發(fā)布時(shí)間：2023-03-22 17:37:01
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的法律方法論文樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
隨著各地政府逐步開放公路領(lǐng)域的融資渠道，越來越多的國內(nèi)外投資商通過BOT融資模式承接中國各地的公路項(xiàng)目。由于特許經(jīng)營領(lǐng)域法律法規(guī)的欠缺，以及投資商和各地政府在該領(lǐng)域操作經(jīng)驗(yàn)的普遍匱乏，公路特許經(jīng)營項(xiàng)目往往在立項(xiàng)手續(xù)、特許經(jīng)營權(quán)授予、特許經(jīng)營及相關(guān)合同的簽訂及履行過程中出現(xiàn)種種紛爭和矛盾，從而影響到合同的正常履行，有些項(xiàng)目甚至影響到特許經(jīng)營權(quán)的合法性和融資機(jī)構(gòu)對該項(xiàng)目的支持。為維護(hù)投資商在公路BOT項(xiàng)目中的合法權(quán)益，筆者根據(jù)有關(guān)客戶在公路BOT項(xiàng)目中所遇到的相關(guān)法律問題和法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行簡要分析，以期引起其他投資商的注意。
BOT項(xiàng)目的合法性問題
對于投資商來說，公路BOT項(xiàng)目的首要問題就是要確保BOT項(xiàng)目的合法性。若在此方面存在瑕疵，將會動搖整個BOT合同的基石，給投資者帶來巨大的潛在法律風(fēng)險(xiǎn)。投資商可主要從以下幾個方面對BOT項(xiàng)目的合法性進(jìn)行審查：
立項(xiàng)核準(zhǔn)文件的合法性。比如是否經(jīng)有審批權(quán)限的機(jī)關(guān)核準(zhǔn)為經(jīng)營性公路項(xiàng)目、是否存在立項(xiàng)文件的內(nèi)容與實(shí)際操作不一致的情形，等等。在實(shí)踐中存在著一些須經(jīng)國務(wù)院及其相關(guān)部門核準(zhǔn)的重大公路項(xiàng)目只有地方政府的核準(zhǔn)批文的情形，因此，投資商投資之前最好對立項(xiàng)文件的合法性進(jìn)行嚴(yán)格審查，若出現(xiàn)上述情形，須對立項(xiàng)文件進(jìn)行補(bǔ)充和完善。有的公路項(xiàng)目中，由于一開始并未核準(zhǔn)為經(jīng)營性公路，而在項(xiàng)目實(shí)施過程中采用了BOT的實(shí)施模式，就會存在立項(xiàng)文件的內(nèi)容與實(shí)際操作不一致的情形，此時(shí)須根據(jù)實(shí)際操作情況調(diào)整立項(xiàng)文件。
特許經(jīng)營權(quán)授予文件的合法性。包括授權(quán)主體是否合法，被授權(quán)主體是否合法，授權(quán)文件的形式是否合法。實(shí)踐中有些地方公路BOT項(xiàng)目是由地方交通主管部門出具特許經(jīng)營權(quán)授予文件，由于相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定公路收費(fèi)權(quán)必須由有批準(zhǔn)權(quán)限的人民政府授予，因此，在公路項(xiàng)目中，僅有當(dāng)?shù)叵嚓P(guān)交通主管部門批準(zhǔn)授予特許經(jīng)營權(quán)的文件是不夠的。BOT項(xiàng)目建設(shè)用地文件的合法性。投資商應(yīng)注意審核建設(shè)用地文件是否符合建設(shè)用地審批權(quán)限的規(guī)定。實(shí)踐中，地方政府須報(bào)國務(wù)院及其相關(guān)部門批準(zhǔn)的建設(shè)用地批準(zhǔn)文件往往滯后，這對于項(xiàng)目建設(shè)進(jìn)度會產(chǎn)生直接的影響，若在簽署B(yǎng)OT合同中尚未取得有關(guān)建設(shè)用地的相關(guān)批文，投資商可在BOT合同中設(shè)定相應(yīng)限制性條款，要求地方政府及時(shí)取得相應(yīng)用地批準(zhǔn)文件。
BOT項(xiàng)目其他相關(guān)文件的合法性。比如規(guī)劃設(shè)計(jì)審批文件，包括但不限于初步設(shè)計(jì)文件、施工圖文件審批的合法性，以及該等文件與可行性研究報(bào)告的一致性審查。另外，投資商為外國投資者的，須注意是否符合《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》等相關(guān)外商投資的法律法規(guī)的規(guī)定。這關(guān)系到外商投資BOT項(xiàng)目設(shè)立項(xiàng)目公司的模式問題。
BOT合同及其相關(guān)合同的整體架構(gòu)安排問題
公路BOT項(xiàng)目通常涉及多方參與者相互之間簽訂的多種合同，主要有政府與項(xiàng)目公司或投資商之間的BOT合同（特許協(xié)議），銀行與項(xiàng)目公司的貸款合同和擔(dān)保合同，政府對貸款銀行的安慰函，投資商（股東）之間的合作合同和相關(guān)章程，投資商對貸款銀行的完工擔(dān)保合同，項(xiàng)目公司和建筑承包商之間的建設(shè)工程合同，項(xiàng)目公司和維修運(yùn)營商之間的運(yùn)營維修合同，項(xiàng)目公司與保險(xiǎn)公司之間的保險(xiǎn)合同，項(xiàng)目公司和供應(yīng)商之間的供貨合同，項(xiàng)目公司和公路使用客戶之間的服務(wù)合同，等等。BOT項(xiàng)目中的各個角色都希望盡可能分散、減少和消除風(fēng)險(xiǎn)，安全獲得理想回報(bào)。
通過BOT合同及其相關(guān)合同的整體安排，充分保護(hù)投資商在BOT項(xiàng)目中的利益，是各投資商投資BOT項(xiàng)目的必然要求。這一要求可以通過嚴(yán)密完整的法律文件架構(gòu)及內(nèi)容設(shè)計(jì)和安排得以實(shí)現(xiàn)。
簽訂BOT合同時(shí)應(yīng)注意的問題
BOT合同與BOT項(xiàng)目立項(xiàng)等文件的一致性。BOT合同應(yīng)與BOT項(xiàng)目立項(xiàng)等文件保持一致，比如BOT合同中約定的建設(shè)工期、投資總額等事項(xiàng)應(yīng)與立項(xiàng)文件中的規(guī)定一致。
BOT合同主體的合法性。簽訂BOT合同首先應(yīng)注意簽約雙方主體的合法性，是否有充分的權(quán)利、權(quán)限和授權(quán)來簽訂BOT合同。
BOT合同簽訂的程序。政府選擇投資商簽訂BOT合同須遵守相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定的程序。政府違反有關(guān)選擇程序的規(guī)定也會給投資商帶來相應(yīng)的法律風(fēng)險(xiǎn)。2004年之前，政府選擇投資商多通過協(xié)議方式，在《收費(fèi)公路管理?xiàng)l例》于2004年11月1日施行后，政府選擇投資商則必須通過招標(biāo)方式。《收費(fèi)公路管理?xiàng)l例》第十九條規(guī)定，依照本條例的規(guī)定轉(zhuǎn)讓收費(fèi)公路權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)向社會公布，采用招標(biāo)投標(biāo)的方式，公平、公正、公開地選擇經(jīng)營管理者，并依法訂立轉(zhuǎn)讓協(xié)議。
BOT合同的效力。合同效力問題是簽訂BOT合同時(shí)應(yīng)注意的主要問題之一。比如合同生效條件如何設(shè)定等。需特別注意的是，公路收費(fèi)權(quán)（特許經(jīng)營權(quán)）的授予必須經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)才能生效?！吨腥A人民共和國公路法》第六十一條規(guī)定，國道收費(fèi)權(quán)的轉(zhuǎn)讓，必須經(jīng)國務(wù)院交通主管部門批準(zhǔn)；國道以外的其他公路收費(fèi)權(quán)的轉(zhuǎn)讓，必須經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準(zhǔn)，并報(bào)國務(wù)院交通主管部門備案。
BOT合同條款的要點(diǎn)。在公路BOT項(xiàng)目中，投資商應(yīng)注意在BOT合同中對如下要點(diǎn)進(jìn)行明確約定：
項(xiàng)目范圍，是項(xiàng)目公司將來實(shí)施特許經(jīng)營權(quán)的實(shí)物資產(chǎn)范圍，應(yīng)明確約定。
建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)，是項(xiàng)目公司在建設(shè)工程中須遵守的標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)也是將來竣工驗(yàn)收、移交的基本標(biāo)準(zhǔn)。
特許經(jīng)營權(quán)的內(nèi)容（范圍），是項(xiàng)目公司行使權(quán)利的范圍，主要包括勘察設(shè)計(jì)委托權(quán)、建設(shè)權(quán)、經(jīng)營權(quán)，投資商可要求明確約定經(jīng)營權(quán)的內(nèi)容包括沿線車輛通行收費(fèi)權(quán)、廣告、服務(wù)設(shè)施經(jīng)營權(quán)、沿線土地優(yōu)先開發(fā)權(quán)等。
特許經(jīng)營權(quán)的中止、延展及終止，應(yīng)在合同中明確約定中止、延展及終止的各種情形及法律后果。
特許經(jīng)營權(quán)的質(zhì)押和轉(zhuǎn)讓，在項(xiàng)目實(shí)施過程中，投資商可以通過特許經(jīng)營權(quán)的質(zhì)押進(jìn)行融資，也可通過轉(zhuǎn)讓特許經(jīng)營權(quán)的方式提前收回投資并獲取利益。特許經(jīng)營權(quán)的質(zhì)押和轉(zhuǎn)讓均須原批準(zhǔn)機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)，投資商可在BOT合同中對此作出明確約定，即投資商有權(quán)進(jìn)行特許經(jīng)營權(quán)的質(zhì)押和轉(zhuǎn)讓。
項(xiàng)目公司按照《公司法》《外商投資企業(yè)法》的相關(guān)規(guī)定，在BOT合同中約定項(xiàng)目公司設(shè)立的程序、條件，以及項(xiàng)目公司成立后合同權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)移、項(xiàng)目公司在特許期內(nèi)股東變更條款等。
項(xiàng)目造價(jià)與投資估算／預(yù)算／概算，根據(jù)經(jīng)批準(zhǔn)的可行性研究報(bào)告中的投資估算／預(yù)算或經(jīng)批準(zhǔn)的初步設(shè)計(jì)文件項(xiàng)目投資概算（如有）為依據(jù)，在合同中列明各項(xiàng)費(fèi)用金額，并應(yīng)對項(xiàng)目造價(jià)超過項(xiàng)目投資估算／預(yù)算／概算時(shí)的處理（比如補(bǔ)償、補(bǔ)貼和延長經(jīng)營期限等）作出明確約定。
項(xiàng)目建設(shè)用地，應(yīng)明確約定征地、拆遷過程中雙方的權(quán)利義務(wù)，由于征地、拆遷工作難度巨大，投資商可要求政府負(fù)責(zé)完成或配合完成。另外，公路征地拆遷中還會遇到壓覆礦產(chǎn)、三電遷改、文物保護(hù)等問題，可在合同中明確約定該等補(bǔ)償費(fèi)用的承擔(dān)。
建設(shè)期（工期）內(nèi)雙方權(quán)利義務(wù)，應(yīng)在合同中明確約定建設(shè)期（工期）起止時(shí)間，以及在建設(shè)期（工期）內(nèi)雙方權(quán)利義務(wù)。
交工驗(yàn)收、竣工驗(yàn)收，應(yīng)按照交通部有關(guān)公路竣（交）工驗(yàn)收的相關(guān)規(guī)定在合同中明確約定驗(yàn)收的程序和方式。試運(yùn)營期和運(yùn)營期，應(yīng)明確約定試運(yùn)營期和運(yùn)營期的起止時(shí)間，運(yùn)營期應(yīng)與政府授予的收費(fèi)期限相一致。
運(yùn)營期的權(quán)利義務(wù)，應(yīng)明確約定合同雙方在運(yùn)營期的權(quán)利義務(wù)，比如收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的確定、須遵守的運(yùn)營標(biāo)準(zhǔn)、維修養(yǎng)護(hù)義務(wù)等。
收費(fèi)價(jià)格的建議權(quán)，盡管《收費(fèi)公路管理?xiàng)l例》規(guī)定了車輛通行費(fèi)的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的聽證和審批程序，但投資商依然可通過適當(dāng)方式在BOT合同中約定投資商擁有收費(fèi)價(jià)格建議權(quán)以及參與聽證的權(quán)利，以盡量規(guī)避由政府確定收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的風(fēng)險(xiǎn)。項(xiàng)目保險(xiǎn)，可在合同中約定建設(shè)期（工期）及運(yùn)營期的項(xiàng)目保險(xiǎn)條款。
特許經(jīng)營權(quán)提前贖回，應(yīng)明確約定提前贖回的情形、程序，及合理的補(bǔ)償方案等。
項(xiàng)目移交，應(yīng)注意約定移交前過渡期安排、移交范圍、移交驗(yàn)收程序、技術(shù)培訓(xùn)、風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移等。
政府承諾，可要求政府給予相應(yīng)的承諾，比如承諾項(xiàng)目的合法性、不批準(zhǔn)有競爭項(xiàng)目、不收回經(jīng)營權(quán)、給予一定的稅收優(yōu)惠政策、授予BOT項(xiàng)目配套服務(wù)項(xiàng)目的優(yōu)先開發(fā)權(quán)等，并在合同中明確約定。
政府優(yōu)惠政策，充分利用本項(xiàng)目可能利用的各種優(yōu)惠政策，如按照西部地區(qū)開發(fā)及外商投資相關(guān)法律法規(guī)給予優(yōu)惠政策，還可要求其他當(dāng)?shù)卣袡?quán)直接給予的優(yōu)惠政策。
政府補(bǔ)償／補(bǔ)貼，可在合同中約定，在某些情形發(fā)生時(shí)，由政府給予補(bǔ)償／補(bǔ)貼，比如特許經(jīng)營權(quán)提前贖回、項(xiàng)目造價(jià)超過預(yù)算／概算、政府行為或法律變更或不可抗力導(dǎo)致項(xiàng)目終止或投資商無法獲取預(yù)期收益或增加成本／支出、經(jīng)營期收益達(dá)不到可行性研究報(bào)告中預(yù)期收益、政府違約等等。
政府協(xié)助義務(wù)，由于BOT項(xiàng)目的實(shí)施需政府在審批、許可、與各地方協(xié)調(diào)等方面進(jìn)行配合，在合同中應(yīng)約定相應(yīng)的協(xié)助義務(wù)。
政府違約責(zé)任，可在BOT合同中設(shè)定政府違約時(shí)須承擔(dān)的違約責(zé)任，比如給予補(bǔ)償、賠償，延長特許期，給予稅收等優(yōu)惠政策。
不可抗力，應(yīng)注意明確列舉不可抗力事件，比如瘟疫、非典等重大流行病及防疫隔離等。
合同變更、解除和終止，應(yīng)注意約定合同變更的條件，合同解除、終止的情形及責(zé)任承擔(dān)。
違約責(zé)任，應(yīng)注意違約責(zé)任條款的可操作性，比如明確約定因一方原因?qū)е陆ㄔO(shè)期（工期）延誤的違約金數(shù)額。爭議解決，作為投資商，尤其是外國投資者，最好不要約定項(xiàng)目當(dāng)?shù)氐闹俨茫V訟機(jī)構(gòu)，在中國投資的外商多約定在中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會仲裁。
投資商在投資BOT項(xiàng)目時(shí)應(yīng)注意的相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)
政治風(fēng)險(xiǎn)。由于國家或地方政府的行為造成BOT項(xiàng)目無法繼續(xù)實(shí)施的風(fēng)險(xiǎn)。這種風(fēng)險(xiǎn)通常被稱為“政治風(fēng)險(xiǎn)”，可分為兩大類：一種是“傳統(tǒng)的”政治風(fēng)險(xiǎn)，比如特許經(jīng)營權(quán)被國家或地方政府強(qiáng)制性收回或征收特別賦稅，從而對投資商債務(wù)償還、收回投資成本以及取得預(yù)期利潤造成不利影響；另一種是“管理”風(fēng)險(xiǎn)，比如對公路服務(wù)的提供采用更為嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，或批準(zhǔn)建設(shè)另一具有競爭力的公路項(xiàng)目等。充分預(yù)計(jì)該等風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生的可能性，在合同中就該風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生的后果及責(zé)任承擔(dān)、損失補(bǔ)償?shù)认嚓P(guān)內(nèi)容進(jìn)行細(xì)化約定。商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。通常情況下，BOT項(xiàng)目運(yùn)營收入主要包括車輛通行收費(fèi)收入、廣告經(jīng)營收入權(quán)、服務(wù)設(shè)施經(jīng)營收入。然而，在現(xiàn)有框架下，投資商對于占項(xiàng)目收入主要組成部分的收費(fèi)收入?yún)s沒有自主定價(jià)權(quán)。如公路車流量減少或者第三產(chǎn)業(yè)的開發(fā)出現(xiàn)問題，就會導(dǎo)致投資商無法取得預(yù)期收益，嚴(yán)重影響其支付能力。投資商可在BOT合同中對此風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)作出相應(yīng)約定。
運(yùn)營風(fēng)險(xiǎn)。在運(yùn)營期間，投資商無法達(dá)到合同約定的持續(xù)運(yùn)營標(biāo)準(zhǔn)或出現(xiàn)服務(wù)中斷，則可能會被政府追究相應(yīng)的違約責(zé)任，面臨特許經(jīng)營權(quán)被提前收回或政府單方解除合同的風(fēng)險(xiǎn)。談判中政府方面通常要求投資者承擔(dān)該等風(fēng)險(xiǎn)，投資商應(yīng)對此予以充分重視。
不可抗力或意外事件風(fēng)險(xiǎn)。投資商無法控制的不可抗力或意外事件造成的BOT項(xiàng)目的實(shí)施中斷，這些事件可能是自然的，如洪水、風(fēng)暴或地震等自然災(zāi)害，也可能是人為的結(jié)果，如戰(zhàn)爭、暴亂或襲擊，最終導(dǎo)致投資商收入損失，項(xiàng)目設(shè)施的物質(zhì)損害甚至無法修復(fù)。投資商可在BOT合同中對不可抗力或意外事件發(fā)生時(shí)合同雙方責(zé)任、義務(wù)的承擔(dān)進(jìn)行明確約定。
公路存在設(shè)計(jì)／施工問題導(dǎo)致無法正常運(yùn)營的風(fēng)險(xiǎn)。BOT公路項(xiàng)目中，雖然投資商（項(xiàng)目公司）是項(xiàng)目業(yè)主，但政府方面往往要參與甚或主導(dǎo)勘察、設(shè)計(jì)單位的選擇及設(shè)計(jì)方案的審查。在公路運(yùn)營后，可能會出現(xiàn)由于工程設(shè)計(jì)或施工過程中存在問題導(dǎo)致公路無法達(dá)到預(yù)期使用功能，造成投資商不能達(dá)到預(yù)期經(jīng)營目標(biāo)的風(fēng)險(xiǎn)。投資商可在談判中對該等情形發(fā)生后的責(zé)任承擔(dān)進(jìn)行明確約定。
關(guān)鍵詞：聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)概念特征組織方式有效性
對于房地產(chǎn)開發(fā)業(yè)，土地和資金都是必不可少的資源，缺了任何一個，開發(fā)無從談起。即使是神通廣大的房地產(chǎn)商，也經(jīng)常面臨擁有土地使用權(quán)但缺乏資金或資金充足但沒有土地的窘境。于是聯(lián)合開發(fā)應(yīng)運(yùn)而生。聯(lián)合開發(fā)作為紐帶，促成了資金和土地的結(jié)合，盤活了諸多房地產(chǎn)項(xiàng)目，對房地業(yè)的發(fā)展功不可沒。但同時(shí)，聯(lián)合開發(fā)引發(fā)的糾紛也不在少數(shù)，且糾紛一旦發(fā)生，往往標(biāo)的數(shù)額巨大，案情錯綜復(fù)雜（例如，每年最高人民法院審理的民事案件中，此類案件都占很大比例）。因此，如何界定聯(lián)合開發(fā)的性質(zhì)，如何確保聯(lián)合開發(fā)行為的合法有效，如何從法律角度預(yù)防糾紛的發(fā)生等問題，就成了房地產(chǎn)業(yè)內(nèi)人事和從事房地產(chǎn)業(yè)務(wù)的律師們的重大課題。筆者也嘗試著對這些問題做了點(diǎn)思考，現(xiàn)呈現(xiàn)給各位方家，希望能起到拋磚引玉之效。
一、聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)行為的法律性質(zhì)和特征：
所謂聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)，指雙方當(dāng)事人約定，由一方提供建設(shè)用地使用權(quán)，另外一方提供資金、技術(shù)、勞務(wù)等，合作開發(fā)土地，建筑房產(chǎn)等項(xiàng)目，共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，共享收益的房地產(chǎn)開發(fā)方式。提供土地使用權(quán)的一方，我們稱之為供地方；另一方則是從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，我們稱之為建筑方。這種意義上的聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)是狹義的。從廣義上講，任何由兩方合作進(jìn)行房地產(chǎn)項(xiàng)都可以納合開發(fā)房地產(chǎn)的范疇，不限于一方出地一方出資，也可以雙方共同出資；不限于進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營，也可以是建房自用；不限于雙方都是法人或其他組織，也可以是法人或其他組織與自然人或自然人之間合作；不限于在城市規(guī)劃區(qū)國有土地上進(jìn)行建設(shè)，也可以是在集體土地上聯(lián)合建房。
從概念的界定我們不難發(fā)現(xiàn)聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)屬于《民法通則》規(guī)定的法人聯(lián)營，具有如下特征：
（一）、主體特定性。體現(xiàn)在聯(lián)合開發(fā)雙方中必須有一方以上具備房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)?！斗康禺a(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理?xiàng)l例》對設(shè)立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)限定了較高條件：設(shè)立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，除應(yīng)當(dāng)符合有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定的企業(yè)設(shè)立條件外，還應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（一）有100萬元以上的注冊資本；（二）有4名以上持有資格證書的房地產(chǎn)專業(yè)、建筑工程專業(yè)的專職技術(shù)人員，2名以上持有資格證書的專職會計(jì)人員。省、自治區(qū)、直轄市人民政府可以根據(jù)本地方的實(shí)際情況，對設(shè)立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的注冊資本和專業(yè)技術(shù)人員的條件作出高于前款的規(guī)定。以確保進(jìn)入該領(lǐng)域的公司具備相應(yīng)的開發(fā)能力。
（二）貫徹責(zé)、權(quán)、利統(tǒng)一的原則。
實(shí)踐中，有很多聯(lián)合開發(fā)行為就是因?yàn)檫`反了聯(lián)營個這一基本原則而被法院認(rèn)定為無效。比如，甲公司與乙公司簽定的聯(lián)合開發(fā)協(xié)議中約定：甲公司僅負(fù)責(zé)提供建設(shè)用地，不參與項(xiàng)目的建設(shè)管理，不論項(xiàng)目是否贏利，乙公司均應(yīng)向甲公司支付若干收益。根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》的規(guī)定，此類條款屬于聯(lián)營合同的“保底條款”，應(yīng)認(rèn)定為無效。需要指出的是，所謂的責(zé)權(quán)利統(tǒng)一，是從整個合同中雙方當(dāng)事人的地位角度而言的，是指從宏觀上看，雙方權(quán)利和義務(wù)向統(tǒng)一，并非指在開發(fā)的任何環(huán)節(jié)雙方當(dāng)事人都必須均等的付出和收益。比如說，在項(xiàng)目的建設(shè)工程中，不具備房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)的公司往不參與具體管理工作（或者僅派人監(jiān)督），而是由房地產(chǎn)公司全權(quán)負(fù)責(zé)，這并不意味著違反了該原則。
（三）法律關(guān)系復(fù)雜。
聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)涉及多方當(dāng)事人之間的法律關(guān)系，錯綜復(fù)雜。首先是合作雙方的關(guān)系，如上文所說應(yīng)屬聯(lián)營關(guān)系，而聯(lián)營又分為法人型聯(lián)營和松散型聯(lián)營，組織形式和權(quán)利義務(wù)分配都需要仔細(xì)約定（文將詳細(xì)分析）；其次是聯(lián)合體與政府主觀部門的關(guān)系，開發(fā)房地產(chǎn)的各個環(huán)節(jié)，立項(xiàng)、到規(guī)劃、開工、預(yù)售、驗(yàn)收都離不開政府部門的監(jiān)督，最直觀的表現(xiàn)就是要申請辦理若干個許可證或批準(zhǔn)文件。而聯(lián)合開發(fā)更需要向政府部門做好審批工作，辦理證件或批文都應(yīng)以合作雙方的名義辦理，只要這樣聯(lián)合開發(fā)行為才能獲得法律的認(rèn)可。由于沒有做好聯(lián)合開發(fā)的審批工作而導(dǎo)致某一方的權(quán)利受到損害或合作合同被法院認(rèn)定無效的案例俯首皆是，教訓(xùn)非常慘痛。再次是聯(lián)合體與其他單位或個人的關(guān)系，包括與建筑承包商、拆遷安置人員、購房業(yè)主、貸款和按揭合作銀行等。
二、選擇恰當(dāng)?shù)暮献鞣绞绞琼樌M(jìn)行聯(lián)合開發(fā)的組織保障。
根據(jù)《民法通則》中關(guān)于聯(lián)營的規(guī)定，聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)可以采取三種方式：
（一）、組建新的法人。即雙方出資（城市房地產(chǎn)管理法）第二十七條規(guī)定：“依法取得的土地使用權(quán)，可以依照本法和有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，作價(jià)入股，合資、合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)”。該條對以土地使用權(quán)出資提供了法律保障。）成立項(xiàng)目公司，以項(xiàng)目公司的名義進(jìn)行開發(fā)，雙方按照出資比例承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、獲取收益。以項(xiàng)目公司方式開發(fā)的優(yōu)點(diǎn)是責(zé)任明確、相對而言可以減少糾紛發(fā)生的概率。同時(shí)其不足之處也很多：比如組建項(xiàng)目公司需要一定的時(shí)間，成立規(guī)范的管理機(jī)構(gòu)，費(fèi)用較高且容易錯過商機(jī)；再比如以土地使用權(quán)出資必須辦理土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)，而當(dāng)土地使用權(quán)是劃撥取得時(shí)這一手續(xù)就無法辦成；更重要的是項(xiàng)目公司的利潤只能在交納所得稅以后上交聯(lián)合開發(fā)各方，對合作者來講這當(dāng)然是不合算的。
（二）、組建聯(lián)合管理機(jī)構(gòu)。即合作雙方各自派遣若干人員組成聯(lián)合管理機(jī)構(gòu)，實(shí)踐中有的叫“聯(lián)建辦公室”，有的稱“聯(lián)合管理委員會”不一而足，其職責(zé)是協(xié)調(diào)雙方的關(guān)系，對合作中的重大事項(xiàng)作出決策，具體運(yùn)作開發(fā)項(xiàng)目。聯(lián)合管理機(jī)構(gòu)與項(xiàng)目公司的最高區(qū)別在于它僅作為內(nèi)部機(jī)構(gòu)，并非獨(dú)立民事主體，不具有締結(jié)合同等民事權(quán)利能力，也不能對立承擔(dān)民事責(zé)任。實(shí)踐中，曾出現(xiàn)過某建筑施工企業(yè)將某項(xiàng)目的“聯(lián)建辦公室”訴至法院要求支付工程款的案例，顯然是列錯了被告人。而另外一則案例就不那么簡單了：某項(xiàng)目聯(lián)合開發(fā)雙方組建的“聯(lián)合管理委員會”不但行使內(nèi)部只能，而且堂而煌之地掛起排子，刻制印章并簽定了《建筑工程施工合同》，最終后因拖欠工程款施工單位將聯(lián)合開發(fā)雙方都告上法庭。為了不出現(xiàn)這種情況，聯(lián)合開發(fā)雙方必須對聯(lián)合管理機(jī)構(gòu)的法律地位有清晰的認(rèn)識，并且注意避免對外使用聯(lián)合管理機(jī)構(gòu)的名義。
（三）、不成立聯(lián)合機(jī)構(gòu)，按照合同的約定各自獨(dú)立履行義務(wù)。這種方式主要使用于相對簡單的項(xiàng)目。
上述第2、3種方式（統(tǒng)稱非法人型聯(lián)營）中，除了合作雙方之間容易產(chǎn)生糾紛外（下文將詳細(xì)論述），實(shí)踐中爭議較大的還有一個問題：即聯(lián)合開發(fā)雙方是否對因項(xiàng)目產(chǎn)生的一切責(zé)任（不論以合作任何一方的名義直接產(chǎn)生）都承擔(dān)連帶責(zé)任？有一種觀點(diǎn)對此持肯定態(tài)度，理由是聯(lián)合開發(fā)的項(xiàng)目最終由雙方共同收益，本著權(quán)利義務(wù)對等的原則雙方應(yīng)對任何一方因該項(xiàng)目的產(chǎn)生的對債務(wù)負(fù)連帶責(zé)任，至于雙方在聯(lián)合開發(fā)協(xié)議中對各自責(zé)任做的劃分不能產(chǎn)生對外效力，只能作為內(nèi)部追償?shù)囊罁?jù)。還是以上述建筑工程款糾紛為例，按照這種觀點(diǎn)，法院只要能認(rèn)定該欠款是因聯(lián)和開發(fā)項(xiàng)目產(chǎn)生，就可以判令聯(lián)合開發(fā)雙方承擔(dān)連帶責(zé)任，而不必考慮該合同是哪一方簽定的，也不受聯(lián)合開發(fā)合同中關(guān)于各自責(zé)任的劃分的影響。
筆者認(rèn)為，對此問題不能一概而論，應(yīng)做具體分析。如果聯(lián)合開發(fā)合同明確約定了雙方互負(fù)連帶責(zé)任，自然應(yīng)以該約定為準(zhǔn)。如果聯(lián)合開發(fā)合同沒有約定雙方互負(fù)連帶責(zé)任，則要正確界定聯(lián)合開發(fā)合同的雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思和合同性質(zhì)。聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)合同是一種無名合同，當(dāng)事人人約定的內(nèi)容不同，合同的性質(zhì)就會不同。如果合同重在雙方約定出資，即一方提供土地使用權(quán)，另一方出資金，雙方在項(xiàng)目完成后，共同出售，共同出售，共同分享利益，則此類合同就是合伙合同，雙方對聯(lián)合開發(fā)項(xiàng)目產(chǎn)生的債務(wù)應(yīng)當(dāng)互負(fù)連帶責(zé)任；如果合同重在建筑方為供地方完成一定的建設(shè)工作，且進(jìn)行建筑物與土地使用權(quán)的交換，則此類合同為加工承攬與互易的混合合同，雙方對各自的行為獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任。
二、簽定完備的聯(lián)合開發(fā)合同是避免糾紛的關(guān)鍵。
聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)合同內(nèi)容復(fù)雜，標(biāo)的巨大，履行期限長，雙方利益針鋒相對，極易引發(fā)糾紛；而一旦產(chǎn)生糾紛，由于目前我國相應(yīng)的法律規(guī)定尚不具體，實(shí)踐中對其法律性質(zhì)認(rèn)識不一，訴訟周期一般都很長，后果難以預(yù)測。因此，簽訂聯(lián)合開發(fā)合同一定要謹(jǐn)慎。結(jié)合實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，筆者認(rèn)為以下幾點(diǎn)尤其應(yīng)當(dāng)重視：
（一）、要明確劃分雙方的責(zé)任。對每一項(xiàng)義務(wù)的履行方式、時(shí)間、地點(diǎn)做詳細(xì)的約定，杜絕“爭取做到”“大約在某年某月”等模糊用語。建議使用附件、附圖等方式作出具體描述。供地方應(yīng)提供土地使用權(quán)的位置、面積、使用年限、使用權(quán)性質(zhì)、批準(zhǔn)文件或證書等準(zhǔn)確信息并對此承擔(dān)責(zé)任，建筑方主要應(yīng)對資金支付事宜作出明確承諾。
（二）對雙方分得房產(chǎn)的面積、位置作出明確約定。聯(lián)合開發(fā)的最終目的是獲取收益，一般以分配房產(chǎn)的方式體現(xiàn)。到了這一階段雙方的利益沖突表現(xiàn)的最為尖銳，因此也是矛盾多發(fā)的環(huán)節(jié)。房產(chǎn)的價(jià)值與所處的位置有很大關(guān)系，雖然在同一項(xiàng)目中，位置的差異往往導(dǎo)致價(jià)值不同。有些聯(lián)合開發(fā)合同僅僅簡單地約定了分配比例，而對具置只字不提，在分配時(shí)出現(xiàn)糾紛就不難理解了。另外，由于規(guī)劃變更等原因也往往出現(xiàn)聯(lián)合開發(fā)合同約定的面積與世紀(jì)竣工面積的差異，如何處理，也應(yīng)事先作出約定。
（三）、重視約定違約責(zé)任。房地產(chǎn)項(xiàng)目的周期一般都較長，過程復(fù)雜。詳細(xì)具體的違約責(zé)任不當(dāng)能夠起到督促當(dāng)事人人善意履行義務(wù)，而且也能夠保證項(xiàng)目順利進(jìn)行。比如，如果供地方?jīng)]有按約定時(shí)間提供符合“三通一平”條件的土地，而合同又缺乏響應(yīng)的違約條款，不但會造成供地方?jīng)]有壓力，而且容易引發(fā)建筑方對其履約能力和誠意的嚴(yán)重質(zhì)疑，進(jìn)而矛盾激化，合作破裂。而如果約定了明確違約責(zé)任，比如遲延一天，相應(yīng)減少若干平方米的房產(chǎn)分配，遲延超過若干天，對方可以杰出合同，并支付一定數(shù)額的違約金。
（四）、雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在合同中確實(shí)表達(dá)合作的意圖，而不能借聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)項(xiàng)目之明，而行借貸之實(shí)。例如某聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)合同約定，出資方僅負(fù)責(zé)提供資金，不承擔(dān)其他義務(wù)，由對方在項(xiàng)目完工后返還（當(dāng)然要高于原出資數(shù)額）。根據(jù)國家有關(guān)部門金融法規(guī)，禁止企業(yè)間互相借貸收取利息，因此上述合同被法院認(rèn)定為無效。對此，雙方當(dāng)事人在簽定合同時(shí)，要倍加注意。
（五）、聯(lián)合開放房地產(chǎn)合同由于需要辦理相關(guān)手續(xù)，往往效力待定，合作合同應(yīng)當(dāng)具體約定合同被確認(rèn)無效或不生效時(shí)的具體處理方式。
摘要:放射性污染是指由于人類活動造成物料,人體,場所,環(huán)境介質(zhì)表面或者內(nèi)部出現(xiàn)超過國家標(biāo)準(zhǔn)的放射性物質(zhì)或者射線的現(xiàn)象。其主要對核設(shè)施,核技術(shù)利用,鈾礦開發(fā)利用以及放射性廢物的管理作出了規(guī)定。本文從國內(nèi)外放射性污染的研究現(xiàn)狀與進(jìn)展情況,指出國內(nèi)放射性污染防治存在的問題與解決辦法。
關(guān)鍵詞:放射性污染;危害;防治;法律問題
一、放射性污染的主要來源
我們?nèi)祟愂芊派湫暂椛洵h(huán)境非常廣泛:
1、天然放射性核素帶來的放射性污染
天然放射性核素品種很多,性質(zhì)與狀態(tài)也各不相同,它們在環(huán)境中的分布十分廣泛。在巖石、土壤、空氣、水、動植物、建筑材料、食品甚至人體內(nèi)都有天然放射性核素的蹤跡。
2、原子能工業(yè)排放的廢物
原子能工業(yè)中核燃料的提煉、精制和核燃料元件的制造,都會有放射性廢棄物產(chǎn)生和廢水、廢氣的排放。
3、醫(yī)療放射性和科研放射性
醫(yī)療檢查和診斷過程中,患者身體都要受到一定劑量的放射性照射;此外,科研工作中廣泛地應(yīng)用放射性物質(zhì),在這些研究工作中都有可能造成放射性污染。
4、核能開發(fā)利用帶來的放射性污染
核能的開發(fā)與利用是一把雙刃劍,一旦造成放射性污染,后果不堪想象。核電站在正常運(yùn)行期間,不可避免地要向環(huán)境排放放射性污染物。這些伴隨核工業(yè)發(fā)展形成的含放射性核素廢棄物已成為環(huán)境放射性污染的重要因素。
二、放射性污染的特殊性
放射性污染是指來自人類活動產(chǎn)生的人工源,其對動植物和人體可造成輻射損傷。放射性污染有以下特殊性:
1、與一般化學(xué)毒害物質(zhì)污染不同,放射性污染通常是無嗅無色。
2、每一種放射性核素都有一定的半衰期,不因氣壓、溫度而改變。
3、放射性對生物的危害是十分嚴(yán)重的。如果人在短時(shí)間內(nèi)受到大劑量的X射線、γ射線和中子的全身照射,就會產(chǎn)生急性損傷。
因此,對于室內(nèi)放射線污染來說,我們應(yīng)盡可能地多了解有關(guān)放射性源方面的科普知識,了解有哪些物質(zhì)可能具有可以危害健康的放射性,盡可能地避免接觸這些放射源,我們國內(nèi)已有地方開展氡氣監(jiān)測,提議大家選用衛(wèi)生建筑材料,要查看產(chǎn)品質(zhì)量檢驗(yàn)證書,以保證用材安全,努力避免放射性污染對健康的影響。
三、 放射性污染的國外研究現(xiàn)狀
核能的開發(fā)與利用是一個世界范圍的議題,西方發(fā)達(dá)國家比我們更早地意識到潛在的污染與問題。為此,國際上一直重視放射性核素與環(huán)境關(guān)系的研究,步入20世紀(jì)90 年代后,放射性污染的研究主要集中在放射性污染場地的風(fēng)險(xiǎn)評價(jià)與生態(tài)修復(fù)方面。
1、放射性污染環(huán)境的生態(tài)安全評價(jià)研究。此研究多與20 世紀(jì)40 年代以來放射性核素污染事件密切相關(guān),為此,僅美國就曾先后頒布過多部生態(tài)風(fēng)險(xiǎn)評價(jià)指南,國外在建立放射性核素對人類健康風(fēng)險(xiǎn)評價(jià)、動植物健康風(fēng)險(xiǎn)評價(jià)以及生態(tài)風(fēng)險(xiǎn)評價(jià)等方面的理論和研究方法上已取得了較大進(jìn)展。
2、90 年代,哈薩克斯坦、法國等國家也分別對塞米巴拉金斯克和穆魯羅瓦島、方阿陶法島等核試驗(yàn)場的放射性污染展開詳細(xì)調(diào)查與評估。通過污染跟蹤調(diào)查,揭示放射性污染演變規(guī)律,進(jìn)而分析其對生態(tài)安全特別是對人類生存環(huán)境的影響。
四、我國放射性污染防治存在的主要問題
《放射性污染防治法》環(huán)境影響評價(jià)制度的不足
我國環(huán)境影響評價(jià)制度于20世紀(jì)70年代末開始建立, 1979年《環(huán)境保護(hù)法(試行)》正式將環(huán)境影響評價(jià)確立為環(huán)境保護(hù)法的一項(xiàng)基本法律制度。這一制度的出現(xiàn),結(jié)束了傳統(tǒng)的規(guī)劃和建設(shè)活動中重經(jīng)濟(jì)效益、輕環(huán)境效益,隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展而導(dǎo)致環(huán)境質(zhì)量下降的局面。但是在某些方面仍有不足之處:
1、某些放射性污染防治活動未納入環(huán)境影響評價(jià)范圍。
譬如在核技術(shù)利用的放射性污染防治方面,對于生產(chǎn)、銷售,使用放射性同位素和射線裝置的單位,規(guī)定其在申請領(lǐng)取許可證前要編制環(huán)境影響評價(jià)文件;而對于轉(zhuǎn)讓、進(jìn)口放射性同位素和射線裝置的單位以及裝備有放射性同位素的儀表的單位卻沒有規(guī)定要進(jìn)行環(huán)境影響評價(jià)。
2、規(guī)劃環(huán)境影響評價(jià)文件審批的客觀性、公正性缺乏保障機(jī)制。
根據(jù)該法規(guī)定,國務(wù)院核設(shè)施主管部門會同國務(wù)院環(huán)境保護(hù)行政主管部門,在環(huán)境影響評價(jià)的基礎(chǔ)上編制放射性固體廢物處置場所選址規(guī)劃,報(bào)國務(wù)院批準(zhǔn)后實(shí)施。在這里,規(guī)劃的組織編制者與規(guī)劃環(huán)評的組織者共同負(fù)責(zé)組織環(huán)境影響評價(jià)工作和上報(bào)有關(guān)環(huán)境影響評價(jià)文件。審批機(jī)關(guān)與編制機(jī)關(guān)處于領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的隸屬關(guān)系之中。這種做法會在一定程度上影響審批的客觀性和公正性。
3、對審批機(jī)關(guān)的法律責(zé)任未作具體規(guī)定。
《放射性污染防治法》在法律責(zé)任部分只對環(huán)境影響評價(jià)文件的編制者違法應(yīng)受的懲罰做出了規(guī)定,對于環(huán)境影響評價(jià)文件的審批機(jī)關(guān)違法批準(zhǔn)規(guī)劃的,或者審批機(jī)關(guān)因違法或失職造成嚴(yán)重不良環(huán)境影響后果的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任卻未作規(guī)定。
五、針對立法缺陷給予的立法建議
《放射性污染防治法》的環(huán)境影響評價(jià)制度具有適用范圍廣、評價(jià)文件類別高等特點(diǎn),但在審批機(jī)制和法律責(zé)任等部分仍然存在不足之處,建議擴(kuò)展環(huán)評工作范圍、實(shí)現(xiàn)審批的客觀性、公正性等,以期完善立法中存在的缺陷。
1、環(huán)境影響評價(jià)制度應(yīng)適于一切放射性污染防治活動。
如前所述,放射性污染有其特殊性,倘若控制措施不力,極易對環(huán)境造成不可逆轉(zhuǎn)的重大影響,而環(huán)境影響評價(jià)制度憑借其預(yù)測功能,恰能使這種危害的可能性降到最低程度。因此,一切放射性污染防治活動都宜進(jìn)行環(huán)境影響評價(jià)。
《放射性污染防治法》規(guī)定,對于“轉(zhuǎn)讓、進(jìn)口放射性同位素和射線裝置的單位以及裝備有放射性同位素的儀表的單位”只要求“按照國務(wù)院有關(guān)放射性同位素與射線裝置放射防護(hù)的規(guī)定辦理有關(guān)手續(xù)”即可。而根據(jù)《放射性同位素與射線裝置放射防護(hù)條例》的規(guī)定,轉(zhuǎn)讓放射性同位素的只須辦理許可證并向同級衛(wèi)生、公安部門備案,進(jìn)口裝備有放射性同位素儀表的,只須向當(dāng)?shù)匦l(wèi)生、公安、環(huán)境保護(hù)部門登記備案。上述兩項(xiàng)沒有規(guī)定必須進(jìn)行環(huán)境影響評價(jià)?！斗派湫晕廴痉乐畏ā吩凇昂思夹g(shù)利用的放射性污染防治”這一章,應(yīng)增設(shè)一條:“轉(zhuǎn)讓,進(jìn)口放射性同位素和射線裝置的單位以及裝備有放射性同位素的儀表的單位,在辦理有關(guān)手續(xù)前應(yīng)當(dāng)提交環(huán)境影響評價(jià)文件,報(bào)省、自治區(qū)、直轄市人民政府環(huán)境保護(hù)行政主管部門批準(zhǔn)?！?/p>
2、規(guī)劃環(huán)境影響評價(jià)文件的審查機(jī)關(guān)應(yīng)賦予獨(dú)立的法律地位。
《放射性污染防治法》對于在環(huán)境影響評價(jià)的基礎(chǔ)上編制的放射性固體廢物處置場所選址規(guī)劃,要求由國務(wù)院核設(shè)施主管部門會同國務(wù)院環(huán)境保護(hù)行政主管部門負(fù)責(zé)編制,并由國務(wù)院負(fù)責(zé)審查批準(zhǔn)。加之,根據(jù)《行政訴訟法》的規(guī)定,公民不得對政府制訂規(guī)范性法律文件的抽象行政行為起訴,這就排除了法院及公民對這類違法行政行為實(shí)行監(jiān)督的可能性。針對上述情況,我國應(yīng)由法律專門授權(quán)在國務(wù)院或在環(huán)保部內(nèi)設(shè)立一個國家環(huán)境質(zhì)量審查委員會或國家環(huán)境質(zhì)量審查局,由其獨(dú)立地、統(tǒng)一地行使審查規(guī)劃環(huán)境影響報(bào)告書的職權(quán)。
3、補(bǔ)充對環(huán)境影響評價(jià)文件審批機(jī)關(guān)的法律責(zé)任的相關(guān)規(guī)定。
《放射性污染防治法》不僅要實(shí)現(xiàn)對從事放射性污染防治者的嚴(yán)格管理,同時(shí)也應(yīng)加強(qiáng)對管理者自身的監(jiān)督,以達(dá)到對放射性污染的全方位的有效控制。在該法的法律責(zé)任部分應(yīng)補(bǔ)充環(huán)評文件審批機(jī)關(guān)違法操作,造成嚴(yán)重后果的相應(yīng)法律責(zé)任的規(guī)定。
結(jié)束語
雖然《放射性污染防治法》的出臺和實(shí)施,標(biāo)志著我國依法防治放射性污染工作邁出了重大步伐,會有力地推動
我國放射性污染防治工作的開展。但在法律的實(shí)施過程中,還存在很多制度方面的問題,這就要求立法者加強(qiáng)法制建設(shè),加強(qiáng)部門之間的監(jiān)督。凡是與放射性污染有關(guān)的政府部門都應(yīng)與環(huán)保部門積極配合。建議擴(kuò)展環(huán)評工作范圍、實(shí)現(xiàn)審批的客觀性、公正性等,以期完善立法中存在的缺陷。
參考文獻(xiàn):
[1]金瑞林.環(huán)境與資源保護(hù)法學(xué). 高等教育出版社.2006
（一）按揭的概念
按揭是英美法中mortgage在香港的粵音譯法。通常，英美法上的pledge與大陸法中的質(zhì)權(quán)相對應(yīng)，lien與留置相對應(yīng)，charge則與大陸法系中的抵押相對應(yīng)，而mortgage則與大陸法中的讓與擔(dān)保相對應(yīng)。一般而言，英美法中按揭（mortgage）是指以土地或動產(chǎn)為了擔(dān)保給定的債務(wù)的履行或其他義務(wù)的解除而進(jìn)行的轉(zhuǎn)移和讓渡，按揭的基本意思是:此種擔(dān)?？梢源祟悅鶆?wù)或其他義務(wù)的清償或履行而解除，即使存在其他相反的約定。由此可以看出，英國法中的mortgage是一種通過債務(wù)人將特定財(cái)產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)移于債權(quán)人而擔(dān)保債權(quán)人的債權(quán)在約定的清償期得到清償?shù)膿?dān)保形式，當(dāng)債務(wù)人不履行義務(wù)時(shí)，債權(quán)人可以取得擔(dān)保財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)。其構(gòu)成應(yīng)同時(shí)符合以下三個要件:第一，特定的財(cái)產(chǎn)權(quán)利的轉(zhuǎn)移；第二，在債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人可以確定地取得擔(dān)保物的所有權(quán)；第三，債務(wù)人享有通過履行債務(wù)而贖回?fù)?dān)保物的權(quán)利，同時(shí)債權(quán)人負(fù)有交還財(cái)產(chǎn)的義務(wù)。其中，獲得一定擔(dān)權(quán)益的人，稱為按揭權(quán)人:而為了擔(dān)保而讓與一定財(cái)產(chǎn)利益的人，則被稱為按揭人。[1]
（二）按揭的法律特征
在商品房按揭的實(shí)務(wù)操作中，購房人先與開發(fā)商簽訂《商品房預(yù)售合同》并交納首期房款，為付清剩余購房款而與銀行簽訂按揭貸款合同，以預(yù)購的商品房作為擔(dān)保，并將《商品房預(yù)售合同》等交由銀行執(zhí)管。購房人既是借款人又是按揭人，銀行既是貸款人又是按揭權(quán)人。
1.按揭涉及三個合同關(guān)系和三方當(dāng)事人
首先，三個合同關(guān)系是指商品房預(yù)售合同、借款合同和保證合同。三個合同關(guān)系密切，互相依存:商品房預(yù)售是按揭設(shè)定的前提，沒有商品房預(yù)售合同則無法設(shè)立借款合同和保證合同；保證合同使得預(yù)售合同和借款合同的履行成為可能。任何一個合同的違約都可能導(dǎo)致另外一個合同的履行不可能，這使得按揭明顯區(qū)別于其他的擔(dān)保方式。
其次，三方當(dāng)事人是指房地產(chǎn)開發(fā)商、購房人和貸款銀行。具體而言，它們之間存在著這樣的法律關(guān)系:開發(fā)商和購房人之間是在建房產(chǎn)買賣關(guān)系，雙方的權(quán)利義務(wù)具體表現(xiàn)在預(yù)售合同上；而購房人和銀行之間則存在著兩種關(guān)系:其一是借貸關(guān)系，購房人是債務(wù)人，銀行是債權(quán)人；其二是按揭擔(dān)保關(guān)系，購房人是按揭人，銀行是按揭權(quán)人；其三是開發(fā)商和銀行的保證關(guān)系，當(dāng)購房人不能按期償還銀行貸款時(shí)，由開發(fā)商來代為履行。
2．按揭的標(biāo)的物是一種期待性利益
由于按揭的標(biāo)的物并非一種現(xiàn)實(shí)存在的不動產(chǎn)，購房人在設(shè)定按揭時(shí)，還無法取得所購房產(chǎn)的所有權(quán)，他向銀行提供的還款保證僅是將來某一時(shí)間取得的所有權(quán)，即是一種所有權(quán)的“期待權(quán)”。期待權(quán)，指的是權(quán)利取得人依據(jù)法律能夠確定地取得某種物權(quán)（一般為所有權(quán)）的權(quán)利。所有權(quán)保留的買賣中，買受人的權(quán)利就是一種典型的期待權(quán)。目前德國法院判決承認(rèn)附所有權(quán)保留條件的買受人的期待權(quán)可以如同物權(quán)一樣轉(zhuǎn)移和負(fù)擔(dān)擔(dān)保，[2]故期待權(quán)可以說已經(jīng)轉(zhuǎn)化為一種新型的物權(quán)形式。購房人以取得房屋的所有權(quán)為目的，合同成立后，購房人必須繳付首期購房款，憑此取得開發(fā)商將來某時(shí)交付房產(chǎn)的權(quán)利，雖因條件未成就（房屋沒有竣工、期限未到）而暫不能履約，但其對房屋所有權(quán)已經(jīng)有所期待。在經(jīng)登記后，這種期待權(quán)還獲得了排除相對人或者第三人侵害的權(quán)利。
關(guān)鍵詞:小產(chǎn)權(quán)房;法律問題;宏觀調(diào)控;利益平衡
一、引言
宋莊畫家村案——一個具有標(biāo)志性意義的判決。
宋莊畫家村聚集了來自全國各地很多不乏名氣的畫家。2006年,隨著宋莊被規(guī)劃為北京市十大文化產(chǎn)業(yè)集聚區(qū)之一,地價(jià)也水漲船高,村民基于自身利益開始畫家,要求他們退還已出售的小產(chǎn)權(quán)房,其中就包括馬海濤訴李玉蘭案。審理李玉蘭一案的北京市二中院認(rèn)定馬海濤與李玉蘭所簽的《買賣房協(xié)議書》無效,判決畫家李玉蘭在90天之內(nèi)騰房,馬海濤補(bǔ)償給李玉蘭九萬余元。
這是一個具有標(biāo)志性意義的判決,它在更深層次上觸及了中國集體土地制度和農(nóng)村宅基地流轉(zhuǎn)的現(xiàn)行法律制度,同時(shí)對政府在房地產(chǎn)市場宏觀調(diào)控和兼顧社會各方利益平衡中如何扮演好自己的角色提出了挑戰(zhàn)。
二、小產(chǎn)權(quán)房的概念和歷史發(fā)展
(一)小產(chǎn)權(quán)房的概念
“小產(chǎn)權(quán)房”(或鄉(xiāng)產(chǎn)權(quán)房)是指在農(nóng)民集體土地上,由享有該土地所有權(quán)的鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府或村委會單獨(dú)或聯(lián)合開發(fā)商開發(fā)建設(shè)住宅,并由鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府或村委會制作房屋權(quán)屬證書向城市居民銷售的房屋[1]。這種房屋的權(quán)屬證書沒有房管部門蓋章,僅有鄉(xiāng)鎮(zhèn)或村委員會蓋章以證明權(quán)屬,故稱為“小產(chǎn)權(quán)”或鄉(xiāng)產(chǎn)權(quán)房。目前政府出臺的所有法律、法規(guī)中沒有所謂“小產(chǎn)權(quán)”或鄉(xiāng)產(chǎn)權(quán)的概念,“小產(chǎn)權(quán)房”只是社會上對這種沒有取得完全所有權(quán)房屋的一種約定俗成的叫法。
(二)小產(chǎn)權(quán)房的歷史發(fā)展
1.小產(chǎn)權(quán)房“十年磨一劍”,小產(chǎn)權(quán)房的出現(xiàn)并非近一兩年,而是已經(jīng)十年有余。北京市的小產(chǎn)權(quán)房大概從20世紀(jì)90年代中期開始陸續(xù)出現(xiàn)。然而,從2003年開始,隨著建設(shè)部的購房風(fēng)險(xiǎn)提示和北京市國土資源局的禁令接連出臺,小產(chǎn)權(quán)房法律問題才開始頻頻出現(xiàn)在公眾的視野之中。值得注意的是,如果從20世紀(jì)90年代中期算起,北京市小產(chǎn)權(quán)房的歷史已經(jīng)有十余年,為何直到今天才有相關(guān)部門發(fā)出這樣的風(fēng)險(xiǎn)提示和禁令?有專家認(rèn)為,小產(chǎn)權(quán)房出現(xiàn)這十幾年,相關(guān)管理部門一直監(jiān)管不力。正如北京我愛我家房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)公司控股公司副總經(jīng)理胡景暉指出的,“小產(chǎn)權(quán)房恰恰處在政府各職能管理部門的交叉點(diǎn)上,表面上看很多部門都在管,實(shí)際上卻是誰都沒有真正管?！毙‘a(chǎn)權(quán)房“十年磨一劍,霜刃未曾試”,形容其尷尬處境名副其實(shí)。
2.小產(chǎn)權(quán)房目前的發(fā)展現(xiàn)狀。小產(chǎn)權(quán)房在十多年前還只是星星之火,如今已在全國的“城中村”遍地開花,呈現(xiàn)出燎原之勢。就全國范圍來看,小產(chǎn)權(quán)房在城市房屋開發(fā)中,占了相當(dāng)大的比例。調(diào)查顯示,北京地區(qū)小產(chǎn)權(quán)房已占房地產(chǎn)市場的20%,西安占到25%～30%,而深圳有“城中村”農(nóng)民房或其他私人自建房超過35萬棟,占全市住房總量的49%[2]?？梢?小產(chǎn)權(quán)房發(fā)展到今天已呈難以遏制之勢,政府相關(guān)部門加強(qiáng)對小產(chǎn)權(quán)房的調(diào)控和監(jiān)管已迫在眉睫。
三、“小產(chǎn)權(quán)房”的合法和非法化論爭
學(xué)界對于小產(chǎn)權(quán)房的合法、非法化論爭存在已久,很多學(xué)者和專家也就小產(chǎn)權(quán)房存在的利弊進(jìn)行了深刻的分析?！靶‘a(chǎn)權(quán)房”的實(shí)質(zhì)是違法建筑沒有完全所有權(quán)的房屋,那種認(rèn)為“小產(chǎn)權(quán)房”既有益于農(nóng)民利益又能實(shí)現(xiàn)城鄉(xiāng)一體化的觀點(diǎn)忽視了“小產(chǎn)權(quán)房”背后的一個至關(guān)重要的“大問題”——民生問題[3]。從眼前看,農(nóng)民可以獲得部分利益,但長期看來農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織趨于利益誘惑勢必會將更多耕地變成宅基地來建造“小產(chǎn)權(quán)房”,后果很可能是若干年后城市郊區(qū)的農(nóng)民喪失了土地和生活保障。將小產(chǎn)權(quán)房認(rèn)定為,非法化是秉承中國長期以來實(shí)行的農(nóng)村土地(耕地)保護(hù)政策,有利于社會經(jīng)濟(jì)可持續(xù)發(fā)展和保護(hù)農(nóng)民的長遠(yuǎn)利益。
四、小產(chǎn)權(quán)房的風(fēng)險(xiǎn)提示和法律處理
(一)小產(chǎn)權(quán)房的風(fēng)險(xiǎn)提示
透視小產(chǎn)權(quán)房熱賣的背后,其實(shí)暗藏了其尷尬地位注定存在的高昂風(fēng)險(xiǎn)。根據(jù)目前法律,小產(chǎn)權(quán)房不能在市場上自由流通,一旦買賣,買賣合同即被認(rèn)定為無效,正如宋莊畫家村李玉蘭一案,畫家最終不得不將房屋退還給農(nóng)民。小產(chǎn)權(quán)房在房屋配套設(shè)施、物業(yè)管理、水電等方面都可能存在問題。此外,破壞中國耕地保護(hù)制度,在基本農(nóng)田上違法建筑的小產(chǎn)權(quán)房還存在被的風(fēng)險(xiǎn)。還有人提出,“小產(chǎn)權(quán)房”存在“鏈?zhǔn)住?建設(shè)環(huán)節(jié)是否符合規(guī)劃審批的風(fēng)險(xiǎn))、“鏈身”(購買者主體不適格,房屋買賣合同不受法律保護(hù)的風(fēng)險(xiǎn))、“鏈尾”(權(quán)屬無法登記,產(chǎn)權(quán)不能明確的風(fēng)險(xiǎn))三個環(huán)節(jié)的“風(fēng)險(xiǎn)鏈”[4]?？梢?高房價(jià)催生下的小產(chǎn)權(quán)房,風(fēng)險(xiǎn)重重,城市居民為了自己的切身利益,必須對風(fēng)險(xiǎn)有一個清醒的認(rèn)知,不要購買小產(chǎn)權(quán)房。
(二)小產(chǎn)權(quán)房的法律處理
目前,中國政府相關(guān)職能部門紛紛諸如通知、規(guī)定等文件,對“小產(chǎn)權(quán)”房進(jìn)行法律規(guī)制。拉倫茨教授說過,“當(dāng)抽象、一般概念及其邏輯體系不足以掌握某生活現(xiàn)象或脈絡(luò)的多樣表現(xiàn)形態(tài)時(shí),大家首先會想到的輔助思考形式是‘類型’。”[5]我們要根據(jù)目前小產(chǎn)權(quán)房存在的情況、不同的類型,找尋不同的解決途徑。如對于占有耕地開發(fā)、建設(shè)的小產(chǎn)房應(yīng)該嚴(yán)格制止,。對于別墅等休閑型以及投資型的小產(chǎn)權(quán)房,則應(yīng)嚴(yán)格限制或者嚴(yán)禁開發(fā)、建設(shè)。具體處理如下:(1)已經(jīng)開發(fā)而未建的“小產(chǎn)權(quán)房”,直接確認(rèn)為違法,要求停工停建,恢復(fù)土地的本來用途;(2)已建未售的“小產(chǎn)權(quán)房”區(qū)分兩種情況,符合土地利用規(guī)劃、城鎮(zhèn)規(guī)劃的,政府可以考慮收購其上面的“小產(chǎn)權(quán)房”作為經(jīng)濟(jì)適用房、廉租房,同時(shí)由國家管理部門為此類房屋頒發(fā)相關(guān)的權(quán)屬證書;未經(jīng)審批,不符合土地利用整體規(guī)劃的,對于這種類型也應(yīng)該確認(rèn)為違法建筑物加以拆除。(3)已建已售的“小產(chǎn)權(quán)房”可以參照情況二處理。
五、小產(chǎn)權(quán)房折射出的法律問題分析
(一)注重政府對房地產(chǎn)市場的宏觀調(diào)控
目前房地產(chǎn)市場呈現(xiàn)比較混亂的發(fā)展局面,主要是由于政府在體制和政策上缺乏對房地產(chǎn)市場的有效干預(yù)和宏觀調(diào)控的失衡造成的。一方面,政府缺乏對房地產(chǎn)市場的供求平衡的預(yù)測能力,沒有充分考慮到城市中低收入家庭和失業(yè)家庭對攀升的商品房價(jià)格的實(shí)際承受能力。另一方面,近十年來的房改政策失當(dāng),政府對“廉租房”和“經(jīng)濟(jì)適用房”的建設(shè)仍然滯后。近年來,國務(wù)院辦公廳下發(fā)的國八條①和國六條②不僅沒有穩(wěn)定住房價(jià),相反出現(xiàn)了中國最高的城市化速度伴隨最高的城市房價(jià)的奇怪現(xiàn)象。因此,要從根本上解決小產(chǎn)權(quán)房法律問題,政府還應(yīng)該從源頭做起,加強(qiáng)和完善對房地產(chǎn)市場的宏觀調(diào)控能力,加大對廉租房和經(jīng)濟(jì)適用住房的建設(shè)力度和供應(yīng)能力。因?yàn)橹挥姓{(diào)整住房供應(yīng)結(jié)構(gòu),增加社會保障性住房的比例,改變中國商品住房占大頭,經(jīng)濟(jì)適用住房不經(jīng)濟(jì),廉租房僧多粥少的住房供應(yīng)結(jié)構(gòu),才能從根本上切斷小產(chǎn)權(quán)住房的供應(yīng)渠道。
(二)兼顧政府自身利益和社會各方利益的平衡
[論文關(guān)鍵詞預(yù)期違約適用法律救濟(jì)合同法
在我國合同糾紛案件中，因?yàn)轭A(yù)期違約而引發(fā)的合同糾紛占有相當(dāng)比例?！逗贤ā穼︻A(yù)期違約制度的規(guī)定，進(jìn)一步完備了我國合同責(zé)任制度，為受害方提供了法律救濟(jì)的基礎(chǔ)，為防范、減少合同風(fēng)險(xiǎn)和損失提供了法律保障。明確界定、準(zhǔn)確把握預(yù)期違約的適用條件，是合同當(dāng)事人及時(shí)采取措施，維護(hù)合法權(quán)益的需要，也是減少操作時(shí)的主觀隨意性，防止權(quán)利濫用的需要。
一、預(yù)期違約的界定
確定預(yù)期違約責(zé)任的核心是界定預(yù)期違約的構(gòu)成要件。為此，必須首先明確什么是預(yù)期違約。所謂預(yù)期違約，是指當(dāng)事人一方在合同規(guī)定的履行期到來之前，明示或默示將不履行合同，由此在當(dāng)事人之間發(fā)生一定的權(quán)利義務(wù)的法律制度。合同法將預(yù)期違約分為兩種:明示預(yù)期違約和默示預(yù)期違約。根據(jù)兩種分法，其構(gòu)成要件也各有差異。明示違約的構(gòu)成要件有:L違約方必須明確肯定地向?qū)Ψ教岢鲞`約的表示。違約方在自愿、肯定地提出將不履行合同的主要債務(wù)時(shí)，構(gòu)成預(yù)期違約。有人認(rèn)為，由于違約方在作出違約的表示后，另一方應(yīng)向?qū)Ψ桨l(fā)出一種要求對方撤回違約表示的催告，才能證實(shí)對方的表示為最終的表示，從而確定其是否構(gòu)成提前違約，這種方式有一定道理。但按新合同法的規(guī)定，只要違約方作出違約的表示是明確肯定的，就構(gòu)成預(yù)期違約，而不必等受害人催告其是否有意撤回。2.必須明確表示在履行期到來以后不履行合同義務(wù)。在履行期限尚未到來之前，一方明確提出他將不履行合同義務(wù)才構(gòu)成違約，如果在履行期限到來以后提出違約的則構(gòu)成實(shí)際違約。違約人向另一方當(dāng)事人所作出的意思表示，必須明確包含了將要?dú)Ъs的內(nèi)容，如果他僅表示缺乏支付能力，如經(jīng)濟(jì)困難或不情愿履行，則不構(gòu)成明示預(yù)期違約。3.必須表示不履行合同的主要債務(wù)。“主要債務(wù)”是合同規(guī)定的決定合同性質(zhì)的義務(wù)，主要債務(wù)不履行將導(dǎo)致合同根本沒有履行，合同目的根本沒有實(shí)現(xiàn)。4.明示預(yù)期違約無正當(dāng)理由。在審判實(shí)踐中，債務(wù)人作出預(yù)期違約的表示，常輔以各種理由和借口，這就需要準(zhǔn)確地分析這些理由是否構(gòu)成正當(dāng)理由。這些正當(dāng)理由主要包括:債務(wù)人享有法定的解除權(quán);合同具有無效或不成立因素;合同債務(wù)人因顯失公平或欺詐而享有撤銷權(quán):有權(quán)被免除義務(wù)因素.如因不可抗力致合同不能履行等，只有在沒有正當(dāng)理由的情況下明確表示不履行合同，才構(gòu)成預(yù)期違約。
歐示預(yù)期違約的構(gòu)成要件:1.一方預(yù)見到另一方在履行期限到來時(shí)將不履行或不能履行合同。預(yù)見的情況包括幾種情況:一是沒有能力履約，如出現(xiàn)資金困難、支付能力欠缺、欠債過多難以清償?shù)?二是不履行合同，如對方商業(yè)信用不佳，已將部分貨物轉(zhuǎn)賣出去等。無論出現(xiàn)何種情況，默示違約方都沒有明確表示他將違約，否則構(gòu)成明示預(yù)期違約。2.一方對另一方的行為的預(yù)見須有確切的依據(jù)。一方預(yù)見另一方在履行期限到來時(shí)會不會違約，畢竟是一種主觀判斷。為了使此種預(yù)見具有客觀性，就必須要借助于一定的客觀標(biāo)準(zhǔn)來判斷是否構(gòu)成默示違約，否則，必然會出現(xiàn)主觀臆斷默示違約，濫用合同解除權(quán)的現(xiàn)象。川我國合同法規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)是一方當(dāng)事人通過自己的行為讓對方當(dāng)事人有確切的證據(jù)預(yù)見到履行期限屆滿時(shí)將不履行或不能履行合同主要義務(wù)。所謂“確切證據(jù)”，是指要求預(yù)見的一方必須舉出證據(jù)證明對方屆時(shí)確定不能或不會履約，其所舉的證據(jù)是否確切，應(yīng)由審判人員予以確定?！逗贤ā返?8條也有規(guī)定。①如何理解其中的“不履行合同義務(wù)”②的涵義，這是確定違約責(zé)任的關(guān)鍵。
我國學(xué)界多采用大陸法系的方法，按違約的表現(xiàn)形式把違約分為不能履行合同和不能完全履行合同，或不履行合同和履行合同不符合約定條件，并將其違約理解為一般違約;對于原《經(jīng)濟(jì)合同法》第27條第1款第5項(xiàng)規(guī)定的“由于一方違約，使經(jīng)濟(jì)合同的履行成為不必要”，原《涉外經(jīng)濟(jì)合同》第29條規(guī)定“另一方違反合同，以致嚴(yán)重影響訂立合同所期望的經(jīng)濟(jì)利益”，原《技術(shù)合同》第24條規(guī)定的當(dāng)事人一方違反合同，“致使技術(shù)合同履行成為不必要或者不可能”等，理解為是嚴(yán)重違約的規(guī)定。
預(yù)期違約制度是英美法系國家特有的一項(xiàng)法律制度，對預(yù)期違約制度均有較為明確、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)囊?guī)定。英美法按違約程度把合同的不履行分為兩類:一類是違反合同的根本有效條件(Conditions)，條件條款是“構(gòu)成合同的根基”;另一類是違反合同的擔(dān)保(Warranties)，擔(dān)保條款附屬于合同的主要意圖，是“某種應(yīng)該履行，但如不履行還致導(dǎo)致合同接觸的協(xié)議”，也稱為合同的一般條件。按照英美判例，不履行條件條款視為實(shí)質(zhì)性違約，另一方有權(quán)要求解除合同;而違反合同的擔(dān)保條款時(shí)，另一方只能要求賠償損失，而不能要求解除合同。(1980年聯(lián)合國國際貨物銷售合同的公約》(以下簡稱《公約》)吸納了英美法預(yù)期違約制度的基本內(nèi)容，所以，其中的違約分類方法與英美法分類法接近，把違約分為根本性違約和非根本性違約。《公約》第25條規(guī)定:“一方當(dāng)事人違反合同的結(jié)果，使另一方當(dāng)事人蒙受損害，以致實(shí)際上剝奪他根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西，即為根本違反合同?！狈粗?，則為非根本違反合同?！豆s》第72條規(guī)定:“如果在履行合同日期之前，明顯看出一方當(dāng)事人根本違反合同，另一方當(dāng)事人可以宣告合同無效”。按照《公約》規(guī)定，如果當(dāng)事人屬于根本性違約，受害方可在合同期限屆滿前宣告合同無效，并要求損害賠償;而非根本性違約的受害方只能要求損害賠償?？梢?，預(yù)期違約的要點(diǎn)在于:1.從預(yù)期違約行為發(fā)生的時(shí)間看，是在合同規(guī)定的履行期限之前;2.從預(yù)期違約行為的表現(xiàn)看，是全部否認(rèn)合同的有效性，即根本性違約，而不是對合同哪些條款的違反;3.從預(yù)期違約行為的后果看，這一根本性違約給對方造成了實(shí)質(zhì)性損害，剝奪了受害方根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西，使其嚴(yán)重喪失合同利益。預(yù)期違約制度的法理基礎(chǔ)是法律的公平原則，這一制度側(cè)重于保護(hù)合同依法成立后至合同履行期前債權(quán)人的利益;在法律救濟(jì)上，側(cè)重于賦予當(dāng)事人盡早采取措施，以避免、減少損失的權(quán)利。從上述有關(guān)預(yù)期違約制度的理論和法律實(shí)踐看，對我國《合同法》108條“不履行合同義務(wù)”較為恰當(dāng)?shù)睦斫鈶?yīng)為:不履行合同義務(wù)是合同當(dāng)事人對整個合同的毀棄或根本違反，而不是一般的違約。如果籠統(tǒng)地以“不履行合同義務(wù)”作為預(yù)期違約的判定標(biāo)準(zhǔn)，對此既可以作出縮小的解釋和應(yīng)用，也可以作出擴(kuò)大的解釋和應(yīng)用，將導(dǎo)致預(yù)期違約外延過于寬泛，給予一方當(dāng)事人以較大的自由度，給不法者濫用中止履行權(quán)或解除權(quán)以可乘之機(jī)，反而不利于對當(dāng)事人權(quán)益的全面保護(hù)，在司法實(shí)踐中也難以掌握。
二、預(yù)期違約的法律救濟(jì)
在合同履行過程中，當(dāng)出現(xiàn)預(yù)期違約行為時(shí)，毀約方并不一定都要承擔(dān)預(yù)期違約的責(zé)任。而是否要承擔(dān)預(yù)期的責(zé)任取決于債權(quán)人的選擇，債權(quán)人作出不同的選擇，就會產(chǎn)生不同的法律后果。在明示預(yù)期違約的情況下，伎權(quán)人有權(quán)決定是否接受預(yù)期違約。如果接受，可按實(shí)際違約追究對方的責(zé)任，行使解除合同，請求損害賠償?shù)臋?quán)利;如果不接受，堅(jiān)持合同效力，意味著債權(quán)人放棄了因預(yù)期違約而獲得的權(quán)利，只能待合同履行期屆滿對方違約時(shí)，按實(shí)際違約追究其責(zé)任。在歇示預(yù)期違約的情況下，債權(quán)人不得立即主張違約的救濟(jì)，解除合同，而應(yīng)通過書面形式要求對方提供正常履行的適當(dāng)擔(dān)保，則默示預(yù)期違約視為明示，債權(quán)人可選擇明示預(yù)期違約的救濟(jì)方法進(jìn)行補(bǔ)救;若其提供擔(dān)保，則合同繼續(xù)有效。
損害賠償范圍是預(yù)期違約的中心問題。承擔(dān)違約責(zé)任的基礎(chǔ)是債務(wù)人對協(xié)作和照顧、不得欺詐、注意、忠實(shí)等附隨義務(wù)的違反，預(yù)期違約侵害的是請求力不足的期待債權(quán)，而不是實(shí)際債權(quán)?；诖?，預(yù)期違約方損害賠償?shù)姆秶鞘芎Ψ揭篮贤?guī)定而有權(quán)期望通過合同而實(shí)現(xiàn)的利益，即期待利益，還包括受害方依賴合同行使而長生的損失，二者通常表現(xiàn)為受害方在合同正常履行時(shí)本來可以獲得的利益(可得利益)和履行合同支出的各種費(fèi)用。損害賠償金額可依具體情況而定:1.雙方當(dāng)事人在合同中已約定違約金或者損害賠償計(jì)算方法的，按合同約定。當(dāng)事人約定的違約金或損害賠償額過分高于或低于違約造成的損害的，當(dāng)事人可向人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)提出造成申請，予以減少或增加;2.當(dāng)事人雙方未在合同中約定違約金或損害賠償額計(jì)算方法的，預(yù)期違約方應(yīng)賠償受害方在合同正常履行時(shí)本來可以獲得的利益和履行合同支出的各項(xiàng)費(fèi)用;3.受害方單方宜告解除合同且及時(shí)采取減少損失的合理措施的，如購買替代貨物、轉(zhuǎn)賣貨物等，預(yù)期違約方應(yīng)承擔(dān)的損害賠償額為合同價(jià)格和替代貨物交易價(jià)格之間的差額，加上為履行合同支出的各項(xiàng)費(fèi)用。如果受害方?jīng)]有采取有效措施或者措施不力，致使損失擴(kuò)大，對于損失擴(kuò)大部分則無權(quán)要求違約方賠償。
三、預(yù)期違約貴任承擔(dān)中合理預(yù)見規(guī)則的適用
在實(shí)際中，造成預(yù)期違約的原因是復(fù)雜多樣的，既有合同當(dāng)事人主觀方面的原因，也有當(dāng)事人無法預(yù)測、控制的客觀情況。若不考慮各種具體情況，一味強(qiáng)調(diào)違約方的責(zé)任，顯然不公平亦不合理。此外由于預(yù)期違約發(fā)生在合同履行期屆滿前，其損害結(jié)果不像實(shí)際違約那樣直接、明晰、易于計(jì)算，倘若讓一獲利很少的合同當(dāng)事人承擔(dān)他所沒有預(yù)見或不能合理預(yù)見的違約責(zé)任，可能會使損害賠償額與合同利潤額的比例過于懸殊，對違約方產(chǎn)生不公平的結(jié)果。對此類問題，各國合同法普遍采用合理預(yù)見對違約損害賠償范圍加以限制。例如，法國民法典第1150條規(guī)定，“在債務(wù)不履行完全不是由于債務(wù)人有欺詐行為時(shí)，債務(wù)人僅對訂立契約時(shí)已約見到的或可以預(yù)見到的損害與利益負(fù)賠償責(zé)任?！蔽覈逗贤ā返?13條也采納了合理預(yù)見性規(guī)則，作為對損害賠償范圍的限制。
[關(guān)鍵詞]法律文化；物質(zhì)基礎(chǔ)；法律基礎(chǔ)
中圖分類號：D99 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1006-0278（2013）05-107-01
一、中西方法律文化差異的原因
（一）中西方法律文化物質(zhì)基礎(chǔ)不同
認(rèn)為，“法作為統(tǒng)治階級意志的表現(xiàn)，其最終決定因素是物質(zhì)生活條件，包括相互聯(lián)系的統(tǒng)治階級物質(zhì)生活條件和時(shí)代的物質(zhì)生活條件”。由于中西方所處的經(jīng)濟(jì)模式有諸多的不同，所以中西方法律文化也就有了差異。
1.中國的由農(nóng)業(yè)主導(dǎo)的自然經(jīng)濟(jì)
可以說，在古代中國，農(nóng)業(yè)是法律文化產(chǎn)生的社會生產(chǎn)實(shí)踐條件。由于生產(chǎn)能力的低下，人從屬于自然，“靠天吃飯”，沒有充分完成人與自然的分裂，而是天人合一。而人對自然的依賴關(guān)系又必然導(dǎo)致對群體的依賴關(guān)系，形成了農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)條件下普遍存在的人身隸屬的依附關(guān)系，沒有充分完成人與群體的分化。所以，就個體來講，人沒有任何獨(dú)立和自主，依附性的活動關(guān)系又必然形成依附性的文化意識，拿中國來講，在農(nóng)業(yè)文明時(shí)期，群體本位的倫理文化就始終左右著意識形態(tài)的發(fā)展，社會需要的只是服從和“聽命”，提倡著“君君、臣臣、父父、子子”的倫理綱常，完全泯滅了人的主體性和創(chuàng)造性，即人的自由本性。這種倫理依附性的文化精神是中國人治傳統(tǒng)的根源。而且，在農(nóng)業(yè)文明中，自給自足的自然經(jīng)濟(jì)限制了人們的活動范圍，人們生活在狹小的熟人社會之中，熟人社會往往靠倫理、道德、習(xí)俗等社會規(guī)范調(diào)整人們的日常行為，對于國家制定的維護(hù)君權(quán)統(tǒng)治的法律卻沒有親近感，更無自覺的應(yīng)用意識，不可能產(chǎn)生出信法、尚法和法律至上的現(xiàn)代法治觀念。
2.西方的由工商主導(dǎo)的商品經(jīng)濟(jì)
相對古代中國的農(nóng)業(yè)實(shí)踐，西方國家在自然經(jīng)濟(jì)的懷抱中興起了獨(dú)立的工商城市。例如.在希臘.一些城邦首先創(chuàng)造了不同于農(nóng)業(yè)文明的城市文明。它們依托地中海的得天獨(dú)厚的地理優(yōu)勢.靠發(fā)展工商業(yè).頒布法律.管理行政等手段進(jìn)行統(tǒng)治并初步形成了專門調(diào)整工商貿(mào)易關(guān)系如商業(yè)匯票、海商信貸、風(fēng)險(xiǎn)融資等方面的規(guī)則。這種悠久的商品經(jīng)濟(jì)傳統(tǒng)，平等主體的權(quán)利型、契約型交往，孕育了現(xiàn)代法治的觀念。西方的工業(yè)文明更使人在對自然的關(guān)系上成為主體，市場經(jīng)濟(jì)的平等、自由的本性解除了人身依附關(guān)系對人的束縛，使人在社會關(guān)系上也日益獨(dú)立自主，完成了人與自然的分裂和人與群體的分化，工業(yè)文明的時(shí)代是一個以人為中心的主體性時(shí)代，人的自由本性得以充分發(fā)揮，使人潛在的能動性和創(chuàng)造性被釋放了出來，人的生存方式發(fā)生了改變，市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展與完善需要法律至上的治理方式。西方法治觀念就是在這種基礎(chǔ)上形成的。
（二）中西方法律文化的思想基礎(chǔ)不同
1.中國“天道”的哲學(xué)思想
中國傳統(tǒng)法律文化由著獨(dú)特的哲學(xué)思想基礎(chǔ)，也就是中國傳統(tǒng)的“天道’，它主要由兩方面的含義：一是天或大自然的客觀規(guī)律，自然法則；二是天或神的合乎道德的意志。天道，在古代哲學(xué)理主要指陰陽之道、五行之道、仁道。所以，人類社會的根本法則、規(guī)律、道理就要順從天道、體現(xiàn)天道、實(shí)踐天道。而天地自然陰陽五行的根本涵義是倫常之道。自然的陰陽秩序、五行秩序?qū)崬橛H親尊尊、尊卑有等的秩序。董仲舒云：“王道之三綱，可求于天?！薄熬几缸臃驄D之義，皆取于諸陰陽之道：君為陽，臣為陰；父為陽，子為陰；夫?yàn)殛?，妻為陰”。這種人倫化的天道就產(chǎn)生了倫理化、等級化的中國法律文化觀念和制度。
2.西方“人文”的哲學(xué)思想
西方人文精神是以文藝復(fù)興運(yùn)動時(shí)期的人文主義為主流，包括后來的人本主義或人道主義和18世紀(jì)啟蒙運(yùn)動的自由、平等、博愛和近代民主精神。它是建立在反對宗教壟斷和封建專制的基礎(chǔ)之上，尤其是對經(jīng)院神學(xué)的批判，從根本上動搖了以神為本的基督精神，為“人的發(fā)現(xiàn)”“一切為了人”的現(xiàn)世精神奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。“西方人文精神決不是依附和追隨現(xiàn)實(shí)統(tǒng)治，為之辯護(hù)；而是以批判精神為武器對抗現(xiàn)實(shí)的黑暗統(tǒng)治。它積極關(guān)注世俗生活中的人的地位、尊嚴(yán)、權(quán)利，但作為精神追求，又充分展示人的自由天性和潛能的理想社會提供豐富的精神資源，如自然原則、契約自由、分權(quán)制衡、民主政治等等”，后來西方興起的法治國家和社會也就是這種人文精神指導(dǎo)下的必然產(chǎn)物。
二、探討中西法律文化的差異對中國法制建設(shè)的啟示
西方法律文化傳統(tǒng)由許多優(yōu)秀的精神，其中始終貫徹的正義、自由、平等權(quán)利等法制因素，與中國傳統(tǒng)法律文化中的專制、特權(quán)、宗法家族關(guān)相比有不可比擬的優(yōu)越性。它所尊重的分權(quán)制衡、主體意識、權(quán)利本位、罪刑法定等原則，也成為現(xiàn)代法治社會尋求的價(jià)值目標(biāo)和大眾普遍服從的法律意識，使西方法律文化更能為現(xiàn)代社會所需要，所認(rèn)同。這也是中國法律文化中急需充實(shí)和修正的部分。
同時(shí)，中國法律文化的本土資源，也已有很多可繼承利用的優(yōu)良部分。比如：中國法律文化傳統(tǒng)體現(xiàn)的樸素的唯物主義、辯證法和無神論精神；日臻成熟的法律藝術(shù)；立足于社會總利益的“集體本為”；行為規(guī)范的多元素綜合結(jié)構(gòu)等。
總之，要提倡兼收并蓄的態(tài)度，既在傳統(tǒng)文化理搜尋精華，從理解國情里發(fā)現(xiàn)規(guī)律，從西方成果里匯總經(jīng)驗(yàn)，從移植中縮短距離。利用本土豐富的法律文化資源，兼容世界一切法律優(yōu)秀文化成果一定能促進(jìn)中國現(xiàn)代法制建設(shè)的巨大進(jìn)步。
參考文獻(xiàn)：
[1]李龍.法理學(xué)[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，1996.
[關(guān)鍵詞]發(fā)展;農(nóng)業(yè)旅游;省域資源
農(nóng)業(yè)旅游是以農(nóng)業(yè)生產(chǎn)過程､農(nóng)村產(chǎn)品及農(nóng)村風(fēng)俗､習(xí)俗等為主要載體的新型生態(tài)旅游｡它在國外往往被稱為“假日農(nóng)場”､“耕作社區(qū)”或“市民農(nóng)園”｡1865年,意大利“農(nóng)業(yè)與旅游全國協(xié)會”的成立,標(biāo)志著該類旅游的誕生｡上世紀(jì)90年代初以后,我國的珠海､廣州､北京､上海等大城市的近郊陸續(xù)推出了這種新興的旅游形式,經(jīng)過一､二十年的發(fā)展,現(xiàn)已取得了豐碩的成果｡如廣東迄今已有90多個觀光果園,每年接待游客500多萬人,旅游收入超過10億元｡近幾年,遼寧省也加快速度大力發(fā)展農(nóng)業(yè)旅游,并取得了較好的社會､生態(tài)和經(jīng)濟(jì)效益｡但總的說來,遼寧省農(nóng)業(yè)旅游的發(fā)展仍處于方興未艾階段｡科學(xué)､合理地規(guī)劃和發(fā)展這項(xiàng)有著多重效益的朝陽旅游產(chǎn)業(yè)將具有深遠(yuǎn)的意義｡
一､遼寧省農(nóng)業(yè)旅游的發(fā)展現(xiàn)狀
幾年來,遼寧省借鑒國內(nèi)外先進(jìn)經(jīng)驗(yàn),大力發(fā)展農(nóng)業(yè)旅游產(chǎn)業(yè),如今已取得了豐碩的成果｡
1.遼寧省的農(nóng)業(yè)旅游初具規(guī)模｡最初,遼寧省的農(nóng)業(yè)旅游出現(xiàn)在沈陽等大城市的近郊,當(dāng)?shù)剞r(nóng)民利用自家的房屋､自產(chǎn)的綠色蔬菜､家禽等招待來此放松心情､體驗(yàn)農(nóng)家生活的城里人｡這種旅游即為農(nóng)家樂旅游｡經(jīng)過幾年的發(fā)展,現(xiàn)在這種接待城里人休閑的農(nóng)家小院已遍布全省｡如沈陽市新城子區(qū)馬剛鄉(xiāng)的“農(nóng)家樂”旅游就已發(fā)展到了4個村,共113戶｡此外,隨著農(nóng)業(yè)旅游多重效益的呈現(xiàn),全省各地政府均越來越重視這項(xiàng)朝陽產(chǎn)業(yè),努力把農(nóng)業(yè)旅游做精做大｡各地均積極挖掘當(dāng)?shù)氐穆糜钨Y源,因地制宜,開發(fā)新的農(nóng)業(yè)旅游景區(qū)和旅游線路,發(fā)展特色旅游｡如盤錦市大洼縣趙圈河鄉(xiāng)借助境內(nèi)遠(yuǎn)近聞名的紅海灘､蘆葦蕩等景觀發(fā)展起了特色旅游;大連市金州區(qū)也發(fā)揮依山傍水的優(yōu)勢,推出了“山海樂章”的特色旅游｡據(jù)遼寧省旅游局統(tǒng)計(jì)的數(shù)字顯示,今年“五一”黃金周期間,遼寧省農(nóng)業(yè)旅游又創(chuàng)新高,其中撫順各大休閑山莊､旅游農(nóng)莊共接待游客10萬多人次,本溪8萬多人次,鞍山6.59萬人次｡
2.農(nóng)業(yè)旅游模式漸趨多樣化｡經(jīng)過幾年的發(fā)展,遼寧省的農(nóng)業(yè)旅游不僅在旅游區(qū)的數(shù)量上大幅增加,而且旅游模式也由最初單一的農(nóng)家樂旅游向集觀光､休閑､度假､體驗(yàn)等于一體的綜合性方向發(fā)展｡現(xiàn)在遼寧省的農(nóng)業(yè)旅游除了最普遍的農(nóng)家樂模式外,農(nóng)園觀光采摘模式也發(fā)展迅速｡農(nóng)園觀光采摘模式就是利用農(nóng)村的果園､菜園､花圃等發(fā)展集觀光采摘等于一體的旅游模式｡例如,丹東鳳城大梨樹村就是利用村里的萬畝果園和枸杞等藥材栽種園的資源,春季可供賞花觀光,秋季可供采摘瓜果;特別是農(nóng)業(yè)科技旅游模式發(fā)展更是大有潛力,即依托現(xiàn)代農(nóng)業(yè)園區(qū)､農(nóng)業(yè)科技示范園､生態(tài)養(yǎng)殖場等開發(fā)的旅游｡例如,沈陽新民市的中小學(xué)生實(shí)踐基地､大連金科生態(tài)園藝場等｡此外,興城市島鄉(xiāng)的“當(dāng)一天漁民”,出海捕撈､阜新大青溝觀賞大漠風(fēng)情,體驗(yàn)?zāi)撩裆畹纫藏S富了農(nóng)業(yè)旅游的模式｡可見,旅游的服務(wù)､規(guī)模都在不斷擴(kuò)大｡
3.注重品牌建設(shè),形成了一批農(nóng)業(yè)精品旅游項(xiàng)目｡遼寧的農(nóng)業(yè)旅游雖起步較晚,但發(fā)展迅速,而且注重樹立品牌,幾年的時(shí)間不僅開發(fā)出了大批旅游景區(qū),并且形成了一批農(nóng)業(yè)精品旅游項(xiàng)目｡2004年4月,遼寧省的沈陽農(nóng)業(yè)博覽園､大連金科生態(tài)園藝場､大連石河現(xiàn)代農(nóng)業(yè)園區(qū)､大連弘峰企業(yè)集團(tuán)有限公司､本溪市虹鱒魚良種場､本溪市綠色生態(tài)園､北寧閭山農(nóng)業(yè)旅游區(qū)､風(fēng)城大梨樹生態(tài)農(nóng)業(yè)觀光旅游區(qū)､盤錦鑫安源綠色生態(tài)園9個農(nóng)業(yè)旅游項(xiàng)目申報(bào)全國首批農(nóng)業(yè)旅游示范點(diǎn),2個月后,這9個項(xiàng)目全部獲得批準(zhǔn),這充分證明了遼寧省農(nóng)業(yè)旅游取得的成就｡而且,沈陽的國家森林公園､法庫的五龍山､遼陽的瓦子溝等農(nóng)業(yè)景區(qū)也都各具特色,聞名省內(nèi)外｡
二､遼寧省農(nóng)業(yè)旅游存在的問題
遼寧省農(nóng)業(yè)旅游取得了顯著的成就和較好的經(jīng)濟(jì)､社會及生態(tài)效益,但同時(shí)也暴露出一些問題,主要表現(xiàn)在如下幾個方面:
1.開發(fā)范圍相對較窄,農(nóng)民受益有限｡現(xiàn)在遼寧省雖然已有很多地區(qū)開發(fā)了農(nóng)業(yè)旅游項(xiàng)目,而且也產(chǎn)生了一些精品旅游區(qū),但總的說來,遼寧省的農(nóng)業(yè)旅游地還主要局限在城市的近郊,甚至是大中城市內(nèi),真正的農(nóng)村特別是偏遠(yuǎn)的農(nóng)村并沒有得到開發(fā),而且開發(fā)的主體也不以農(nóng)民為主,而主要是一些農(nóng)藝或旅游公司,農(nóng)民受益有限｡這和農(nóng)業(yè)旅游發(fā)展較為成熟的發(fā)達(dá)國家大不相同｡歐洲和美洲的一些農(nóng)業(yè)旅游發(fā)展較早的國家中,農(nóng)業(yè)旅游的目的地多在農(nóng)村,經(jīng)營主體也幾乎都是農(nóng)民｡農(nóng)業(yè)旅游真正成為補(bǔ)充農(nóng)民收入的重要途徑｡有些國家,如法國､愛爾蘭等國政府甚至把農(nóng)業(yè)旅游作為穩(wěn)定農(nóng)村､避免農(nóng)村人口向城市流動的重要手段,在政策上､資金上給予支助,使農(nóng)民真正受益｡
2.旅游模式偏少,景區(qū)特色雷同多｡綜觀遼寧省的農(nóng)業(yè)旅游景區(qū),不外乎農(nóng)家樂､科技示范農(nóng)園､觀光采摘農(nóng)園三種主要模式,沒有充分挖掘出遼寧省豐富的農(nóng)､林､牧､漁等多種旅游資源｡特別是遼寧省的海岸線有2100多公里,漁鄉(xiāng)眾多,漁業(yè)發(fā)達(dá),有待進(jìn)一步挖掘漁業(yè)旅游｡同時(shí),各種旅游模式的產(chǎn)品大同小異,缺乏特色｡觀光果園就是借助百畝乃至千畝果園,春季賞花,秋季摘果,再輔以其他一些游樂項(xiàng)目來吸引游客｡農(nóng)業(yè)科技園主要是借助高科技的農(nóng)業(yè)產(chǎn)品､農(nóng)業(yè)生產(chǎn)過程來開拓游人眼界,或者作為中小學(xué)生的實(shí)習(xí)及教育基地｡總而言之,大多數(shù)農(nóng)業(yè)旅游景區(qū)產(chǎn)品單一,特色不足｡
3.深入調(diào)查不夠,市場定位不足｡我國農(nóng)業(yè)旅游的目標(biāo)市場定位主要是城市居民｡但目前各地普遍存在對城市居民缺少細(xì)分的問題,對城市不同類型人群的旅游心理､需求調(diào)查不夠,導(dǎo)致農(nóng)業(yè)景區(qū)缺少針對性,出現(xiàn)模式化､雷同化｡遼寧省也存在這樣的問題｡比如,實(shí)踐表明,在遼寧省農(nóng)家樂的游人主要是城市中25-45歲的上班族,這些人大多工作繁忙,經(jīng)濟(jì)條件較好,其中很多人擁有私家車｡他們大多工作壓力大,渴望在閑暇時(shí)間離開喧囂忙碌的城市到清靜悠閑的農(nóng)村或大自然中徹底放松緊張的心情和排解心理壓力｡但因工作繁忙,他們大多數(shù)情況只能選擇短期游｡而城市周邊的農(nóng)家樂由于距離城市近,正滿足了他們的需求,因而成為這類人群的首選｡高科技農(nóng)園主要滿足了科學(xué)工作者和以參觀､學(xué)習(xí)和接受教育為目的的學(xué)生需求｡而城市中的其他人群,如50歲以上的老年人和渴望玩耍的孩童卻很少有適宜的地方可游｡事實(shí)上,這些中老年人中有很多來自農(nóng)村或在農(nóng)村住過一段時(shí)間,退休以后,他們希望回到農(nóng)村看看,而且有時(shí)間,經(jīng)濟(jì)上也比較寬裕;而以玩耍為天性的孩童,在城里由于缺少真山真水的相伴,或多或少地失去了一些快樂,父母更是希望在黃金周或暑假帶他們到大自然中游玩｡因此,這兩類人群的旅游需求很大｡如果能開發(fā)一些適宜產(chǎn)品,將有更大的市場潛力｡
三､發(fā)展遼寧農(nóng)業(yè)旅游的幾點(diǎn)建議
開發(fā)和發(fā)展農(nóng)業(yè)旅游,豐富了旅游的內(nèi)容,為游客提供了更多的游玩空間,降低了旅游熱點(diǎn)的擁擠程度｡同時(shí),也提高了農(nóng)村土地的利用效率,增加了農(nóng)民收入,而且有利于改善當(dāng)?shù)氐纳鷳B(tài)環(huán)境,實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)､社會､生態(tài)效益的統(tǒng)一｡遼寧省作為有著豐富農(nóng)業(yè)旅游資源的大省,如何科學(xué)合理地發(fā)展這項(xiàng)朝陽產(chǎn)業(yè),對遼寧省旅游業(yè)､農(nóng)業(yè)乃至整個經(jīng)濟(jì)的發(fā)展都至關(guān)重要｡
1.加大宣傳力度,大力推廣農(nóng)業(yè)旅游,使農(nóng)民得到更多的利益｡各級旅游局應(yīng)加大宣傳力度,使各市､地､縣的領(lǐng)導(dǎo)對發(fā)展農(nóng)業(yè)旅游提高認(rèn)識,深入挖掘本地的農(nóng)業(yè)旅游資源,積極發(fā)展農(nóng)業(yè)旅游｡遼寧省現(xiàn)階段農(nóng)業(yè)旅游存在著城市化傾向,一些著名的農(nóng)業(yè)旅游項(xiàng)目大多在城郊或城市內(nèi),真正在農(nóng)村開發(fā)的旅游項(xiàng)目很少｡下一階段,遼寧省的農(nóng)業(yè)旅游應(yīng)向農(nóng)村拓展,應(yīng)著力挖掘農(nóng)村的旅游資源,在真正的農(nóng)村甚至偏遠(yuǎn)農(nóng)村開辟農(nóng)業(yè)旅游景區(qū)｡各地政府要向當(dāng)?shù)剞r(nóng)民進(jìn)行廣泛的宣傳教育,使其改變農(nóng)民即務(wù)農(nóng)的傳統(tǒng)觀念,認(rèn)識到發(fā)展農(nóng)業(yè)旅游的好處｡同時(shí),給予農(nóng)民相應(yīng)的指導(dǎo)和培訓(xùn),并讓當(dāng)?shù)鼐用駞⑴c決策旅游項(xiàng)目的開發(fā)與建設(shè),從而提高農(nóng)民的收入｡
2.深入調(diào)查,加強(qiáng)規(guī)劃,突出特色,樹立品牌｡農(nóng)業(yè)旅游是一項(xiàng)朝陽產(chǎn)業(yè),具有經(jīng)濟(jì)､社會､生態(tài)等多重效益｡但農(nóng)業(yè)旅游項(xiàng)目的開發(fā)一定要經(jīng)過科學(xué)論證､合理規(guī)劃,方可進(jìn)行｡要做好農(nóng)業(yè)旅游資源的詳細(xì)調(diào)查和反復(fù)論證工作,須深入調(diào)查基礎(chǔ)設(shè)施､自然景觀及人文景觀的可展示性｡在項(xiàng)目論證方面,要多視角､多方位地對資源基礎(chǔ)和各種主客觀條件作出實(shí)事求是的估計(jì)｡在市場定位方面,要對潛在游客進(jìn)行深入細(xì)致的調(diào)查研究和細(xì)分,根據(jù)本地資源特色,準(zhǔn)確定位目標(biāo)市場,在此基礎(chǔ)上有針對地開發(fā)可行性項(xiàng)目｡切不可一哄而上､盲目開發(fā)｡特別要注意的是在確定目標(biāo)市場時(shí),要善于發(fā)現(xiàn)市場縫隙,不能人云亦云,隨波逐流｡比如,遼寧省現(xiàn)有的農(nóng)業(yè)景區(qū)中針對中老年人及學(xué)齡前兒童和小學(xué)生的景區(qū)很少,如能針對此類目標(biāo)人群進(jìn)行開發(fā)并輔以適當(dāng)宣傳,將會有很大的市場潛力｡此外,在開發(fā)的過程中應(yīng)注意結(jié)合本地的現(xiàn)有旅游資源,特別是已有一些名氣的旅游景點(diǎn),以名揚(yáng)名｡而且應(yīng)注意保護(hù)本地的生態(tài)資源,杜絕對生態(tài)環(huán)境和景觀的破壞性開發(fā)和建設(shè)｡餐飲､住宿都應(yīng)在衛(wèi)生的基礎(chǔ)上保持農(nóng)村的特色｡同時(shí),應(yīng)深入挖掘本地的鄉(xiāng)土文化資源,開展一些富有地方特色的娛樂項(xiàng)目,以延長游客的停留時(shí)間｡在完成景區(qū)的建設(shè)基礎(chǔ)上,加大力度進(jìn)行宣傳,樹立品牌｡
3.注重軟硬環(huán)境建設(shè),特別是培訓(xùn)一批懂經(jīng)營管理并具有較高服務(wù)意識的人才隊(duì)伍｡發(fā)展農(nóng)業(yè)旅游,各地政府要起主導(dǎo)作用,要有明確的思路和具體措施,要加強(qiáng)利于農(nóng)業(yè)旅游發(fā)展的軟硬環(huán)境建設(shè)｡加強(qiáng)軟環(huán)境建設(shè)主要是指政府要制定促進(jìn)農(nóng)業(yè)旅游發(fā)展的優(yōu)惠政策,創(chuàng)造一個具有激勵性和較強(qiáng)吸引力的投資環(huán)境｡比如,鼓勵社會團(tuán)體､個人投資開發(fā),鼓勵村民自主興辦農(nóng)家游,并適當(dāng)?shù)靥峁┵J款等;在稅收上,要給予適當(dāng)?shù)臏p免;加強(qiáng)指導(dǎo)和管理;負(fù)責(zé)對外宣傳;并且要保證旅游地的治安狀況良好;特別是要培訓(xùn)一批具有較高水平的農(nóng)業(yè)旅游管理經(jīng)營者和接待､導(dǎo)游人員｡因?yàn)閷?shí)踐表明,這是制約農(nóng)業(yè)旅游快速發(fā)展的一個重要原因｡此外,幫助旅游開發(fā)地聯(lián)系旅游公司,實(shí)行政府､公司､當(dāng)?shù)剞r(nóng)民聯(lián)合開發(fā)的模式｡同時(shí),加強(qiáng)硬環(huán)境建設(shè),硬環(huán)境建設(shè)是指建設(shè)發(fā)展農(nóng)業(yè)旅游所必需的配套設(shè)施｡比如,偏遠(yuǎn)地區(qū)的道路､住宿的農(nóng)舍以及移動通訊設(shè)施等的建設(shè)｡
總之,遼寧省的農(nóng)業(yè)旅游方興未艾,如何科學(xué)合理地發(fā)展這項(xiàng)朝陽產(chǎn)業(yè),對遼寧省“大旅游”格局的構(gòu)建有著重要意義,這是提高遼寧農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)的重要舉措｡
參考文獻(xiàn):
[1]張昕.觀光農(nóng)業(yè)成為黑龍江旅游業(yè)的新支點(diǎn)[J].商業(yè)研究,2004,(3).
[2]裴曉燕.觀光農(nóng)業(yè)旅游探討[J].黃山學(xué)院學(xué)報(bào),2004,(2).
[3]肖曉,劉娜.鄉(xiāng)村旅游開發(fā)研究[J].理論與改革,2004,(3).
