發(fā)布時(shí)間：2023-03-29 09:22:04
序言：寫作是分享個(gè)人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的法律機(jī)制論文樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請(qǐng)盡情閱讀。
股東強(qiáng)制性退出是指股東因股權(quán)強(qiáng)制注銷、多數(shù)股東采取排擠式合并、股權(quán)被強(qiáng)制執(zhí)行等原因喪失股權(quán)，從而被動(dòng)退出公司的一項(xiàng)法律制度。在公司的運(yùn)行過程中，股東的強(qiáng)制性退出總是與某種具體的法律制度相聯(lián)系的，這些法律制度本身可能并非專為股東的強(qiáng)制性退出公司而設(shè)立，但客觀上卻產(chǎn)生了股東被動(dòng)退出公司的實(shí)際效果。股東強(qiáng)制退出與股東的退股權(quán)關(guān)系密切，但兩者不能等同，目前各國(guó)法律都沒有承認(rèn)股東的一般退股權(quán)，德國(guó)聯(lián)邦法院承認(rèn)的股東退出權(quán)也是以特殊事由為基礎(chǔ)的特殊退股權(quán)，而非一般退股權(quán)。在股東的被動(dòng)退出中，股東的退出并非基于自愿，而是法律或公司章程規(guī)定的事由或條件出現(xiàn)時(shí)，股東必須退出公司。股東在退出公司的過程中處于被動(dòng)地位，股東一旦退出公司，只享有獲得股權(quán)補(bǔ)償或?qū)r(jià)的權(quán)利，但無權(quán)要求繼續(xù)持有股權(quán)。股東強(qiáng)制退出公司有利有弊，從積極意義的角度分析，股東強(qiáng)制退出公司主要意義有以下幾方面。
（一）保障資源優(yōu)化配置的功能
公司不僅僅是現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中最重要的市場(chǎng)主體，更是最重要的商事組織，公司法是規(guī)范公司組織形式的法律，促進(jìn)投資興業(yè)是公司法的一項(xiàng)原則。公司法通過規(guī)范、促進(jìn)和保障公司的健康發(fā)展，推動(dòng)、促進(jìn)和服務(wù)于經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。資本在社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展中擔(dān)當(dāng)著絕對(duì)重要的角色，促進(jìn)社會(huì)投資是公司法應(yīng)有的功能。促進(jìn)投資包含著兩方面的意義，一方面是將社會(huì)上的閑置資本吸引到社會(huì)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中來，為社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)注入源源不斷的資本血液；另一方面是促進(jìn)資本的合理流動(dòng)和優(yōu)化配置，讓投入到經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中的資本發(fā)揮最大效用。其中，第二個(gè)目的的實(shí)現(xiàn)有賴于股東退出法律制度的建設(shè)，在股東的資本不適合公司的發(fā)展需求時(shí)，強(qiáng)制性要求股東退出既可以保證公司的健康、穩(wěn)定的繼續(xù)發(fā)展，又可以使股東拿到相對(duì)應(yīng)的股權(quán)對(duì)價(jià)，從而投資于其他公司，促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展。
（二）保障股東利益的功能
公司是社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中最重要的經(jīng)濟(jì)組織形式，有了股東的投資，公司才得以存續(xù)和發(fā)展。公司組織形式的健康發(fā)展和股東利益的有效保護(hù)能夠有效促進(jìn)社會(huì)投資和市場(chǎng)活躍，或許在表面上看來，強(qiáng)制性要求股東退出公司并不能保護(hù)股東的利益，但這只是片面的、錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)。股東出現(xiàn)被強(qiáng)制性退出的情形時(shí)，已經(jīng)說明其不適合繼續(xù)投資于該公司，繼續(xù)保持其股東地位不僅對(duì)其本身沒有益處，更會(huì)對(duì)公司的其他股東權(quán)益造成一定的影響，在一定情況下還有可能影響公司的繼續(xù)發(fā)展和存續(xù)。所以，在客觀上講，股東被迫退出公司是保障股東的利益，促進(jìn)公司更快、更有效的發(fā)展。
（三）提高公司經(jīng)營(yíng)效率的功能
股東愿意并樂于投資于公司，其目的在于追求股東利益最大化，為了實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，公司必須有序而高效的運(yùn)行。古今中外，公平都是永恒的價(jià)值，但在經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展的公司體制下卻不是唯一的價(jià)值，在不影響公平的前提下，效率才是公司運(yùn)營(yíng)的不變追求。例如，封閉性公司是兼具人合與資合特性的經(jīng)濟(jì)組織，股東之間具有緊密的關(guān)系并享有信賴?yán)?，只有股東之間保持信賴與合作，公司才能正常而有效的運(yùn)行，公司才能保持并提高經(jīng)營(yíng)效率。然而，業(yè)已存在的股東信任和合作關(guān)系可能因個(gè)別股東的原因而遭到破壞或破壞威脅，而妨礙信任關(guān)系和破壞信賴?yán)娴男袨楸仨毜玫蕉糁?，因此，出于?duì)公司和其他股東利益的考慮，發(fā)生特定事由時(shí)，個(gè)別股東必須退出公司。
二、國(guó)外關(guān)于股東強(qiáng)制退出公司立法
在許多國(guó)家的公司法及相關(guān)法律中對(duì)股東強(qiáng)制性退出公司均有規(guī)定，其中，德國(guó)的股東強(qiáng)制注銷退出和美國(guó)的股東排擠式合并退出制度具有典型代表意義，對(duì)我國(guó)股東強(qiáng)制性退出公司制度的構(gòu)建具有一定的借鑒價(jià)值。
（一）德國(guó)股東強(qiáng)制注銷退出公司立法
德國(guó)《有限責(zé)任公司法》第三十四條第一款規(guī)定，只有在公司章程中作出了相應(yīng)規(guī)定才可以實(shí)施股權(quán)注銷；第二款規(guī)定，只有在股權(quán)權(quán)利人獲得該股權(quán)之前公司章程已經(jīng)規(guī)定了股權(quán)強(qiáng)制注銷的條件，才可以不經(jīng)權(quán)利人同意而注銷股權(quán)。這是德國(guó)規(guī)范有限責(zé)任公司股權(quán)注銷及強(qiáng)制注銷最直接的和最終的法律淵源。該條第一款是對(duì)股權(quán)注銷做出的普適性規(guī)定，無論是注銷已經(jīng)取得的股權(quán)，還是股權(quán)的強(qiáng)制注銷都受該條款規(guī)定的約束；該條第二款則是針對(duì)股權(quán)強(qiáng)制注銷作出的特別規(guī)定，即未征得相關(guān)股東同意或違反其意愿的股權(quán)強(qiáng)制注銷以在該股東獲得股權(quán)之前公司章程規(guī)定了足夠明確的注銷條件為必要前提，這里的條件僅指原因條件，補(bǔ)充條款或支付條件的有無及其效力對(duì)能否實(shí)施股權(quán)強(qiáng)制注銷沒有決定性影響。這些條件可以在實(shí)施股權(quán)強(qiáng)制注銷時(shí)事后確定。德國(guó)《股份公司法》同樣規(guī)定了股權(quán)強(qiáng)制注銷制度，作為公司減資的法定形式，股權(quán)注銷的首要和一般目的在于公司減資。同時(shí)，股權(quán)注銷還有開除特定股權(quán)的特殊目的。通過這種減資方式，在嚴(yán)格限定的條件下，公司還可以開除某一股東的成員資格并消滅其股權(quán)。該法第二百三十七條第一款規(guī)定，股權(quán)可以以強(qiáng)制方式或在由公司取得后注銷，強(qiáng)制注銷只有在原始章程中或者通過在股權(quán)認(rèn)購或發(fā)行前變更章程而有規(guī)定或許可時(shí)，才是準(zhǔn)許的。根據(jù)德國(guó)《有限責(zé)任公司法》第四十七條第一款，簡(jiǎn)單多數(shù)就可以通過股權(quán)強(qiáng)制注銷決議，但實(shí)踐中公司章程通常會(huì)對(duì)此規(guī)定四分之三甚至更高的加重多數(shù)，門檻的提高使股權(quán)強(qiáng)制注銷更加慎重，絕大多數(shù)股東的一致意見使決議更具有代表性和說服力。另外，德國(guó)《股份公司法》第二百三十七條第四款規(guī)定，以股權(quán)注銷的方式減資只能由股東大會(huì)決議；對(duì)于決議，以簡(jiǎn)單多數(shù)票通過即可；章程可以規(guī)定一個(gè)較大的多數(shù)和其他條件。同條第六款規(guī)定，以所涉及的由章程規(guī)定的強(qiáng)制注銷為限，無須股東大會(huì)作出決議。在德國(guó)法上，對(duì)于有限公司的股權(quán)注銷，公司欲注銷的股權(quán)本身還必須滿足一定的條件，否則亦不可為股權(quán)注銷，即只有已經(jīng)完全繳納出資的股權(quán)才能被注銷。法律雖然沒有對(duì)此作出直接的規(guī)定，但從資本籌集規(guī)則中毫無疑問可以引申出這樣的要求。然而，在股份公司中，德國(guó)《股份公司法》第二百三十七條第二款規(guī)定，對(duì)于在強(qiáng)制注銷時(shí)或在以注銷為目的的取得股票時(shí)支付給股東的報(bào)酬，以及對(duì)于這些股東繳納出資義務(wù)的免除，準(zhǔn)用《股份公司法》第二百二十五條第二款，在削減基本資本的基礎(chǔ)之上給這些股東的支付款，只有在登記公告之日起六個(gè)月后，并且已經(jīng)給及時(shí)申報(bào)的債權(quán)人提供了補(bǔ)償或者保證金之后才能進(jìn)行。同樣，免除股東支付投資款的義務(wù)，不得在上述提到的時(shí)刻之前生效，也不得在給已經(jīng)及時(shí)申報(bào)的債權(quán)人提供補(bǔ)償或保證金之前生效。可見，股份公司的可注銷股權(quán)并不限于已經(jīng)完全繳納出資的股份。
（二）美國(guó)排擠式合并強(qiáng)制退出公司的立法
在美國(guó)聯(lián)邦及多數(shù)州的公司法中規(guī)定了公司排擠式合并制度，是股東強(qiáng)制性退出公司方式之一。這一制度經(jīng)歷了多次的變革得以漸漸完善，其大致經(jīng)歷了四個(gè)階段：一是既得權(quán)理論階段。19世紀(jì)的美國(guó)公司法規(guī)定，公司所經(jīng)營(yíng)的事業(yè)或章程做基礎(chǔ)性變更時(shí)須經(jīng)全體股東的同意。這里的基礎(chǔ)性變更，包括：全部資產(chǎn)的讓渡、合并、解散等。既然公司的基礎(chǔ)性變更需要全體股東的同意，那么公司并購中對(duì)少數(shù)股東股權(quán)的購買由于影響到公司主體的變化，因此從理論上說也需要征得全體股東的同意。這一規(guī)定是基于全體股東都對(duì)公司擁有一定的既得權(quán)而得出的必然結(jié)論。二是彈性化萌芽階段。到20世紀(jì)初期，人們廣泛認(rèn)識(shí)到公司組織上的基礎(chǔ)變更如需全體股東的一致同意，其結(jié)果必然會(huì)阻礙商事交易的進(jìn)行及妨礙經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。所以美國(guó)多數(shù)州的立法者從實(shí)際出發(fā)回應(yīng)其增大并購條件的彈性要求，即規(guī)定如果董事會(huì)承認(rèn)和過半數(shù)或特別多數(shù)的股東承認(rèn)，公司毋須經(jīng)過全體股東的一致同意，仍然可以實(shí)現(xiàn)各種基礎(chǔ)性的變更。但是，在這個(gè)階段，美國(guó)各州的立法者對(duì)繼續(xù)中的公司并沒有明確給予公司和多數(shù)股東強(qiáng)迫少數(shù)股東讓渡或放棄其所持股權(quán)的權(quán)限，擠出式的合并并不明確。三是略式合并階段。1936年紐約州公司法率先制定了略式合并規(guī)定。略式合并是指母公司持有子公司的股權(quán)達(dá)到一定比例以上時(shí)，如90％或95％，只需通過母公司的董事會(huì)決議就可以對(duì)子公司進(jìn)行吸收合并。由于在略式合并中并不需要合并雙方的股東大會(huì)決議和子公司的董事會(huì)決議，因此這一點(diǎn)上它比通常合并程序更為簡(jiǎn)略化。然而略式合并的意義并不止于此，在略式合并中作為合并的對(duì)價(jià)并不限于存續(xù)公司的股權(quán)，還允許以現(xiàn)金等方式進(jìn)行交付，這就為排除少數(shù)股東提供了充分的可能。四是兩段式合并階段。自20世紀(jì)80年代起開始的并購熱潮中，并購者并不是簡(jiǎn)單為了取得一家公司的經(jīng)營(yíng)權(quán)，如何通過公司并購行為取得最高利潤(rùn)，成為并購者的首要任務(wù)。因此，通過公開收購股權(quán)取得公司的控制權(quán)成為這一階段公司并購的主要方法。為了使公司并購過程簡(jiǎn)單化，以及排除許多不必要的障礙，公司并購所采取的方式也朝著多元化方向發(fā)展，其中兼具公開收購股權(quán)與合并的兩段式公司并購越來越受到人們的青睞。收購者在以公開收購股權(quán)方式收購目標(biāo)公司的股權(quán)后，又將目標(biāo)公司與自己公司合并，或者并購者在發(fā)出收購股權(quán)的要約中即已表明，如其順利取得目標(biāo)公司的控制，將于要約收購?fù)瓿珊髮⒍竞喜?。這一做法不但可以兼取公開收購股權(quán)的優(yōu)點(diǎn)，而且也可避免直接合并時(shí)可能引起的困擾，特別在敵對(duì)式并購中由于達(dá)成合并協(xié)議相當(dāng)不容易，因此更有采此法之必要。并購者通過兩段式公司合并，間接地將部分股東擠出公司，以最終達(dá)到公司合并的目的。
三、我國(guó)股東強(qiáng)制性退出公司立法現(xiàn)狀分析
我國(guó)現(xiàn)行《公司法》對(duì)股東強(qiáng)制退出公司規(guī)定涉及不多，主要包括：第七十三條，人民法院依照法律規(guī)定的強(qiáng)制執(zhí)行程序轉(zhuǎn)讓股東的股權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)通知公司及全體股東，其他股東在同等條件下有優(yōu)先購買權(quán)。其他股東自人民法院通知之日起滿20日不行使優(yōu)先購買權(quán)的，視為放棄優(yōu)先購買權(quán)，股東退出公司后，公司應(yīng)當(dāng)注銷原股東的出資證明書；第一百七十三條、第一百七十四條及第一百七十五條規(guī)定的合并制度；第一百七十八條規(guī)定的公司減資制度等。雖然公司合并與減資制度中未明確規(guī)定股東強(qiáng)制性退出公司，但條文中已包含部分股東在公司合并與公司減資等情況下股權(quán)必須予以注銷的意思?？v觀我國(guó)公司法對(duì)股東強(qiáng)制性退出公司立法，不足之處主要表現(xiàn)為以下幾個(gè)方面。
（一）對(duì)股權(quán)強(qiáng)制執(zhí)行退出公司規(guī)定過于原則
股權(quán)強(qiáng)制執(zhí)行是指法院根據(jù)債權(quán)人的申請(qǐng)依據(jù)生效的法律文書，依照法定的程序，行使司法強(qiáng)制權(quán)，對(duì)被申請(qǐng)執(zhí)行人作為強(qiáng)制股權(quán)（投資權(quán)益）的持有人或所有人轉(zhuǎn)讓其股權(quán)所采取的一種強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓措施。依據(jù)《公司法》第七十三條規(guī)定，人民法院強(qiáng)制執(zhí)行股東全部股權(quán)，股東退出公司，但此條只是原則地對(duì)強(qiáng)制執(zhí)行中其他股東優(yōu)先購買權(quán)做了規(guī)定，而對(duì)股權(quán)強(qiáng)制執(zhí)行中公司和退出的股東權(quán)利如何保護(hù)沒有規(guī)定。對(duì)公司而言，股權(quán)強(qiáng)制執(zhí)行之后，如果公司接受債權(quán)人作為新股東，對(duì)公司影響不大；如果公司不接受債權(quán)人作為新股東，公司就要將被執(zhí)行的股權(quán)通過拍賣、變賣或以其他方式變現(xiàn)支付給債權(quán)人，這意味著公司資本減少，與公司資本維持原則不符，如何解決這一問題沒有規(guī)定；再就是對(duì)退出的股東而言，股東原持有的股權(quán)如何折價(jià)缺乏依據(jù)，很難保護(hù)退出股東的合法權(quán)益。
（二）對(duì)公司股權(quán)強(qiáng)制注銷退出沒有明確規(guī)定
股權(quán)強(qiáng)制注銷是指未征得相應(yīng)股東的同意或者違背其意愿，強(qiáng)制注銷持有的公司股權(quán)，并向該股東支付合理補(bǔ)償，被注銷的股權(quán)歸于消滅的制度。我國(guó)現(xiàn)行《公司法》對(duì)股權(quán)的強(qiáng)制注銷只是作了間接規(guī)定：（1）現(xiàn)行《公司法》一些條文為股權(quán)的強(qiáng)制注銷間接留有余地。我國(guó)《公司法》第七十二條第三款規(guī)定“公司章程對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定?！边@為公司通過章程在股權(quán)轉(zhuǎn)讓的場(chǎng)合設(shè)定股權(quán)強(qiáng)制注銷制度留下了空間。鑒于此，公司就可以在章程中規(guī)定，如果股東向公司以外的第三人轉(zhuǎn)讓股權(quán)時(shí)，公司就有權(quán)利強(qiáng)制注銷該股權(quán)，以此作為限制股權(quán)對(duì)外轉(zhuǎn)讓的手段。（2）《公司法》第七十六條規(guī)定：“自然人股東死亡后，其合法繼承人可以繼承股東資格；但是，公司章程另有規(guī)定的除外?！痹谶@種情況下，公司可以通過公司章程的規(guī)定限制繼承人成為公司股東或者向第三人轉(zhuǎn)讓其可以繼承的股權(quán)，所以在股權(quán)的繼承人得不到公司的認(rèn)可時(shí)，公司就有權(quán)利強(qiáng)制注銷該股權(quán)。從我國(guó)《公司法》中關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓和股權(quán)繼承的規(guī)定可以看出，強(qiáng)制注銷股東的股權(quán)只是間接地作了規(guī)定，這兩款的規(guī)定只是給司法實(shí)踐中法官的自由裁量留有空間，缺乏明確的法律規(guī)定?；诠緦?shí)務(wù)中強(qiáng)制注銷股權(quán)的必要，公司完全可以在公司章程中規(guī)定在特定事由發(fā)生時(shí)可以強(qiáng)制注銷相應(yīng)的股權(quán)，以保護(hù)公司利益相關(guān)者的合法權(quán)益。
（三）對(duì)合并強(qiáng)制退出公司缺乏法律依據(jù)
我國(guó)《公司法》規(guī)范了公司合并制度，但對(duì)因合并股東強(qiáng)制性退出公司制度沒有明確的法律規(guī)定。我國(guó)與美國(guó)排擠式合并退出公司制度類似的是《證券法》第八十七條第一款，該款規(guī)定：收購人持有的被收購公司的股權(quán)達(dá)到該公司已發(fā)行上市股權(quán)總額的90％以上時(shí)，其余仍持有被收購公司股票的股東，有權(quán)向收購人以收購要約的同等條件出售其股票，收購人應(yīng)當(dāng)收購。從條文規(guī)定來看，似乎是股東具有選擇出售與否的權(quán)利，實(shí)際上遇到此種情形，剩下的持股10％的股東為了避免持股的更大的風(fēng)險(xiǎn)，一般還是按照收購方的條件出售股票，這是不得已而為，是變相的強(qiáng)制性將股東擠出公司的行為。
四、我國(guó)公司股東強(qiáng)制退出公司法律機(jī)制構(gòu)建
（一）完善我國(guó)股東因股權(quán)強(qiáng)制執(zhí)行退出公司制度
在股東股權(quán)被全部強(qiáng)制執(zhí)行實(shí)施中，除了保護(hù)債權(quán)人的合法權(quán)益之外，還要考慮到保護(hù)公司和退出股東的合法權(quán)益。一是財(cái)產(chǎn)除盡原則。在股權(quán)強(qiáng)制執(zhí)行中，對(duì)股東不同類別的財(cái)產(chǎn)注意執(zhí)行順序的合理性，盡量減少執(zhí)行給債務(wù)人帶來的震蕩，減輕執(zhí)行行為對(duì)債務(wù)人正常生產(chǎn)、生活的負(fù)面影響。有限責(zé)任公司兼有資合與人合的雙重屬性，股東之間往往存在著一定的人身信賴關(guān)系，對(duì)股東股權(quán)的執(zhí)行可能使股東間的合作關(guān)系發(fā)生變化，給企業(yè)的生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)帶來嚴(yán)重的影響。因而，被執(zhí)行人若有現(xiàn)金、存款、股息、紅利或其他財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行時(shí)，一般不應(yīng)執(zhí)行其股權(quán)。只有在無現(xiàn)金、存款、股息、紅利或其他財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行，或上述財(cái)產(chǎn)不足清償債務(wù)時(shí)才考慮執(zhí)行股權(quán)。這是執(zhí)行工作中全面保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益原則的必然要求，也是執(zhí)行經(jīng)濟(jì)原則的重要體現(xiàn)。二是公司資本維持原則的維護(hù)。在股權(quán)強(qiáng)制執(zhí)行中為了維持公司資本，依據(jù)公司法相關(guān)理論，首先，應(yīng)當(dāng)將被執(zhí)行人所持有的股權(quán)依法轉(zhuǎn)讓給其他股東，這是因?yàn)槠渌蓶|在同等條件下具有優(yōu)先購買權(quán)；其次，在其他股東不同意購買，但同意接受債權(quán)人作為股東的情況下，將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給債權(quán)人。這兩種路徑是為了確保被執(zhí)行人所持有股權(quán)的公司、企業(yè)的總股本不發(fā)生變化，不因被執(zhí)行人的股權(quán)權(quán)利轉(zhuǎn)讓而產(chǎn)生波動(dòng)，影響整個(gè)公司的正常經(jīng)營(yíng)、運(yùn)轉(zhuǎn)，也即維護(hù)公司資本維持原則。再次，在其他股東不同意購買且公司又不接受債權(quán)人作為股東的情況下，應(yīng)將股權(quán)折價(jià)支付給債權(quán)人，在價(jià)款支付后公司應(yīng)在10天內(nèi)辦理減資手續(xù)，這也是公司資本維持原則的要求。三是退出股東權(quán)利保護(hù)。股東股權(quán)被強(qiáng)制執(zhí)行也要考慮到退出股東權(quán)利的保護(hù)，主要是退出股東股權(quán)作價(jià)要合理。關(guān)于股權(quán)作價(jià)方法大致包括：（1）以股東出資時(shí)股權(quán)的價(jià)格作價(jià)；（2）以公司凈資產(chǎn)額作價(jià)；（3）以審計(jì)、評(píng)估價(jià)格作價(jià)；（4）以拍賣、變賣價(jià)格作價(jià)。這四種方法作價(jià)均有其一定的合理之處，但從保護(hù)退出股東權(quán)益角度考慮，首先允許退出股東與公司協(xié)商價(jià)格，協(xié)商不成，宜結(jié)合公司凈資產(chǎn)額，采取審計(jì)、評(píng)估以及拍賣、變賣等方式，進(jìn)行綜合作價(jià)。因?yàn)楣蓹?quán)作為股東的一項(xiàng)長(zhǎng)期投資，其價(jià)格是隨著公司的經(jīng)營(yíng)狀況以及物價(jià)水平的變化而變化的，不能以出資證明書及股東名冊(cè)上記載的出資額作價(jià)。采用綜合作價(jià)，法院在強(qiáng)制股東股權(quán)時(shí)，應(yīng)通過審計(jì)、評(píng)估確定基準(zhǔn)價(jià)格，股權(quán)基準(zhǔn)價(jià)格即股權(quán)參考價(jià)格，可以是公司的凈資產(chǎn)額，在此基礎(chǔ)上再通過拍賣、變賣方式進(jìn)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓，這樣的價(jià)格更接近股權(quán)的實(shí)際價(jià)值。
（二）構(gòu)建股東股權(quán)強(qiáng)制注銷退出公司制度
從股權(quán)強(qiáng)制注銷制度產(chǎn)生的歷史來看，股權(quán)注銷最初是作為變更資本關(guān)系的工具，而并不在于變動(dòng)公司的成員構(gòu)成。而現(xiàn)在精確的界定股權(quán)強(qiáng)制注銷的理由是控制公司股東結(jié)構(gòu)的一個(gè)最重要的手段。由于注銷將中止公司和股東成員之間的法律關(guān)系，所以它是將不受歡迎的股東開除出公司或者防止不受歡迎的人成為股東的最主要手段。我國(guó)《公司法》雖然間接涉及到股權(quán)強(qiáng)制注銷，但由于法律沒有明確規(guī)定，故在公司實(shí)務(wù)中還是難以適用，所以有必要在我國(guó)《公司法》中明確這一制度。一是股權(quán)強(qiáng)制注銷的事由規(guī)定。股權(quán)強(qiáng)制注銷的事由是指可以導(dǎo)致股權(quán)被強(qiáng)制注銷的原因。立法上可以采取列舉與概括相結(jié)合的方式對(duì)股權(quán)強(qiáng)制注銷事由進(jìn)行規(guī)定，在法律中具體列舉股權(quán)強(qiáng)制注銷適用情形，在符合法定情形的情況下可以強(qiáng)制注銷股權(quán)；此外，立法上在列舉之后附加一個(gè)“其他重要事由”這一概括性的表述非常有必要，因?yàn)槿绻麤]有寫明這一概括性的表述，公司只能基于已經(jīng)明確的事由強(qiáng)制注銷股權(quán)，即使出現(xiàn)其他與強(qiáng)制注銷事由相當(dāng)?shù)脑?，公司也不得以此為由主張股?quán)注銷。明確列舉的優(yōu)點(diǎn)在于，一方面可以為股東設(shè)定一個(gè)確定的行為標(biāo)準(zhǔn)，另一方面可以盡可能確保法院能夠認(rèn)可這些強(qiáng)制注銷的事由；概括性規(guī)定賦予公司章程加以原則規(guī)定。公司章程規(guī)定的強(qiáng)制注銷事由必須滿足兩項(xiàng)抽象條件：其一，必須是合法的事由，其二，必須是重要的事由或稱實(shí)質(zhì)性的事由。原則上滿足上述條件的在公司章程中規(guī)定的任何事由都可能導(dǎo)致股權(quán)的強(qiáng)制注銷。二是可強(qiáng)制注銷股權(quán)的界定。對(duì)于有限公司的股權(quán)注銷，公司欲注銷的股權(quán)本身需要滿足一定的條件，否則亦不能注銷股權(quán)，即只有已經(jīng)完全繳納出資的股權(quán)被注銷，這種條件下股東才退出公司。這是因?yàn)楣蓶|對(duì)公司存在著權(quán)利與義務(wù)相統(tǒng)一原則，對(duì)沒有完全繳納出資的股東來講，雖未完全出資但在公司運(yùn)行中卻享受著同樣的權(quán)利，若此時(shí)注銷其全部股權(quán)就有可能造成其應(yīng)盡的出資義務(wù)不履行，所以對(duì)沒有完全出資的股東可以就其已經(jīng)出資的部分注銷，這部分注銷后，如果股東在公司催繳出資的期限內(nèi)仍然不繳納出資，可以強(qiáng)制股東退出公司。在股權(quán)有限公司中，股權(quán)注銷是公司減資的一種方式，只要減資的數(shù)額高于或等于被注銷股權(quán)尚未繳納的出資額，強(qiáng)制注銷尚未完全繳納出資的股權(quán)就不違反資本籌集和維持原則。所以，股份有限公司股權(quán)強(qiáng)制注銷的股權(quán)既包括已經(jīng)繳納的出資也包括尚未繳納的出資。
（三）構(gòu)建股東因公司合并強(qiáng)制退出公司制度
股東因公司合并強(qiáng)制退出公司主要針對(duì)公司排擠式合并。排擠式合并，也稱“現(xiàn)金逐出合并”或“強(qiáng)制出局式合并”，是指公司以現(xiàn)金作為合并對(duì)價(jià)，并利用股權(quán)多數(shù)決的強(qiáng)制性做法，令少數(shù)股東喪失其于合并后存續(xù)或新設(shè)公司的股東地位。排擠式合并是美國(guó)法中的一個(gè)很具特色的制度，從情理上講，僅僅因?yàn)榭毓晒蓶|擁有大部分股權(quán)的事實(shí)就可以在合并行為中將少數(shù)股東排擠出去的排擠式合并制度對(duì)少數(shù)股東顯然有失公平，然而從公司經(jīng)營(yíng)角度考量，排擠式合并可以淘汰那些對(duì)公司不負(fù)責(zé)任的股東，便于公司經(jīng)營(yíng)集中，更好地發(fā)展公司業(yè)務(wù)，提高公司的經(jīng)營(yíng)效率。一是排擠式合并的優(yōu)點(diǎn)。排擠式合并可以借鑒美國(guó)兩段式并購方式達(dá)到排擠少數(shù)股東的目的。收購者之所以不直接進(jìn)行公司合并而是先采取公開收購股權(quán)的方式再通過二次并購的方式實(shí)現(xiàn)排擠少數(shù)股東，主要原因是這種收購方式既可獲得公開收購股權(quán)的優(yōu)點(diǎn)，并且還可以避免因?yàn)橹苯雍喜⒖赡芤鸬睦_。（1）由于有公開收購股權(quán)的行為，因此收購人可以先參與公司運(yùn)作。有意并購者常先向被收購對(duì)象的股東發(fā)出公開收購股權(quán)的要約，通過收購一定數(shù)量的股權(quán)后即可介入公司的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，在充分了解公司實(shí)際運(yùn)作情況和經(jīng)營(yíng)狀況后，再?zèng)Q定是否進(jìn)行合并。這樣一來就避免因直接進(jìn)行公司合并而必須概括承受目標(biāo)公司的權(quán)利義務(wù)，減少合并的風(fēng)險(xiǎn)。（2）結(jié)果確定，簡(jiǎn)便迅速。并購所花費(fèi)時(shí)間越短則并購者的并購成本就越低。采用兩段式排擠合并的方式，由于收購要約期滿后就可知并購是否能夠成功，且這個(gè)收購要約期通常時(shí)間不長(zhǎng)。這種做法較之于直接合并中往往要求董事會(huì)在完成合并協(xié)議后還必須召開股東大會(huì)且以多數(shù)決通過才能實(shí)施的方式合并要來得迅速。二是排擠式合并的適用條件。排擠式合并主要針對(duì)企業(yè)并購行為，在我國(guó)立法中引入這一制度必須明確使用的條件：（1）必須有公開收購目標(biāo)公司的行為發(fā)生。收購人收購目標(biāo)公司股權(quán)可以競(jìng)價(jià)收購，也可以協(xié)議收購，達(dá)到符合《證券法》規(guī)定的收購達(dá)到目標(biāo)公司發(fā)行在外的股份30％時(shí)，必須要向全體股東發(fā)出收購要約。（2）收購目標(biāo)公司股權(quán)達(dá)到絕對(duì)控股地位。公司合并中收購人收購目標(biāo)公司股份只有達(dá)到絕對(duì)控股地位才可以控制公司，收購成功才有可能，否則無法排擠尚未收購持有股權(quán)的股東。（3）只能在股東不同意被收購情形下針對(duì)少數(shù)股東適用排擠式合并。公司合并原則上建立在公司合并協(xié)議基礎(chǔ)上，需要公司之間的協(xié)商，同時(shí)也要征得股東的同意，在絕大多數(shù)股東同意被收購，只有少數(shù)股東不同意被收購的情形下，收購方可以采取排擠式合并將少數(shù)股東強(qiáng)制排擠出公司。（4）對(duì)股權(quán)支付合理的對(duì)價(jià)。收購人完成排擠式合并后對(duì)被強(qiáng)制退出公司的股東股權(quán)以合理對(duì)價(jià)收購股權(quán)，如果造成退出股東損失的應(yīng)當(dāng)予以賠償。
五、結(jié)語
一、浙江法院推進(jìn)在線糾紛解決機(jī)制的實(shí)踐創(chuàng)新
浙江是“楓橋經(jīng)驗(yàn)”的發(fā)源地。50多年來，“楓橋經(jīng)驗(yàn)”不斷與時(shí)俱進(jìn)，創(chuàng)新發(fā)展，但其“發(fā)揮政治優(yōu)勢(shì)，相信依靠群眾，加強(qiáng)基層基礎(chǔ)，就地解決問題，減少消極因素，實(shí)現(xiàn)和諧平安”的精神內(nèi)核始終不變。浙江法院適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的新觀念、新業(yè)態(tài)，積極探索糾紛網(wǎng)上多元化解的新思路、新途徑、新方法，把互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)深度融合訴調(diào)對(duì)接工作，努力打通糾紛網(wǎng)上一體化多元化解的通道，即以法院為中心，聯(lián)結(jié)行政、行業(yè)、市場(chǎng)各端，著力打造網(wǎng)絡(luò)全互聯(lián)、業(yè)務(wù)廣覆蓋、數(shù)據(jù)大集中、資源共享用的在線糾紛解決系統(tǒng)，實(shí)現(xiàn)“網(wǎng)下糾紛網(wǎng)上解，網(wǎng)上糾紛不落地”。
（一）首創(chuàng)電子商務(wù)網(wǎng)上法庭。近年來，杭州電子商務(wù)市場(chǎng)規(guī)模迅速擴(kuò)大，已成為浙江經(jīng)濟(jì)的重要增長(zhǎng)點(diǎn)。杭州先后被確定為全國(guó)首家跨境電商綜合試驗(yàn)區(qū)和國(guó)家自主創(chuàng)新示范區(qū)。伴隨互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)繁榮出現(xiàn)的是涉網(wǎng)糾紛的不斷涌現(xiàn)和升級(jí)，并逐步進(jìn)入司法領(lǐng)域。2015年8月，經(jīng)浙江高院同意，杭州中院及三家基層法院試點(diǎn)電子商務(wù)網(wǎng)上法庭，分別審理網(wǎng)上交易、網(wǎng)上支付及網(wǎng)上著作權(quán)糾紛和相關(guān)上訴案件。網(wǎng)上法庭突破目前已具有的網(wǎng)上立案、網(wǎng)上信息查詢、網(wǎng)絡(luò)庭審等初級(jí)功能，依托網(wǎng)絡(luò)構(gòu)建了一套糾紛化解的整體解決方案，充分運(yùn)用電子商務(wù)的在線證據(jù)，實(shí)行起訴、調(diào)解、立案（管轄異議）、舉證、質(zhì)證、開庭、判決、執(zhí)行全流程在線。當(dāng)事人足不出戶就可通過訴訟化解糾紛。截至目前，已累計(jì)審理1.3萬余件。同時(shí)，整合多方力量，前置了兩重糾紛化解過濾層，實(shí)現(xiàn)了糾紛的多元化解：第一層是電商平臺(tái)“內(nèi)部消化”。目前已對(duì)接淘寶、天貓、聚劃算、螞蟻金服小額貸款、阿里巴巴中文站等平臺(tái)，凡是起訴至網(wǎng)上法庭的涉電商平臺(tái)案件，系統(tǒng)首先自動(dòng)導(dǎo)向電商平臺(tái)在線糾紛處理模塊，有近三成糾紛在電商平臺(tái)上自行化解。第二層是調(diào)解員在線調(diào)解。網(wǎng)上法庭組建了以互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會(huì)調(diào)解中心的專職調(diào)解員和律師為成員的調(diào)解團(tuán)隊(duì)。目前共有專職調(diào)解員11人，兼職調(diào)解員30人，超過9000件案件進(jìn)行了調(diào)解，調(diào)解成功率近三分之一。經(jīng)兩重過濾，進(jìn)入訴訟程序的糾紛數(shù)量幾近減半，大大緩解了法院的訴訟壓力。網(wǎng)上法庭發(fā)揮網(wǎng)上調(diào)解、裁判的便捷優(yōu)勢(shì)，不受時(shí)間、空間、地域限制，極大地節(jié)約當(dāng)事人訴訟成本，體現(xiàn)訴訟便利，又方便人民法院及時(shí)進(jìn)行審理，契合電子商務(wù)與司法的跨境、跨行政區(qū)劃發(fā)展，有利于規(guī)范電子商務(wù)交易行為。最高人民法院院長(zhǎng)批示指出電子商務(wù)網(wǎng)上法庭是“重大創(chuàng)新舉措，意義深遠(yuǎn)”。
（二）推進(jìn)道交案件“網(wǎng)上數(shù)據(jù)一體化”處理綜合改革試點(diǎn)。針對(duì)道路交通事故損害賠償案件涉及部門多、處置時(shí)間長(zhǎng)、流程繁瑣的情況，2013年杭州市余杭區(qū)人民法院提出構(gòu)建交通事故糾紛“一體化”工作機(jī)制的理念，牽頭建立起了余杭區(qū)交通事故調(diào)處中心，整合了公安交警、司法行政、法院、保險(xiǎn)自律小組以及保險(xiǎn)公司等多部門的力量，實(shí)現(xiàn)了交通事故“一點(diǎn)一線”的整體跨越。這一做法得到了中央省市領(lǐng)導(dǎo)的充分肯定，被選定為“楓橋經(jīng)驗(yàn)”50周年大會(huì)參觀點(diǎn)。2015年初，該院在道路交通事故一體化調(diào)處機(jī)制的基礎(chǔ)上，探索建立“互聯(lián)網(wǎng)+交通事故糾紛處理”的新模式。一是搭建交通事故統(tǒng)一數(shù)據(jù)化平臺(tái)。協(xié)調(diào)公安、保險(xiǎn)、司法行政等處理交通事故糾紛的職能單位共同參與，借助系統(tǒng)對(duì)接和數(shù)據(jù)共享，為交通事故當(dāng)事人提供在線的事故定責(zé)、損失確定、司法鑒定、賠償調(diào)解、法院訴訟和保險(xiǎn)賠付等服務(wù)，實(shí)現(xiàn)“網(wǎng)上數(shù)據(jù)一體化”快速處理。二是開展網(wǎng)絡(luò)視頻庭審。開發(fā)交通事故案件網(wǎng)上法庭系統(tǒng)，推出在線司法確認(rèn)、在線送達(dá)、在線訴訟和裁判結(jié)果預(yù)估功能，實(shí)現(xiàn)訴訟全流程網(wǎng)絡(luò)化。三是實(shí)行保險(xiǎn)行業(yè)調(diào)解前置。余杭法院分別與區(qū)司法局和區(qū)保險(xiǎn)行業(yè)人民調(diào)解委員會(huì)達(dá)成共識(shí)并下發(fā)文件，明確保險(xiǎn)行業(yè)人民調(diào)解委員會(huì)調(diào)解前置的工作流程、訴調(diào)銜接具體步驟和要求。四是形成類案同判的陽光司法機(jī)制。適應(yīng)交通事故案件類型化明顯的特征，將賠償理由、賠償項(xiàng)目、賠償標(biāo)準(zhǔn)、賠償流程等內(nèi)容進(jìn)行細(xì)分統(tǒng)一，形成要素化、結(jié)構(gòu)化的糾紛處理模式，促進(jìn)類案同判的實(shí)現(xiàn)。去年11月以來，余杭法院在數(shù)據(jù)一體化處理平臺(tái)共處置交通事故糾紛2334件，其中2028件在前置的保險(xiǎn)行業(yè)調(diào)解中化解并申請(qǐng)司法確認(rèn)，占道交糾紛總數(shù)的86.9%，有效發(fā)揮了保險(xiǎn)行業(yè)協(xié)會(huì)的糾紛化解功能。
（三）開通法官網(wǎng)上工作室。近年來，浙江法院以陳遼敏、朱學(xué)軍、胡佳等為代表的一批優(yōu)秀法官先后開通了以個(gè)人名字命名的網(wǎng)上工作室，有力地推進(jìn)了陽光司法，滿足了群眾的多元司法需求。如杭州西湖法院成立了陳遼敏網(wǎng)上工作室，集網(wǎng)上立案、案件查詢、網(wǎng)上預(yù)約開庭或調(diào)解、網(wǎng)上咨詢、網(wǎng)絡(luò)在線調(diào)解等功能于一體，向公眾提供網(wǎng)站式便民訴訟服務(wù)，同時(shí)作為訴調(diào)對(duì)接的網(wǎng)上平臺(tái)，公開招募、篩選了200多名特邀調(diào)解員組成調(diào)解團(tuán)隊(duì)，其中包括最美媽媽吳菊平、全國(guó)勞?？讋贃|。自運(yùn)行以來，總訪問量超過256萬人次，通過網(wǎng)上、電話、郵件答復(fù)1345例，呈現(xiàn)出點(diǎn)擊率高、參與人多、影響面廣的良好局面。2016年，西湖法院陳遼敏法官牽頭承擔(dān)了中央綜治辦的重大課題“矛盾糾紛多元化解一體化網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)的構(gòu)建”，正在依托近年來“智慧法院”建設(shè)成果，積極開發(fā)矛盾糾紛多元化解一體化網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)。
（四）試行督促程序的電子化作業(yè)。長(zhǎng)期以來，督促程序在實(shí)踐中面臨著低利用率、低生效率的困境，不能發(fā)揮其應(yīng)有的訴訟分流與司法減負(fù)功能。2015年初，西湖法院針對(duì)互聯(lián)網(wǎng)小微金融糾紛全程在線留痕的特點(diǎn)，借鑒域外經(jīng)驗(yàn)，對(duì)督促程序進(jìn)行電子化作業(yè)改造，運(yùn)用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)，實(shí)現(xiàn)支付令的網(wǎng)上申請(qǐng)、網(wǎng)上審查、網(wǎng)上提交證據(jù)材料、網(wǎng)上送達(dá)、網(wǎng)上詢問、網(wǎng)上自動(dòng)生成支付令等一系列流程。2015年5月25日，該院適用電子督促程序向一起借貸糾紛的借款人發(fā)出全國(guó)首個(gè)電子支付令，從申請(qǐng)人通過電子郵箱提交申請(qǐng)，到法院進(jìn)行網(wǎng)上審查、網(wǎng)上詢問、自動(dòng)生成支付令并通過電子郵箱和短信發(fā)出，整個(gè)程序只用了4個(gè)多小時(shí)。督促程序電子化作業(yè)，為當(dāng)事人和法官節(jié)約了時(shí)間、成本，能夠經(jīng)濟(jì)、便捷的過濾簡(jiǎn)易糾紛，實(shí)現(xiàn)“共贏”。
二、當(dāng)前在線糾紛解決機(jī)制建設(shè)中的問題和短板
浙江法院在推進(jìn)在線糾紛解決機(jī)制建設(shè)方面作出了一些初步探索，但這項(xiàng)工作只是剛剛起步，還存在許多問題和發(fā)展短板。
（一）地區(qū)發(fā)展不均衡。各地對(duì)在線糾紛多元化解工作的重視程度和發(fā)展水平不均衡。部分法院主動(dòng)適應(yīng)新變化，工作積極，勇于改革，不斷探索和創(chuàng)新糾紛多元解決平臺(tái)的在線化和立體化。但也有不少法院對(duì)糾紛多元化解“在線化”的必要性和緊迫性認(rèn)識(shí)不足，雖然在小范圍內(nèi)“觸網(wǎng)”，卻還沒有大規(guī)模深度“入網(wǎng)”，雖然法院的硬件設(shè)備已經(jīng)完成了信息化改造，但多元糾紛化解工作卻止步于線下。在思維上，仍然停留在前信息時(shí)代，沒有理解接納“互聯(lián)網(wǎng)+”背后“跨界融合、創(chuàng)新驅(qū)動(dòng)、重塑結(jié)構(gòu)、尊重人性、開放生態(tài)和連接一切”的理念，相應(yīng)的，就很難提供出“網(wǎng)絡(luò)一體化”的糾紛化解思路和方案。理念的落后制約了在線糾紛多元化解工作的發(fā)展。
（二）法律規(guī)則不完善?，F(xiàn)行民事訴訟制度，是構(gòu)建于傳統(tǒng)的工業(yè)化社會(huì)背景下的，適用于當(dāng)事人面對(duì)面的交易，紙對(duì)紙的記錄，親臨法庭的訴辯。隨著互聯(lián)網(wǎng)的普及應(yīng)用，在線溝通逐漸取代紙面溝通，使得網(wǎng)上交易和行為具有虛擬化、無紙化特征。但是，訴訟的在線化在現(xiàn)行民訴法框架下解決涉網(wǎng)糾紛存在不少操作瓶頸和制度障礙，如地域管轄原則造成人案匹配不均衡，電子送達(dá)生效需“受送達(dá)人”同意，調(diào)解書、判決書、裁定書不得以電子方式送達(dá)，在線發(fā)表質(zhì)證意見能否在效力上等同于庭審質(zhì)證，純粹電子數(shù)據(jù)作為證據(jù)認(rèn)定時(shí)不具有獨(dú)立的證明力，等等。
（三）解紛標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一。市場(chǎng)的糾紛化解平臺(tái)追求的是成本和效益，解紛流程迅捷高效，結(jié)果取決于當(dāng)事人之間的自愿協(xié)商；政府職能部門化解糾紛關(guān)注社會(huì)管理方面的合規(guī)與穩(wěn)定，解紛流程稍嫌復(fù)雜但具有彈性，結(jié)果相對(duì)中立且偏重公益；調(diào)解組織化解糾紛兼顧解紛效率與社會(huì)和諧，解紛流程相對(duì)靈活，結(jié)果也取決于當(dāng)事人的合意；仲裁機(jī)構(gòu)和人民法院，尤其是訴訟的判斷標(biāo)準(zhǔn)則是公平公正，解紛流程繁瑣嚴(yán)格，結(jié)果系“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”。不同的解紛標(biāo)準(zhǔn)為糾紛當(dāng)事人創(chuàng)造了選擇難題。在線平臺(tái)如何將這些解紛規(guī)則吸收、整合并保留其原有優(yōu)勢(shì)，有待深入思考和探索。
（四）保障機(jī)制不健全。一是動(dòng)力不足。目前，由于矛盾糾紛大量涌入法院，案多人少矛盾突出，倒逼法院發(fā)展多元化糾紛解決工作，而其他職能部門的解紛壓力不大，也沒有對(duì)糾紛化解工作的專門考核，使這項(xiàng)工作基本依靠法院自身推動(dòng)，其他部門動(dòng)力不足。另外，由于對(duì)多元化糾紛解決機(jī)制在線化發(fā)展趨勢(shì)的認(rèn)識(shí)不到位，法院系統(tǒng)內(nèi)部也沒有將該項(xiàng)工作的信息化納入工作考核目標(biāo)，缺乏激勵(lì)和引導(dǎo)。二是經(jīng)費(fèi)不足。在線糾紛解決平臺(tái)的建設(shè)和完善，需要投入大量資金，平臺(tái)建立的啟動(dòng)資金動(dòng)輒上百萬，后續(xù)的定期維護(hù)也花費(fèi)不菲。許多地方黨委、政府缺乏對(duì)在線解紛平臺(tái)的重視，不能及時(shí)審批劃撥項(xiàng)目經(jīng)費(fèi)，或者無法保障經(jīng)費(fèi)足額、及時(shí)到達(dá)，阻礙了糾紛在線化解平臺(tái)的發(fā)展進(jìn)程。
三、完善在線糾紛解決機(jī)制的對(duì)策建議
（一）解放思想，提高認(rèn)識(shí)，形成推進(jìn)在線糾紛解決機(jī)制建設(shè)的合力。互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代信息技術(shù)的發(fā)展一日千里，在線糾紛解決方式越來越引起社會(huì)各界關(guān)注，也是未來發(fā)展大勢(shì)所趨。需要各級(jí)黨委政府和社會(huì)各界提高認(rèn)識(shí)，協(xié)力推進(jìn)多元化糾紛解決機(jī)制在線化、集成化、平臺(tái)化、開放化，推進(jìn)在線糾紛解決平臺(tái)的建設(shè)和整合，比如，將在線糾紛解決機(jī)制納入社會(huì)綜治考評(píng)，定期召開聯(lián)席會(huì)議，共同研究涉網(wǎng)糾紛產(chǎn)生的規(guī)律和特點(diǎn)。
（二）與時(shí)俱進(jìn)，加強(qiáng)立法，完善在線訴訟規(guī)則。網(wǎng)絡(luò)化場(chǎng)景下的糾紛訴訟解決規(guī)則的滯后、不足、缺位等問題需要從立法層面予以解決。如立法上通過突破地域管轄原則化解人案匹配不均衡；規(guī)定電子送達(dá)生效無須“受送達(dá)人”同意，調(diào)解書、判決書、裁定書可以電子送達(dá)；在線發(fā)表質(zhì)證意見在效力上等同于庭審質(zhì)證；純粹電子數(shù)據(jù)作為證據(jù)認(rèn)定時(shí)具有獨(dú)立的證明力，等等。一旦立法變更規(guī)則掃除上述障礙，在線訴訟將隨之提效升能，更好適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代訴訟電子化的需求。
【關(guān)鍵詞】法律文本 法律救濟(jì) 條款分析
法律文本中的“法律救濟(jì)條款”是指在法律文本中規(guī)定的對(duì)被侵害人的權(quán)利進(jìn)行救濟(jì)的條款。我國(guó)現(xiàn)行法律有關(guān)救濟(jì)條款的設(shè)置有其必要性，同時(shí)也存在若干不足之處。本文擬對(duì)我國(guó)法律的救濟(jì)條款進(jìn)行實(shí)證分析，指出法律救濟(jì)條款存在的缺陷，以及筆者對(duì)相關(guān)條文修改的設(shè)想，以就教于有關(guān)專家。
權(quán)利的法律救濟(jì)
權(quán)利的救濟(jì)是指國(guó)家有關(guān)機(jī)關(guān)或個(gè)人在法律準(zhǔn)許的范圍內(nèi)，對(duì)受到侵害的權(quán)利人的實(shí)體權(quán)利進(jìn)行的消除侵害、補(bǔ)救或賠償?shù)幕顒?dòng)。法律救濟(jì)是指公民、法人或者其他組織認(rèn)為自己的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)因行政機(jī)關(guān)的行政行為或者其他單位和個(gè)人的行為而受到侵害，依照法律規(guī)定向有權(quán)受理的國(guó)家機(jī)關(guān)告訴并要求解決，予以補(bǔ)救，有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)受理并做出具有法律效力的活動(dòng)。
權(quán)利的法律救濟(jì)的方式主要有：司法救濟(jì)。司法救濟(jì)又被稱為訴訟救濟(jì)，是指權(quán)利人行使訴訟權(quán)，通過訴訟的方法實(shí)現(xiàn)權(quán)利救濟(jì)的機(jī)制①。司法救濟(jì)由司法機(jī)構(gòu)作為主導(dǎo)，通過公開的審判方式來完成，具有獨(dú)立性、公正性、不可課減性和終局性的特征。司法救濟(jì)是法律救濟(jì)的核心，是現(xiàn)代社會(huì)最重要的救濟(jì)方式。行政救濟(jì)。它是指在行政主體對(duì)公民、法人或其他組織的合法權(quán)益造成了損害以及可能造成損害的情況下，行政機(jī)關(guān)作為權(quán)利救濟(jì)主體對(duì)權(quán)利人提供的一系列補(bǔ)救的法律制度的總稱。行政救濟(jì)以損害為前提，按照法定的程序進(jìn)行，其主體只能是法定的國(guó)家機(jī)關(guān)。仲裁救濟(jì)。它是根據(jù)當(dāng)事人的合意，把基于一定法律關(guān)系而發(fā)生或?qū)砜赡馨l(fā)生的糾紛的處理，委托給法院以外的第三方進(jìn)行裁決的糾紛解決方法或制度。仲裁救濟(jì)是一種最重要的訴訟替代方式，具有靈活性、便捷性、自主性和民間性等特點(diǎn)。仲裁既有契約性，又具有司法權(quán)性，是一種具有雙重法律性質(zhì)的爭(zhēng)議解決辦法②。國(guó)家賠償。它是指國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員違法行使職權(quán)，侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益并造成損害，由國(guó)家承擔(dān)責(zé)任并對(duì)受害人予以賠償?shù)闹贫?。?guó)家賠償一般包括行政賠償、刑事賠償和司法賠償。調(diào)解制度。調(diào)解是一種傳統(tǒng)的非訴訟程序，根據(jù)調(diào)解人的身份和性質(zhì)，通常將調(diào)解分為法院調(diào)解、民間調(diào)解、行政機(jī)關(guān)調(diào)解、律師調(diào)解和仲裁調(diào)解。作為一種法律救濟(jì)方式，本文所指的調(diào)解僅限于法院調(diào)解。
法律救濟(jì)條款的涵義
法律救濟(jì)條款是在行政管理法律中規(guī)定當(dāng)事人訴權(quán)的條款。盡管我國(guó)分別制定有《中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法》和《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》，但為了使行政管理相對(duì)人更好地維護(hù)自己的合法權(quán)益，有的法律、法規(guī)仍設(shè)定了法律救濟(jì)條款，明確規(guī)定行政管理相對(duì)人的訴權(quán)。這類條款的大體內(nèi)容是：當(dāng)事人對(duì)有關(guān)機(jī)關(guān)的具體行政行為不服的，可以依照《中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法》或《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》的規(guī)定，向有關(guān)機(jī)關(guān)申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟。
法學(xué)專家佘緒新認(rèn)為，法律救濟(jì)一般是指為了保障行政相對(duì)方的利益，對(duì)行政機(jī)關(guān)實(shí)施具體行政行為的后果設(shè)置補(bǔ)救、更正措施形成的法律制度，主要包括行政訴訟制度和行政復(fù)議制度。地方設(shè)置法律救濟(jì)條款應(yīng)當(dāng)根據(jù)行政訴訟法的授權(quán)和原則進(jìn)行，不應(yīng)超過相關(guān)規(guī)定而設(shè)置。筆者認(rèn)為，法律救濟(jì)條款不僅包括行政訴訟和行政復(fù)議條款，法律法規(guī)中所規(guī)定的一切對(duì)權(quán)利人被侵害的實(shí)體權(quán)利進(jìn)行救濟(jì)的條款均屬于法律救濟(jì)條款。
法律救濟(jì)條款設(shè)置的缺陷
法律救濟(jì)條款主體的缺陷。法律救濟(jì)主體也就是實(shí)施法律救濟(jì)的機(jī)關(guān)和組織，如法院、行政機(jī)關(guān)等。按照現(xiàn)行《仲裁法》第二十條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)仲裁協(xié)議效力有異議，可以請(qǐng)求仲裁委員會(huì)作出決定或請(qǐng)求人民法院作出裁定，一方請(qǐng)求仲裁委員會(huì)作出決定，另一方請(qǐng)求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定”。這一規(guī)定表明，仲裁委員會(huì)和人民法院同時(shí)享有對(duì)仲裁協(xié)議異議的決定權(quán)。由于在仲裁協(xié)議中當(dāng)事人明確表達(dá)了由仲裁委員會(huì)解決糾紛的意愿，因此，基于尊重當(dāng)事人意思自治原則的考慮，不宜將仲裁協(xié)議異議決定權(quán)交給人民法院。
法律救濟(jì)條款內(nèi)容的缺陷。目前各國(guó)通行的行政訴訟受案范圍的文本規(guī)定主要有三種方式：概括式、列舉式和混合式。我國(guó)現(xiàn)行行政訴訟法對(duì)行政訴訟受案范圍的規(guī)定被普遍認(rèn)為采取了混合的方式③。首先，通過《行政訴訟法》第二條和第十一條，原則上對(duì)行政案件的受案范圍作出了規(guī)定。其次，《行政訴訟法》第十一條和第十二條分別列舉了法院應(yīng)當(dāng)受理的行政案件的范圍和四種不受理的事項(xiàng)的范圍?！缎姓V訟法》在確立受案范圍方面，采取了兩個(gè)重要的標(biāo)準(zhǔn)，具體行政行為和人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)以及其他法律所保護(hù)的權(quán)利，只有這兩個(gè)條件同時(shí)具備，才符合行政訴訟的受案范圍。④這使得非具體行政行為或者法律規(guī)定的權(quán)利以外的權(quán)利被排除在行政訴訟受案范圍之外，即使受到侵害也難以通過《行政訴訟法》得到救濟(jì)。
法律救濟(jì)條款程序的缺陷。我國(guó)《仲裁法》第六十三條規(guī)定：“被申請(qǐng)人提出證據(jù)證明裁決有民事訴訟法第二百一十七條第二款規(guī)定的情形之一的，經(jīng)人民法院組成合議庭審查核實(shí)，裁定不予執(zhí)行”。同時(shí)根據(jù)《仲裁法》第五十八條的規(guī)定，當(dāng)事人提出證據(jù)證明裁決有相關(guān)法定情形的，可以向仲裁委員會(huì)所在地的中級(jí)人民法院申請(qǐng)撤銷裁決?？梢姡词怪俨脵C(jī)構(gòu)做出了仲裁裁決，相關(guān)當(dāng)事人也可以通過法律的規(guī)定使既定裁決被撤銷或者無法執(zhí)行，從而置已生效的仲裁裁決處于一種效力待定的狀態(tài)，使得權(quán)利人的利益難以得到及時(shí)有效的保障。
解決問題的設(shè)想
規(guī)范法律救濟(jì)主體的設(shè)置及權(quán)力范圍。應(yīng)當(dāng)明確劃分救濟(jì)主體的權(quán)限范圍，使之各司其職。在現(xiàn)有法律規(guī)定存在沖突的情況下，應(yīng)當(dāng)按照經(jīng)濟(jì)、高效、符合立法原意和當(dāng)事人合意的原則，由最高人民法院作出相關(guān)的司法解釋，明確沖突條款的適用方式。同時(shí)，由于立法文件種類繁多，數(shù)量巨大，應(yīng)當(dāng)要求規(guī)范性法律文件的制定主體定期進(jìn)行法規(guī)清理，以保證法律規(guī)范的內(nèi)容簡(jiǎn)潔明確⑤。對(duì)于法律救濟(jì)主體缺位或者雖不存在職權(quán)沖突但是其存在已經(jīng)難以適應(yīng)形勢(shì)發(fā)展的需要、效率低下嚴(yán)重不符合經(jīng)濟(jì)效益原則的情況下，可以設(shè)立新的法律救濟(jì)主體或救濟(jì)機(jī)構(gòu)。
完善法律救濟(jì)條款的內(nèi)容。我國(guó)法律救濟(jì)條款在內(nèi)容上存在的問題主要有：救濟(jì)范圍不夠廣泛，許多法定的權(quán)利沒有得到有效的法律救濟(jì)，部分被侵害的主體無法通過相關(guān)途徑尋求法律救濟(jì)⑥。以《行政訴訟法》為例，可以作出如下改進(jìn)：首先，用概括的條款來界定可訴行政行為的范圍，用列舉的條款界定不可訴的行政行為的范圍。從而使得無明確規(guī)定不可訴而又屬于概括規(guī)定的可訴范圍的行政行為都有可能受到法律的救濟(jì)。其次，將《行政訴訟法》保護(hù)的權(quán)利范圍不僅限于人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)，我國(guó)憲法規(guī)定的公民的其他基本權(quán)利，如勞動(dòng)權(quán)、受教育權(quán)和政治權(quán)利等都納入《行政訴訟法》的可訴范圍。
優(yōu)化法律救濟(jì)程序。同樣以《行政訴訟法》為例，進(jìn)行以下完善：首先，提高行政級(jí)別管轄。所有一審行政訴訟案件均由中級(jí)人民法院管轄，基層人民法院不再享有管轄權(quán)。同時(shí)，對(duì)于以省級(jí)人民政府和國(guó)務(wù)院工作部門為被告的案件，由高級(jí)人民法院管轄。其次，靈活選擇地域管轄。我國(guó)目前將行政訴訟的地域管轄原則地規(guī)定為“原告就被告”，使本來就處于弱勢(shì)地位的原告處于更為被動(dòng)的地位，因此應(yīng)當(dāng)賦予原告適當(dāng)?shù)倪x擇權(quán)，由原告選擇管轄的法院。如果原告與被告屬于同一法院管轄區(qū)域，則應(yīng)當(dāng)賦予原告申請(qǐng)管轄地法院的上級(jí)法院指定管轄，新的管轄法院的確定應(yīng)當(dāng)按照行政效率原則進(jìn)行，通常為最鄰近區(qū)域的法院。通過以上規(guī)定可以使原告更為充分地行使其訴訟權(quán)利，促進(jìn)司法公正的實(shí)現(xiàn)。
（作者單位：山東大學(xué)威海校區(qū)法學(xué)院）
注釋
①賀海仁：《誰是糾紛的最終裁判者》，北京：社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2007年，第76頁。
②沈恒斌：《多元化糾紛解決機(jī)制原理與實(shí)務(wù)》，廈門大學(xué)出版社，2005年，第169頁。
③楊小君：《我國(guó)行政訴訟受案范圍理論研究》，西安交通大學(xué)出版社，1998年，第5頁。
④劉武俊：“中國(guó)仲裁制度的實(shí)證研究”，《鄭州經(jīng)濟(jì)管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》，2007年第1期，第45頁。
一、網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的侵權(quán)情形
互聯(lián)網(wǎng)，是科技發(fā)展的產(chǎn)物，也是信息時(shí)代的標(biāo)志。盡管是一個(gè)虛擬的空間，給予了網(wǎng)民自由的交流空間。在反腐機(jī)制尚未健全、腐敗行為屢禁不止的背景下，甚至起到了監(jiān)督、反腐的作用。然而，因?yàn)楣穹梢庾R(shí)淡薄和互聯(lián)網(wǎng)道德失范，互聯(lián)網(wǎng)往往充斥著自私的報(bào)復(fù)、造謠、辱罵和騷擾，嚴(yán)重侵犯了公民的權(quán)利。從司法實(shí)踐來看，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件主要包括侵犯人身權(quán)和侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)兩大類，但隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)詐騙、網(wǎng)絡(luò)盜竊、網(wǎng)絡(luò)黑客敲詐勒索等侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)表現(xiàn)形式也在不斷出現(xiàn)。
(一)侵犯肖像權(quán)的情形
肖像權(quán)是自然人所享有的對(duì)自己的肖像所體現(xiàn)的人格利益為內(nèi)容的一種人格權(quán)。肖像權(quán)作為一種具體的人格權(quán)，它直接關(guān)系到自然人的人格尊嚴(yán)及其形象的社會(huì)評(píng)價(jià)。我國(guó)對(duì)于肖像權(quán)的保護(hù)范圍是比較狹窄的，我國(guó)《民法通則》和司法解釋都把“以營(yíng)利為目的”作為構(gòu)成肖像侵權(quán)的一個(gè)必要條件，這使得對(duì)公民肖像權(quán)的保護(hù)不夠徹底。
實(shí)際上“網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)”事件大多是不以營(yíng)利為目的的，所以很難被認(rèn)定為構(gòu)成肖像侵權(quán)。實(shí)際上，肖像權(quán)作為人格權(quán)，評(píng)定是否侵權(quán)不能以營(yíng)利為目的。對(duì)于作為人格權(quán)的肖像權(quán)而言，如果未經(jīng)許可，擅自以侮辱、歪曲、丑化及其他非正當(dāng)方式使用他人的肖像的，通?？梢詷?gòu)成對(duì)肖像人格權(quán)的侵害。當(dāng)然，出于新聞報(bào)道、輿論監(jiān)督的需要而未經(jīng)許可使用肖像的，一般也不宜認(rèn)定為侵犯肖像權(quán)。
(二)侵犯名譽(yù)權(quán)的情形
名譽(yù)權(quán)，是指人們依法享有的對(duì)自己所獲得的客觀社會(huì)評(píng)價(jià)、排除他人侵害的權(quán)利。它為人們自尊、自愛的安全利益提供法律保障。
網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中，一旦某人或者某件是得到網(wǎng)民持續(xù)關(guān)注，許多網(wǎng)民采取侮辱、誹謗、披露隱私等方式來評(píng)價(jià)當(dāng)事者，名譽(yù)侵權(quán)更多地表現(xiàn)在論壇中網(wǎng)民的議論和評(píng)價(jià)過程中，這種評(píng)價(jià)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了言論自由和輿論監(jiān)督的合理界限，構(gòu)成了對(duì)當(dāng)事者的名譽(yù)傷害。判斷侵犯名譽(yù)權(quán)中最重要的標(biāo)準(zhǔn)就是是否歪曲或捏造事實(shí)，從而導(dǎo)致被當(dāng)事者的社會(huì)評(píng)價(jià)降低或名譽(yù)受損，如果僅是語言有些偏激，并無捏造事實(shí)的情節(jié)，則不構(gòu)成名譽(yù)侵權(quán)。
(三)侵犯隱私權(quán)的情形
隱私權(quán)一般是指自然人享有的私人生活安寧與私人信息秘密依法受到保護(hù)，不被他人非法侵?jǐn)_、知悉、收集、利用和公開的一種人格權(quán)，而且權(quán)利主體對(duì)他人在何種程度上可以介入自己的私生活，對(duì)自己是否向他人公開隱私以及公開的范圍和程度等具有決定權(quán)。
在網(wǎng)絡(luò)上，未經(jīng)當(dāng)事人的同意，以不正當(dāng)手段獲取、披露他人隱私或者非法侵入他人私人領(lǐng)域的行為，屬于侵犯隱私權(quán)的行為。盡管我國(guó)法律對(duì)隱私權(quán)的規(guī)定還直接，但通過網(wǎng)絡(luò)侵犯隱私權(quán)的情況已經(jīng)不鮮。除了在網(wǎng)絡(luò)上將他人在現(xiàn)實(shí)生活中的隱私公開構(gòu)成侵犯隱私權(quán)外，未經(jīng)當(dāng)事人同意擅自涉足網(wǎng)絡(luò)虛擬的私人空間，如侵入他人賬戶、電子郵箱、系統(tǒng)程序等，也可能構(gòu)成侵犯隱私權(quán)。
(四)侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的情形
知識(shí)產(chǎn)權(quán)，指“權(quán)利人對(duì)其所創(chuàng)作的智力勞動(dòng)成果所享有的專有權(quán)利”。一般包括著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、商業(yè)秘密和反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)權(quán)。
網(wǎng)民使用網(wǎng)絡(luò)，主要目的就是獲取、和傳播信息，上傳、下載、搜索、鏈接信息。也有一些網(wǎng)民未經(jīng)許可使用他人的商標(biāo)標(biāo)識(shí)，導(dǎo)致誤認(rèn)的。該行為可能都構(gòu)成著作權(quán)法、商標(biāo)法和專利法意義上的侵權(quán)，從何產(chǎn)生知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題。
不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)也是知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)常見的，360和騰訊互掐后則更加顯現(xiàn)。如利用域名實(shí)施的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，利用網(wǎng)絡(luò)廣告等手段進(jìn)行虛假宣傳，利用網(wǎng)絡(luò)侵害競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手商譽(yù)，通過網(wǎng)絡(luò)侵犯他人商業(yè)機(jī)密，或者使用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段實(shí)施網(wǎng)絡(luò)攻擊，采取不正當(dāng)?shù)募夹g(shù)措施影響對(duì)方軟件的正常下載、安裝和運(yùn)行等都是不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。
二、網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的特點(diǎn)
網(wǎng)絡(luò)作為一種新技術(shù)產(chǎn)物，在其中發(fā)生的侵權(quán)案件又有著不同于傳統(tǒng)侵權(quán)案件的顯著特點(diǎn)：
1、侵權(quán)主體廣，侵權(quán)客體雜
互聯(lián)網(wǎng)是一個(gè)虛擬世界，任何人都可以匿名或者以任意的稱謂參與網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)。侵權(quán)主體既包括者、也包括轉(zhuǎn)發(fā)、復(fù)制者、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商，網(wǎng)絡(luò)維權(quán)人通常很難找到實(shí)施侵權(quán)行為背后的人。
網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)主體廣泛，客體也多樣。網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)具有簡(jiǎn)單易行特點(diǎn)，如公布他人的個(gè)人信息和隱私、復(fù)制他人作品、公布他人肖像、利用軟件侵害他人財(cái)產(chǎn)等，不但直接侵犯他人的隱私權(quán)，還間接地侵犯名譽(yù)權(quán)，甚至可能發(fā)展到侵害他人的人格尊嚴(yán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)、個(gè)人生活安寧等合法權(quán)益。
2、取證困難大，責(zé)任確定難
網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中，互聯(lián)網(wǎng)的流動(dòng)性和交互性，決定了要確定侵權(quán)人十分困難，網(wǎng)民往往掩飾真實(shí)身份，也不知悉正在和自己交流的人的真實(shí)身份。一旦網(wǎng)絡(luò)上實(shí)施侮辱、誹謗等侵權(quán)行為，難以及時(shí)查明，更談不上如何讓其承擔(dān)責(zé)任。而司法機(jī)關(guān)一般不介入民事取證的程序，網(wǎng)絡(luò)維權(quán)舉步維艱。
網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)是司法實(shí)踐中產(chǎn)生的新型案件，既無類似案件的審判經(jīng)驗(yàn)可供參考，也無比較法上的資料可供借鑒，我國(guó)法律中也沒有直接具體的規(guī)定，并且言論自由與侵犯權(quán)利之間的界限模糊，因而也直接適用法律條文，加上網(wǎng)絡(luò)匿名加劇了調(diào)查取證的困難，這些使得對(duì)侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定比較困難。
3、侵權(quán)危害大，損失挽回難
從范圍上講，網(wǎng)絡(luò)是全球性的，沒有物理上的地域、國(guó)家邊界，侵權(quán)后果理論上可以擴(kuò)散到網(wǎng)絡(luò)覆蓋的任何地方，這個(gè)范圍是傳統(tǒng)侵權(quán)案件無法相比的。從速度上看，網(wǎng)絡(luò)是以數(shù)字信息快速交換和傳播為重要特征的，侵權(quán)后果也隨著信息的交換傳播而迅速擴(kuò)散。侵權(quán)后果一旦發(fā)生，危害極大，權(quán)利人造成的損失挽回成本高昂并且十分困難。
4、法律不健全，法院管轄乏依據(jù)
網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，催生了許多新的行為方式，如何使這些行為方式在促進(jìn)信息的開發(fā)和傳播、交流和共享的同時(shí)，不致?lián)p害權(quán)利人的利益，需要通過法律來引導(dǎo)和規(guī)制。但現(xiàn)實(shí)的法律卻滯后于網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，很多問題缺乏明確規(guī)定，這給網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的認(rèn)定帶來了迷惘。
發(fā)生網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件后，互聯(lián)網(wǎng)將全球的終端及其網(wǎng)絡(luò)連為一體構(gòu)成了一個(gè)獨(dú)特的網(wǎng)絡(luò)空間，同一侵權(quán)行為往往同幾個(gè)地點(diǎn)相聯(lián)系，行為人的主體身份、侵權(quán)行為的地點(diǎn)有時(shí)很難確定，況且，侵權(quán)行為地很多情況都不是一個(gè)單獨(dú)的物理地點(diǎn)，而是與幾個(gè)地點(diǎn)相聯(lián)系。因此面對(duì)紛繁復(fù)雜的網(wǎng)絡(luò)案件，法院不得不尋找新的管轄依據(jù)。
三、網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的法規(guī)制律
網(wǎng)絡(luò)改變了我們的生活，自由參與的權(quán)利需要保護(hù)，公民正當(dāng)權(quán)益我們也要保護(hù)。要處理好公民權(quán)益和網(wǎng)絡(luò)自由的沖突，則要在法律的框架內(nèi)采取相應(yīng)的管理措施。
(一)完善網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)立法
我國(guó)現(xiàn)行的立法大多沒有考慮互聯(lián)網(wǎng)特定模式下與傳統(tǒng)環(huán)境下的區(qū)別，在調(diào)整網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)時(shí)存在許多困境，法律的滯后性嚴(yán)重凸顯。
《侵權(quán)責(zé)任法》是網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)立法的一大進(jìn)步，但究竟什么是網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為，《侵權(quán)責(zé)任法》沒有具體的界定，且《侵權(quán)責(zé)任法》僅僅有一條的規(guī)定，難以規(guī)制多樣的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)，也無力確定其責(zé)任的承擔(dān)。
在《侵權(quán)責(zé)任法》的基礎(chǔ)上構(gòu)建起一個(gè)以關(guān)于網(wǎng)絡(luò)的法律體系是發(fā)展的方向，并將行政法規(guī)、部門規(guī)章、司法解釋等延伸的網(wǎng)絡(luò)規(guī)范納入其中。其中明確包括網(wǎng)絡(luò)管理機(jī)關(guān)職權(quán)與職責(zé)、網(wǎng)站經(jīng)營(yíng)主體的義務(wù)如對(duì)網(wǎng)頁內(nèi)容的審查義務(wù)、對(duì)不良信息的刪除義務(wù)和個(gè)人信息保護(hù)義務(wù)。從世界范圍來看，各國(guó)都有專門規(guī)制網(wǎng)絡(luò)的法律。
(二)加強(qiáng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的法律監(jiān)管
網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的實(shí)現(xiàn)要依托信息交流空間的服務(wù)商和信息平臺(tái)的提供者。網(wǎng)絡(luò)是侵權(quán)易發(fā)地，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商應(yīng)加強(qiáng)規(guī)范管理，做到可以參與但不得侵權(quán)。網(wǎng)站、論壇應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)自我約束，承擔(dān)起保護(hù)每一個(gè)上網(wǎng)公民權(quán)益的法律責(zé)任。對(duì)于信息本身明顯違法或帶有侮辱、謾罵、誹謗、猥褻或其他有悖公德比較明顯的信息，網(wǎng)站應(yīng)該承擔(dān)此類信息的審查義務(wù)，采取相應(yīng)的技術(shù)處理。如未盡到此義務(wù)則、轉(zhuǎn)載侵權(quán)信息的網(wǎng)站應(yīng)與者、轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)、載者承擔(dān)連帶侵權(quán)責(zé)任。
(三)積極推行網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制
網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制最主要是為了防止匿名在網(wǎng)上散布謠言，制造恐慌和惡意侵害他人名譽(yù)行為，可以說是網(wǎng)絡(luò)法制化的基礎(chǔ)和保障。所有法制的前提都是法律主體的明確，所有權(quán)利、義務(wù)與法律責(zé)任的落腳點(diǎn)也都必然是真實(shí)可查的主體，所以，網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制一定是互聯(lián)網(wǎng)法制的基礎(chǔ)和前提。推行網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制，在國(guó)際上來看是有先例的。2009年6月28日起韓國(guó)的35家主要網(wǎng)站將按照韓國(guó)信息通信部的規(guī)定，陸續(xù)實(shí)施網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制，網(wǎng)民在韓國(guó)主要網(wǎng)站信息必須先接受身份驗(yàn)證?；ヂ?lián)網(wǎng)不是真空，網(wǎng)民在充分表達(dá)言論自由時(shí)，要對(duì)自己言論負(fù)責(zé)，不得侵犯他人的人格權(quán)，而“網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制”的實(shí)施，可以有效進(jìn)行監(jiān)督。
(四)加強(qiáng)引導(dǎo)與監(jiān)管，營(yíng)造良好的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境
1．1社區(qū)旅游
社區(qū)旅游的主要內(nèi)涵是從社區(qū)的角度進(jìn)行旅游目的地的規(guī)劃設(shè)計(jì)和建設(shè)，優(yōu)化旅游社區(qū)結(jié)構(gòu)，實(shí)現(xiàn)旅游目的地經(jīng)濟(jì)、環(huán)境和社會(huì)效益的協(xié)調(diào)統(tǒng)一［1］。國(guó)外社區(qū)旅游的研究開始于20世紀(jì)70—80年代，在社區(qū)邊緣群體的機(jī)會(huì)與福利、居民利益、社區(qū)旅游影響、社區(qū)旅游游客群體等方面提供了豐富的案例和討論［2－3］。我國(guó)社區(qū)旅游基于旅游產(chǎn)業(yè)起步晚，其實(shí)踐和討論開始于20世紀(jì)90年代末期?？偨Y(jié)現(xiàn)有社區(qū)旅游相關(guān)研究，主要從3個(gè)方面展開。(1)社區(qū)旅游開發(fā)的利益協(xié)調(diào)分析。主要考慮社區(qū)旅游開發(fā)帶來的在政府、居民、游客、邊緣群體等利益相關(guān)者間的利益調(diào)節(jié)問題。張偉等基于樂山市旅游規(guī)劃實(shí)踐提出了“利益相關(guān)者”理論對(duì)旅游開發(fā)中的社區(qū)關(guān)系探討具有較強(qiáng)的應(yīng)用性［4］;陳珂等利用因子分析法對(duì)沈陽棋盤山旅游區(qū)中社區(qū)居民利益因子進(jìn)行分析評(píng)價(jià)，提出應(yīng)建立居民參與機(jī)制及完善相關(guān)利益分配機(jī)制等建議［5］。(2)旅游開發(fā)中的社區(qū)參與研究。社區(qū)參與的核心在于賦權(quán)和機(jī)會(huì)平等，給予各主體對(duì)自身的充分認(rèn)識(shí)和尊重［6］，是社區(qū)長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展、實(shí)現(xiàn)效益最大化和長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展的主要途徑。劉德云結(jié)合國(guó)外相關(guān)討論，總結(jié)出包括象征式、咨詢式、物質(zhì)激勵(lì)式、功能式、交互式和自我激勵(lì)式等社區(qū)參與的類型，并指出社區(qū)參與在旅游規(guī)劃中的重要性［7］。(3)社區(qū)旅游開發(fā)模式的討論。目的在于建構(gòu)一個(gè)科學(xué)的規(guī)劃設(shè)計(jì)方案，確定時(shí)域內(nèi)的規(guī)劃性質(zhì)、規(guī)模和發(fā)展方向，形成一個(gè)具備綜合效益的開發(fā)模式。如劉德云所倡導(dǎo)的參與型規(guī)劃模式［7］、余向洋基于社區(qū)旅游連續(xù)統(tǒng)提出的徽州古村落社區(qū)旅游模式［8］，共同強(qiáng)調(diào)了社區(qū)參與及社區(qū)利益調(diào)節(jié)在規(guī)劃設(shè)計(jì)中的重要性。現(xiàn)行研究也提出并不存在統(tǒng)一的社區(qū)旅游開發(fā)模式，而是應(yīng)該根據(jù)各區(qū)域?qū)嶋H，探索符合當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)旅游及社區(qū)自身長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展的開發(fā)模式。
1．2城市設(shè)計(jì)之于社區(qū)旅游
伴隨著旅游業(yè)成為新的經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)點(diǎn)，旅游開發(fā)與城市設(shè)計(jì)之間的聯(lián)系日益密切，成為城市設(shè)計(jì)的新研究方向之一［9－10］。現(xiàn)有社區(qū)旅游開發(fā)的相關(guān)研究逐步將社區(qū)參與和社區(qū)利益調(diào)節(jié)等內(nèi)容融入到社區(qū)旅游規(guī)劃設(shè)計(jì)中，與萬敏等在旅游集散為動(dòng)力去構(gòu)筑旅游集散區(qū)的規(guī)劃設(shè)計(jì)［11］類似，其聚焦點(diǎn)主要還在于旅游開發(fā)區(qū)本身的空間設(shè)計(jì)，未能通過總體性的城市設(shè)計(jì)導(dǎo)入旅游開發(fā)以實(shí)現(xiàn)發(fā)展的可持續(xù)性。社區(qū)旅游能否持續(xù)發(fā)展，取決于城鎮(zhèn)整體形象、地域特色、民族文化等綜合吸引力。因此，社區(qū)旅游開發(fā)并非個(gè)別旅游資源的建設(shè)，而是城市整體的系統(tǒng)工程。旅游吸引力的形成也不僅是旅游點(diǎn)的培育，而且還是城鎮(zhèn)綜合引力的培養(yǎng)。支撐城市設(shè)計(jì)與社區(qū)旅游開發(fā)相互聯(lián)結(jié)的理論主要包括可持續(xù)發(fā)展理論和旅游規(guī)劃理論?？沙掷m(xù)發(fā)展理論強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)發(fā)展與自然、人文環(huán)境的和諧統(tǒng)一，通過科學(xué)的城市設(shè)計(jì)策略帶動(dòng)旅游開發(fā)，可避免單純旅游開發(fā)所帶來的短視行為，綜合整體城市規(guī)劃設(shè)計(jì)和長(zhǎng)遠(yuǎn)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展。旅游規(guī)劃理論則強(qiáng)調(diào)規(guī)劃的科學(xué)性、前瞻性和可操作性，并以可持續(xù)為目標(biāo)，其主要目的在于通過科學(xué)的規(guī)劃設(shè)計(jì)去帶動(dòng)旅游開發(fā)規(guī)劃，總體性的城市設(shè)計(jì)在其中起著重要的導(dǎo)向作用。因此，將旅游開發(fā)作為城市設(shè)計(jì)策略下的組成部分具有合理性和正當(dāng)性。
1．3城市設(shè)計(jì)策略帶動(dòng)集中安置區(qū)的旅游開發(fā)
集中安置區(qū)是伴隨重大災(zāi)害、國(guó)家重大工程帶來的移民現(xiàn)象而設(shè)立的區(qū)域。一般而言，集中安置區(qū)將原本社區(qū)中的群體集中安置在新型活動(dòng)區(qū)域，或?qū)ζ浠顒?dòng)區(qū)域進(jìn)行改造，是社區(qū)再建設(shè)的主體。因此，對(duì)其進(jìn)行規(guī)劃設(shè)計(jì)和旅游開發(fā)是社區(qū)旅游研究的重要內(nèi)容。當(dāng)前研究對(duì)于集中安置區(qū)的討論缺乏關(guān)于城市設(shè)計(jì)和旅游開發(fā)的綜合思考，災(zāi)后重建的集中安置區(qū)研究在旅游開發(fā)和城市設(shè)計(jì)兩者間呈現(xiàn)脫離。在旅游開發(fā)上有鄭柳青等關(guān)于汶川災(zāi)后旅游重建的“汶川模式”研究［12］、司馬志等對(duì)北川縣國(guó)際旅游城鎮(zhèn)的約束條件及核心競(jìng)爭(zhēng)力的分析總結(jié)［13］及張?jiān)葡嫉葘?duì)綿陽災(zāi)后旅游業(yè)應(yīng)對(duì)策略的分析［14］等。而在城市設(shè)計(jì)上，劉利雄就災(zāi)后威州主題性城市設(shè)計(jì)進(jìn)行了論證［15］，孫彤就北川新縣城的規(guī)劃和設(shè)計(jì)理念進(jìn)行了分析［16］?？梢?，災(zāi)后重建方面的研究分別集中在旅游產(chǎn)業(yè)復(fù)興和城市設(shè)計(jì)模式等焦點(diǎn)，匱乏城市設(shè)計(jì)與旅游開發(fā)相結(jié)合的研究。而落腳于災(zāi)后集中安置區(qū)為主體、以社區(qū)為載體的研究幾乎沒有。伴隨著災(zāi)后重建的完成，重建后的集中安置區(qū)面臨著可持續(xù)發(fā)展的訴求。因此，在集中安置區(qū)的空間尺度上，將社區(qū)旅游開發(fā)嵌入總體性城市設(shè)計(jì)中形成社區(qū)旅游帶動(dòng)區(qū)域可持續(xù)發(fā)展模式的研究具有重要的意義。本研究選取水磨鎮(zhèn)為研究載體，介紹其災(zāi)后城市設(shè)計(jì)理念及旅游開發(fā)過程，為城市設(shè)計(jì)與社區(qū)旅游開發(fā)的融合提供一個(gè)可借鑒的模式。
2水磨羌城災(zāi)后重建與旅游開發(fā)
2．1水磨鎮(zhèn)的前世今生
水磨鎮(zhèn)位于四川汶川縣域西南，距都江堰25km，距成都70km，處于臥龍國(guó)家自然保護(hù)區(qū)與都江堰、青城山兩處世界遺產(chǎn)的核心地帶。水磨鎮(zhèn)交通較為便捷，都汶高速、213國(guó)道、三江旅游快速通道穿越而過。境內(nèi)多為高山峽谷地區(qū)，地質(zhì)結(jié)構(gòu)穩(wěn)定，岷江支流壽溪河穿境而過。全鎮(zhèn)面積89km2，總?cè)丝诩s2萬人，少數(shù)民族比例較大，羌族和藏族約占總?cè)丝诘?/4。震前的水磨鎮(zhèn)是典型的高耗能、高污染的工業(yè)區(qū)，高污企業(yè)達(dá)到63家，工業(yè)廢氣、廢水未經(jīng)處理直接排放，對(duì)同處峽谷的鎮(zhèn)中心區(qū)域造成較為嚴(yán)重的大氣環(huán)境和水環(huán)境污染。而在長(zhǎng)期的發(fā)展建設(shè)中，由于缺少統(tǒng)一規(guī)劃，水磨鎮(zhèn)面臨的問題正如我國(guó)千千萬萬的小城鎮(zhèn)一樣，缺乏整體規(guī)劃設(shè)計(jì)和無序建設(shè)，產(chǎn)業(yè)發(fā)展破壞生態(tài)，原有的歷史文化內(nèi)涵和少數(shù)民族特色正在悄然失去。在“5•12”汶川大地震中，距震中僅4km的水磨鎮(zhèn)受到重創(chuàng)，房屋全部損壞，3/4以上的房屋倒塌，2萬人受災(zāi)，92人遇難。山體滑坡等次生災(zāi)害造成交通、通訊、電力、供水等重要基礎(chǔ)設(shè)施完全癱瘓。在災(zāi)后重建過程中，援建小組通過“工業(yè)外遷，騰籠換鳥”的戰(zhàn)略決策和可持續(xù)的城市設(shè)計(jì)策略為水磨鎮(zhèn)實(shí)現(xiàn)了以家庭小農(nóng)業(yè)、高載能工業(yè)轉(zhuǎn)變?yōu)槁糜螛I(yè)、現(xiàn)代服務(wù)業(yè)為主的第三產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)，跨越式地完成農(nóng)村產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)升級(jí)，建成了一座全新的以教育、綠色居住、流通商貿(mào)為主的山水環(huán)境宜人的服務(wù)型旅游小城鎮(zhèn)，為在災(zāi)后城市設(shè)計(jì)中導(dǎo)入社區(qū)旅游開發(fā)、實(shí)現(xiàn)產(chǎn)業(yè)升級(jí)和社區(qū)可持續(xù)發(fā)展提供了借鑒。
2．2水磨鎮(zhèn)旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展
災(zāi)后重建后的汶川縣實(shí)現(xiàn)旅游經(jīng)濟(jì)從無到有，蓬勃發(fā)展的旅游產(chǎn)業(yè)使全鎮(zhèn)經(jīng)濟(jì)實(shí)現(xiàn)恢復(fù)性增長(zhǎng)，2012年1—8月期間，汶川縣接待游客374．5萬人，同比增長(zhǎng)79．17%，實(shí)現(xiàn)旅游綜合收入15．61億元，同比增長(zhǎng)96．07%。在汶川縣的財(cái)政收入當(dāng)中，目前和旅游相關(guān)的收入增長(zhǎng)了15%以上，而在地震之前不到1%。與此同時(shí)，旅游接待人數(shù)和旅游綜合收入都在穩(wěn)步上升。相較于汶川縣其他集中安置區(qū)，水磨羌城憑借其獨(dú)特的魅力引起世人的關(guān)注。2010年4月，水磨鎮(zhèn)獲得聯(lián)合國(guó)人居署在四川災(zāi)區(qū)唯一授予的“全球?yàn)?zāi)后重建最佳范例獎(jiǎng)”;其后的第三屆世界文化旅游論壇組委會(huì)授予其“中國(guó)精品文化旅游景區(qū)”的榮譽(yù)稱號(hào);同年9月，通過國(guó)家旅游局4A級(jí)景區(qū)評(píng)定，進(jìn)而成為汶川特大地震后城鎮(zhèn)災(zāi)后重建中最為成功、旅游人氣最旺和經(jīng)濟(jì)效益、社會(huì)效益、生態(tài)效益俱佳的特色城鎮(zhèn)。2011年春節(jié)黃金周期間，汶川縣水磨羌城吸引了大量游客，平均每天接待游客4500余人次，自駕車輛達(dá)600輛。
3水磨羌城集中安置區(qū)城市設(shè)計(jì)
3．1水磨羌城的城市設(shè)計(jì)理念
汶川水磨羌城位于水磨鎮(zhèn)規(guī)劃范圍的東北部，南臨水磨大道與壽溪河，是災(zāi)后水磨鎮(zhèn)安居工程的主體部分。在災(zāi)后重建中，水磨鎮(zhèn)安置區(qū)運(yùn)用城市設(shè)計(jì)手法將各村散居農(nóng)戶集中安置，并在復(fù)興羌族文化和發(fā)展旅游產(chǎn)業(yè)的城市設(shè)計(jì)理念指引下，將傳統(tǒng)羌族風(fēng)貌元素融入重構(gòu)城鎮(zhèn)風(fēng)貌中，結(jié)合旅游開發(fā)配套設(shè)施，將整個(gè)安置區(qū)建設(shè)成為了羌族文化鮮明的汶川新羌城。
3．1．1復(fù)興羌族文化。羌族文化是羌族在長(zhǎng)期的生產(chǎn)生活中創(chuàng)造并積累起來世代相傳的物質(zhì)文化、制度文化和精神文化的綜合，是羌民族最本質(zhì)的特征。水磨鎮(zhèn)災(zāi)后重建是復(fù)興羌族傳統(tǒng)文化的一個(gè)絕佳契機(jī)。水磨羌城的總體城市設(shè)計(jì)意在重建過程中促進(jìn)傳統(tǒng)羌族文化復(fù)活，在新生的城鎮(zhèn)空間中再現(xiàn)傳統(tǒng)羌族聚落的活力。通過羌族旅游資源導(dǎo)入的方式，促進(jìn)羌族文化復(fù)興，增強(qiáng)文化認(rèn)同感。
3．1．2發(fā)展旅游產(chǎn)業(yè)。旅游是購買文化、消費(fèi)文化和享受文化的過程，水磨羌族城市設(shè)計(jì)立足于羌族文化，利用羌族山水環(huán)境，發(fā)展旅游產(chǎn)業(yè)。旅游產(chǎn)業(yè)在水磨羌城建設(shè)和發(fā)展中具備較強(qiáng)的經(jīng)濟(jì)性和文化保育性。以旅游開發(fā)為先導(dǎo)，水磨鎮(zhèn)可以實(shí)現(xiàn)產(chǎn)業(yè)升級(jí)、保育生態(tài)環(huán)境、打造地域風(fēng)貌等一系列城鎮(zhèn)發(fā)展目標(biāo)，達(dá)到經(jīng)濟(jì)社會(huì)可持續(xù)發(fā)展。
3．2水磨羌城的城市設(shè)計(jì)方法
區(qū)別于汶川縣其他小鎮(zhèn)的災(zāi)后集中安置區(qū)，水磨鎮(zhèn)安置區(qū)在災(zāi)后重建中并未按村落分片區(qū)處理，而是運(yùn)用城市設(shè)計(jì)手法將之前各村散居農(nóng)戶集中，形成一個(gè)集中安置社區(qū)，并且統(tǒng)一在河的一岸，在此基礎(chǔ)上聯(lián)結(jié)公共空間和旅游景點(diǎn)，形成完整的社區(qū)旅游資源系統(tǒng)。水磨羌城的城市設(shè)計(jì)十分注重傳統(tǒng)地域風(fēng)貌元素的挖掘和提取，并結(jié)合水磨鎮(zhèn)歷史實(shí)際，在空間布局、民居體系、特色建筑單體和細(xì)部構(gòu)件的選擇和運(yùn)用上，延承了傳統(tǒng)羌族歷史文化和公共生活的原型。此外，為迎合現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的需求，水磨羌城將傳統(tǒng)風(fēng)貌元素通過優(yōu)化變異、尺度轉(zhuǎn)換、功能置換等設(shè)計(jì)手段，完成了歷史與現(xiàn)代的結(jié)合與平衡。完整羌城風(fēng)貌形成了民族特色凸顯的城鎮(zhèn)風(fēng)格，帶動(dòng)旅游整體吸引力的提升。在城鎮(zhèn)風(fēng)貌上，水磨羌城安置區(qū)借鑒羌族傳統(tǒng)民居風(fēng)格，結(jié)合西羌的深厚文化內(nèi)涵，形成協(xié)調(diào)統(tǒng)一、民族特色明顯的羌寨形象。具體由和諧廣場(chǎng)、170幢居民樓、農(nóng)貿(mào)市場(chǎng)等組成，總建筑面積4萬余m2。從實(shí)施效果上看，設(shè)計(jì)方案不僅解決了安置區(qū)內(nèi)災(zāi)后227戶居民的住房問題，還為今后發(fā)展震后社區(qū)旅游進(jìn)行二次開發(fā)進(jìn)行了提前規(guī)劃。災(zāi)后水磨羌城的城市設(shè)計(jì)并非僅將災(zāi)后重建視為安居工程，而是在城鎮(zhèn)空間中導(dǎo)入旅游產(chǎn)業(yè)，實(shí)現(xiàn)城市設(shè)計(jì)與社區(qū)旅游開發(fā)的結(jié)合，帶動(dòng)了災(zāi)后生產(chǎn)方式的轉(zhuǎn)變，成為集中安置區(qū)居住空間改造與旅游開發(fā)結(jié)合的“水磨羌城模式”(圖1)。
3．3水磨羌城安置區(qū)導(dǎo)入旅游的城市設(shè)計(jì)策略
3．3．1依托現(xiàn)有資源。依河發(fā)展的水磨鎮(zhèn)呈現(xiàn)典型的山水城市形態(tài)，在充分研究規(guī)劃區(qū)現(xiàn)狀水系的基礎(chǔ)上，新修壽溪湖作為導(dǎo)入旅游產(chǎn)業(yè)的重要生態(tài)資源，為水磨羌城開展社區(qū)旅游創(chuàng)造良好生態(tài)基底。以壽溪湖為水磨羌城的自然環(huán)境，錯(cuò)落有致的羌族特色建筑與山水之間的景觀橋頭、休閑廣場(chǎng)、碼頭步道等一系列濱水開放空間構(gòu)成水磨鎮(zhèn)最具特色的地段，是水磨鎮(zhèn)發(fā)展旅游業(yè)的重要資源。通過打造湖面、綠地作為核心景觀，建成16萬m2的水面和14萬m2的綠地，塑造出以湖和綠地為核心的“山地湖濱小鎮(zhèn)”的大環(huán)境，完善了水磨鎮(zhèn)“一心兩廊四區(qū)”的空間結(jié)構(gòu)。并對(duì)整個(gè)片區(qū)的總體形態(tài)、建筑高度、建筑材料、城市色彩、第五立面等要素進(jìn)行控制引導(dǎo)，使碧綠如翠的山谷、澄靜明澈的湖水與古樸美麗的民居相互映襯，形成城市統(tǒng)一完整的形態(tài)風(fēng)貌。
3．3．2利用地形地勢(shì)。集中安置區(qū)的設(shè)計(jì)主題是“現(xiàn)代羌城”，羌寨選址多位于河谷地區(qū)以及河谷兩岸半山腰的臺(tái)地與緩坡，背山面水，坐北朝南，布局嚴(yán)密工整。所以羌族建筑群具有高山立體的、多層次分布的特點(diǎn)，自下而上形成“河谷—半山—高山”的自然形態(tài)。規(guī)劃區(qū)內(nèi)南北自然高差約20m;北高南低，南北縱深最寬處約160m，自然高差約35m。用地北面為連綿起伏的自然山巒，南面臨壽溪河，自然的地形地勢(shì)正好可以用于體現(xiàn)羌族建筑群依山就勢(shì)的自然生長(zhǎng)模式。合理布置安居工程中的建筑單體，凸顯羌城的層疊圍合感，形成了多層次的天際線以及豐富曲折的臨街界面。
3．3．3梳理交通流線。羌城道路既是空間的骨架，同時(shí)又是羌城內(nèi)部的血管。為了延續(xù)水磨“禪壽老街”的商業(yè)氛圍，羌城安置區(qū)內(nèi)的主要道路也呈東西向分布，并且結(jié)合山地地形，設(shè)計(jì)人車分流的交通系統(tǒng)，滿足以步行為主的小鎮(zhèn)空間尺度要求。安置區(qū)雖然以現(xiàn)代居住功能為主，但是為了節(jié)省居住用地且符合羌寨聚落的街巷特點(diǎn)，主要道路寬度不應(yīng)過大，否則破壞建筑群形成的層次感。
3．3．4重構(gòu)公共空間。震前的水磨鎮(zhèn)基本以老街為主要的公共空間，雖然沿河發(fā)展，但由于城市建設(shè)用地優(yōu)先，城市建設(shè)條件苛刻，單一大街的城市空間結(jié)構(gòu)極為簡(jiǎn)單，因此震前水磨鎮(zhèn)的城市空間規(guī)模小，不成體系，且與居住區(qū)分離，不易激發(fā)人們高品質(zhì)的公共交流活動(dòng)。羌城安置區(qū)內(nèi)的開放空間在設(shè)計(jì)上采用以人為本的概念，以自然生態(tài)為主題，利用主要步行商業(yè)街之間的區(qū)域形成具有不同氛圍的開放空間序列。并根據(jù)原地形標(biāo)高，分段設(shè)置多個(gè)臺(tái)地，形成多個(gè)高差不同的廣場(chǎng)組，其間穿插做水景景觀、開放式綠化等，滿足安置區(qū)內(nèi)居民的休閑、健身、商業(yè)活動(dòng)等需求，同時(shí)服務(wù)旅游人群。
3．3．5打造建筑“新羌風(fēng)”。水磨鎮(zhèn)為羌族聚居地之一，打造一座復(fù)古的羌文化社區(qū)是保護(hù)羌族古老民居特色的最佳途徑，也是吸引廣大旅游者的興趣所在。根據(jù)實(shí)際情況，采用商住混合用地形式，大部分安置房戶型設(shè)計(jì)為一層沿街商鋪，二、三層為住宅，真正實(shí)現(xiàn)“人人有就業(yè)、家家有房住、戶戶有商鋪”。供每戶獨(dú)立建設(shè)帶底層商鋪的聯(lián)排住宅，合理安排室內(nèi)空間布局，避免了基地高差形成的室內(nèi)采光問題。建筑風(fēng)格吸取羌族民居的主要特點(diǎn)，利用局部退臺(tái)、坡屋頂、材料對(duì)比以及具有民族風(fēng)情的色彩，創(chuàng)造出別具一格的建筑效果(圖3)。對(duì)于隨遷入機(jī)構(gòu)而遷入水磨的居住人口以及部分有住房改善需求的本地居民，規(guī)劃劃定居住用地，建設(shè)花園式商品住宅小區(qū)以滿足住房需求。
4思考與總結(jié)
4．1集中安置區(qū)旅游導(dǎo)入的優(yōu)勢(shì)
4．1．1延承地域傳統(tǒng)風(fēng)貌。集中安置區(qū)經(jīng)由合理的、統(tǒng)一性的城市設(shè)計(jì)，可充分發(fā)掘地域文化元素和風(fēng)貌元素，將其融入于現(xiàn)代生活，形成地域傳統(tǒng)和現(xiàn)代生活相結(jié)合的城市風(fēng)貌。傳統(tǒng)風(fēng)貌是提升區(qū)域旅游吸引力的核心要素，是發(fā)展旅游的重要基礎(chǔ)。在集中安置區(qū)導(dǎo)入旅游，可應(yīng)用城市設(shè)計(jì)指引傳統(tǒng)風(fēng)貌的保育，延承地域文化傳統(tǒng)，實(shí)現(xiàn)自然、文化和經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)發(fā)展。
4．1．2完善各類服務(wù)設(shè)施及布置?；A(chǔ)設(shè)施水平?jīng)Q定著一個(gè)地區(qū)旅游業(yè)的發(fā)展水平。完善的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)可以為發(fā)展旅游業(yè)創(chuàng)造環(huán)境、增強(qiáng)后勁，反之則會(huì)成為制約旅游業(yè)發(fā)展的瓶頸。相較于原受災(zāi)農(nóng)戶的分散居住模式，集中安置區(qū)經(jīng)過統(tǒng)一的規(guī)劃設(shè)計(jì)(圖4)，能夠充分合理利用土地，完善交通網(wǎng)絡(luò)，解決當(dāng)前農(nóng)村基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)短缺的問題。而各類服務(wù)設(shè)施水平的提高有利于商業(yè)、服務(wù)業(yè)進(jìn)駐，增強(qiáng)旅游產(chǎn)業(yè)的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，推動(dòng)旅游產(chǎn)業(yè)上檔升級(jí)。
4．1．3人口、產(chǎn)業(yè)的集聚效應(yīng)。集中安置區(qū)內(nèi)聚集了不同行業(yè)和不同部門的各色人群，由于鄉(xiāng)鎮(zhèn)地區(qū)的血緣關(guān)系和地緣關(guān)系，集中安置區(qū)內(nèi)的人口存在著縱橫交錯(cuò)的聯(lián)系，可以覆蓋集中安置區(qū)中的旅游服務(wù)的不同環(huán)節(jié)，共同完成旅游產(chǎn)品從開發(fā)到銷售的全部過程，在縱向上完成旅游者“食、住、行、游、購、娛”的全部要求。盡管在個(gè)體之間存在著專業(yè)化分工和生產(chǎn)環(huán)節(jié)的分離，但所有生產(chǎn)、服務(wù)環(huán)節(jié)都集中在集中安置區(qū)內(nèi)，這樣更刺激了集中安置區(qū)內(nèi)多種產(chǎn)業(yè)發(fā)展，繁榮該地段經(jīng)濟(jì)，從而提升該地段區(qū)位優(yōu)勢(shì)，形成穩(wěn)定的旅游客源市場(chǎng)。
4．1．4集中解決就業(yè)問題。土地資源是農(nóng)民的生產(chǎn)資料，承擔(dān)著農(nóng)民的生存保障。災(zāi)后重建遷入集中安置區(qū)的失地農(nóng)民面臨失去土地和土地置換等一系列問題，失去生產(chǎn)資料和生產(chǎn)半徑增加將直接減少農(nóng)民的收入來源，威脅農(nóng)民的生活保障。震前水磨鎮(zhèn)是一個(gè)典型的高污染工業(yè)小鎮(zhèn)，境內(nèi)60多家水泥廠、鐵廠、硅廠等高耗能、高污染企業(yè)，支撐著約1．5萬農(nóng)民一般的家庭收入。而集中安置區(qū)中開發(fā)旅游產(chǎn)業(yè)將產(chǎn)生相當(dāng)數(shù)量的崗位，需要由遷移至安置區(qū)內(nèi)的勞動(dòng)力來提供，這樣既解決了災(zāi)后失地農(nóng)民的就業(yè)、生存問題，也加快了農(nóng)業(yè)生產(chǎn)方式轉(zhuǎn)變，實(shí)現(xiàn)新農(nóng)村建設(shè)的“退一進(jìn)三”。
4．2結(jié)語
【關(guān)鍵詞】網(wǎng)絡(luò)廣告；虛假違法廣告；不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)；法律規(guī)制
一、我國(guó)網(wǎng)絡(luò)廣告的法制建設(shè)
（一）對(duì)網(wǎng)絡(luò)廣告的界定
2001年5月1日實(shí)施的《北京市網(wǎng)絡(luò)廣告管理暫行辦法》第2條規(guī)定，所謂網(wǎng)絡(luò)廣告，是指互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者通過互聯(lián)網(wǎng)在網(wǎng)站或網(wǎng)頁上以旗幟、按鈕、文字鏈接、電子郵件等形式的廣告。2002年2月頒布的《浙江省網(wǎng)絡(luò)廣告管理暫行辦法》第2條也作了相同的概念界定。
（二）對(duì)網(wǎng)絡(luò)廣告的審查責(zé)任
《廣告法》第4章以專章的形式規(guī)定了廣告的審查制度，主要分為兩部分：行政性審查和廣告經(jīng)營(yíng)單位的自我審查。前者是指媒體藥品、醫(yī)療器械、農(nóng)藥、獸藥等商品的廣告和法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審查的其他廣告，必須在前到相關(guān)行政主管部門進(jìn)行審查，未經(jīng)審查，不得；后者是指廣告經(jīng)營(yíng)者和廣告者都有義務(wù)對(duì)廣告主查驗(yàn)有關(guān)證明文件和核實(shí)廣告內(nèi)容，對(duì)于內(nèi)容不實(shí)或者證明文件不全的廣告，廣告經(jīng)營(yíng)者不得提供設(shè)計(jì)、制作、服務(wù)，廣告主不得?？梢?，目前的廣告法律法規(guī)對(duì)傳統(tǒng)媒體違法廣告的認(rèn)定以及違法責(zé)任已經(jīng)規(guī)定得比較完善；也就是說，傳統(tǒng)媒體在經(jīng)營(yíng)、廣告時(shí)的自我審查自然也比較嚴(yán)格。但網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，廣告主體界限模糊，對(duì)ISP（Internet Service Provider）、ICP（Internet Content Provider）等的法律責(zé)任的認(rèn)定存在很多爭(zhēng)議，現(xiàn)有的法律法規(guī)尚不能很好地規(guī)制這些違法行為。因此，許多網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)商往往為了眼前利益而放松對(duì)廣告主體、內(nèi)容等的審查，自我審查不力，行政審查更是十分困難，廣告監(jiān)督管理部門急需督促和監(jiān)督ISP、ICP等，認(rèn)真履行網(wǎng)絡(luò)廣告審查義務(wù)。
（三）虛假、違法網(wǎng)絡(luò)廣告的法律責(zé)任
《廣告法》第5章詳細(xì)地列明了違法行為的法律責(zé)任，尤其要注意的是第38條之規(guī)定，法條對(duì)廣告主體以及相互之間責(zé)任承擔(dān)的規(guī)定是清晰明確的。但是在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，責(zé)任主體、責(zé)任性質(zhì)等又變得撲朔迷離。有些學(xué)者主張將ISP列入媒體經(jīng)營(yíng)者范圍，強(qiáng)調(diào)ISP作為網(wǎng)絡(luò)廣告的經(jīng)營(yíng)者或者必須對(duì)廣告等內(nèi)容承擔(dān)連帶責(zé)任。但實(shí)際中，ISP扮演的并不僅僅是消息傳播者的角色，對(duì)于只提供鏈接服務(wù)的ISP，它僅為網(wǎng)絡(luò)廣告的傳輸提供信息通道，對(duì)廣告的產(chǎn)生并無直接或者間接的參與。因此，一旦苛求所有的ISP來承擔(dān)網(wǎng)絡(luò)廣告的管理責(zé)任，勢(shì)必迫使ISP投入巨大的人力、物力對(duì)網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行監(jiān)管，此耗費(fèi)之巨大、事務(wù)之瑣碎、程序之復(fù)雜，恐怕難以承受。一味對(duì)其實(shí)行嚴(yán)格責(zé)任，亦有礙網(wǎng)絡(luò)廣告業(yè)的蓬勃發(fā)展。因此，我國(guó)現(xiàn)行《廣告法》對(duì)網(wǎng)絡(luò)廣告中的ISP應(yīng)履行何種義務(wù)、承擔(dān)何種法律責(zé)任應(yīng)做出新的適應(yīng)性規(guī)定。
由上可知，互聯(lián)網(wǎng)的重要性已不言而喻，網(wǎng)絡(luò)廣告的興起也是勢(shì)不可當(dāng)，如何讓網(wǎng)絡(luò)廣告健康有序地發(fā)展已是刻不容緩。時(shí)至今日，網(wǎng)絡(luò)廣告的飛速發(fā)展，已使得相對(duì)保守的法律規(guī)范遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于實(shí)踐的需要。
二、我國(guó)網(wǎng)絡(luò)廣告法制存在的不足
網(wǎng)絡(luò)廣告是通過計(jì)算機(jī)互聯(lián)網(wǎng)來與傳播的廣告，由于其媒體的差異，網(wǎng)絡(luò)廣告具有許多現(xiàn)有的廣告管理法規(guī)和審查標(biāo)準(zhǔn)所無法包容的新的特點(diǎn)，如內(nèi)容的可變性、數(shù)量的無限性、區(qū)域的不可控性、空間的無限制性等，使得網(wǎng)絡(luò)廣告的信息傳達(dá)更具復(fù)雜性，傳統(tǒng)媒體廣告的有關(guān)法規(guī)不能完全滿足網(wǎng)絡(luò)廣告監(jiān)管的需要。因此，網(wǎng)絡(luò)廣告帶來的、難以解決的問題主要集中在以下方面：
（一）網(wǎng)絡(luò)廣告規(guī)范相對(duì)落后、存在法律空白
我國(guó)的《廣告法》對(duì)廣告的調(diào)整是建立在“三分廣告主體”并賦予廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告者各自權(quán)利、義務(wù)及責(zé)任基礎(chǔ)之上。其定位主要是針對(duì)以傳統(tǒng)的平面媒體和電子媒體傳播為基礎(chǔ)的商業(yè)廣告，三種主體之間的界限十分清楚。依據(jù)《廣告法》第2條規(guī)定“廣告主”系指為推銷商品或者提供服務(wù)，自行或者委托他人設(shè)計(jì)、制作、廣告的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織或者個(gè)人。在這樣一種法律規(guī)范和管理制度下，國(guó)家對(duì)廣告經(jīng)營(yíng)者和廣告者的行為便于控制，對(duì)廣告的監(jiān)管和控制也有章可循。但是，在互聯(lián)網(wǎng)上，任何擁有網(wǎng)絡(luò)使用權(quán)的法人，其他經(jīng)濟(jì)組織或個(gè)人都可以從事廣告業(yè)務(wù)。許多ISP（網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者）和ICP（網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者）還通常集廣告主、廣告、廣告制作和于一身，他們每時(shí)每刻都在網(wǎng)上為自己的企業(yè)作廣告，同時(shí)承接其他企業(yè)的網(wǎng)絡(luò)廣告業(yè)務(wù)。主體身份的混同，打亂了廣告市場(chǎng)的秩序，否定了《廣告法》對(duì)廣告的監(jiān)督管理，使《廣告法》對(duì)廣告主體的界定及規(guī)制方式，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)廣告已不具有實(shí)質(zhì)性意義，為虛假網(wǎng)絡(luò)廣告的產(chǎn)生留下可乘之機(jī)。
（二）法律適用存在障礙
應(yīng)該說，立法機(jī)關(guān)在廣告法的制定之初也有一定的先見性，對(duì)未能預(yù)見到的可能情況做了設(shè)定，以填補(bǔ)立法的不足。諸如《廣告法》中就規(guī)定“廣告，是指商品經(jīng)營(yíng)者或服務(wù)提供者承擔(dān)費(fèi)用，通過一定媒介和形式直接或間接地介紹自己所推銷的商品或所提供的服務(wù)的商業(yè)廣告。”規(guī)定了“一定媒介或形式”?！稄V告管理?xiàng)l例》對(duì)媒介的形式進(jìn)行了較為詳細(xì)的列舉規(guī)定。而《廣告管理?xiàng)l例施行細(xì)則》不但列舉了七大類的廣告形式，還設(shè)置了兜底條款“利用其他媒介和形式刊播的廣告”，該細(xì)則擴(kuò)大了法律適用的范圍。從立法上說，對(duì)廣告的界定籠統(tǒng)地使用“一定媒介”、“等媒介”、“其他媒介或形式”等外延較寬的模糊詞語，為緩和法律的滯后性與科技高速發(fā)展的矛盾，擴(kuò)大法律的適用范圍是有利的。但是，在網(wǎng)絡(luò)成為重要的媒體形式的前提下，卻對(duì)網(wǎng)絡(luò)廣告的適用范圍沒有明示，造成網(wǎng)絡(luò)廣告游離于廣告法監(jiān)管之外。如，網(wǎng)絡(luò)廣告的需要ISP等中間交易平臺(tái)提供技術(shù)的服務(wù)支持，要規(guī)范網(wǎng)絡(luò)廣告自然要解決載體的規(guī)制問題。但是，《廣告法》第26條第2款：“廣播電臺(tái)、電視臺(tái)、報(bào)刊出版單位的廣告業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)由其專門從事廣告業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)辦理，并依法辦理兼營(yíng)廣告的登記”。這就是說網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商從事廣告業(yè)務(wù)，是不需要到工商行政管理機(jī)關(guān)辦理登記，工商管理部門也就不能通過登記方式，來賦予網(wǎng)絡(luò)廣告者一定的法律義務(wù)。一些經(jīng)營(yíng)網(wǎng)絡(luò)廣告的綜合網(wǎng)站，由于不具有廣告經(jīng)營(yíng)資格，為了免責(zé)，在進(jìn)行自我宣傳和為他方提供平臺(tái)服務(wù)時(shí)，大都采取合作協(xié)議書方式，而不是《廣告法》所規(guī)定的正式廣告合同，一旦發(fā)生沖突，合作協(xié)議書就成了解決糾紛的主要依據(jù)，往往具有格式條款性質(zhì)的合作協(xié)議難以做到公平合理。
（三）管轄權(quán)難以確定
傳統(tǒng)廣告由于受國(guó)界的限制，一般由國(guó)內(nèi)法管轄，即使跨國(guó)廣告，也是由本國(guó)或由他國(guó)法律管轄，一般不會(huì)發(fā)生法律適用沖突問題。而對(duì)于網(wǎng)絡(luò)廣告，因超地域的限制，法律適用和行政管理權(quán)的沖突比較明顯。從客觀原因看，網(wǎng)絡(luò)廣告可能涉及多個(gè)國(guó)家，無法將其分割為幾個(gè)部分，又由于各國(guó)立法的差異，不同國(guó)家對(duì)同一廣告內(nèi)容的態(tài)度可能完全相反（比如，在某些西方國(guó)家，黃色網(wǎng)站竟是網(wǎng)絡(luò)廣告最活躍的載體之一，就是因?yàn)樗狞c(diǎn)擊率高。在我國(guó)卻為法律和道德共同禁止）。同一廣告在不同國(guó)家因引起的訴訟也可能出現(xiàn)完全相反的判決結(jié)果。在執(zhí)行問題上，即使一國(guó)法院判決國(guó)外一方敗訴，但是往往難以執(zhí)行。正是這種法律管轄與適用的國(guó)際性沖突使得一些商家有意規(guī)避法律，使得網(wǎng)絡(luò)廣告很難通過一國(guó)的法律來解決。因此，在對(duì)網(wǎng)絡(luò)廣告進(jìn)行法律規(guī)制時(shí)，各國(guó)的立法都顯得蒼白無力。
三、完善我國(guó)網(wǎng)絡(luò)廣告法制的對(duì)策
廣告的真實(shí)性是廣告的生命，真實(shí)性是網(wǎng)絡(luò)廣告監(jiān)管的核心，也是網(wǎng)絡(luò)廣告監(jiān)管的關(guān)鍵問題。廣告規(guī)制最重要的內(nèi)容之一就是通過種種措施，保證廣告信息傳達(dá)的真實(shí)性。而就目前網(wǎng)絡(luò)廣告的發(fā)展來看，監(jiān)管不能只靠政府部門，它需要立法機(jī)關(guān)、政府管理機(jī)關(guān)、網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)廣告商和網(wǎng)站經(jīng)營(yíng)者的共同參與。具體而言，網(wǎng)絡(luò)廣告的規(guī)制措施主要有：
（一）重新構(gòu)造網(wǎng)絡(luò)法律關(guān)系
我國(guó)現(xiàn)行的是1995年頒布的《廣告法》，制訂之初主要是針對(duì)以傳統(tǒng)的平面媒體和電子媒體傳播的商業(yè)廣告。根據(jù)該法第2條規(guī)定，廣告主是指為推銷商品或提供服務(wù)，自行或委托他人設(shè)計(jì)、制作、廣告的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織或個(gè)人。廣告經(jīng)營(yíng)者，是指受委托提供廣告設(shè)計(jì)、制作、服務(wù)的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織或個(gè)人。廣告者，是指為廣告主或者廣告主委托的廣告經(jīng)營(yíng)者廣告的法人或者其他經(jīng)濟(jì)組織。依照這樣的規(guī)定，廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告者的界定以及他們的職責(zé)顯而易見也是非常清晰的。但是對(duì)于網(wǎng)絡(luò)廣告來說就不適合了。因此應(yīng)制定一個(gè)網(wǎng)絡(luò)廣告的暫行管理辦法，要有一個(gè)資格認(rèn)證，要確立一個(gè)經(jīng)營(yíng)網(wǎng)絡(luò)廣告的市場(chǎng)準(zhǔn)入條件，按照有關(guān)的規(guī)定，嚴(yán)格規(guī)范網(wǎng)絡(luò)廣告內(nèi)容。“傳統(tǒng)廣告行為主體之所以要清晰明確的定位，不允許媒介及新聞出版機(jī)構(gòu)承辦廣告業(yè)務(wù)，重要的原因是為了防止這些單位利用自己特殊地位和活動(dòng)中的優(yōu)勢(shì)產(chǎn)生不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，以保證廣告活動(dòng)健康有序的發(fā)展。而在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，可以說人人都可以廣告，也就是說廣告的便利對(duì)所有人來說是一樣的。將網(wǎng)絡(luò)廣告活動(dòng)中的各個(gè)主體資格的認(rèn)定要有所調(diào)整以適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，因?yàn)闆]有理由用廣告法去禁止廣告主利用自己的網(wǎng)站去宣傳自己。這種恰當(dāng)?shù)男麄餍袨榧葻o害于國(guó)家、消費(fèi)者，又不會(huì)損害競(jìng)爭(zhēng)者的利益而且還有利于廣告主自身。禁止的結(jié)果將使網(wǎng)絡(luò)環(huán)境壓制這種技術(shù)的采用。這樣做沒有必要，也不應(yīng)該。但對(duì)于在網(wǎng)上廣告的行為要管理，其內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是規(guī)范的內(nèi)容。按現(xiàn)行廣告法的規(guī)定將整個(gè)廣告活動(dòng)分為不同競(jìng)爭(zhēng)的部門，由專門機(jī)構(gòu)來完成，對(duì)網(wǎng)絡(luò)廣告來講非常困難。一方面在技術(shù)上如果要對(duì)所有廣告都進(jìn)行管理和限制，廣告的監(jiān)督管理機(jī)關(guān)根本應(yīng)付不來；另一方面由于網(wǎng)絡(luò)廣告的數(shù)量巨大，要對(duì)廣告信息處理進(jìn)行確認(rèn)和登記是不現(xiàn)實(shí)的?！?/p>
（二）建立完善的網(wǎng)絡(luò)規(guī)制機(jī)制
只有法規(guī)，沒有合理有效的規(guī)制，法規(guī)充其量只是一紙空文，網(wǎng)絡(luò)廣告無法無天的局面仍得不到很好的控制。所以要預(yù)防一切網(wǎng)絡(luò)廣告的負(fù)面影響，除了有法規(guī)以外，最根本的就是對(duì)網(wǎng)絡(luò)廣告的經(jīng)營(yíng)者、者、廣告的內(nèi)容、的形式進(jìn)行一定的規(guī)制。而實(shí)行規(guī)制的主體就是政府。政府對(duì)網(wǎng)絡(luò)廣告的規(guī)制的主要職能，是對(duì)網(wǎng)絡(luò)廣告市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)主體的產(chǎn)權(quán)界定和保護(hù)。產(chǎn)權(quán)界定的核心內(nèi)容就是保護(hù)各個(gè)網(wǎng)絡(luò)廣告活動(dòng)主體在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中所擁有的注意力資源。
目前，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的中介組織作為政府與市場(chǎng)、市場(chǎng)與社會(huì)、政府與社會(huì)之中介環(huán)節(jié)，是建立市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的必不可少的條件。中介組織基本可以分為三類：一是政府行政權(quán)力的延伸；二是公共服務(wù)性組織；三是按照市場(chǎng)運(yùn)行規(guī)則的營(yíng)利性中介組織。網(wǎng)絡(luò)廣告市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)規(guī)制的形成，根據(jù)上述中介組織的分類，依托政府對(duì)廣告規(guī)制機(jī)構(gòu)的職能轉(zhuǎn)型為切入點(diǎn)，建立以國(guó)家權(quán)威的管理機(jī)關(guān)規(guī)制為主、第三方中介組織（指以營(yíng)利為目的的按照市場(chǎng)運(yùn)行規(guī)則設(shè)置的社會(huì)監(jiān)測(cè)機(jī)構(gòu)）為輔、企業(yè)自我監(jiān)測(cè)和企業(yè)相互監(jiān)測(cè)相結(jié)合的網(wǎng)絡(luò)廣告有效規(guī)制體制和監(jiān)管模式已成為當(dāng)務(wù)之急。
1．確立網(wǎng)絡(luò)廣告市場(chǎng)準(zhǔn)入制度。由政府機(jī)構(gòu)──國(guó)家工商行政管理局依據(jù)法律、法規(guī)、規(guī)章、條例和一系列政策命令確認(rèn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)主體的資格，對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)主體的市場(chǎng)準(zhǔn)入進(jìn)行規(guī)制。制定全國(guó)統(tǒng)一實(shí)施的《網(wǎng)絡(luò)廣告管理?xiàng)l例》，確立網(wǎng)絡(luò)廣告經(jīng)營(yíng)者的市場(chǎng)準(zhǔn)入制度。只有領(lǐng)取《廣告經(jīng)營(yíng)許可證》才能從事網(wǎng)絡(luò)廣告業(yè)務(wù)。在我國(guó)，目前還沒有全國(guó)性的立法。從地方性法規(guī)來看，《北京市網(wǎng)絡(luò)廣告管理暫行辦法》對(duì)此作了規(guī)范?！掇k法》第5條規(guī)定，“經(jīng)營(yíng)性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者為他人設(shè)計(jì)、制作、網(wǎng)絡(luò)廣告的應(yīng)當(dāng)?shù)奖本┦泄ど绦姓芾砭稚暾?qǐng)辦理廣告經(jīng)營(yíng)登記，取得《廣告經(jīng)營(yíng)許可證》后到原注冊(cè)登記機(jī)關(guān)辦理企業(yè)法人經(jīng)營(yíng)范圍的變更登記。非經(jīng)營(yíng)性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者不得為他人設(shè)計(jì)、制作、網(wǎng)絡(luò)廣告。在網(wǎng)站自己的商品和服務(wù)的廣告，其廣告所推銷商品或提供服務(wù)應(yīng)當(dāng)符合本企業(yè)經(jīng)營(yíng)范圍。”北京《辦法》規(guī)定的備案登記和網(wǎng)站域名的注冊(cè)登記制度，以及審核頒發(fā)《廣告經(jīng)營(yíng)許可證》制度，確立了網(wǎng)絡(luò)廣告的市場(chǎng)準(zhǔn)入條件，但其規(guī)定不細(xì)、效力等級(jí)也低、適用范圍較小，影響不大。在美國(guó)，做網(wǎng)絡(luò)廣告時(shí)，必須得到FCC（美國(guó)聯(lián)邦通訊委員會(huì)）的批準(zhǔn)，F(xiàn)CC的許可證每年都要更新。我們可以借鑒立法，規(guī)定ISP和網(wǎng)站從事網(wǎng)絡(luò)廣告經(jīng)營(yíng)活動(dòng)應(yīng)依法得到工商行政管理部門的批準(zhǔn)，并領(lǐng)取具有一定期限的許可證，在國(guó)家工商總局設(shè)立網(wǎng)絡(luò)廣告自動(dòng)“報(bào)備”系統(tǒng)，“報(bào)備”是一種資格認(rèn)定或追究的備案。
2．保障網(wǎng)絡(luò)服務(wù)中介機(jī)構(gòu)健康發(fā)展。ISP（互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)商）、ICP（互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容服務(wù)商）是網(wǎng)絡(luò)運(yùn)行與管理的重要環(huán)節(jié)，離開了ISP、ICP，政府就無法對(duì)網(wǎng)絡(luò)實(shí)施有效的管理，因此在加強(qiáng)制定網(wǎng)絡(luò)廣告法規(guī)的同時(shí)，也應(yīng)注重保障ISP、ICP等網(wǎng)絡(luò)服務(wù)中介的健康發(fā)展。從事電子商務(wù)的網(wǎng)站有兩種主要類型，一類是網(wǎng)站自身進(jìn)行網(wǎng)上銷售或者提供服務(wù)，成為交易的一方主體，比如網(wǎng)上商城，一類是網(wǎng)站（網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商）提供綜合性或者行業(yè)性的虛擬交易空間，會(huì)員或者客戶通過其進(jìn)行交易，這種網(wǎng)站一般被稱為交易平臺(tái)，比如易趣網(wǎng)、阿里巴巴等。前一種情況下，網(wǎng)站相當(dāng)于傳統(tǒng)的賣家，其承擔(dān)的義務(wù)在傳統(tǒng)法律框架下基本能夠解決。但對(duì)于后者爭(zhēng)議較大，首要的一點(diǎn)就是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)交易平臺(tái)，是否屬于廣告經(jīng)營(yíng)者或者廣告者的范圍問題。（1）謹(jǐn)慎認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)廣告服務(wù)中介的責(zé)任。目前，對(duì)于交易平臺(tái)的地位和作用，學(xué)術(shù)界傾向于網(wǎng)站與利用交易平臺(tái)的當(dāng)事人之間的關(guān)系類似于消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法第38條所規(guī)定的“展位租賃臺(tái)”或者“柜臺(tái)租賃”關(guān)系。網(wǎng)站交易平臺(tái)在電子交易中的義務(wù)和責(zé)任主要有兩大類，一是網(wǎng)站與會(huì)員之間的服務(wù)合同關(guān)系，一是網(wǎng)站作為交易平臺(tái)在當(dāng)事人雙方交易過程中承擔(dān)的義務(wù)和責(zé)任。需要注意的是，在對(duì)ISP、ICP等網(wǎng)絡(luò)廣告交易平臺(tái)的法律責(zé)任認(rèn)定上應(yīng)謹(jǐn)慎行事。因?yàn)橐坏┛燎驣SP來承擔(dān)網(wǎng)絡(luò)廣告管理的責(zé)任，勢(shì)必迫使ISP要投入巨大的人力物力對(duì)網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行監(jiān)管，其經(jīng)營(yíng)成本勢(shì)必轉(zhuǎn)嫁給消費(fèi)者，網(wǎng)絡(luò)發(fā)展也勢(shì)必要受到阻礙。筆者認(rèn)為，應(yīng)確定ISP不只是在“明知”或參與了網(wǎng)絡(luò)虛假廣告的制作及活動(dòng)時(shí)才承擔(dān)責(zé)任，而是，在“應(yīng)當(dāng)知道因重大過失而不知”的情況下，也應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。所謂“明知”是一種故意狀態(tài)；“應(yīng)知”（應(yīng)當(dāng)知道而因?yàn)檫^失不知道）是一種重大過失的主觀狀態(tài)。之所以將“應(yīng)知”的行為與“明知”的行為同等對(duì)待，是因?yàn)樵谒椒ɡ碚撋希卮筮^失相當(dāng)于故意，即與故意產(chǎn)生相同的法律后果。而且，“應(yīng)知”本身不能排除“應(yīng)知而非因重大過失”的情形，對(duì)此種情形也象故意那樣追究責(zé)任對(duì)于行為人是過于苛刻的。在理論上，根據(jù)行為人欠缺注意的程度不同，過失分為具體的過失、抽象的過失和重大的過失三種。并分別有不同的標(biāo)準(zhǔn)。具體過失是指行為人欠缺平常處理自己事務(wù)所具有的注意；抽象的過失是指欠缺日常生活必要的注意；重大過失是指顯著地欠缺善良管理人的注意。由此，將ISP的過失嚴(yán)格限制在“重大過失”的范圍內(nèi)，即“顯著地欠缺善良管理人的注意”的情況下應(yīng)當(dāng)知道而沒有知道的也應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。（2）合理使用避風(fēng)港規(guī)則。國(guó)際公認(rèn)的避風(fēng)港規(guī)則是指，對(duì)提供信息定位服務(wù)的ISP，包括搜索引擎服務(wù)商，可以在特定條件下使用避風(fēng)港，不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。使用避風(fēng)港規(guī)則必須區(qū)分以下兩類性質(zhì)的行為：第一類性質(zhì)的行為是指普通搜索，獲得服務(wù)商隨機(jī)產(chǎn)生的搜索結(jié)果的行為。比如，在google或百度首頁的搜索框內(nèi)輸入一個(gè)關(guān)鍵詞，搜索引擎根據(jù)自身所依賴的搜索技術(shù)，搜出很多網(wǎng)站，或者有鏈接的文件。第二類性質(zhì)的行為是指除了普通搜索模式外，對(duì)系統(tǒng)自動(dòng)搜出的鏈接人為地加以組合、歸類、排列和系統(tǒng)化。比方設(shè)置流行歌手列表或流行歌曲排行榜，用戶可以輕而易舉地通過這種經(jīng)過高度組合、歸類、排列和系統(tǒng)化的欄目，找到心儀的歌手及其歌曲。
（三）加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)廣告立法，盡快完善網(wǎng)絡(luò)廣告法律規(guī)范
對(duì)網(wǎng)絡(luò)廣告規(guī)制的最有力的手段是法律手段。1996年2月國(guó)務(wù)院、1997年12月修改的《中華人民共和國(guó)計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國(guó)際聯(lián)網(wǎng)管理暫行規(guī)定》及1998年12月的《實(shí)施辦法》以及其后相繼制定和頒行的一些部門規(guī)章，為計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)管理提供了一些法律上的依據(jù)。2000～2001年北京、上海、廣州市相繼出臺(tái)了《網(wǎng)絡(luò)廣告管理暫行辦法》，開始對(duì)網(wǎng)絡(luò)廣告真實(shí)性及網(wǎng)絡(luò)廣告真實(shí)性監(jiān)管制定了一系列明確的規(guī)定。但是，它們還有待進(jìn)一步完善之后作為法律在全國(guó)范圍推廣。國(guó)家工商局已經(jīng)從2002年初開始著手制定互聯(lián)網(wǎng)廣告法規(guī)，并在北京、上海、廣東等地選擇一批知名度較高的網(wǎng)絡(luò)公司，如新浪、中華網(wǎng)等，進(jìn)行互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營(yíng)登記試點(diǎn)，有關(guān)制止網(wǎng)絡(luò)虛假廣告和不正當(dāng)廣告競(jìng)爭(zhēng)行為的法規(guī)有望在2002年年底出臺(tái)。 作為調(diào)整廣告業(yè)的《廣告法》和維護(hù)市場(chǎng)秩序的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》，對(duì)網(wǎng)絡(luò)廣告主的界定沒有作專門的規(guī)定。因此，為了規(guī)范網(wǎng)絡(luò)廣告行為，防止虛假網(wǎng)絡(luò)廣告的出現(xiàn)，當(dāng)務(wù)之急是對(duì)上述三部法律進(jìn)行必要的修改，規(guī)范有關(guān)廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告者在設(shè)計(jì)、制作、網(wǎng)絡(luò)廣告中的行為。將網(wǎng)絡(luò)廣告納入其規(guī)范范圍。
（四）解決網(wǎng)絡(luò)廣告的管轄權(quán)
網(wǎng)絡(luò)廣告的監(jiān)督管理是全世界共同面臨的課題，隨著網(wǎng)絡(luò)廣告業(yè)務(wù)的發(fā)展和問題的累積，是時(shí)候考慮制訂一部專門針對(duì)網(wǎng)絡(luò)廣告問題的國(guó)際法律規(guī)范了，否則缺乏相關(guān)的國(guó)際法律規(guī)范作為武器，無論是管理機(jī)構(gòu)、網(wǎng)絡(luò)廣告活動(dòng)主體還是廣告受眾都會(huì)覺得不便。在此類國(guó)際法律規(guī)范沒有出來之前，在發(fā)生國(guó)際管轄權(quán)沖突的情況下，可以依據(jù)“最密切聯(lián)系原則”確定管轄。關(guān)于管轄權(quán)確定、法律適用、調(diào)查取證和責(zé)任追究等問題，我們可以區(qū)別不同情況，分別對(duì)待。對(duì)于國(guó)外主體，我國(guó)的廣告管理機(jī)關(guān)無權(quán)管理他們的市場(chǎng)準(zhǔn)入、資格認(rèn)證等問題，但對(duì)其虛假廣告、垃圾郵件、侵犯隱私權(quán)等給我國(guó)受眾造成損害的，可以根據(jù)有關(guān)國(guó)際法和屬地法規(guī)定，在我國(guó)國(guó)內(nèi)有分支機(jī)構(gòu)或機(jī)構(gòu)的，適用我國(guó)法律，由其位于我國(guó)境內(nèi)的組織或者分支機(jī)構(gòu)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任；對(duì)在我國(guó)內(nèi)沒有分支機(jī)構(gòu)和組織的，按照相關(guān)的國(guó)際法或者國(guó)際慣例處理。而具體到一國(guó)國(guó)內(nèi)，由于互聯(lián)網(wǎng)對(duì)地域的“弱化”，通常違法行為人與網(wǎng)絡(luò)廣告的數(shù)據(jù)所在服務(wù)器并不在同一地區(qū)，這就帶來了管轄機(jī)關(guān)的不確定性，甚至相互推諉的情況，增加了網(wǎng)絡(luò)廣告治理的難度。對(duì)于管轄機(jī)關(guān)的確定標(biāo)準(zhǔn)，筆者認(rèn)為，應(yīng)以“屬人主義”為原則，理由是法律對(duì)社會(huì)危害行為實(shí)施制裁終究要落實(shí)到具體行為人身上；同時(shí)以“屬人原則”實(shí)施管轄便于案件的調(diào)查取證，處罰以及處罰的執(zhí)行，能夠降低辦案成本。另外，廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者和廣告者還應(yīng)該盡量避免不必要的被控風(fēng)險(xiǎn)。在國(guó)際間未就網(wǎng)絡(luò)廣告管轄權(quán)問題取得一致的見解之前，企業(yè)在從事網(wǎng)絡(luò)廣告活動(dòng)時(shí)，應(yīng)該注意采取必要的措施，以免因?yàn)楦鲊?guó)或各國(guó)地方政府?dāng)U張管轄權(quán)的措施，而面臨在全球各地訴訟的困擾。為了降低管轄權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)，根據(jù)各國(guó)的司法實(shí)踐，廣告主與廣告經(jīng)營(yíng)者應(yīng)該特別注意其網(wǎng)絡(luò)廣告行為，即注意廣告的內(nèi)容，避免以其他地區(qū)或國(guó)家為對(duì)象，限制網(wǎng)絡(luò)廣告以外的促銷與廣告。
四、結(jié)語
網(wǎng)絡(luò)廣告監(jiān)管是全球廣告界所共同面臨的難題。網(wǎng)絡(luò)廣告監(jiān)管并沒有現(xiàn)成的模式，是一個(gè)不斷探索的過程。網(wǎng)絡(luò)本身也在不斷發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)廣告作為一種廣告形式并不成熟，在發(fā)展過程中，還會(huì)不斷出現(xiàn)許多新的問題，網(wǎng)絡(luò)廣告監(jiān)管必須根據(jù)形勢(shì)的變化不斷做出新的調(diào)整。監(jiān)管的力度應(yīng)既有一定的威懾力、可有效防止違法，又不至于捆住眾多的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營(yíng)者和網(wǎng)絡(luò)用戶的手腳、扼殺競(jìng)爭(zhēng)活力。網(wǎng)絡(luò)廣告監(jiān)管的實(shí)質(zhì)需要正確處理好發(fā)展與規(guī)范的辯證關(guān)系，在發(fā)展中規(guī)范，使網(wǎng)絡(luò)廣告朝著健康有序的方向發(fā)展。
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教學(xué)評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)是教學(xué)工作的指揮棒，當(dāng)然也直接影響著教師的教學(xué)設(shè)計(jì)。教師在教學(xué)設(shè)計(jì)的過程中往往要遵從于教學(xué)評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。這里的教學(xué)評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)至少包括學(xué)院的教學(xué)評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)和教師自我的教學(xué)評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，以前者作為主要。目前法律類職業(yè)院校的《社區(qū)矯正》課程評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)還不夠科學(xué)。主要表現(xiàn)在評(píng)價(jià)主體單一，評(píng)價(jià)內(nèi)容不客觀，評(píng)價(jià)方式過于簡(jiǎn)單等問題。傳統(tǒng)的教學(xué)設(shè)計(jì)評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)有：教學(xué)狀況，教學(xué)態(tài)度、學(xué)習(xí)效果等方面。舊的評(píng)價(jià)對(duì)象以教師講得好不好為評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，以傳授知識(shí)為主要的課程目標(biāo)，以語言文字為主要表現(xiàn)方法；這必然會(huì)出現(xiàn)學(xué)生反感、教師反感、師生惡性互動(dòng)的教學(xué)模式，所以要改變舊的教學(xué)設(shè)計(jì)就必須首先改變教學(xué)評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，這也是以學(xué)生職業(yè)能力培養(yǎng)為核心的必然要求。新的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)要做到課程必須以學(xué)生為主體，突出能力素質(zhì)目標(biāo)，課程的內(nèi)容要以項(xiàng)目和任務(wù)的方式體現(xiàn)出來。
2法律類職業(yè)院?！渡鐓^(qū)矯正》
課程教學(xué)設(shè)計(jì)要堅(jiān)持的理念法律類職業(yè)院?！渡鐓^(qū)矯正》課程的教學(xué)設(shè)計(jì)要遵從職業(yè)教育的發(fā)展規(guī)律和教育規(guī)律，要達(dá)到我國(guó)高等職業(yè)教育的要求，同時(shí)也要適應(yīng)社會(huì)發(fā)展，滿足行業(yè)需求。所以法律類職業(yè)院校《社區(qū)矯正》課程的教師，在進(jìn)行教學(xué)設(shè)計(jì)時(shí)不能再走知識(shí)本位教學(xué)設(shè)計(jì)的老路，而是要以能力培養(yǎng)的規(guī)律為主線，體現(xiàn)能力本位的教學(xué)設(shè)計(jì)觀念?！渡鐓^(qū)矯正》課程的設(shè)計(jì)要以當(dāng)前我國(guó)社區(qū)矯正職業(yè)活動(dòng)為導(dǎo)向，要以社區(qū)矯正工作過程為導(dǎo)向，以工作任務(wù)為載體，突出職業(yè)核心能力的培養(yǎng)目標(biāo)。
3法律類職業(yè)院?！渡鐓^(qū)矯正》課程教學(xué)設(shè)計(jì)的原則
3．1主線：職業(yè)能力培養(yǎng)
法律類職業(yè)院校的《社區(qū)矯正》課程的教學(xué)設(shè)計(jì)要以能力培養(yǎng)為主線，系統(tǒng)設(shè)計(jì)課程內(nèi)容。當(dāng)前，一些法律類職業(yè)院校的《社區(qū)矯正》課程教學(xué)設(shè)計(jì)中出現(xiàn)的問題都和偏離職業(yè)能力培養(yǎng)的主線有關(guān)。比如，在教學(xué)設(shè)計(jì)中知識(shí)不系統(tǒng)，導(dǎo)致教學(xué)質(zhì)量低下，發(fā)展后勁不足；學(xué)生的學(xué)習(xí)目標(biāo)不明確，參與度不夠等。要改善這些不良現(xiàn)象就要系統(tǒng)化的設(shè)計(jì)整個(gè)教學(xué)內(nèi)容，采用以問題來引導(dǎo)學(xué)習(xí)，關(guān)注教學(xué)方法改革，加強(qiáng)教學(xué)引導(dǎo)，培養(yǎng)學(xué)生的自學(xué)能力。
3．2載體：項(xiàng)目和任務(wù)
項(xiàng)目課程是有效實(shí)施能力本位教育思想的一種課程模式。它的開發(fā)要以工作任務(wù)分析為基礎(chǔ)，以典型產(chǎn)品或服務(wù)項(xiàng)目為載體，讓學(xué)生有效地掌握工作任務(wù)。以項(xiàng)目為單位組織教學(xué)內(nèi)容；教學(xué)設(shè)計(jì)和內(nèi)容選取要以任務(wù)為參照點(diǎn)?！渡鐓^(qū)矯正》屬于法律類的課程，很多教師認(rèn)為這樣的課程不像理工類的課程能夠采用項(xiàng)目教學(xué)法。實(shí)際上這是一個(gè)不準(zhǔn)確的認(rèn)識(shí)。項(xiàng)目任務(wù)驅(qū)動(dòng)教學(xué)方法并沒有明顯的選擇對(duì)象，并不是理工類課程的專享。仔細(xì)分析《社區(qū)矯正》這門課程不難發(fā)現(xiàn)，在整個(gè)社區(qū)矯正的過程中可以概括為“評(píng)估接收，監(jiān)管改造，解除終止”等幾個(gè)大的項(xiàng)目。每一個(gè)項(xiàng)目都有若干個(gè)子項(xiàng)目，而且每一個(gè)子項(xiàng)目都有很明確的工作任務(wù)。換句話說，這是一門實(shí)務(wù)操作性強(qiáng)的課程，雖然有理論部分，但是項(xiàng)目任務(wù)驅(qū)動(dòng)教學(xué)依然可以采用，而且非常實(shí)用。
3．3主體：學(xué)生為主體，教師為主導(dǎo)
在法律類職業(yè)院校中，也許你也聽到過這樣的聲音：“這些高考的失敗者”；“課堂注意力難以集中，15分鐘的學(xué)習(xí)熱情”；“不會(huì)學(xué)習(xí)、不善于學(xué)習(xí)”等。也許有些教師會(huì)有這樣的困惑：“這樣的學(xué)生讓我怎么教？”。在這里我們首先要分清普通教育和職業(yè)教育的區(qū)別。普通本科及其以上的教學(xué)是要學(xué)生適應(yīng)教師和教育內(nèi)容；而職業(yè)教育是教師尋找適應(yīng)學(xué)生的教學(xué)方法。所以，法律類職業(yè)院校的教師要及時(shí)轉(zhuǎn)變角色，由教材的講解者傳授者轉(zhuǎn)變?yōu)閷W(xué)習(xí)的指導(dǎo)者、活動(dòng)的組織者；轉(zhuǎn)變學(xué)生地位，由被動(dòng)接受者，轉(zhuǎn)變?yōu)閷W(xué)習(xí)活動(dòng)的主體、參與者、探究者、意義構(gòu)建者。轉(zhuǎn)變教材作用，由作為學(xué)習(xí)對(duì)象，轉(zhuǎn)變?yōu)閷W(xué)習(xí)者獲得知識(shí)與技能，發(fā)展認(rèn)知的學(xué)習(xí)資源。
4法律類職業(yè)院?！渡鐓^(qū)矯正》課程教學(xué)設(shè)計(jì)的保障
4．1政策保障
法律類職業(yè)院校的《社區(qū)矯正》課程在教學(xué)設(shè)計(jì)方面需要有很多政策的支持。大的方面比如說需要打開學(xué)生就業(yè)出口，打造名牌學(xué)院等，進(jìn)一步提高教師職業(yè)成就感。小的方面比如說制定有關(guān)教學(xué)方面的政策，為提升教學(xué)質(zhì)量提供好保障。
4．2經(jīng)濟(jì)保障
目前我國(guó)高校依然在不斷的擴(kuò)招，法律類職業(yè)院校也如此。所以加大經(jīng)濟(jì)投入已經(jīng)成為維護(hù)學(xué)院正常運(yùn)轉(zhuǎn)的需要，當(dāng)然也是提高教學(xué)質(zhì)量的需要。法律類職業(yè)院校的《社區(qū)矯正》課程的教學(xué)設(shè)計(jì)也需要資金的支撐。
4．3資源保障
英美法系主要采用了“分離實(shí)體”模式，此模式實(shí)際上包含了三個(gè)相互聯(lián)系的原則：第一，集團(tuán)中的各個(gè)組成公司都具有獨(dú)立的法人格；第二，各組成公司中的股東都承擔(dān)有限責(zé)任；第三，各組成公司中的董事都只對(duì)本公司負(fù)責(zé)。因此，雖然公司集團(tuán)中的各組成公司被其他公司控制，與其他公司共同從事集團(tuán)的業(yè)務(wù)，但是，它們都是分離的個(gè)體，獨(dú)立地享受權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)，其法律地位與單個(gè)孤立存在的公司并無太大差別。
顯然，這個(gè)模式直接決定了公司集團(tuán)的有關(guān)法律規(guī)則。比如，各組成公司的債務(wù)都是該公司自己的債務(wù)，而不是公司集團(tuán)的債務(wù)，與其他公司和整個(gè)集團(tuán)無關(guān)。其次，在沒有明確規(guī)定的情況下，各組成公司都是以自己的名義與第三人簽訂契約，其母公司并不自動(dòng)地成為締約方。同理，母公司在計(jì)算自己的利潤(rùn)時(shí)，不能將其子公司的留存利潤(rùn)包括在內(nèi)。最后，如果某個(gè)組成公司將第三方的秘密信息傳遞給其母公司，則可能違背其對(duì)于第三方的保密義務(wù)。
對(duì)于各組成公司的無擔(dān)保債權(quán)人而言，這個(gè)模式有利有弊。一方面，此模式能夠有效地保護(hù)無擔(dān)保債權(quán)人。由于各組成公司都是分離實(shí)體，因此，一家公司的無擔(dān)保債權(quán)人無須擔(dān)心其他公司的財(cái)務(wù)狀況。反之，如果各公司承擔(dān)相互的連帶債務(wù)責(zé)任，那么，債權(quán)人承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)就增大，需要調(diào)查和監(jiān)控各個(gè)公司的財(cái)務(wù)狀況，從而增加貸款成本。當(dāng)然，現(xiàn)實(shí)中，債權(quán)人通常會(huì)要求提供擔(dān)保，從而降低了該模式保護(hù)債權(quán)人的重要性。另一方面，該模式也有可能不利于無擔(dān)保的債權(quán)人。公司集團(tuán)之間各公司可以合法地相互轉(zhuǎn)移資產(chǎn)，以使得整個(gè)集團(tuán)的商業(yè)利益最大化，這正是前一節(jié)中談到的利用公司集團(tuán)形式進(jìn)行經(jīng)營(yíng)的一大優(yōu)勢(shì)。但是，這顯然會(huì)影響無擔(dān)保債權(quán)人的利益——公司可以輕易地將資產(chǎn)轉(zhuǎn)移到其他公司，從而規(guī)避自己的債務(wù)償還責(zé)任。當(dāng)然，債權(quán)人可以通過要求擔(dān)保獲得保護(hù)；對(duì)于無擔(dān)保的債權(quán)人而言，可以求助于“揭開公司面紗”規(guī)則，否認(rèn)某家具體公司的法人格而要求其控股公司償還債務(wù)。
以德國(guó)為代表的一些大陸法系國(guó)家采用了“單個(gè)企業(yè)”模式。與“分離實(shí)體”模式不同，“單個(gè)企業(yè)”模式將公司集團(tuán)視為一個(gè)單一的經(jīng)濟(jì)體，該經(jīng)濟(jì)體的目標(biāo)是提升集團(tuán)的整體財(cái)富，各組成公司需要服務(wù)于這個(gè)總體利益。根據(jù)“單個(gè)企業(yè)”模式，公司集團(tuán)的法律規(guī)制呈現(xiàn)以下幾個(gè)特征：第一，從管理上看，公司集團(tuán)總部可以為了集團(tuán)的整體利益而統(tǒng)一協(xié)調(diào)部署下屬公司的經(jīng)營(yíng)，甚至可以要求某些下屬公司作出犧牲。第二，各組成公司的董事對(duì)公司集團(tuán)總部或整體承擔(dān)信義義務(wù)，而不是對(duì)于自己任職的具體公司負(fù)責(zé)。第三，母公司對(duì)于其破產(chǎn)的子公司的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，無論該子公司是否被全資控股。
從現(xiàn)實(shí)角度看，與“分離實(shí)體”模式相比，“單個(gè)企業(yè)”模式更加準(zhǔn)確地反映了那些治理結(jié)構(gòu)高度集中的公司集團(tuán)的經(jīng)濟(jì)運(yùn)營(yíng)和組織架構(gòu)。有些公司集團(tuán)總部的經(jīng)理將集團(tuán)作為一個(gè)單一企業(yè)而運(yùn)營(yíng)，從集團(tuán)整體的角度出發(fā)制定經(jīng)營(yíng)目標(biāo)和策略，規(guī)劃各組成公司的設(shè)置和角色，而各組成公司被視為總部的下屬部門而已，執(zhí)行總部派發(fā)的任務(wù)，服務(wù)于集團(tuán)的整體利益。在商業(yè)運(yùn)營(yíng)中，他們以公司集團(tuán)的名義對(duì)外借款，然后總部進(jìn)行協(xié)調(diào)，將款項(xiàng)分派給具體的公司；出于集團(tuán)整體戰(zhàn)略的考慮，總部可能允許某些下屬公司虧損運(yùn)營(yíng)，或者注資不足；如果需要，總部可以在各下屬公司之間轉(zhuǎn)移資產(chǎn)和債務(wù)，當(dāng)然，轉(zhuǎn)移的手段和名目繁多，比如以“利息”、“利潤(rùn)”以及“管理費(fèi)”等名義轉(zhuǎn)移，或者干脆在集團(tuán)內(nèi)部以非商業(yè)的條款相互提供貸款，擔(dān)保和進(jìn)行其他相關(guān)的財(cái)務(wù)安排。
另外，“單個(gè)企業(yè)”模式也更好地反映了與公司集團(tuán)進(jìn)行交易的債權(quán)人的預(yù)期。這些債權(quán)人通常都認(rèn)為自己是在與整個(gè)集團(tuán)進(jìn)行交易，而不是具體的組成公司，從而可以依賴集團(tuán)整體的信用。
但是，該模式也存在重大問題。首先，如上所述，母公司需要為破產(chǎn)子公司承擔(dān)債務(wù)責(zé)任，但是，如果此規(guī)則在適用時(shí)被絕對(duì)化，那么，公司集團(tuán)中的母公司就可能需要為所有的集團(tuán)公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，而不論該公司集團(tuán)的具體組織架構(gòu)。比如，如果某個(gè)公司集團(tuán)的治理結(jié)構(gòu)并不高度集中，某些下屬公司具有很大的經(jīng)營(yíng)自，那么，不分青紅皂白地讓母公司為所有子公司埋單就未免有過苛之嫌。其次，由于第一個(gè)問題的存在，公司集團(tuán)總部為了減少風(fēng)險(xiǎn)，加大對(duì)于下屬公司的監(jiān)控，就不得不采用高度集中的治理結(jié)構(gòu)，但是，在有些情況下，這種治理結(jié)構(gòu)的經(jīng)營(yíng)效率并不高。換言之，公司集團(tuán)為了減少法律風(fēng)險(xiǎn)而需要付出高昂的經(jīng)濟(jì)代價(jià)。最后，對(duì)于母公司的無擔(dān)保債權(quán)人而言，如果母公司對(duì)于所有子公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，這無疑會(huì)嚴(yán)重影響到他們的債權(quán)。當(dāng)然，從另一個(gè)角度說，這有利于子公司的無擔(dān)保債權(quán)人。
