發(fā)布時間：2023-04-06 18:40:25
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的法律責任論文樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
〔關鍵詞〕經(jīng)濟法；法律責任；實施機制
隨著我國市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展和完善，人們對經(jīng)濟法的認識越來越接近其本質(zhì)，對于經(jīng)濟法的法律責任和實施機制也有了更進一步的認識。本文擬就經(jīng)濟法的法律責任及實施機制相關問題作以下探討。
一、經(jīng)濟法的法律責任
（一）經(jīng)濟法律責任的概念及特征
“責任”一詞在現(xiàn)代漢語中表示雙重含義：一是指分內(nèi)應做的事；二是指因沒有做好分內(nèi)應做的事而應承擔責任的過失。由此可見，在責任的雙重含義中，前一種含義表示責任的積極方面，具有肯定性，后一種含義表示責任的消極方面，具有否定性，但它們兩者又是相互聯(lián)系的。法律責任雖然是責任中的一種，但其本身不具有責任中的積極含義，它屬于消極責任。它是指由特定法律事實所引起的對損害予以賠償、補償或接受懲罰的特殊義務，亦即由于違反第一性義務而引起的第二性義務。筆者認為，經(jīng)濟法律責任是指在國家干預和調(diào)控社會經(jīng)濟過程中因主體違反經(jīng)濟法律、法規(guī)而依法應強制承擔的否定性、單向性、因果性經(jīng)濟義務。經(jīng)濟法律責任具有以下特征：
1.經(jīng)濟法律責任是一種消極的、否定的法律義務，具有否定性。法律責任是一種法律義務，但并非所有的法律義務都是法律責任，因為法律義務既有積極的，又有消極的，既有肯定的，又有否定的。法律責任只是一種消極的、否定的法律義務，而不能同時包含積極的、肯定的法律義務。經(jīng)濟法律責任也同樣具有這種消極性和否定性。
2.經(jīng)濟法律責任是一種單向的、非對等的法律義務，具有單向性。從法律上講，權利和義務是對等的，義務和義務也是對等的，但經(jīng)濟法律責任只是違法主體的單向義務，不存在對等性。
3.經(jīng)濟法律責任是一種法定的強制性義務，具有法定性、強制性。純粹法學派創(chuàng)始人凱爾森認為：“法律責任的概念是與法律義務相關的概念。一個人在法律上對一定行為負責，或者他在此承擔法律責任，意思就是，如果作相反行為，他應受到制裁?！睆默F(xiàn)代漢語上看，義務一詞主要表示按法律規(guī)定應盡的責任。從一定意義上講，責任和義務是相通的。因此，經(jīng)濟法律責任同其他法律責任一樣，從本質(zhì)上講，它們都是一種法定的強制性義務。它是法律明文規(guī)定的義務，具有法定性；同時，它是由國家強制行為人接受的，又具有強制性、不可替代性。此外，行為人也是不能放棄履行這種強制性義務的。
4.經(jīng)濟法律責任是因經(jīng)濟法主體的違法行為所引起的因果性、后續(xù)性義務，具有因果性。經(jīng)濟法律責任不是憑空產(chǎn)生的消極義務，而是與經(jīng)濟法主體的先前行為存在因果關系。它既是后續(xù)義務，又是因果義務，沒有經(jīng)濟法主體的違法行為，就不可能產(chǎn)生經(jīng)濟法律責任。因此經(jīng)濟法律責任的消極性和否定性是因其經(jīng)濟違法行為的消極性和否定性所決定的。同時，經(jīng)濟法主體違反經(jīng)濟義務產(chǎn)生經(jīng)濟法律責任，而經(jīng)濟法律責任又必然使違法者產(chǎn)生了法定的第二義務或后續(xù)性義務。
5.經(jīng)濟法律責任是在國家進行宏觀調(diào)控和經(jīng)濟管理過程中產(chǎn)生的經(jīng)濟義務，具有經(jīng)濟性。經(jīng)濟法律責任同其他法律責任的主要區(qū)別或者根本區(qū)別就在于它是在國家干預和調(diào)節(jié)社會經(jīng)濟過程中產(chǎn)生的責任。這決定了經(jīng)濟法律責任的內(nèi)容具有經(jīng)濟性。
（二）經(jīng)濟法律責任與其它法律責任的區(qū)別
法律責任一般可以分為經(jīng)濟法律責任、民商法律責任、行政法律責任和刑事法律責任等。經(jīng)濟法律責任與其他法律責任既相互聯(lián)系，又相互區(qū)別。
1.產(chǎn)生的依據(jù)不同。經(jīng)濟法律責任產(chǎn)生的直接依據(jù)是行為主體的經(jīng)濟違法行為。經(jīng)濟違法行為是指經(jīng)濟法主體在國家干預和調(diào)控經(jīng)濟的過程中故意或者過失地違反經(jīng)濟法律、法規(guī)，并依法應承擔經(jīng)濟法律責任的行為。民商法律責任產(chǎn)生的直接依據(jù)是平等的民商事主體的民商事違法行為。民商事違法行為是指民事主體、商事主體在民事、商事活動中故意或者過失地違反民商事法律、法規(guī)，并依法應承擔民商法律責任的行為。行政法律責任產(chǎn)生于行政法主體的行政違法行為。行政違法行為是行為主體違反了國家行政法律、法規(guī)的行為。刑事法律責任產(chǎn)生于刑事違法行為。雖然有些經(jīng)濟違法行為具有經(jīng)濟違法和刑事違法雙重屬性，但一般經(jīng)濟違法行為和嚴重經(jīng)濟違法行為（刑事違法行為）的界限應當是明確的。只有刑事違法行為才會產(chǎn)生刑事責任，同時，刑事違法行為也并非只能產(chǎn)生于經(jīng)濟領域。
2.產(chǎn)生的過程不同。經(jīng)濟法律責任產(chǎn)生于國家對經(jīng)濟進行宏觀調(diào)控和管理的過程中。在市場運行過程中由于市場調(diào)節(jié)而產(chǎn)生的法律責任，不能歸結(jié)為經(jīng)濟法律責任。民商法律責任則是產(chǎn)生于民商事主體在進行平等的民商事活動過程中。兩種活動過程的區(qū)別主要在于需不需要國家直接或間接進行干預和調(diào)控。刑事法律責任除了可以在此領域和過程產(chǎn)生之外，還可以在其他非國家干預經(jīng)濟的過程和領域內(nèi)產(chǎn)生。只要發(fā)生嚴重侵犯國家、社會、個人權益，嚴重擾亂社會秩序的行為，就可以產(chǎn)生刑事法律責任。
3.內(nèi)容不盡相同。雖然經(jīng)濟違法行為造成的后果具有多樣性和非財產(chǎn)性，雖然經(jīng)濟法律責任的實現(xiàn)方式也并非都具有經(jīng)濟性，但經(jīng)濟法律責任應主要是一種經(jīng)濟責任，這是因為其產(chǎn)生的依據(jù)具有經(jīng)濟性。民商法律責任雖然也具有經(jīng)濟性，但因民商事違法行為的多重性，也就決定了其法律責任的內(nèi)容必然具有多樣性，其中，非經(jīng)濟性的人身責任就是重要的民事責任形式。雖然經(jīng)濟法律責任和行政法律責任都是在國家機關進行行政管理和監(jiān)督過程中產(chǎn)生的，但其活動的內(nèi)容存在較大區(qū)別，因而由此活動所產(chǎn)生的法律責任也必然存在很大差異。經(jīng)濟法律責任主要是一種經(jīng)濟責任，而行政法律責任則是非經(jīng)濟性或者說主要是非經(jīng)濟性的。
4.實現(xiàn)的方式不同。經(jīng)濟法律責任的實現(xiàn)方式是經(jīng)濟制裁、行政制裁和刑事制裁，但以經(jīng)濟制裁和行政制裁為主。民商法律責任的實現(xiàn)方式是民事制裁和刑事制裁，但以民事制裁為主。行政法律責任的實現(xiàn)方式包括行政制裁和刑事制裁，但以行政制裁為主。其中行政制裁又可以分為行政處罰和行政處分兩種。刑事法律責任的實現(xiàn)方式包括刑罰處罰和非刑罰處罰，但以刑罰處罰為主。
5.追究責任的程序不同。經(jīng)濟法律責任的追究程序主要是行政訴訟程序和刑事訴訟程序，此外還包括行政復議、國家賠償?shù)瘸绦颉Ｃ裆谭韶熑蔚淖肪砍绦蚴敲袷略V訟程序和仲裁程序等。刑事法律責任的追究程序主要是刑事訴訟。
二、經(jīng)濟法的法律實施機制
（一）我國現(xiàn)行經(jīng)濟法的法律實施機制
法律實施機制是指法律實施系統(tǒng)中各要素的相互關系及其對法律實施系統(tǒng)所起作用，尤其指法律實施系統(tǒng)各構(gòu)成要素間相互作用的過程和方式。法律實施機制構(gòu)成有四個要素，即守法、執(zhí)法、司法和法律監(jiān)督。
我國現(xiàn)行經(jīng)濟法的法律實施機制是沿用民商法、行政法的實施機制。對于違反經(jīng)濟法的社會組織和個人，受損害的個體可以向人民法院提訟，但對于社會公共利益造成損害的卻沒有辦法提訟，即只有對特定主體造成損害的才能提訟，如對處罰不服可以提起行政訴訟，對于犯罪的可以追究刑事責任?？傊瑢τ谶`反經(jīng)濟法的社會組織和個人應追究民事責任適用民法的法律實施機制，追究行政責任適用行政法的法律實施機制，追究刑事責任適用刑法的法律實施機制，沒有自己的特色，所以也就沒有自己獨立的實施機制。
我國現(xiàn)行經(jīng)濟法沒有獨立的法律實施機制的原因主要有兩個方面：其一，忽視了經(jīng)濟法以社會為本位。法之本位，即蘊含于法的基本出發(fā)點、基本目的和基本功能之中的精神或理念。私法奉行個人本位，公法奉行國家本位，社會法所奉行的則是個人社會化、行政社會化和法律社會化過程中由個人本位和國家本位演化而來的社會本位。經(jīng)濟法的社會本位觀集中體現(xiàn)在：1.崇尚社會公共利益。一個國家內(nèi)的利益體系由既彼此沖突又相互依存的個人利益、集團利益、國家利益和社會公共利益所構(gòu)成，其中個人利益、集團利益寓于社會公共利益之中，社會公共利益最大化應是大多數(shù)個人利益的最大化和不同集團利益的協(xié)調(diào)化。國家利益與社會公共利益則既可能吻合也可能不一致。經(jīng)濟法把社會公共利益（該利益體系中的各種利益形式）都納入經(jīng)濟法的利益結(jié)構(gòu)，而社會公共利益則被置于其中的最高地位。例如，反壟斷法就是通過限制占市場優(yōu)勢地位的企業(yè)的利益來實現(xiàn)以公平競爭秩序為內(nèi)容的社會公共利益；國民經(jīng)濟穩(wěn)定增長法就是要實現(xiàn)以經(jīng)濟持續(xù)增長、物價穩(wěn)定、充分就業(yè)、國際收支平衡為內(nèi)容的社會公共利益。2.追求社會公平?，F(xiàn)代市場經(jīng)濟中的社會公平，既包括基本利益層次上無差別意義的公平，又包括非基本利益層次上有判別意義的公平。這兩個層次的公平都受到經(jīng)濟法的重視。例如，競爭法通過反壟斷和反不正當競爭保障實力不同的競爭都有公平的競爭權；產(chǎn)業(yè)政策法通過有選擇性的限制、扶持、鼓勵等措施，來保障強質(zhì)產(chǎn)業(yè)和弱質(zhì)產(chǎn)業(yè)、傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)和新興產(chǎn)業(yè)都有公平的發(fā)展機會；消費者權益保障法通過偏重保護消費者，來保障消費者與經(jīng)營者的公平交易。由于現(xiàn)行經(jīng)濟法的實施機制沒有重視經(jīng)濟法以社會為本位，所以也就與民法、行政法產(chǎn)生了混同，致使其沒有獨立的實施機制。其二，忽視了經(jīng)濟法保護的權利與民法、行政法保護的權利的區(qū)別。由于經(jīng)濟法以社會為本位，所以經(jīng)濟法主要保護社會權利，而民法主要保護個體的權利，行政法則主要保護國家的權力。
（二）我國現(xiàn)行經(jīng)濟法法律實施機制的完善與創(chuàng)新
1.實行獨立的經(jīng)濟訴訟的必要性。經(jīng)濟法作為實體法多年來一直受到學者們的重視，但對作為其實施支撐的程序法則重視不夠，所以本人認為作為經(jīng)濟法實施機制的完善和創(chuàng)新中最重要的一點就是完善它的救濟機制———實現(xiàn)經(jīng)濟訴訟?！坝袡嗬赜芯葷?，“沒有救濟的權利不是真正的權利”。經(jīng)濟法律、法規(guī)有權利義務而無訴權，判斷傾向于行政而不是司法，導致了行政與司法的混同現(xiàn)象，使法律判斷偏離了司法軌道。盡管經(jīng)濟生活中離不開行政管理，并可能引發(fā)行政糾紛，最后導入行政復議和行政訴訟程序，但行政訴訟爭執(zhí)的焦點不是經(jīng)濟利益關系，而是行政管理關系；同時行政訴訟的受案范圍是極受限制的，無法涵蓋經(jīng)濟糾紛的全部內(nèi)容；另外，由于經(jīng)濟糾紛案件的被告人多非國家行政機關及其工作人員，顯然處理經(jīng)濟糾紛案件是不能完全適用行政訴訟程序的。我國《民事訴訟法》中也極少有反映經(jīng)濟法特殊性的程序法規(guī)范，造成一直以來經(jīng)濟糾紛案件在本質(zhì)上是民事糾紛案件的錯覺。另外，經(jīng)濟審判庭的職能事實上與民事審判庭的職能也別無二致。造成這種現(xiàn)象的根本原因是經(jīng)濟訴權理論的不發(fā)達或者根本就沒有被重視。經(jīng)濟訴訟，是一種復合型訴訟，獨具特色。由于經(jīng)濟關系的日益復雜化，經(jīng)濟沖突越來越趨于綜合性，同一經(jīng)濟沖突往往兼具民事、行政及刑事諸方面的不同性質(zhì)。要對這種沖突按照人們主觀劃定的框框逐一分解，然后依不同程序加以解決，不僅成本甚高，而且?guī)缀鯖]有可能和必要。如果在單一的經(jīng)濟訴訟程序中，同時從民事、刑事和行政三方面解決經(jīng)濟沖突中的有關問題，作出三種不同制裁和處理，可以保證糾紛解決的徹底性和有效性。
2.實行經(jīng)濟訴訟應注意的問題。在經(jīng)濟訴訟中，一要擴大原告的范圍，不僅受害人有權，而且其他一切無直接利害關系的組織和個人也享有權，經(jīng)濟訴訟帶有公眾之訟的特性。二是要把被告的范圍也擴大，包括一切對社會經(jīng)濟整體、全面及長遠利益構(gòu)成威脅或造成損害的組織和個人。它不同于行政訴訟只將被告嚴格限定在作出具體行政行為的行政機關。三是案件性質(zhì)多樣化。既有自訴案件，即受害人向法院提起的經(jīng)濟案件，也有公訴案件，即監(jiān)督檢查部門依職權向法院提起的經(jīng)濟案件，還有共同訴訟案件，即公訴人和自訴人共同參加的訴訟，多個自訴人或多個公訴人共同提起的訴訟。四是調(diào)解原則的適度適用。這一原則一般僅適用于請求損害賠償?shù)淖栽V案件。由于公訴案件直接涉及國家和社會公共利益，所以不能適用調(diào)解原則。五是舉證責任應主要由被告承擔。原告只需列舉發(fā)生經(jīng)濟沖突的現(xiàn)象，法院即可立案并責成被告舉證。若被告舉不出反證，則可判定被告行為違法，并依法追究法律責任。因為作為一般公民個人自身能力有限，要求其舉出被告違法的充分證據(jù)顯然不切實際，否則就會使許多案件因缺乏證據(jù)不能成訴，從而導致經(jīng)濟基訴權的落空。六是對勝訴原告實行獎勵，尤其是對其中勝訴的與案件無直接利害關系的個人原告給予重獎，以資鼓勵其檢舉揭發(fā)控告經(jīng)濟違法行為，從而把人民是國家的主人這一原則落到實處。
參考文獻：
[1]張文顯主編。法理學。北京：法律出版社，1999.10。
[2]楊紫煊主編。經(jīng)濟法。北京：法律出版社，1999.11。
[3]顏運秋。論經(jīng)濟法的可訴性缺陷及彌補。經(jīng)濟法網(wǎng)，2003.5。
法理學界在法律責任的含義及其種類問題上存在巨大分歧。搞清楚這個問題，對于研究經(jīng)濟法律責任的含義及其地位，具有重要意義。筆者認為法律責任是為了保護權利人的權利，應當由違反法律義務的行為人所承擔的不利后果。法律責任的種類為民事責任、行政責任、刑事責任、違憲責任和國家賠償責任。
筆者在研究經(jīng)濟法責任的過程中，發(fā)現(xiàn)法理學界在法律責任的含義及其種類問題上存在巨大分歧。搞清楚這個問題，對于研究經(jīng)濟法律責任的含義及其地位，具有重要意義。
一、法律責任是為了保護權利人的權利，應當由違反法律義務的行為人所承擔的不利后果。
法律責任的含義有廣義和狹義之分，廣義的法律責任包括了法律義務，狹義的法律責任僅僅指違反了法律義務的后果。關于狹義的法律責任的含義，法理學界存在分歧。主要有以下幾種：（1）義務說。該說認為法律責任是由于違反第一性義務而引起的第二性義務。[1]該說缺陷是不能形象地突出法律責任的本質(zhì)，不能有效地將責任和義務區(qū)別開來。
（2）后果說。該說認為法律責任是行為人由于違法行為、違約行為或者由于法律規(guī)定而應承受的某種不利的法律后果。[2]該說缺陷是在界定責任產(chǎn)生原因時存在交叉。違約行為也是違法行為。按照合同法規(guī)定，當事人要按照約定履行自己的義務，否則，就違反了合同法。該說認為“法律規(guī)定成為產(chǎn)生法律責任的原因，是指從表面上看，責任人并沒有從事任何違法行為。也沒有違反任何契約。僅僅由于出現(xiàn)了法律所規(guī)定的法律事實，就要承擔某種賠償責任，如產(chǎn)品致人損害。它可以導致民事法律責任和行政法律責任的產(chǎn)生?！盵3]其實，法律規(guī)定導致責任的產(chǎn)生還是違法行為導致的。產(chǎn)品致人損害時，生產(chǎn)者或銷售者要承擔責任，是由于生產(chǎn)者或銷售者違反了產(chǎn)品質(zhì)量法規(guī)定的義務，即生產(chǎn)和銷售的產(chǎn)品不能存在不合理的危險。
（3）責任說。該說認為法律責任是由違法者的違法行為所引起的，應該由違法者依法承擔的責任。[4]該說缺陷是沒有突出責任是違反義務的結(jié)果，也沒有明確地指出責任是不利的后果。
（4）手段說。該說認為法律責任是對違反法律上的義務關系或侵犯法定權利的違法行為所作的否定性評價和譴責，是依法強制違法者承擔的不利后果，作出一定行為或禁止其作出一定行為，從而補救受到侵害的合法權益，恢復被破壞的社會關系和社會秩序的手段。[5]該說缺陷是用語上存在交叉和重復。違反法律上的義務關系包括了侵犯法定權利，否定性評價就是譴責，社會關系和社會秩序是相同的，都是對人與人之間關系的描述。
（5）狀態(tài)說。該說認為法律責任是由于違反了法定義務及契約義務或不當行使權利（力），法律迫使行為人或其關系人所處的受制裁、強制和給他人以補救的必為狀態(tài)。[6]該說的缺陷是在界定責任產(chǎn)生原因時存在交叉。不當行使權利（權力）在有約定的情況下是違反了契約義務，在沒有約定的情況下是違反了法定義務。
（6）負擔說。該說認為法律責任是有責主體因法律義務違反之事實而應當承受的由專門國家相關依法確認并強制或承受的合理的負擔。[7]該說缺陷是認為法律責任只能由專門國家機關確認是不符合實踐的，在義務人違反義務后就產(chǎn)生了責任，如果是私法責任，可以由雙方當事人來協(xié)商確認。
（7）責任能力說。該說認為法律責任乃是一種對自己行為負責、辨認自己的行為、認識自己行為的意義、把它看作是自己的義務的能力。[8]該說缺陷是將主觀責任與客觀責任割裂開來了。法律責任不僅是行為人的主觀心理狀態(tài)和社會對其進行的價值評斷,而且包括違反義務的客觀要素,是主觀責任與客觀責任的統(tǒng)一。
筆者認為，上述觀點雖然都存在缺陷，但都從不同的角度揭示了法律責任的本質(zhì)。我們可以總結(jié)法律責任的本質(zhì)為：第一，產(chǎn)生法律責任的前提是存在法律義務；第二，行為人沒有按法律義務的規(guī)定進行行為（包括作為和不作為）；第三，行為人應當承擔不利的后果；第四，行為人承擔不利后果的目的是為了保護相對人的權利。據(jù)此，可以將法律責任界定為：法律責任是為了保護權利人的權利，應當由違反法律義務的行為人所承擔的不利后果。
二、法律責任分為民事責任、行政責任、刑事責任、違憲責任和國家賠償責任五種。
按照不同標準，可以對法律責任分成不同的種類。根據(jù)責任承擔的內(nèi)容是否涉及有財產(chǎn)賠償為標準，可分為財產(chǎn)責任和非財產(chǎn)責任。這種責任劃分無法明確地給義務違反人提供一個結(jié)果預期，不知在什么樣的情況下會遇到什么結(jié)果，從而給義務違反人的行為提供一個運行軌道。根據(jù)承擔責任的程度不同，可以分為有限責任和無限責任，這種責任劃分只在分析違反民法和商法等私法的時候才有價值。根據(jù)行為主體的身份和名義不同，可以分為職務責任與個人責任。這種責任劃分只在分析因人的行為而產(chǎn)生的責任的時候才有價值。
另外一種劃分，就是民事責任、行政責任、刑事責任和違憲責任等。這一種劃分是最重要的。它是從整個法律體系角度進行劃分，能夠適用所有的情況，能夠從宏觀上給義務違反人提供一個明確的后果預期。令人遺憾的是，這種劃分是爭議最多的。有兩個問題需要解決。其一，這種劃分的標準是什么？其二，劃分出來的責任有哪些？第一種觀點認為是按照違反法律的性質(zhì)不同進行的劃分。[9]劃分為六種，它們是行政責任、刑事責任、訴訟責任、國家賠償責任、違憲責任五種公法責任和民事責任一種私法責任。[10]第二種觀點認為是按照引起責任的行為性質(zhì)不同進行的劃分。[11]劃分為四種，它們是刑事責任、行政責任、民事責任和違憲責任。[12]第三種觀點認為是按照法律責任的類型不同進行的劃分。[13]第四種觀點認為是按照法律部門不同進行的劃分。[14]劃分為三種，它們是刑事責任、行政責任、民事責任。[15]第五種觀點認為是按照違法的性質(zhì)和危害的程度不同進行的劃分。[16]劃分為五種，它們是刑事責任、行政責任、民事責任、經(jīng)濟責任（是經(jīng)濟法律責任的簡稱）和違憲責任。[17]
筆者認為這些標準都存在缺陷，不能清晰地反映責任之間的關系，對責任進行周延地劃分。
第一種觀點存在以下缺陷：其一，將違法行為違反的法律分成憲法、刑法、行政法、訴訟法、國家賠償法和民法六種是不科學的，人大常委會認定的經(jīng)濟法和社會法難道不會被違反嗎？其二，不同的責任可以是違反同樣法律的行為而引起的。例如，某公安局刑警王某在執(zhí)行公務中違法使用槍械導致公民李某死亡，王某的違反行政法的行為將引發(fā)導致李某死亡的國家賠償責任和自己違法使用槍械的行政責任。其三，同樣的責任可以是違反不同的法律而引起的。國家賠償責任并不是違反國家賠償法而引起的責任，在我國現(xiàn)階段是國家的行政機關、檢查機關和審判機關違反憲法、刑法、行政法、訴訟法等而引起的。其四，訴訟責任并沒有自己獨特的責任形式。有學者認為“民事訴訟原告不提交證據(jù)被審判機關推定為撤訴，承擔撤訴責任；被告無故不到庭，則承擔缺席判決的不利后果?！盵18]就是獨特的訴訟責任的例子。筆者認為這是值得商榷的。責任雖然是不利的后果，但并不是不利的后果都是責任。原告被推定為撤訴和被告被缺席判決，即使對原告或被告不利，那只是對原告或被告自己造成了損害，而沒有損害對方當事人的權利，這時原告或被告承擔的不利后果并不是責任。另有學者認為“我國《行政訴訟法》中所規(guī)定的訓誡、責令具結(jié)悔過、罰款、拘留等法律責任形式”[19]是獨特的訴訟責任的例子。筆者認為這也是值得商榷的。這種規(guī)定和民事訴訟法第10章的規(guī)定是一樣的，但民事訴訟法將其定性為“妨礙民事訴訟的強制措施”，而沒有將其規(guī)定為法律責任。退一步講，即使像有學者認為的那樣，這些強制措施其實就是法律責任[20]，它們應當是什么性質(zhì)的法律責任呢？筆者認為應當是行政責任。因為法院是審判機關，掌握的是裁判權，不能主動追究行為人的責任。現(xiàn)行訴訟法中的規(guī)定是有缺陷的，違背了權力相互制約的原則，法院可以自己追究、自己決定和自己執(zhí)行，不受其它機關制約。其五，刑事責任并不是違反刑法而應承擔的責任。“刑法并不創(chuàng)設新的義務，不存在不履行刑法規(guī)定的法律義務的問題，從而也就根本不存在違反刑法的問題。在我國的一切法律、法規(guī)條文中，人們不可能看到諸如‘違反刑法，追究刑事責任’的條文，看到的均是因為違反其它法律‘情節(jié)嚴重構(gòu)成犯罪的，追究刑事責任’的規(guī)定。刑法并不創(chuàng)立新的義務，義務規(guī)范不是刑法規(guī)范，而是其它法律的規(guī)范?！盵21]因此，人們習慣上所講的“違反刑法”是不符合刑法科學的說法。刑法上的違法性評價“是以整體的法的精神和規(guī)范為基礎的，不是僅僅以刑法規(guī)范為根據(jù)的?！盵22]日本學者也認為，刑法是對不服從第一次規(guī)范如民法規(guī)范、行政法規(guī)范所保護的利益進行強有力的第二次保護的規(guī)范，并且把刑法的這種特征稱為刑法的第二次性質(zhì)或刑法的第二次原則。[23]
第二種觀點存在以下缺陷：其一，一個行為從不同的法律角度看，構(gòu)成不同的違法行為。例如，張三故意殺害李四的行為，從民法角度看是民事違法行為，而從刑法角度看是刑事違法行為（應當是稱為犯罪行為）。其二，即使是一個違法行為也可以引發(fā)多種責任。例如，某公安局的局長濫用權力，將一個指責其工作不負責任的婦女拘留了15天。該行為是一個典型的行政違法行為，該行為引發(fā)的責任是行政責任和國家賠償責任。承擔行政責任的主體是濫用權力的公安局的局長，追究行政責任的主體是有權對其進行行政處分的行政機關；而國家賠償責任的主體是國家，追究國家賠償責任的主體是受害的婦女。其三，違法行為的種類還是一個無法確定的問題。同樣是持這個標準，不同的學者有不同的結(jié)論。沈宗靈教授認為有民事違法行為、行政違法行為、刑事違法行為和違憲行為四種[24]，而徐顯明教授認為有違憲行為、民事違法行為、行政違法行為、刑事違法行為和經(jīng)濟違法行為五種。[25]
第三種觀點的缺陷是劃分標準沒有明確含義，需要作進一步地解釋。
第四種觀點的缺陷是：其一，法律部門的種類還是一個無法確定的問題。對于我國社會主義法律體系由幾個法律部門組成，不同的學者有不同的觀點。周永坤教授認為我國法律體系由憲法、民商法、行政法、資源環(huán)保法、刑法和訴訟法6個法律部門組成。[26]而李龍教授認為由憲法、行政法、民法、經(jīng)濟法、勞動法與社會保障法、環(huán)境法、刑法、訴訟法、軍事法9個法律部門組成。[27]其二，法律部門的劃分本身并不是固定不變的，因為劃分法律部門的標準并不是固定不變的?！胺刹块T劃分的標準也是基本穩(wěn)定，而不是固定不變的，隨著社會關系領域的日益廣泛和復雜，隨著人們認識的不斷提高，法律部門劃分的標準也會有某些變化?！盵28]其三，法律部門的種類和法律責任的種類并不對稱。周永坤教授將法律部門劃分為6個，而法律責任只有3個。李龍教授將法律部門劃分為9個，而法律責任只有4個。
第五種觀點和第二種觀點基本一致，只是另外加了一個標準：危害的程度。筆者認為危害的程度這個標準應該廢棄。因為很難判斷哪種違法行為對社會危害大。我們一般認為刑事違法行為是最嚴重的違法，行政違法行為次之，民事違法再次之。其實，我們不能簡單地作
出這樣的判斷?！拔覀冋l也不能說一個違背法治原則的法律的頒行，一個專橫的行政命令的對社會造成的危害會小于一個殺人犯對社會造成的危害，雖然前者造成的危害往往不是直接的、血淋淋的?！盵29]
筆者認為應按照責任關系的不同，將法律責任分成個體與個體之間的責任和個體與國家之間的責任。個體與個體之間的責任就是民事責任。[30]個體與國家之間的責任可以分為個體對國家承擔的責任和國家對個體承擔的責任。個體對國家承擔的責任按照確定責任的主體不同，可以分成行政責任、刑事責任和違憲責任。行政責任[31]是由行政主體確定，刑事責任是由司法機關法院確定，違憲責任由特設的機關來確定。國家對個體承擔的責任是國家賠償責任。以上關于法律責任的劃分是周延的。這樣，可以將法律責任分為民事責任、行政責任、刑事責任、違憲責任和國家賠償責任五種。
【注釋】
[1]、[13]張文顯．法理學[M]．北京：高等教育出版社和北京大學出版社，1999．122，126．
[2]、[3]、[24]沈宗靈．法理學[M]．北京：北京大學出版社，1999．458，462，466-474．
[4]孫國華．法理學教程［M］．北京：中國人民大學出版社，1994．509．
[5]、[19]趙震江、付子堂．現(xiàn)代法理學[M]．北京：北京大學出版社，1999．481，485．
[6]、[15]、[26]周永坤．法理學——全球視野[M]．北京：法律出版社，2000．264，270-271，88．
[7]、[8]劉作翔、龔向和．法律責任的概念分析［J］．法學，1997，10．
[9]孫笑俠．法理學［M］．北京：中國政法大學出版社，1999．191．趙震江、付子堂．法理學［M］．北京：北京大學出版社，1999．485．葛洪義．法理學教程［M］．北京：中國法制出版社，2000．286．
[10]孫笑俠．法理學［M］．北京：中國政法大學出版社，1999．191．趙震江、付子堂．法理學［M］．北京：北京大學出版社，1999．485．
[11]沈宗靈．法理學［M］．北京：北京大學出版社，1999．466．徐顯明．法理學教程［M］．北京：中國政法大學出版社，1994．278．
[12]沈宗靈．法理學［M］．北京：北京大學出版社，1999．466．張文顯．法理學［M］．北京：高等教育出版社和北京大學出版社，1999．126．孫國華、朱景文．法理學［M］．北京：中國人民大學出版社，1999．388．李龍．法理學［M］．武漢：武漢大學出版社，1996．381．葛洪義．法理學教程［M］．北京：中國法制出版社，2000．286．李龍．法理學［M］．北京：人民法院出版社、中國社會科學出版社，2003．270．
[14]周永坤．法理學——全球視野［M］．北京：法律出版社，2000．270．李龍．法理學［M］．北京：人民法院出版社、中國社會科學出版社，2003．270．
[16]孫國華．法理學［M］．北京：法律出版社，1995．417．孫國華、朱景文．法理學［M］．北京：中國人民大學出版社，1999．388．李龍．法理學［M］．武漢：武漢大學出版社，1996．381．
[17]孫國華．法理學［M］．北京：法律出版社，1995．417—418．徐顯明．法理學教程［M］．北京：中國政法大學出版社，1984．278．
[18]孫笑俠．法理學［M］．北京：中國政法大學出版社，1999．191．
[20]李頌銀．論訴訟法上的法律責任［J］．法商研究，1998．1．
[21]李頌銀．從法律責任角度重新認識法學基本理論問題八議［J］．現(xiàn)代法學，1999．5．
[22]張智輝．刑事責任通論［M］．北京：警官教育出版社，1995．139．
[23]陳興良．刑事法評論（l）［M］．北京：中國人民大學出版社，1997．139．
[25]徐顯明．法理學教程［M］．北京：中國政法大學出版社，1994．278．
[27]、[28]李龍．法理學［M］．北京：人民法院出版社和中國社會科學出版社，2003．372．
[29]葛洪義．法理學教程［M］．中國法制出版社，2000．281．
關鍵詞：注冊會計師法律責任改進措施
美國安然事件、中國“銀廣夏”、“鄭百文”事件等一系列震驚整個注冊會計師行業(yè)乃至全世界的案件發(fā)生后，使人們對會計工作的真實性和有效性產(chǎn)生了更為深重的疑慮，從而引發(fā)公眾對注冊會計師審計質(zhì)量公允性的合理懷疑，注冊會計師法律責任已成為一個倍受全社會關注的議題。制定注冊會計師執(zhí)業(yè)法律責任是為了發(fā)揮注冊會計師在社會經(jīng)濟活動中的鑒證作用，嚴肅注冊會計師職業(yè)行為規(guī)范。
一、注冊會計師法律責任的內(nèi)涵及相關規(guī)定
注冊會計師的法律責任是指注冊會計師在承辦業(yè)務過程中未能履行合同條款，或未能保持應有的職業(yè)謹慎，或處于故意不作充分披露，出具不實報告，致使審計報告的使用者遭受損失，依照有關法律法規(guī)，注冊會計師或會計師事務所應承擔的責任。根據(jù)《注冊會計師法》規(guī)定，絕對保證是要求注冊會計師出具的審計報告所反映的內(nèi)容與被審計單位的實際情況相符合，若不相符合，則注冊會計師就應當承擔法律責任。而合理保證是只要注冊會計師在執(zhí)業(yè)中嚴格遵循職業(yè)道德和有關標準的要求，即使其出具的審計報告反映的內(nèi)容與實際情況不一致，注冊會計師也不一定要承擔法律責任，只要求注冊會計師對自己的過失行為承擔責任。合理的保證會計報表使用人確信已審計會計報表的可靠程度，而不對會計報表的正確性和完整性提供百分之百的保證。
二、我國注冊會計師法律責任的成因
1.被審計單位方面的原因
(1)被審單位的錯誤、舞弊和違法行為。一些被審計單位可能存在某些嚴重錯誤和舞弊的行為而注冊會計師未能查出，一旦給他人造成損失，注冊會計師往往會遭到控告。但是不能苛求注冊會計師發(fā)現(xiàn)被審計單位所有的錯誤、舞弊和違法行為，關鍵是要看未能發(fā)現(xiàn)的錯誤、舞弊和違法行為是否重大。我國《獨立審計具體準則第8號一錯誤與舞弊》對錯誤與舞弊的概念進行了專門定義。錯誤，是指會計報表中存在的非故意的錯報或漏報，即被審計單位由于疏忽、誤解等原因，在注冊會計師所審計的會計報表中產(chǎn)生了錯報或漏報。舞弊，是指導致會計報表產(chǎn)生不實反映的故意行為，即被審計單位故意在注冊會計師所審計的會計報表中造成錯報或漏報。
(2)被審計單位經(jīng)營失敗。經(jīng)營失敗是指由于巨額虧損、資不抵債等原因而無力持續(xù)經(jīng)營的情形。反映經(jīng)營風險的極端情況就是經(jīng)營失敗。審計失敗則是指審計人員未按照審計規(guī)范的要求執(zhí)行審計業(yè)務而簽發(fā)了不恰當?shù)膶徲嬕庖?，通常表現(xiàn)為在企業(yè)會計報表存在重大錯漏報的情況下，注冊會計師發(fā)表了無保留審計意見。出現(xiàn)經(jīng)營失敗時，審計失敗可能存在也可能不存在。
2.會計師事務所和審計人員的因素
我國絕大多數(shù)事務所都采取了有限責任公司的形式。幾十萬元的注冊資本承擔的卻是涉及幾個億、數(shù)十億金額的業(yè)務。在這種情況下，事務所的敗德成本很低，潛在收益卻很高，難以保持獨立性。一方面，被審計單位為了取得對自身有利的審計結(jié)果，事先已與受托的事務所有了某種默契。另一方面，事務所以追求經(jīng)濟效益最大化為目標，為爭取客戶，往往降低審計質(zhì)量，出具虛假報告。注冊會計師職業(yè)道德低下導致審計欺詐的存在，專業(yè)勝任能力不足對所審計交易事項缺乏應有的職業(yè)懷疑態(tài)度，對客戶舞弊的研究與重視不夠，收集的審計證據(jù)明顯不足。
3.法律環(huán)境不夠完善
在西方，審計準則是判定注冊會計師法律責任的重要依據(jù)。在我國，審計準則的地位在法律上卻沒有得到確認。目前我國關于民事責任和刑事責任的裁定和執(zhí)行權歸屬于人民法院。《獨立審計準則》被許多法官視為純粹的行業(yè)標準，不足以作為注冊會計師的辯護依據(jù)。而且涉及注冊會計師行業(yè)的訴訟案件往往專業(yè)性很強、技術復雜程度很高，法院難以獨立對案件作出合理界定。
4.社會經(jīng)濟環(huán)境因素
社會公眾對注冊會計師的高期望值是注冊會計師法律責任產(chǎn)生的社會因素。各方使用者都希望注冊會計師能發(fā)現(xiàn)被審計單位報表中的所有錯弊，不斷要求注冊會計師對委托單位的會計記錄差錯、管理舞弊等都應承擔檢查和報告責任，混淆了會計責任和審計責任的區(qū)別。事實上，由于審計時限、方法和抽樣技術的制約，加之成本的限制，要求注冊會計師發(fā)現(xiàn)所有舞弊是不現(xiàn)實的。
三、解決我國注冊會計師法律責任存在問題的思路
1.優(yōu)化注冊會計師的職業(yè)環(huán)境
(1)完善相關法律規(guī)范。財政部應當就注冊會計師法律責任問題積極與有關司法部門進行協(xié)調(diào)，以保護注冊會計行業(yè)的合法權益。與注冊會計師法律責任最為密切相關的法律是《注冊會計師法》，由于該法頒布較早，在實際執(zhí)行過程中存在很多問題，如對民事責任的規(guī)定相對薄弱，缺少關鍵的過錯和因果關系要件;對法律責任的界定模糊等，補充完善《注冊會計師法》等有關法規(guī)，在相關法律中增加保護注冊會計師權益的條款，在法律責任對象、責任范圍和責任程度等方面給予明確規(guī)定。從而保證注冊會計師免受無謂訴訟的干擾。
(2)進一步發(fā)揮注協(xié)的管理功能。注協(xié)應強有力地發(fā)揮對注冊會計師的管理功能，通過一系列審計訴訟案例法律問題的實證研究，積極參與審計相關法律條款的制定并提供建議，適度地確定審計相關法律責任，以保證注冊會計師的合法權益。(3)成立注冊會計師法律責任的專業(yè)鑒定委員會。隨著市場經(jīng)濟向法制化方向的發(fā)展，民事責任及刑事責任將成為注冊會計師法律責任的重要方式，而法院無疑將成為最終的裁判機構(gòu)。但當涉及的訴訟案件專業(yè)性很強、技術復雜程度很高時，法院將難以獨立對案件做出合理界定。因此，中國注冊會計師協(xié)會應成立專家鑒定委員會，作為注冊會計師法律責任界定的權威機構(gòu)，成為庭審的有力證據(jù)。(4)確立獨立審計準則在司法實踐中的地位。獨立審計準則是規(guī)范注冊會計師審計服務的質(zhì)量標準，是判斷注冊會計師執(zhí)業(yè)行為是否存在過失的唯一技術依據(jù)，特別是對公允性、合理保證等概念的闡述。如果注冊會計師嚴格遵循了獨立審計準則，僅僅因為審計結(jié)論在客觀上與實際不符，就需承擔法律責任的話，顯然是不合理的。因此，獨立審計準則應成為我國司法界判定注冊會計師法律責任的最重要依據(jù)，否則根本不能起到保護注冊會計師的作用。(5)加強對上市公司的監(jiān)管。財政部、證監(jiān)會、注協(xié)及其相關部門應密切關注證券市場，發(fā)現(xiàn)違規(guī)造假的上市公司和注冊會計師，要嚴懲不貸，一定要使造假成本高于造假收益。
2.注冊會計師和會計師事務所應采取的對策
(1)完善會計師事務所的體制，積極發(fā)展合伙制事務所。合伙制事務所承擔無限責任合伙人個人利益與事務所業(yè)績和命運緊密相連，更有壓力和動力增強責任意識和品牌意識，自然也就更有壓力和動力抵御來自上市公司的不當意愿。(2)堅持獨立性，始終保持謹慎的職業(yè)懷疑態(tài)度。獨立性是注冊會計師的靈魂。注冊會計師與被審計單位之間必須實實在在地毫無利害關系，其承擔的是對整個社會公眾的責任，這就決定了注冊會計師必須與委托單位和外部組織之間保持超然的獨立關系，同時始終保持謹慎的職業(yè)懷疑態(tài)度，嚴格按照注冊會計師執(zhí)業(yè)準則的要求執(zhí)業(yè)，并保持良好的職業(yè)道德，那么其所承擔法律責任的可能性將大大降低。(3)完善會計師事務所質(zhì)量控制制度。對于會計師事務所而言，其“產(chǎn)品”就是出具的報告，若一個會計師事務所質(zhì)量管理不嚴，很有可能給事務所帶來巨大的打擊。隨著業(yè)務的復雜化和計算機技術的應用，審計業(yè)務更為復雜，事務所必須建立健全一套嚴格、科學的內(nèi)部控制制度，并認真推行，才能保證整個事務所的業(yè)務質(zhì)量。(4)深入了解客戶，審慎選擇客戶。很多案件中，注冊會計師之所以未能發(fā)現(xiàn)錯報，其重要的原因就是他們不了解被審計單位所在行業(yè)情況及被審計單位的業(yè)務。我們審計的對象不只是財務報表上的數(shù)據(jù)，還要了解被審計單位的經(jīng)營管理活動，只有對企業(yè)做全面的了解，才有助于注冊會計師發(fā)現(xiàn)報表中隱藏的問題。因此，在了解客戶情況的基礎上慎重選擇客戶，是防止不必要訴訟事件發(fā)生的第一道防線。(5)辦理職業(yè)責任保險或提取風險基金。嚴格地說，投保責任險，并不是避免審計訴訟的對策，而是注冊會計師的一個自我保護措施。但這一措施能幫助注冊會計師轉(zhuǎn)嫁風險，避免遭受毀滅性的損失。(6)聘請專業(yè)的律師擔任法律顧問。無論是對處理審計過程中所遇到的棘手問題，還是對應付已發(fā)生的或可能發(fā)生的訴訟事項，尋求有經(jīng)驗律師的幫助都是注冊會計師的明智之舉。
參考文獻:
論文摘要為探討護士在開展健康教育過程中的潛在法律責任問題,從病人的權利與義務、健康教育實施記錄的法律意義、健康教育實施技巧及能力與護理糾紛的關系及健康教育中醫(yī)護分工協(xié)作等4個方面進行了討論,提出護士在開展健康教育過程中必須明確自己的職能范圍和法律責任,提高健康教育能力,有效維護病人及自身合法權益。
健康教育是整體護理的重要內(nèi)容,也是整體護理實踐中最成功的環(huán)節(jié)之一,起到了推動醫(yī)療衛(wèi)生服務從觀念轉(zhuǎn)變到工作模式轉(zhuǎn)變的作用,體現(xiàn)了三個有利于,即:有利于病人,有利于醫(yī)院的發(fā)展,有利于護理專業(yè)建設和學科發(fā)展[1]。但隨著法律知識的普及,公眾法律意識的不斷增強及新的《醫(yī)療事故處理條例》的出臺,醫(yī)務人員的行為將隨時置于法律的約束之下,許多潛在性的法律責任問題也隨時圍繞著每個醫(yī)務人員。醫(yī)院健康教育作為一種特殊的醫(yī)療行為和治療手段,也存在一些潛在的法律責任問題。因此,護士必須明確自己的職能范圍和法律責任,明白病人及自身的權利與義務,從而有效維護病人及自身的合法權益。
1健康教育是對病人權利的尊重,也是護士的義務
我國有關法律規(guī)定,病人享有生命健康權、知情同意權、安全權、求償權、受尊重權、獲取知識權、選擇權、監(jiān)督權、有權復印病歷,[2]以及保護隱私權、免除一定社會責任權、訴訟權等權利。[3]醫(yī)院健康教育是以醫(yī)院為基地,以病人及其家屬為對象,通過護理人員有計劃、有目的的教育過程,達到使病人了解增進健康的知識,改變不利于健康的行為和問題,使其行為向有利于健康的方向發(fā)展。[4]通過開展健康教育,也是對病人生命健康權、知情同意權、安全權、受尊重權、獲取知識權等權利的尊重,護士有義務維護病人以上權利。如果護士不履行這一義務,就有可能侵犯病人權利引起糾紛甚至訴諸法律。如病人有權了解自己的病情、治療方案、用藥等治療護理措施,如果病人不了解有關情況或不同意某種檢查方式、治療方案等,就制定護理計劃與措施,這種行為就侵犯了病人的知情權,也不利于治療和護理。[5]同時,我國護士管理辦法第二十二條中明確規(guī)定了護士有承擔預防保健工作,宣傳防病治病知識,進行康復指導,開展健康教育,提供衛(wèi)生咨詢的義務。因此,開展健康教育不僅是對病人權利的尊重,也是護士應盡的義務。
2健康教育實施記錄的法律意義
隨著循證醫(yī)學的興起,新的《醫(yī)療事故處理條例》的出臺及舉證責任倒置的實施,一切醫(yī)療護理行為均應留有記錄,利于舉證。實施健康教育也同其他醫(yī)療護理行為一樣,必須有記錄。目前各級醫(yī)院在開展整體護理過程中普遍使用的住院病人健康教育實施單也同其他護理文書一樣,應成為嚴肅的具有法律意義的醫(yī)療護理文書,要求記錄真實、及時、完整、科學,切忌涂改、偽造并有病人或家屬簽名。對一些特殊檢查、治療及用藥除了事前講明目的和意義、可能產(chǎn)生的副作用、大致檢查方法外,還應有專門設計的同意書供病人或家屬簽字認可才具有法律效力。否則,不僅構(gòu)成對病人知情同意權的侵犯,病人還可能以此為由拒付醫(yī)藥費,給醫(yī)院造成損失。假如用藥或檢查給病人帶來了人身損害,醫(yī)護人員則有可能被告上法庭。另外,實施健康教育后還應在病人護理記錄或交班報告中也有體現(xiàn)?？傊?完善有關健康教育的記錄將具有重要的法律意義,也有利于護士自身權益的維護。
3健康教育實施能力及技巧與護理糾紛的關系
3.1不能保持醫(yī)護健康教育的一致性,有可能導致醫(yī)療護理糾紛。醫(yī)院健康教育義務由醫(yī)生和護士共同承擔,在開展健康教育過程中,有許多知識內(nèi)容涉及疾病的病理生理變化及轉(zhuǎn)歸、自我護理方法等,如果護士?？浦R缺乏,又與醫(yī)生之間溝通交流不夠,有可能出現(xiàn)護士解釋不到位甚至錯誤解釋,或與主管醫(yī)生不一致甚至前后矛盾的解釋的現(xiàn)象,這樣不僅病人對護士的信任度降低,而且可能導致醫(yī)療護理糾紛。如一患兒肌內(nèi)注射后出現(xiàn)肌內(nèi)血腫,護士囑家屬立即熱敷,醫(yī)生囑家屬立即冷敷,后患兒家屬遵護囑熱敷后血腫擴大,遂引起患兒家屬不滿并狀告護士。因此,護士必須加強專科護理知識學習,定期跟隨醫(yī)生查房,加強與醫(yī)生之間的溝通,提高開展健康教育的能力,避免上述問題的發(fā)生。
3.2溝通解釋技巧不當導致病人誤解。在健康教育過程中正確適當?shù)厥褂媒忉屝哉Z言十分重要。除了注意應用通俗易懂的大眾化語言之外,還要掌握婉轉(zhuǎn)修飾的語言藝術,切忌將話說“滿”,說“死”,說過頭。要根據(jù)病人具體情況決定是否解釋及如何解釋。如曾有護士在對介入治療前病人講解股動脈穿刺后壓迫止血的重要性時,本意是想告知病人股動脈出血的危險性,卻使用了“出血可能會噴到天花板上”的不恰當?shù)目鋸堈f法,使病人產(chǎn)生恐懼心理而改變主意不同意介入治療,從而導致醫(yī)生及病人對護士不滿。因此,應加強護士溝通交流技巧訓練,并在實踐中不斷總結(jié)提高。
3.3對該實行保護性醫(yī)療的病人,護士對該保密的內(nèi)容進行了講解,有可能導致糾紛甚至發(fā)生不良后果。如對實行保護性醫(yī)療的癌癥病人,護士無意中對化療藥的作用進行講解時可能泄露病人病情,從而加重病人心理負擔,加重病情甚至引起病人自殺等不良后果,從而也有可能導致法律責任問題。故護士對此類病人應慎重行事。
4健康教育中醫(yī)護分工協(xié)作問題
隨著醫(yī)療糾紛的增加,醫(yī)療護理工作的責任及風險也在不斷增加。每個護理人員應準確地了解其職責的法律范圍,明確哪些工作自己可以獨立執(zhí)行,哪些必須有醫(yī)囑及在醫(yī)生指導下進行,以防產(chǎn)生法律糾紛。護理健康教育與醫(yī)生的告知制度在內(nèi)容上有重疊,但也有各自的范圍和側(cè)重點。如醫(yī)生主要告知病人病情、轉(zhuǎn)歸、治療方案,而護士則根據(jù)醫(yī)生診斷及治療方案側(cè)重在對病人的飲食、睡眠、排泄、服藥、活動及鍛煉,環(huán)境及規(guī)章制度等方面進行講解,配合醫(yī)生完成治療計劃,促進病人康復。因此,健康教育中醫(yī)護應加強分工合作,根據(jù)各醫(yī)院各科室特點作出符合本科實際的規(guī)定,以利于護士在健康教育過程中明確自己的職責范圍,在職責范圍內(nèi)履行健康教育義務。假如超出了職責范圍且給病人帶來損害,護士將負有不可推卸的法律責任。
參考文獻
1左月燃.對護理專業(yè)開展健康教育的認識和思考.中華護理雜志,2000,35(6):325.
2毛忠強,王玲,韓淑惠.病人就醫(yī)權益與醫(yī)院義務的研究.中國醫(yī)院管理,1997,9(17):60.
3張秀云,王慶珍.參照法律法規(guī)實施護理管理.護理學雜志,2000,15(9):552.
關鍵詞：通知義務；通知遲延；法律后果；22條的完善
一、出險時的通知義務
我國《保險法》第二十二條規(guī)定“投保人、被保險人或者受益人知道保險事故發(fā)生后，應當及時通知保險人。被保險人是指其財產(chǎn)或人身受保險合同保障，享有保險金請求權的人，投保人可以為被保險人。受益人是指人身保險合同中由被保險人或者投保人指定的享有保險金請求權的人，投保人、被保險人可以為受益人”。根據(jù)本條第一款的規(guī)定：出險時投保人、被保險人或者受益人有通知義務，這個規(guī)定的目的一是為了在發(fā)生保險事故時，保險人可以及時參加調(diào)查，以便確認損害范圍及責任范圍，為日后的理賠工作做好鋪墊；二是使保險人在出險時可以及時采取適當措施以防止損失的擴大。
從保險的一般原理而言，通知義務從本質(zhì)上來說是不強的，并不屬于法律強制性條款，即使出險時通知遲延也遠達不到足以使保險人免責的程度。然而，在現(xiàn)實的保險合同中關于出險時通知遲延法律后果的格式條款卻得不到有效的規(guī)制，這與我國現(xiàn)行保險法未對通知遲延法律后果做出具體規(guī)定不無關系。
二、通知遲延法律后果的立法缺失
現(xiàn)實生活中由于車主沒有及時通知保險公司而遭到拒付的爭議時有發(fā)生。根據(jù)我國《保險法》第二十二條第1款規(guī)定：投保人，被保險人或者受益人在知道保險事故發(fā)生后，有及時通知保險人的義務。但是，現(xiàn)行《保險法》并沒有規(guī)定，“假如被保險人沒有及時報案，保險人是否應當賠付的問題?！奔热环蓻]有明文規(guī)定，現(xiàn)實中保險公司往往利用格式條款解決這一問題，而作為弱勢一方的投保人很難有和保險人討價還價的余地。保險公司則可憑借這一漏洞在保險合同條款中約定發(fā)生保險事故后，如果投保人，被保險人或者受益人沒有在規(guī)定的時間內(nèi)通知保險人，那么由此造成的損失保險人不予賠償。類似條款的存在使保險人能夠輕易的找到理由拒賠，這顯然是不公平的。
可見，法律條文的缺失給了保險人在合同自由的面罩下利用自身強勢“壓榨”處于劣勢的投保方的機會，導致合同實質(zhì)上的不公平，通知義務這一條款從本質(zhì)上來說并不是法律的強制性條款，投保人沒有在合同約定的時間內(nèi)履行通知義務則保險人就可以拒賠顯然是不合理的。法律不應對此視而不見。
三、明確規(guī)定通知遲延法律后果的必要性
首先，我國《保險法》對通知遲延做出明確規(guī)定，有利于規(guī)制保險人單方面制訂的免責條款。“現(xiàn)行《保險法》沒有對出險后通知遲延法律后果的具體規(guī)定，造成的后果是給予保險人過多的主動權，不利于相對方權益的保護，現(xiàn)代社會中，作為強勢的一方，保險人為了簡便、效率等目的，一般將投保單及正式保單等保險合同單據(jù)進行格式化，即由保險人事先將合同條款訂好，另一方當事人只要‘接受或拒絕’兩種選擇。”如果我國《保險法》已經(jīng)明確規(guī)定通知遲延的法律后果那么就不會給保險人以此制訂免責條款的可乘之機，達到減少糾紛發(fā)生、維護合同雙方利益的目的。
其次，明確具體的法律規(guī)則更有利于引導人們的行為，降低社會成本，對于保險法規(guī)而言，亦無例外。我國現(xiàn)行《保險法》增加關于通知遲延法律后果的規(guī)定，改變現(xiàn)存的關于該法律后果的任意性規(guī)定，將會增強法律條文的嚴謹性和規(guī)則的確定性，不僅可以規(guī)范保險人的行為，也可以達到督促投保人、被保險人和受益人及時的作為，減少因此事項而發(fā)生的保險糾紛的目的。
第三，在世界經(jīng)濟一體化的今天，研究和借鑒其他國家和地區(qū)保險法規(guī)的相關規(guī)定對于增強我國保險業(yè)競爭力十分重要。
我們先來看看德國保險法的規(guī)定?！兜聡ｋU契約法》第33條原則上規(guī)定保險事故發(fā)生后，投保人負有立即通知保險人的義務，如果投保人未及時履行這一通知義務，則保險人可以拒賠，但同時規(guī)定如果保險人已通過其他方式及時獲知了保險事故，就不可以主張免除賠付義務。也就是說，德國保險法規(guī)定投保人違反事故通知義務，保險人可以拒絕賠付。與此同時《德國保險契約法》第6條第3款對保險人因此情形而拒賠做出了嚴格的限制，即以投保人未及時履行事故通知義務為拒賠理由的，則必須滿足的前提條件是投保人不是因為故意或重大過失而違反了通知義務。即使是因為重大過失違反了通知義務，如果不影響保險事故和保險人責任范圍的認定，保險人也有賠付的義務?？梢姡凑盏聡ｋU法的規(guī)定：投保人因為一般過失而違反了及時通知的義務，保險公司不能拒絕賠付。因重大過失未及時向保險公司履行通知義務，除非沒有及時報案影響了保險公司認定責任或責任范圍，否則保險公司亦應當賠付。
《韓國商法典》第657條第1款關于這一問題的規(guī)定是投保人，被保險人或者受益人在知道事故發(fā)生時，應毫不遲延地通知保險人。如果因為沒有履行及時通知義務而使損害增加時，則保險人不承擔因此而增加的損害的賠付責任。
再來了解一下我國澳門地區(qū)有關投保人通知義務的規(guī)定?！啊栋拈T商法典》第983條第4款規(guī)定：“如投保人、被保險人或受益人不履行將保險事故或事件做出通知之義務，保險人有權按所受之損害減少應作之給付，但彼等證明保險人于第1款及第二款所規(guī)定之期限內(nèi)以其他方式知悉保險事故和事件者除外”。
認真分析和解讀以上國家和地區(qū)關于保險事故通知義務的規(guī)定，我們可以得出以下結(jié)論：當被保險人未及時履行事故通知義務時，各個國家和地區(qū)的保險法都沒有直接規(guī)定保險人可以免除賠付義務，而是把保險事故造成的損害分成了兩個部分即原始損害和增加損害。對于原始損害部分，即使被保險人違背了及時通知義務，保險人一般也應當賠付；對于增加損害的部分，如果是由于被保險人未及時履行通知義務而造成損害增加的部分，保險人則可以免除賠付責任。
通過以上分析以及借鑒其他國家和地區(qū)相關規(guī)定，本文認為應當完善我國《保險法》關于通知義務的規(guī)定，可以在第2條增加一款規(guī)定：“由于投保人、被保險人或受益人未及時履行事故通知義務而造成增加的損害，保險人不承擔賠償責任”。
參考文獻：
[1]馬原，保險法條文精辟[M].北京:人民法院出版社，2004.
[2]李建國，曹疊云.中華人民共和國保險法釋義[M].北京:人民法院出版社，2002.
[3]賈林春，陳晨.保險合同案例解析[M].北京:知識產(chǎn)權出版社，2007.
【摘要】審計風險是由經(jīng)濟業(yè)務本身的復雜性和審計手段的局限性所決定的。審計風險的防范與控制不僅需要良好的外部環(huán)境，審計風險的防范與控制還可以與審計程序相結(jié)合，從實際出發(fā)，將風險控制環(huán)節(jié)置于具體審計工作之中，并在審計準備、實施和報告階段的全過程采取各種風險管理和控制對策，以減少審計風險。避免風險損失。
【關鍵詞】審計風險防范控制
由于審計風險來源廣泛，審計風險的防范與控制涉及面廣，并涉及到審計項目全過程的每個階段的幾乎所有內(nèi)容．也涉及到參加審計項目的全體人員和審計工作的各個方面。一旦作出錯誤的審計判斷，就會導致某種不良后果，導致審計風險。審計風險是由經(jīng)濟業(yè)務本身的復雜性和審計手段的局限性所決定的。審計風險的防范與控制不僅需要良好的外部環(huán)境，審計風險的防范與控制還可以與審計程序相結(jié)合，從實際出發(fā)，將風險控制環(huán)節(jié)置于具體審計工作之中。并在審計準備、實施和報告階段的全過程采取各種風險管理和控制對策。以減少審計風險，避免風險損失。我們兵團審計具有國家審計和內(nèi)部審計的雙重職能，以國家審計為例審計人員法律責任風險的控制可采取如下措施：
一、審計準備階段風險控制
1．嚴格遵循法定審計程序和審計管轄范圍的規(guī)范，從嚴依法審計、依法行政。審計監(jiān)督屬于行政執(zhí)法范疇，審計監(jiān)督行為必須遵守法定的方式、方法、步驟、時限和順序，違反了審計程序或超過管轄范圍。無疑會招致審計風險。
2．合理配置審計資源，強化分工負責制。并選擇適量并能勝任工作的審計人員組成小組。審計小組成員的專業(yè)特長和基本素質(zhì)要求。要有充分的考慮，并且對被審單位的具體情況和審計任務的簡繁程度也要做到充分考慮。
3．做好審前準備和調(diào)查。作好法律法規(guī)準備、技術準備、資料準備、物資準備、認真?zhèn)鋺?zhàn)，爭取審計工作開局的主動。做好審前調(diào)查，重點調(diào)查了解被審計單位的基本情況，明確審計的范圍、內(nèi)容，重點和方法．使審計工作更具針對性，減少審計不必要的資料浪費和工作失誤。
4．實施審計方案控制。審計方案是實施審計的總體安排，是保證審計工作取得預期效果的有效措施，也是審計機關據(jù)以檢查、控制審計工作質(zhì)量、進度的依據(jù)。科學、合理的審計方案能保證審計工作質(zhì)量、降低審計風險。
二實施階段審計風險控制
1．召開見面會、公開辦公地點與溝通渠道。以爭取被審計單位的合作?？梢圆捎米剷?、個別訪問、設置意見箱、公開結(jié)果作出最后把關．減少審計風險。審計機關審定審計報告后，應對審計事項做出評價，出具審計意見書。對審計事項的評價應以有關的法律法規(guī)、規(guī)章和有關政策為依據(jù)，堅持實事求是、客觀公正的原則．不能以偏概全、以點概面。
2．嚴格按法律法規(guī)規(guī)定作出審計決定。審計決定是審計風險產(chǎn)生的重要環(huán)節(jié)，是引發(fā)被審計單位復議風險和訴訟風險的關鍵部位。審計人員應注意正確選用法律、法規(guī)和規(guī)章制度，對違法違紀問題處理處罰要寬嚴適度，既不可對違法違紀單位和行為人有惻隱之心，網(wǎng)開一面，也不能超越《審計法》規(guī)定的處理、處罰權限，寬嚴無度，顯失公平、公正。
在實施處理、處罰時，應告知并被審計單位和有關當事人所擁有的合法權利，一旦發(fā)現(xiàn)審計決定或?qū)徲嬓袨橛姓`，應及時糾正，而且不能包容護短，以錯掩錯。對于審計人員與審計單位發(fā)生矛盾或分歧。應依法公開處理和解決。不能“私了”或暗箱操作，同時也要善于利用法律武器保護自身權益，維護審計機關的尊嚴。
3．重視后續(xù)審計。視審計項目效果和被審計單位的實際情況，不失時機開展后續(xù)審計．加強和鞏固審計成果，維護審計的嚴肅性和權威性：為避免審計決定“虛化”的現(xiàn)象，及時發(fā)現(xiàn)和控制審計結(jié)果落實中可能出現(xiàn)的各種審計風險，我?guī)煂徲嬀诸I導特別重視后續(xù)審計．于2o07年對已審計項目進行全面追蹤檢查，檢查結(jié)果顯示，審計決定得到落實。有效控制了審計風險。
4．強化項目管理。建立項目資料庫和企業(yè)風險評價模型，同時加強審計報告的復核力度。并不定期與企業(yè)溝通交流，使企業(yè)不斷提高會計信息質(zhì)量，以利于風險導向?qū)徲嫷倪\用。針對新會計準則給國家審計帶來風險增加的影響，強化和改進風險管理尤為重要。
三、審計風險控制的其他措施
1．強化風險意識教育。增強審計風險防范能力。隨著人們對審計期望值的越來越高，審計人員的責任和風險也越來越大，審計機關將會更加關心如何采取有效的審計方法和程序，在降低審計成本的同時。高質(zhì)量地完成審計任務，并有效地避免審計風險及其損失。持續(xù)不斷地加強審計風險教育，改變傳統(tǒng)審計教育的弊端，增強審計人員風險責任感，提高識別能力，并在執(zhí)行業(yè)務過程中，尋求積極有效的方法控制風險。作到自覺預防審計風險和正確加以處理。
2．開展審計理論研究．健全完善審計準則體系。事物總是處于不斷發(fā)展的狀態(tài)，且審計實踐中新技術新問題層出不窮、要求不斷升華審計理論研究。不斷建立健全、修訂、完善審計準則體系，使得審計人員有章可尋、有法可依、有法必依，以減少由審計人員失誤而引起的風險
3．建立審計質(zhì)量考核評價指標體系，完善內(nèi)部質(zhì)量控制制度。強化責任。對審計小組、審計人員的工作質(zhì)量給予全面考核；如設立審計項目計劃完成率、違紀金額檢出率、審計工作底稿合格率、審計建議采納率、復議差錯率等指標進行考核。同時還應根據(jù)成本效益原則建立自己的質(zhì)量控制制度，主要包括審計工作程序和質(zhì)量控制制度，還要認真執(zhí)行“三級復核”制度，加強規(guī)范化、標準化建設等。
4．采取各種措施，提高審計隊伍素質(zhì)。審計風險的高低，在很大程度上取決于審計人員綜合素質(zhì)的高低。具有良好素質(zhì)的審計人員，能夠較好的完成審計任務，降低審計風險。因此，對審計人員素質(zhì)的控制．也是風險控制的重要內(nèi)容。主要包括對審計人員道德品質(zhì)的控制和審計人員業(yè)務能力的控制。如錄用的審計人員在業(yè)務上必須達到起碼的要求．包括較高的學歷和較吩咐的實際操作能力；在職的審計人員應不斷進行職業(yè)輪訓，加速知識更新，定期進行知識與業(yè)務比賽．鼓勵快出人才，同時還應進行定期不定期的業(yè)務考評，建立業(yè)務檔案．作為晉升職務、提升工資的主要依據(jù)。
買賣合同有效成立后，出賣人依合同負有交付標的物的義務和使買受人獲得標的物所有權的義務，此外，還負有兩項瑕疵擔保責任，即權利瑕疵擔保責任和物的瑕疵擔保責任。所謂權利瑕疵擔保，即保證買受人不致因第三人主張權利而喪失其標的物；所謂物的瑕疵擔保，即擔保標的物應具有通常的品質(zhì)或特別保證的品質(zhì)。買賣的瑕疵擔保是買賣合同中出賣人負有的一項重要義務，也即出賣人就其所交付的標的物，擔保其品質(zhì)及其移轉(zhuǎn)的標的物權利上不存在未告知的瑕疵。我國合同法理論肯定出賣人負有瑕疵擔保責任，即出賣人應保證標的物符合國家規(guī)定的質(zhì)量標準或者合同中約定的質(zhì)量標準。標的物不符合規(guī)定或約定的質(zhì)量標準，即為有瑕疵，買受人用通常方法檢查即可發(fā)現(xiàn)的瑕疵，屬于表面瑕疵，需要經(jīng)過技術鑒定或者在使用過程中才能發(fā)現(xiàn)的瑕疵，屬于隱蔽瑕疵。出賣人對于表面瑕疵和隱蔽瑕疵，都應承擔責任。
本文重點闡述了兩項瑕疵擔保責任的構(gòu)成要件、表現(xiàn)情況以及法律效力問題。本文還敘述了瑕疵擔保責任在買賣實踐中的具體應用。
關鍵詞：買賣合同瑕疵擔保責任權利瑕疵擔保責任物的瑕疵擔保責任
一、買賣合同中的瑕疵擔保責任
《合同法》第130條規(guī)定，買賣合同是出賣人轉(zhuǎn)移標的物的所有權與買受人，買受人支付價款的合同。有償轉(zhuǎn)移標的物的所有權是買賣合同最基本的法律特征。買賣合同中的雙方當事人，交付財產(chǎn)取得價款的一方稱為出賣人，接受財產(chǎn)交付價款的一方稱為買受人。
買賣合同是所有有償合同的典范。買賣合同是最典型、普遍、廣泛的交易形式，是自由經(jīng)濟社會營利行為之代表?！逗贤ā房倓t中許多制度都是以買賣合同為藍本構(gòu)建起來的，契約法中的絕大多數(shù)規(guī)則都來自買賣法。在各國民法典中，買賣合同都規(guī)定于典型合同的首位，這充分證明買賣合同的重要性。買賣合同有效成立后，出賣人依合同負有交付標的物的義務和使買受人獲得標的物所有權的義務，此外，還負有兩項瑕疵擔保責任，即物的瑕疵擔保責任和權利瑕疵擔保責任。
從買賣合同之概念，我們可以看出出賣人的義務主要有兩項：交付標的物﹑移轉(zhuǎn)標的物所有權。出賣人交付標的物必須符合買受人之需求，即出賣人交付的應是符合約定或該類物通常應具有的價值或效用的物。由此產(chǎn)生了出賣人的一項極重要的義務——出賣人對其所提供的標的物，應擔保其具有依通常交易觀念或當事人的意思認為應當具有的價值﹑效用或品質(zhì)。如果出賣人違反或不履行此項擔保義務，則應承擔民事責任，此責任稱為物之瑕疵擔保責任。另外，出賣人交付標的物不能將買賣標的之財產(chǎn)權之全部或一部，移轉(zhuǎn)于買受人，或移轉(zhuǎn)之財產(chǎn)權不完全時，所生出賣人之擔保責任，構(gòu)成了出賣人另一項重要責任——權利瑕疵擔保責任。我國合同法理論肯定出賣人負有瑕疵擔保責任，即出賣人應保證標的物符合國家規(guī)定的質(zhì)量標準或者合同中約定的質(zhì)量標準。標的物不符合規(guī)定或約定的質(zhì)量標準，即為有瑕疵，買受人用通常方法檢查即可發(fā)現(xiàn)的瑕疵，屬于表面瑕疵，需要經(jīng)過技術鑒定或者在使用過程中才能發(fā)現(xiàn)的瑕疵，屬于隱蔽瑕疵。出賣人對于表面瑕疵和隱蔽瑕疵，都應承擔責任。
瑕疵擔保責任，是法定責任。只要權利或物有瑕疵，出賣人必須負責，因此屬于無過錯責任。正好與其違約責任的過錯歸責相對應。其制度設計的目的在于平衡出賣人與買受人的利益和風險。那么我國《合同法》對于瑕疵擔保責任又是如何規(guī)定的呢?它在買賣實踐中又是如何具體應用的呢？下文將分別進行討論。
二、物的瑕疵擔保責任
《合同法》第153條規(guī)定，出賣人應當按照約定的質(zhì)量要求支付標的物。出賣人提供有關標的物質(zhì)量說明的，交付的標的物應當符合該說明的質(zhì)量要求?！逗贤ā返?55條規(guī)定，出賣人交付的標的物不符合質(zhì)量要求的，買受人可以依照本法第一百一十一條的規(guī)定要求承擔違約責任?！逗贤ā返?53、155條的規(guī)定屬于物的瑕疵擔保的規(guī)定。
（一）物的瑕疵擔保責任的種類：
物的瑕疵擔保責任是指擔保標的物應具有通常的品質(zhì)或者特別約定的品質(zhì)。它包括價值瑕疵擔保責任、效用瑕疵擔保責任和所保證的品質(zhì)擔保責任三種。物的價值瑕疵擔保責任是指擔保標的物無滅失或者減少其價值的瑕疵。這里的價值是指物的交換價值，而不包括物的使用價值，使用價值的擔保屬物的效用擔保。效用瑕疵擔保責任是指出賣人應擔保標的物具備應有的使用價值，標的物無滅失或減少效用的瑕疵。這種效用包括通常的效用和合同中約定的特殊效用。例如，自行車作為代步工具，冰箱為了保存和冷凍食品等即屬于物的通常效用。但假設合同中約定的自行車為助動車，這就是特殊效用。所保證的品質(zhì)擔保責任是指出賣人應擔保標的物具有其所保證的品質(zhì)。出賣人對標的物所具有的品質(zhì)保證，應以雙方當事人的合同中的約定為準。關于標的物品質(zhì)的認定，首先以當事人在合同中的約定為準，如未有明確約定，但出賣人提供了質(zhì)量說明的，依該說明為準；當事人無約定或約定不明，且出賣人未提供任何相關質(zhì)量說明，則根據(jù)合同法相關規(guī)定認定。
（二）物的瑕疵擔保責任存在的理由：
第一，通過對出賣人施加該項義務，使買受人的利益得到滿足，保障其利益的實現(xiàn)無任何阻礙，以達到訂立合同的目的。這是由買賣合同的有償性所決定的。一切有償合同均存在著等價關系，即一方取得權利或物品，是他支付了相應價款所應得到的結(jié)果。按照公平原則的要求，取得價款的一方有義務使對方獲得無瑕疵的權利或物品，充分滿足權利人的利益要求。為了實現(xiàn)這一目的，買賣合同應建立在雙方當事人互相信賴的基礎上，要求當事人恪守信義，誠實履行義務，并保護買賣交易的安全。第二、由于科技迅速發(fā)展，各種各樣的新產(chǎn)品層出不窮，產(chǎn)品的制造與銷售越來越現(xiàn)代化，同時也越來越重視對消費者利益的保護。一般的買受人，特別是產(chǎn)品的消費者只能按照產(chǎn)品的說明書進行操作，對產(chǎn)品的原理﹑性能﹑質(zhì)量及可能存在的瑕疵等問題往往不可能知曉。這就需要出賣人按照誠實信用原則，對標的物的質(zhì)量作出明確說明和具有法律效力的保證。第三、現(xiàn)代經(jīng)濟社會中，當事人達成買賣交易，往往是通過先進的通訊﹑電子手段，雙方并不見面。這樣，由于買受人在收貨之前沒有機會看貨，就只能通過買賣合同來確定標的物的質(zhì)量，也就要求法律在這種情況下對標的物質(zhì)量有完善的保障措施。總之，物的瑕疵擔保責任是法律基于買賣合同有償性的特殊要求和對消費者的特別保護而規(guī)定的。這種責任的存在，對于買賣交易的安全和消費者的利益，具有十分重要的意義。
（三）物的瑕疵擔保責任應當具備以下條件：
1、標的物須有瑕疵。此為物的瑕疵擔保責任成立之關鍵。在此如何理解“瑕疵”呢？本文認為，在物之瑕疵擔保責任形成﹑發(fā)展的歷史過程中，衡量買賣標的物是否有瑕疵，有兩種標準——客觀標準和主觀標準。按客觀標準，所交付的標的物不符合該種物所應具備的通常性質(zhì)及客觀上應有之特征時，即具有瑕疵。按主觀標準，所交付之標的物不符合當事人約定的品質(zhì)，致滅失減少其價值或效用時，即具有瑕疵。
2、物的瑕疵必須在標的物的風險負擔轉(zhuǎn)移時存在。
買賣標的物的利益及不利益，自交付時起，一般由買受人承受負擔，所以出賣人所擔保的瑕疵應在標的物的風險負擔轉(zhuǎn)移時存在。如物的瑕疵在標的物的風險負擔轉(zhuǎn)移之后發(fā)生，則應由買受人負擔。我國合同法將標的物風險轉(zhuǎn)移的時間規(guī)定為物的交付時間，當然，買賣雙方也可另行約定風險轉(zhuǎn)移時間。
3、買受人善意并無重大過失。
依此要件，買受人在合同訂立及標的物交付之前不知有瑕疵存在，如果買受人明知標的物有瑕疵而仍與出賣人訂立買賣合同時，出賣人不負擔瑕疵擔保責任。因為重大過失幾乎等于故意，對這種對自己權益漠不關心者，法律自無特別保護的必要。但是若出賣人對標的物的品質(zhì)有特殊保證或故意不告知買受人物的瑕疵的，即使買受人有重大過失，出賣人仍應承擔瑕疵擔保責任。因為，在這種情況下，出賣人的惡意行為較買受人的過失更具有可懲罰性。
4、買受人須履行及時檢查并將瑕疵之存在通知出賣人的義務
對于出賣人交付標的物，買受人應當及時驗收，如發(fā)現(xiàn)應由出賣人負擔保責任的瑕疵，應立即通知出賣人。否則，買受人會因超過法定的除斥期間而喪失向出賣人主張權利，但是，關于買受人通知的規(guī)定，不應適用于出賣人知道或者應當知道標的物有瑕疵而故意不告知標的物瑕疵的情形。
5、須買受人非依強制執(zhí)行或拍賣而取得標的物
通過強制執(zhí)行、拍賣取得標的物，非出于標的物所有權人的自愿，執(zhí)行機關、拍賣機關僅就標的物的現(xiàn)狀拍賣，并不知道標的物的瑕疵，并且拍賣是公開競買，買受人亦可當場查清標的物的瑕疵，故于此情況下，出賣人不負瑕疵擔保責任。
（四）出賣人交付的標的物存在品質(zhì)瑕疵時，買受人可以采取哪些措施
關于物的瑕疵擔保的法律效力，即出賣方違反品質(zhì)擔保義務應如何承擔責任，依照我國合同法，當事人可以在合同中約定，約定不明或無約定的，可協(xié)議解決；不能協(xié)議的，買方可根據(jù)標的物的性質(zhì)及損失的大小，合理選擇要求修理、更換、減價或退貨等救濟措施，買方有損失的可請求損害賠償。另外，買方還可選擇合同解除權，但解除權的行使須在賣方規(guī)定的期限內(nèi)。具體措施如下：
1、主張減少價款
出賣人應負標的物的品質(zhì)瑕疵擔保責任時，買受人可以請求減少價款。價款的減少數(shù)額應依標的物的瑕疵狀況而定，原則上應為有瑕疵標的物的實價與無瑕疵之物的買價的差額。
2、主張解除合同
出賣人應負標的物的品質(zhì)瑕疵擔保責任時，買受人有權主張解除合同。買受人主張解除合同時，應注意以下幾點：（1）出賣人可規(guī)定相當期限，催告買受人于該期限內(nèi)作出是否解除合同的表示。買受人于出賣人規(guī)定的期限內(nèi)未作出解除合同表示的，喪失解除合同的權利。（2）因標的物的主物不符合約定而解除合同的，解除合同的效力及于從物。因標的物的從物不符合約定被解除的，解除的效力不及于主物。（3）標的物為數(shù)物，其中一物不符合約定的，買受人可以就該物解除，但該物與他物分離使標的物的價值顯受損害的，當事人可以就數(shù)物解除合同。（4）出賣人分批交付標的物的，出賣人對其中一批標的物不交付或者交付不符合約定，致使該批標的物不能實現(xiàn)合同目的的，買受人可以就該批標的物解除。出賣人不交付其中一批標的物或者交付不符合約定，致使今后其他各批標的物的交付不能實現(xiàn)合同目的的，買受人可以就該批以及以后其他各批標的物解除。買受人如果就其中一批標的物解除，該批標的物與其他各批標的物相互依存的，可以就已經(jīng)交付和未交付的各批標的物解除。
3、請求更換、修理，或者另行交付無瑕疵之物
出賣人應負標的物的品質(zhì)瑕疵擔保責任時，買受人可以要求出賣人更換、修理，或者自行修理，費用由出賣人負擔。標的物屬于種類物的，買受人亦可要求出賣人另行交付無瑕疵的替代物。
4、主張損害賠償
標的物缺乏出賣人所保證的品質(zhì)或者出賣人故意不告知瑕疵時，買受人可以請求債務不履行的損害賠償；買受人因標的物瑕疵或者缺乏品質(zhì)而遭受損失時，有權要求出賣人賠償。
三、權利瑕疵擔保責任
《合同法》第150條規(guī)定，出賣人就交付的標的物，負有保證第三人不得向買受人主張任何權利的義務，但法律另有規(guī)定的除外?！逗贤ā返?51條規(guī)定，買受人訂立合同時知道或者應當知道第三人對買賣的標的物享有權利的，出賣人不承擔本法第一百五十條規(guī)定的義務?！逗贤ā返?52條規(guī)定，買受人有確切證據(jù)證明第三人可能就標的物主張權利的，可以中止支付相應的價款，但出賣人提供適當擔保的除外?！逗贤ā返?50、151、152條的規(guī)定屬于權利瑕疵擔保責任的規(guī)定。
權利瑕疵擔保責任，謂出賣人不能將買賣標的之財產(chǎn)權之全部或一部，移轉(zhuǎn)于買受人，或所轉(zhuǎn)移之財產(chǎn)權不完全時，所產(chǎn)生出賣人之擔保責任。權利瑕疵擔保，也稱為追奪擔保、權源擔保，是指出賣人應保證對其所出售的標的物享有合法的權利，這種出售行為沒有侵犯任何第三人的權利,并且任何第三人都不會向買受人就該標的物提出任何權利要求。在第三人基于所有權，用益物權或擔保物權等向買受人追奪標的物時，出賣人即應負擔保責任。當事人對此有約定的，依約定承擔責任；如無約定，出賣人只承擔一般責任，即返還價款，買受人有損失時還可請求損害賠償。權利瑕疵擔保義務則是出賣人就標的物的所有權不能完全移轉(zhuǎn)于買受人時應當承擔的義務。權利瑕疵擔保責任與物之瑕疵擔保責任同為法定的特殊的債務不履行責任及無過錯責任。
（一）權利瑕疵擔保責任的情況有以下幾種：
1、標的物的所有權屬于第三人，或者第三人對標的物也享有所有權。
2、標的物的所有權受有限制。這主要是指出賣的標的物上設定有其他權利，如抵押權﹑留置權﹑優(yōu)先權等，從而使買受人不能完全地行使所有權?；蛘?，當?shù)谌诵惺箻说奈锷系臋嗬麜r，買受人就會喪失所有權。
3、出賣人享有出賣標的物的所有權，但該標的物的設計或制造卻侵犯了他人合法享有的知識產(chǎn)權，如專利權﹑商標權等。
針對標的物權利瑕疵的幾種表現(xiàn)，法律對出賣人施加的權利瑕疵擔保義務包括三個方面的內(nèi)容：即權利合法﹑權利完整﹑不被第三人追奪。但是，根據(jù)《合同法》的150條規(guī)定，如果“法律另有規(guī)定”時，出賣人可不負權利瑕疵擔保責任。所謂“法律另有規(guī)定”，主要是指《合同法》和其它法律對出賣人的擔保義務的特別規(guī)定，則應當適用特別規(guī)定。例如根據(jù)《合同法》第229條規(guī)定：“租賃物在租賃期間發(fā)生所有權變動的，不影響租賃合同的效力。”因此如果出租人將其出租給他人的房屋轉(zhuǎn)讓給第三人，受讓人不得以享有所有權為由請求損害賠償，或要求出讓人承擔瑕疵擔保責任。另外，出賣人的瑕疵擔保義務，也可以因為買受人明知或應知標的物有瑕疵而被免除。出賣人的權利瑕疵擔保義務是出賣人的一項法定義務，即使當事人在買賣合同中對此沒有作出規(guī)定，出賣人依法仍應承擔此項義務，除非其它法律作了與此相左的規(guī)定。
（二）權利瑕疵擔保責任的構(gòu)成要件。
1、權利有瑕疵。其大致有兩種情況：第一，權利不完整或欠缺之瑕疵，其常見情形有：全部權利屬于第三人；權利一部分屬于第三人；權利受第三人權利之限制，即買賣標的之權利雖屬于出賣人，但其上附有第三人的權利；在出賣之貨物上有他人享有的工業(yè)產(chǎn)權或其他知識產(chǎn)權。第二，權利本身不存在之瑕疵包括兩種情形：債權及其他權利之不存在，這限于買賣債權或其他權利的契約；買賣有價證券的，有價證券已經(jīng)公示催告而無效。這兩種權利瑕疵有所不同，應注意區(qū)別：在前一種，權利是存在的，只不過其要么不為出賣人所有而為第三人所有或雖為出賣人所有，但第三人對其享有一定權利；后一種瑕疵指買賣之權利根本不存在，不論其對于出賣人或者對于第三人而言，均不存在。
2、權利瑕疵須于買賣合同成立時存在。權利瑕疵在買賣合同成立時即存在，這是出賣人承擔責任的條件。如果買受人是在買賣合同成立后知道標的物權利有瑕疵時，那么出賣人仍然要負責任。這是因為標的物的權利瑕疵既有可能在訂立合同時存在，也有可能是在買賣合同成立后才出現(xiàn)。至于瑕疵之產(chǎn)生是否由可歸則于出賣人之事由所致及出賣人是否知情，則在所不問。合同成立后才出現(xiàn)權利瑕疵則是出賣人違約，應承擔違約責任，而不是瑕疵擔保責任。
3、權利瑕疵須于買賣合同成立后履行時仍存在，若權利瑕疵僅于合同成立時有在此后履行前即已去除者，則無需承擔權利的瑕疵責任。所謂權利瑕疵已經(jīng)除去，是指第三人不能向買受人就買賣的標的物主張自己的權利。
4、須買受人不知有權利瑕疵的存在，是否知道應由出賣人負舉證責任，但買受人的知道不必是實際知道，若通過合理途徑即可了解而不做了解，視為知道。
5、須因權利瑕疵而使買受人遭受損害或損失。
（三）權利瑕疵擔保的效力。指出賣人違反這一擔保的法律后果，從出賣人方面看是他應承擔的民事責任，且該責任不以過錯為條件，從買受人方面看是他可以采取哪些救濟措施，通常主張支付違約金，實際履行，解除合同或要求損害賠償?shù)?，但買受人于訂立合同時知道或應知道第三人對買賣標的物享有權利的，出賣人不承擔權利瑕疵擔保責任。另外，我國合同法還規(guī)定“買受人確有證據(jù)證明第三人可能就標的物主張權利的，可以中止支付相應的價款，但出賣人提供適當擔保的除外”，該項規(guī)定是賦予買受人積極的救濟權，能夠更好地保護買受人的權益，是對傳統(tǒng)權利瑕疵擔保責任的沖破和完善。
（四）出賣人的權利瑕疵擔保義務具體包括三個方面：1、保證對其出售的標的物享有合法的權利，這里“合法的權利”不一定非所有權不可，只要是合法的出賣處分權即可；2、保證在其出售的標的物上不存在任何未曾向買方透露的擔保物權；3、保證其所出售的標的物沒有侵犯任何第三人的知識產(chǎn)權等權利。
（五）關于權利瑕疵擔保的范圍問題一直存在著不同的觀點。一種觀點認為瑕疵擔保并不適用物之買賣，而只是用于權利的買賣。因為“權利存在之擔保，唯有在權利買賣時始有其適用，不適用于物之買賣，蓋物權采現(xiàn)物主義，有物即有物權，不生物權存在與否的問題。而所謂存在，不僅須有權利有效成立，且須尚未消減者，始能謂其權利存在。”因此，權利瑕疵擔保僅適用于債權及其他一般權利之擔保﹑有價證券未經(jīng)宣告無效之擔保。另一種觀點認為權利瑕疵擔保不僅適用于權利的買賣，而且適用于物的買賣。我國《合同法》買賣合同一章中，原則上不調(diào)整權利的買賣，因此可以認為《合同法》第150條所規(guī)定的權利瑕疵擔保義務主要適用于物的買賣。所以在一般情況下對債權的轉(zhuǎn)讓﹑有價證券的轉(zhuǎn)讓等過程中出現(xiàn)權利瑕疵，受讓人一般不能援引該條的規(guī)定請求出賣人承擔瑕疵擔保責任。
四、瑕疵擔保責任在買賣實踐中的具體應用
在上文中，我們已經(jīng)詳細了解了兩種瑕疵擔保責任的表現(xiàn)形式、構(gòu)成要件，以及它們在買賣合同中的重要作用和效力體現(xiàn)問題。那么，在實際生活中，它們的具體應用又主要表現(xiàn)在哪些方面呢？下面，本文將主要結(jié)合《產(chǎn)品質(zhì)量法》和《消費者權益法》來對照加以闡述。
（一）瑕疵擔保責任與《產(chǎn)品質(zhì)量法》
《產(chǎn)品質(zhì)量法》是一部對生產(chǎn)者、銷售者所生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品質(zhì)量進行監(jiān)管的專門性法律，其目的稱“加強對產(chǎn)品質(zhì)量的監(jiān)督管理，提高產(chǎn)品質(zhì)量水平，明確產(chǎn)品質(zhì)量責任，保護消費者的合法權益，維護社會經(jīng)濟秩序”（該法第1條，在2000年的修改過程中，新增“提高產(chǎn)品質(zhì)量水平”，并將用戶納入消費者之列）。其中第三章（第26條—第39條）規(guī)定了生產(chǎn)者、銷售者的產(chǎn)品質(zhì)量責任和義務。生產(chǎn)者負有以下義務：產(chǎn)品質(zhì)量合乎要求（第26條）；產(chǎn)品標識應真實并合乎法律要求（第27條）；特殊產(chǎn)品包裝符合特別規(guī)定（第28條）；不得生產(chǎn)國家淘汰產(chǎn)品（第29條）；不得偽造產(chǎn)地（第30條）；不得偽造或冒用質(zhì)量標志（第31條）；不得攙雜、攙假、以假充真、以次充好、以不合格充合格（第32條）。銷售者負有以下義務：嚴格驗貨（第33條）；不得銷售淘汰產(chǎn)品（第35條）；標志合法（第36條）；不得偽造、冒用質(zhì)量標志（第38條）；不得攙雜、攙假、以假充真、以次充好、以不合格充合格（第39條）?！懂a(chǎn)品質(zhì)量法》第4章（第40條—第48條）專門規(guī)定損害賠償，其中出現(xiàn)法律規(guī)定的情形時，銷售者承擔修理、更換、退貨、賠償損失責任（第40條）；生產(chǎn)者承擔賠償責任（第41條）；并且在第42條對銷售者和生產(chǎn)者的歸責原則作出不同規(guī)定，第44條對損害賠償范圍作出了界定。
由《產(chǎn)品質(zhì)量法》的規(guī)定中可以看出，該法對銷售者出賣之產(chǎn)品的質(zhì)量保證義務已經(jīng)擴大至包括產(chǎn)品本身性能、標識、包裝、商標、質(zhì)量標志等，這樣銷售者的擔保義務就擴大了很多。而就該法所規(guī)定的責任而言，在責任形式上與前文所述及的瑕疵擔保責任的實現(xiàn)形式是基本相同的，該法的規(guī)定與傳統(tǒng)的瑕疵擔保責任具有高度的一致性，可以認為它的理論基礎就是基于公平原則而要求出賣人承擔法定責任。
（二）瑕疵擔保責任與《消費者權益法》
《消費者權益法》的立法主要目的是“保護消費者的合法權益，維護社會經(jīng)濟秩序，促進社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展”（該法第1條），該法中與生產(chǎn)者責任有關的內(nèi)容主要集中在第三章“經(jīng)營者的義務”和第七章“法律責任”，依據(jù)法律，經(jīng)營者負以下義務：明確說明產(chǎn)品的安全隱患或缺陷（第18條）；不得虛假宣傳（第19條）；保證正常情況下的質(zhì)量狀況（第22條）；三包責任（第23條）。經(jīng)營者違反法律義務，承擔以下責任：損害賠償（第41條）；停止侵害、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉（第42條）；修理、重作、更換、退貨、退款（第44條）等民事責任。由《消費者權益法》的上述規(guī)定可以看出，在對出賣人責任的規(guī)定上充分體現(xiàn)了對瑕疵擔保責任的繼承。
《消費者權益保護法》在第45條還特別規(guī)定了“三包”制度。該條規(guī)定：對國家規(guī)定或者經(jīng)營者與消費者約定包修、包換、包退的商品，經(jīng)營者應當負責修理、更換或者退貨。在包修期內(nèi)兩次修理仍不能正常使用的，經(jīng)營者應當負責更換或者退貨。對包修、包換、包退的大件商品，銷售者要求經(jīng)營者修理、更換、退貨的，經(jīng)營者應當承擔運輸?shù)群侠碣M用。1995年8月25日國家經(jīng)貿(mào)委、國家技術監(jiān)督局、國家工商局、財政部聯(lián)合了《部分商品修理更換退貨責任規(guī)定》，該規(guī)定的附件中明確列出了實行三包的商品目錄，包括了家用電器、自行車、縫紉機、燃氣熱水器、鐘表、摩托車，這是法律的明確規(guī)定。未列入目錄的商品，如果經(jīng)營者與消費者約定三包的責任，或銷售者、生產(chǎn)者向銷售者承諾三包責任高于列入目錄內(nèi)的商品三包責任的，從其約定履行，不能根據(jù)《部分商品修理更換退貨責任規(guī)定》的內(nèi)容免除或降低其責任。向消費者承擔三包責任的主體是銷售商。通過前文對瑕疵擔保責任的實現(xiàn)方式的分析，我們能夠看出，三包責任其實就是瑕疵擔保責任中的解除合同（對應于“退貨”）、修理（對應于“包修”）、另行交付無瑕疵之物（對應于“包換”）的轉(zhuǎn)化形式，在實質(zhì)內(nèi)容上并未有多少改進。由于以上規(guī)定，“三包制度”被稱為我國比較有特色的一項制度。但三包制度所包含的義務和責任與瑕疵擔保責任十分相象，在消費者權益保護中發(fā)揮著不可替代的重要作用。
五、結(jié)語
當前，瑕疵擔保責任在我國現(xiàn)實生活的買賣實踐中作用已非常重要，我國市場商品質(zhì)量問題較多，特別是假酒、假農(nóng)藥、假種子、偽劣化肥、劣質(zhì)電器等商品不斷沖擊市場，愈演愈烈；因質(zhì)量問題引起的惡性事故屢有發(fā)生，給國家建設和人民生命財產(chǎn)造成了很大的損失；廣大用戶和消費者對市場商品質(zhì)量存在的問題極為不滿，反映強烈；偽劣商品造成的嚴重危害已構(gòu)成社會不安定因素。從我國改革開放和發(fā)展社會主義商品經(jīng)濟的實際出發(fā)，認真研究總結(jié)合同實踐和審判實踐的經(jīng)驗教訓，廣泛借鑒各國立法的成功經(jīng)驗和理論研究新成果，盡快完善我國合同法中買賣合同的瑕疵擔保責任制度，充分發(fā)揮這一制度關于保護消費者利益和促使生產(chǎn)企業(yè)提高產(chǎn)品質(zhì)量的社會功能，無疑具有特別重要的意義。
參考文獻：
1、《合同法學》，趙旭東中央廣播電視大學出版社2000年12月版。
2、《合同法學參考資料》，趙旭東中央廣播電視大學出版社2001年1月版。
3、《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》
4、《中華人民共和國消費者權益保護法》
內(nèi)容提要:訴訟中不當?shù)美聦?尤其是受益人獲益是否存在法律上原因的證明責任的分配,在司法實務中多有爭議。一般而言,該證明責任應當由不當?shù)美颠€請求人承擔;在權益侵犯型不當?shù)美杏墒芤嫒顺袚?而在一方主張為非給付、一方主張為給付的特殊不當?shù)美讣?仍應當由請求人提出初步證據(jù),但可以適當降低其證明標準。
關鍵詞:非給付型不當?shù)美麢嘁媲趾π筒划數(shù)美厥獾姆墙o付型不當?shù)美C明責任
一、問題的提出
《民法通則》第92條規(guī)定:“沒有合法根據(jù),取得不當利益,造成他人損失的,應當將取得的不當利益返還受損失的人。”構(gòu)成不當?shù)美兴膫€要件:一方獲有利益;他方受到損失;獲利與受損之間存在因果關系;獲利沒有合法根據(jù),即無“法律上的原因”,這是不當?shù)美年P鍵。在訴訟中,如何證明獲利“有”、“無”“法律上的原因”,是不當?shù)美讣暮诵摹刹划數(shù)美姆颠€請求人(受損方、訴訟中的原告)證明被請求人(獲利方、訴訟中的被告)獲利“無法律上的原因”,還是由被請求人證明獲利具有合法依據(jù),會直接導致截然相反的訴訟后果。對此,學者多認為,我國民事訴訟法未對該類訴訟的證明責任有特殊規(guī)定,而從“法律要件分類說”的基本立場和觀點來看,應由請求人即原告來承擔不當?shù)美麡?gòu)成的四要件成就的證明責任,其關鍵是“無法律上的原因”的證明責任。筆者亦基本認同這一觀點,但認為此種證明責任主要適用于給付型不當?shù)美?。在給付型不當?shù)美?利益的變動是因受損方的給付行為引起的,受損方如欲回復到利益變動前的狀態(tài),應承擔給付基礎已不存在或喪失等證明責任亦合情理。這一觀點在我國司法審判實踐中已有所體現(xiàn)?！?】
但在非給付型不當?shù)美讣?如何配置舉證責任,關鍵是如何配置獲利是否存在“法律上原因”這一要件事實的證明責任,存在爭議。非給付型不當?shù)美侵富谑軗p人給付行為以外事由而產(chǎn)生的不當?shù)美?。這些事由包括:受損人的行為,如誤以他人的事務為自己的事務而管理;受益人或者第三人的行為,如受益人或者第三人的行為的侵權或錯誤(即權益侵害型不當?shù)美?;自然事件,如他人之魚躍入自己的魚池;法律規(guī)定,如添附?！?】與給付型不當?shù)美啾?非給付型不當?shù)美a(chǎn)生的事由復雜,類型多樣,對其要件事實的證明標準更難統(tǒng)一,更值得研究和探討。
本文現(xiàn)舉一實例為引,借助其作為進一步說明的依托:原告與被告為干父子關系,關系較為密切,被告曾持有原告家的鑰匙。原告聲稱部分字畫丟失并向公安機關報案,公安機關從被告家中搜出了原告所稱丟失的字畫,但最終以“不能認定被告具有盜竊事實”為由未予刑事立案。原告遂向法院提起不當?shù)美颠€之訴。原告承認系爭字畫確屬原告,但其獲得均有正當來源,部分字畫為原告即興作畫后贈與被告,部分為原告贈與被告的妻子和岳父,部分為原告贈與被告的朋友后存放在被告處,部分為以被告為原告購買家具、修繕房屋、交納電話費等形式交換所得,被告并未偷過原告字畫。雙方互不認可對方的主張,也均未能提出有效的證據(jù)證明自己的主張,案件事實處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)。這時,如何在原被告之間分配證明責任,決定了案件最終的判決結(jié)果,即由何方承擔敗訴的不利后果?！?】
在這一案件中,按照原告的主張,本案屬于非給付型不當?shù)美械摹皺嘁媲趾π汀辈划數(shù)美?即原告受到損害、被告獲得利益是由被告的侵害行為造成的;而按照被告的主張,其持有字畫有多種合法途徑,部分為非給付來源(朋友寄存),部分為給付來源(原告贈與、價值交換)。本文論述的問題有兩個:一是在雙方均認可獲利原因為非給付型的不當?shù)美?如何分配“法律上的原因”之“有”或“無”的證明責任;二是一方主張為非給付(如權益侵害)、另一方主張為給付(贈與)的不當?shù)美?應當由何方承擔客觀證明責任。
二、非給付型不當?shù)美姆诸惡妥C明責任的分擔
《民法通則》并未將不當?shù)美鲗嶓w法上的類型區(qū)分。民法理論上將不當?shù)美譃榻o付型和非給付型不當?shù)美?。給付型不當?shù)美且蛘埱笕说慕o付行為而產(chǎn)生的不當?shù)美?。“給付”指有意識地、基于一定目的而增加他人的財產(chǎn)。而非給付型不當?shù)美耸腔谑軗p人給付行為以外事由而產(chǎn)生的不當?shù)美?。根?jù)請求權發(fā)生的事由又可將非給付型不當?shù)美譃榛谛袨椤⑹录头梢?guī)定而生的不當?shù)美?根據(jù)請求權的內(nèi)容的不同,還可將其分為因權益受到侵害所成立的不當?shù)美⒁蛑Ц顿M用所成立的不當?shù)美鸵蚯髢斔a(chǎn)生的不當?shù)美??！?】
上述分類有助于從實體法角度理清不當?shù)美颠€請求權之主體、相對人以及返還利益之范疇。但從程序法證明責任分配的角度看,應采用新的標準對非給付型不當?shù)美M行劃分,即看由何方當事人“導致了財產(chǎn)利益的變動”。據(jù)此,可將非給付型不當?shù)美譃橐蛘埱笕诵袨閷е碌姆墙o付型不當?shù)美头且蛘埱笕诵袨閷е碌姆墙o付型不當?shù)美?。?】兩種類型案件的證明責任有所不同。
1.因請求人行為導致的非給付型不當?shù)美?/p>
按照羅森貝克的“法律要件分類說”,應依民事實體法的規(guī)定,由原告承擔不當?shù)美幸聦嵉淖C明責任。因請求人行為導致的非給付型不當?shù)美鸵蛘埱笕私o付行為導致的給付型不當?shù)美粯?在訴訟中應由請求人承擔證明責任。除了“法律要件分類說”之理論,還有如下理由可為佐證:
首先,從一般社會經(jīng)驗來看,財產(chǎn)的變動以有因為常態(tài),以無因為例外。因此,如因請求人的行為引發(fā)的財產(chǎn)變動,法律推定為有法律上的根據(jù),即使此原因可能在法律上不成立、無效或撤銷,或者純粹是認識上的錯誤而不存在,但應由請求人來證明這一事實要件,這不因“給付型”或“非給付型”而有異。
其次,從物權法的原理來看,獲利人獲得利益、占有財物為給付或準給付的結(jié)果,受占有的推定效力保護。在物權法上,占有推定為有權占有,除非請求人舉證予以,因此,請求人欲打破占有的現(xiàn)實狀態(tài)、回復之前的占有,應舉證證明占有人的占有“無法律上的原因”,而非僅僅證明自己曾是權利人。
再次,對于因請求人行為導致財產(chǎn)利益變動的非給付型不當?shù)美?盡管請求人在行為意思上缺乏真意,但是,由于請求人是使財產(chǎn)發(fā)生變動的主體,由其承擔舉證責任困難的危險,實屬合理。【6】因此,在事實真?zhèn)尾幻鲿r,由請求人承擔此風險,符合民法意思自治和自己責任的基本原理。
2.非因請求人行為導致的非給付型不當?shù)美?/p>
然而,如果利益的變動并非基于請求人的行為,而是被請求人的行為所致,那么,法律要件中“無法律上的原因”即為原告主張的“消極事實”,應如何來證明?訴訟實踐中,主要以消極事實說為依據(jù),站在證明之難易、與證據(jù)之距離、當事人公平角度進行衡量。
在訴訟中,審判者和原告有時會以待證事實說中的消極事實說為依據(jù),主張由被告證明其獲益具有合法依據(jù)。消極事實說將待證事實分為積極事實和消極事實,認為主張積極事實即肯定事實的人應承擔證明責任,主張消極事實即否定事實的人不承擔證明責任。而消極事實與積極事實之間,常常能因表述方式的變換而互相換位,如“無法律上原因”的消極事實主張就可以轉(zhuǎn)化為“合同被撤銷”的積極事實主張。在因請求人行為引起的不當?shù)美?包括給付型不當?shù)美颓笆龇墙o付型不當?shù)美?訴訟中,由于請求人本身處在財產(chǎn)利益變化的具體過程中,其主張“無法律上原因”這一消極事實,可以轉(zhuǎn)變?yōu)橄鄳姆e極事實,此時仍應由請求人承擔舉證責任。
但在非因請求人行為導致的非給付型不當?shù)美?由于財產(chǎn)權益的變動不是由請求人的行為引起的,原告不能基于給付的意思所形成的具體情形或者其導致資財變動的行為而將“無法律上原因”變?yōu)閷μ囟ǚe極事實的主張,這時的“無法律上原因”,就接近于一種“實質(zhì)上的消極事實”,【7】從而給原告的證明帶來困難。而被告作為財產(chǎn)的受益者,他無論如何是處于財產(chǎn)變動的具體過程之中的,更容易提供獲益有合法依據(jù)的證據(jù)。對此學者指出:“原本應歸屬于請求人的利益,現(xiàn)在卻歸屬于受益人的利益,在當事人事先無合意的條件下,這種權益變動是在何種情況下和基于何種原因發(fā)生的,應當屬于受益人所支配的空間領域。為此,對這種權益變動存在法律上原因的事實,應由受益人擔負證明責任,否則即可成立不當?shù)美！薄?】
本文所舉案例中,原告主張被告擁有原屬于自己的字畫乃是基于被告的偷盜行為,因無法證明被告行為為偷盜而提起不當?shù)美颠€之訴。依原告主張,本案屬于非給付型不當?shù)美械臋嘁媲趾π筒划數(shù)美６桓嬉舱J可部分字畫由系由第三人存放在己處。因此,對于這部分字畫而言,原告非處于財產(chǎn)變動的過程之中,而被告則處于其中。因此,由被告提供其獲益有法律上的原因的證明更為妥當。
此外,從不當?shù)美麑嶓w法制度的價值取向看,本案中原告也無須證明被告行為具有違法性,只要其能夠證明該“失竊物”原本為自己所有,就應當由被告就其獲益具有合法依據(jù)承擔證明責任。關于權益侵害型不當?shù)美?民事法上有兩種學說,這兩種學說在訴訟上可以影響到證明責任的分配。其一為“違法性說”,該說認為,侵害他人權益,所以構(gòu)成不當?shù)美?乃是因為侵害行為具有不法性,不當?shù)美埱髾嗟陌l(fā)生系基于獲利行為的不法性。依此說,“無法律上原因”的證明,理應轉(zhuǎn)化為對受益人或者第三人行為“不法性”的證明,如受益人有犯罪或民事侵權等方面的行為。其二為“權益歸屬說”,該說認為,權益有一定的利益內(nèi)容,專屬于權利人,歸其所有,違反法秩序所定權益歸屬而取得利益的,屬于侵害他人權益歸屬范疇,欠缺法律上原因,應屬不當?shù)美?。基于此種學說,權益受侵害一方如果能夠證明受損的權益原本屬于自己,即可自然推導出受益人之受益“無法律上原因”,而應當由受益人證明其獲益具有合法依據(jù)。對此王澤鑒先生指出:“違法說雖值重視,但難贊同。不當?shù)美贫戎康脑谟谑故芤嫒朔颠€無法律上原因而受的利益,其應考慮的,不是不當?shù)美倪^程,而是保有利益的正當性。給付過程的違法性及保有給付的正當性是兩個不同的判斷基準?！薄安划?shù)美墓δ?在于使受領人返還其無法律上原因所受的利益(取除功能),就構(gòu)成要件而言,不以受益人的行為具有故意過失、不法性為必要?！薄?】因此,筆者認為應遵循“權益歸屬說”,由被請求人就其獲益存在法律上原因進行證明。
三、一方主張為非給付而另一方主張為給付的,應如何認定不當?shù)美念愋筒⒎峙渥C明責任
以上對于非給付型不當?shù)美C明責任的分配,主要以引致財產(chǎn)權益變動的主體為標準,劃分對受益人獲益是否存在“法律上原因”的要件事實的證明責任。這導致的另一問題是,在財產(chǎn)利益之變動究竟系何方當事人行為引起發(fā)生爭議時,舉證責任應如何分配?我國臺灣地區(qū)學者就此情形提出兩類分配證明責任的主張:
第一種觀點認為應采用“階段舉證責任”的方式來解決。首先,原告應先提出證據(jù)說明發(fā)生財產(chǎn)利益變動的原因,以及該變動何以欠缺法律上原因。其次,被告須說明受領財產(chǎn)利益之法律上原因為何,同時被告應提出一定證據(jù)支持其主張,以避免被告為不合理的訴訟行為、空泛主張可能之法律上原因,并具體化當事人間的爭點內(nèi)容,防止爭點不必要地擴散,有助于法院進行有效率之實質(zhì)審理。當被告盡其提出證據(jù)之階段舉證責任后,原告進行反對證明之目標業(yè)已具體明確,原告必須針對被告之主張?zhí)岢鲎C據(jù)證明被告主張之法律上原因不存在?！?0】
第二種觀點認為,當原告主張自始即不存在任何法律上原因時,必須考慮消極事實難以證明的問題。證明對象不易確定,浮動而過度擴散,是消極事實證明過程中的難題,為了避免這一困難,可以課予被告“較高之就原因具體化之說明要求”,以維持“客觀舉證責任與主觀舉證責任并行”之理論構(gòu)架,但并不課予被告提出證據(jù)之責任。【11】
筆者認為,首先應當明確的是,在不當?shù)美讣杏烧埱笕顺袚C明責任應當是一個基本準則。這不僅是根據(jù)法律要件分類說的結(jié)果,也是我國民事訴訟法的基本要求,同時也體現(xiàn)了保護交易秩序、遵從占有關系原理等制度理念。這一分配證明責任的基本準則具有充分的理論基礎,因此不能被輕易舍棄。而以權益侵害型不當?shù)美麨榇淼姆且蛘埱笕诵袨閷е碌牟划數(shù)美?由被請求人承擔其獲益具有合法依據(jù)實屬特例,只有存在極為重要的理由時才對該一般準則進行修正。當不當?shù)美讣袩o法確定導致財產(chǎn)權益變動的主體時,也就無法確定修正該一般準則的充分理由,遵循該準則不可輕易放棄的立場,仍應當由請求人承擔“無法律上原因”之證明責任。但是,也正是由于無法確定導致權益變動的主體,嚴格地要求請求人證明對方受益“無法律上原因”也存在不公平之處。法官應基于具體個案,判斷請求人所需要達致的證明程度,合理分配舉證責任,以實現(xiàn)證明責任在原告與被告之間的合理轉(zhuǎn)移。上述臺灣地區(qū)學者的兩種觀念都沒有免除但實質(zhì)性地減輕了不當?shù)美埱笕思丛娴淖C明責任,也表明了這一立場。至于在案件中,被請求人即被告僅負積極否認之陳述義務還是兼負陳述義務與證明責任,應當根據(jù)案件具體情況基于公平的角度來具體看待。
以本文所舉個案為例,原告首先提出的主張和證據(jù)有如下特點值得注意:原告關于失竊的主張在刑法上未獲立案,因無法滿足刑事證據(jù)規(guī)則中的證明標準退而尋求不當?shù)美贫鹊谋Ｗo,而如前所述,不當?shù)美贫炔灰笞C明被告的違法性;原被告均認可系爭字畫原屬于原告;原被告之間存在特殊的密切關系,即雙方為干父子關系,且被告持有原告家鑰匙。原被告之間這種特殊的密切關系本身就是一種證據(jù),【12】足以達到“優(yōu)越之蓋然性”的證明程度要求。在此,對原告的證明程度的要求不必達到“高度蓋然性”的要求,【13】就可以實現(xiàn)證明責任的轉(zhuǎn)移,而由被告來承擔相反的證明責任,即證明其占有字畫合法根據(jù)的證據(jù),而不僅僅是陳述和說明的義務。
四、結(jié)語
對不當?shù)美聦嵉淖C明,原則上應當由不當?shù)美颠€請求人來承擔。而對于被請求人獲益是否存在“法律上的原因”,總體而言也應當遵循該一般準則。在具體的訴訟中,出于公平原則的考慮,有時候需要被請求人證明其獲益具有合法依據(jù),但這不是一個簡單的證明責任的轉(zhuǎn)換或倒置,而是包含了復雜的推理和論證過程。在本文所舉案例中,法院要求被告證明其占有字畫具有合法來源,【14】符合本文討論的結(jié)論。本案判決“被告必須證明其獲益“有合法依據(jù)”,否則,在其不能證明或者事實真?zhèn)尾幻鞯那闆r下承擔舉證不能的不利訴訟后果”,所依據(jù)的是羅森貝克的法律要件分類說,以不當?shù)美膶嶓w規(guī)定為基礎劃分證明責任。但是根據(jù)該說,似無法得出由被告承擔證明責任的結(jié)論。該案恰恰是對法律要件分類說的修正。另外,判決所指出的財產(chǎn)變動的原因如買賣贈與等,都是給付型不當?shù)美聦嵣系脑?而該案并非此種類型?？梢哉f,法官根據(jù)審判經(jīng)驗,形成了正確的心證,但這并不足夠,將這一過程進行理性化的梳理也是極為重要的。
注釋:
【1】史德海:《不當?shù)美淖C明責任分配———黃家偉與陳觀強不當?shù)美颠€糾紛案》,載《北京民事審判案例精析》,法律出版社2003年版,第654頁。
【2】洪學軍:《不當?shù)美贫妊芯俊?中國檢察出版社2004年版,第118-120頁。
【3】見(2009)大民初字第5282號。
【4】王澤鑒:《債法原理(第二冊):不當?shù)美?中國政法大學出版社2002年版,第37頁,第139頁。
【5】日、德、我國臺灣都有相當部分的學者贊同此界分方法。參見黃國昌:《民事訴訟理論之新展開》,北京大學出版社2008年1月版,第162頁。
