發(fā)布時(shí)間：2023-04-13 17:13:58
序言：寫作是分享個(gè)人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的法律文本論文樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請(qǐng)盡情閱讀。
摘 要：環(huán)境問題是人類活動(dòng)及其影響超出環(huán)境承受能力的極限所造成的后果，解決環(huán)境問題最根本的辦法是分配，即把有限的環(huán)境資源在人類廣泛的欲求之間做“相持而長(zhǎng)”的分配。這種資源分配不同于收益分配，它體現(xiàn)的基本精神是義務(wù)。把體現(xiàn)義務(wù)精神的分配方法引入環(huán)境立法，必然導(dǎo)致環(huán)境法由傳統(tǒng)的權(quán)利本位轉(zhuǎn)變?yōu)榱x務(wù)本位。本文通過對(duì)環(huán)境法的法律本位的相關(guān)學(xué)說(shuō)的分析和探討，指出了“義務(wù)本位”是環(huán)境法本位的最終選擇。
關(guān)鍵詞：法律本位；義務(wù)本位；權(quán)利本位；分配
一、法律本位概述
關(guān)于法律本位，學(xué)者們沒有給出明確的概念，較有代表性的觀點(diǎn)認(rèn)為，法律本位問題反映了法的基本價(jià)值取向，是法的性質(zhì)的集中體現(xiàn)，法律作為上層建筑的核心部分，既處于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的直接作用下，又在政治、哲學(xué)等各種要素相互影響之下發(fā)生變化。因此法律本位也就必然打上社會(huì)生產(chǎn)、生活的烙印。由于不同社會(huì)歷史時(shí)期的社會(huì)發(fā)展?fàn)顩r不同，立法者為了適應(yīng)社會(huì)的具體情況，必然擁有不同的法律本位觀。法律本位的變化既是不同歷史時(shí)期社會(huì)、經(jīng)濟(jì)狀況在法律制度上的折射，也體現(xiàn)了立法者對(duì)法的價(jià)值追求的變遷。
自由、平等、正義和秩序是法律所追求的永恒價(jià)值，如何將這些價(jià)值定位于某種社會(huì)關(guān)系領(lǐng)域，這就依賴于法律在各個(gè)歷史階段的本位區(qū)別了。縱觀人類社會(huì)法律發(fā)展史，法律本位觀經(jīng)歷了從義務(wù)本位到個(gè)人權(quán)利本位，再到社會(huì)權(quán)利本位三個(gè)階段。具體到我國(guó)，這一演變過程有其特殊性：義務(wù)本位的傳統(tǒng)根深蒂固，缺少獨(dú)立的個(gè)人權(quán)利本位發(fā)展階段，有關(guān)社會(huì)權(quán)利本位的法律并不完善。
二、我國(guó)目前環(huán)境法本位研究狀況
1.社會(huì)本位論
社會(huì)本位論應(yīng)是目前環(huán)境法學(xué)界的優(yōu)勢(shì)學(xué)說(shuō)。其認(rèn)為，環(huán)境與生態(tài)是人類經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展的基礎(chǔ)，與社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的秩序密切相關(guān)，是社會(huì)利益的重要組成部分。從本質(zhì)上看，任何法律都有調(diào)節(jié)個(gè)人利益和社會(huì)利益的功能，但不同的法律是建立在對(duì)二者相互關(guān)系的不同認(rèn)識(shí)之上。環(huán)境問題的產(chǎn)生反映了二者的失衡，它要求自然資源的利用和生態(tài)平衡、環(huán)境污染的預(yù)防和治理成為一種獨(dú)立的利益形態(tài)，需要運(yùn)用特殊的法律手段加以保護(hù)。在此基礎(chǔ)上形成的環(huán)境法，應(yīng)當(dāng)對(duì)個(gè)人利益予以合理限制，而以社會(huì)利益為本位予以建構(gòu)。
2.義務(wù)本位論
義務(wù)本位論者認(rèn)為，環(huán)境問題全球化決定了人類在環(huán)境面前必須自我限制，這是環(huán)境極限所決定的。國(guó)際環(huán)境法事實(shí)上的義務(wù)本位不是人為選擇的結(jié)果，而是由不同主體間在環(huán)境問題上的“諾亞方舟”式的關(guān)系所決定的；而局部環(huán)境中也存在的極限以及資源的分配決定了國(guó)內(nèi)環(huán)境法也必須以義務(wù)為本位。在其看來(lái)，傳統(tǒng)上法律的進(jìn)路是設(shè)定權(quán)利――權(quán)利主體主張權(quán)利――國(guó)家機(jī)關(guān)或其他組織救濟(jì)權(quán)利，而這種進(jìn)路由于環(huán)境問題的長(zhǎng)期性、受害者的廣泛性和侵害者的復(fù)合性等特點(diǎn)，不足以解決環(huán)境問題。只能是設(shè)定義務(wù)，即用“法律設(shè)定環(huán)境義務(wù)――政府執(zhí)行法律――義務(wù)主體履行環(huán)境義務(wù)”的進(jìn)路，依靠眾多的義務(wù)主體的集體行動(dòng)達(dá)成環(huán)境保護(hù)。
3.權(quán)利本位論
“權(quán)利本位”問題即是要求為權(quán)利的實(shí)現(xiàn)而履行義務(wù)。從法律關(guān)系的內(nèi)容上講，權(quán)利和義務(wù)總是在總量上相等的，在理論上強(qiáng)調(diào)權(quán)利或義務(wù)似乎都是一樣的！都能達(dá)到二者實(shí)現(xiàn)的目的。然而，強(qiáng)調(diào)權(quán)利和強(qiáng)調(diào)義務(wù)的實(shí)際后果是不同的。權(quán)利對(duì)于大多數(shù)人來(lái)說(shuō)，具有比義務(wù)更大的號(hào)召力。因此，從保障權(quán)利出發(fā)帶動(dòng)義務(wù)的履行，比從義務(wù)出發(fā)更加有效。權(quán)利本位的意義遠(yuǎn)非僅限于此，它還有利于社會(huì)權(quán)利的擴(kuò)大和良性發(fā)展。
三、義務(wù)本位―――我國(guó)環(huán)境法本位的最終選擇
環(huán)境法以何為本位的問題，一直是環(huán)境法學(xué)界研究的熱點(diǎn)以及爭(zhēng)論的焦點(diǎn)問題之一。然而，許多學(xué)者對(duì)環(huán)境法以何為本位的問題的看法也不盡一致，有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以權(quán)利為本位，有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以義務(wù)為本位。如徐祥民認(rèn)為，由于環(huán)境問題的全球化向人們提供的全球視野帶來(lái)了關(guān)于環(huán)境問題的極限思考。這種思考所得出的對(duì)待環(huán)境危機(jī)的基本結(jié)論是：人類在環(huán)境面前必須自我限制。國(guó)際環(huán)境法事實(shí)上的義務(wù)本位不是人為選擇的結(jié)果，而是由不同主體間在環(huán)境問題上的“諾亞方舟”式的關(guān)系所決定的。局部環(huán)境問題中也存在極限，面臨局部環(huán)境問題的主體之間存在類似“諾亞方舟”關(guān)系的分舵的關(guān)系，這種關(guān)系要求國(guó)內(nèi)環(huán)境法也要以義務(wù)為本位。
分配常常與權(quán)利相聯(lián)系。這種分配（可稱資源分配）與股東分配、勞動(dòng)所得分配等（姑且稱之為收益分配）具有明顯的差別。第一，收益分配存在于人與人之間的社會(huì)關(guān)系中，與自然無(wú)直接關(guān)系；資源分配雖然也是處理人與人之間的社會(huì)關(guān)系，但這種關(guān)系的成立是由自然因素決定的。第二，收益分配的著眼點(diǎn)是為取得分配成果而采取的行動(dòng)，而資源分配更關(guān)注的是分配總量。第三，在收益分配中，分配是結(jié)果，是過程的結(jié)束，而在環(huán)境分配中，分配是起點(diǎn)，是過程的開始。第四，收益分配指向的是一種可能性，而這種可能性正是人們所希望的，環(huán)境分配指向的一種界限，而這種界限對(duì)追求最大利益的人們來(lái)說(shuō)是一種障礙。
這些對(duì)比說(shuō)明，收益分配所體現(xiàn)的基本精神是權(quán)利，而資源分配所體現(xiàn)的基本精神是義務(wù)，它給人們的行動(dòng)設(shè)置限制，它要求人們服從總體的安排，約束自己的行為，它用限制性的措施防范人們放縱自己的牟利欲望。如果說(shuō)分配的方法是解決環(huán)境問題的有效方法，那么，人們對(duì)這種方法的普遍采用將導(dǎo)致環(huán)境法本位的改變，即從過去法律的以權(quán)利為本位變?yōu)橐粤x務(wù)為本位。按照上述對(duì)兩種分配的分析，收益分配的法是以權(quán)利為本位的法，這種法律的基本特點(diǎn)是承認(rèn)人或其他主體謀取收益的權(quán)利，為這些主體實(shí)現(xiàn)自己的利益期望提供保障，一切義務(wù)性的規(guī)定都是為實(shí)現(xiàn)權(quán)利服務(wù)的。它的立足點(diǎn)是具有謀利欲望的個(gè)人，其基本的價(jià)值追求是個(gè)人的最大利益。資源分配的法是以義務(wù)為本位的法，這種法律的基本特點(diǎn)是按照人類或一定人群的整體利益需要，為社會(huì)主體的行為劃定邊界，要求每一個(gè)社會(huì)主體限制自己的謀利行為。這種法律中的權(quán)利性條款都是為了督促義務(wù)的旅行。它的立足點(diǎn)是全社會(huì)乃至全人類，其基本價(jià)值追求是人類整體利益或其它由自然條件所決定的某個(gè)人群的整體利益。
環(huán)境不容擴(kuò)張的特性決定了，要徹底保護(hù)環(huán)境，必須先把環(huán)境責(zé)任分配給社會(huì)主體，讓他們?cè)诓晃：Νh(huán)境的前提下尋求自身利益。歷史告訴我們，收益分配的方法向人們宣示的“可能性”曾經(jīng)帶來(lái)了經(jīng)濟(jì)的巨大增長(zhǎng)和財(cái)富的迅速積累，然而，也正是這種“可能性”所激發(fā)起來(lái)的人們的無(wú)限的物質(zhì)欲望推動(dòng)了對(duì)自然的開發(fā)，導(dǎo)致了自然的窮竭，造成了環(huán)境災(zāi)害和日益嚴(yán)重的環(huán)境危機(jī)。非常明顯，用這種分配方法，只能造成自然窮竭的加劇，無(wú)法醫(yī)治由人類的摧殘給自然造成的創(chuàng)傷，無(wú)法緩解人類給自然帶來(lái)的壓力。要想徹底解決環(huán)境問題，消除人類給環(huán)境帶來(lái)的壓力，避免人類活動(dòng)對(duì)環(huán)境造成新的破壞，必須給追逐物質(zhì)利益的人們規(guī)定行為界限，向他們施加其所不樂于接受的限制，讓所有的人、所有的組織、所有的國(guó)家和民族承擔(dān)義務(wù)，把人、組織、國(guó)家和民族利用自然、開發(fā)自然的活動(dòng)限制在自然所能容許的范圍之內(nèi)。（作者單位：武昌工學(xué)院）
參考文獻(xiàn)：
[1] 徐祥民：《中國(guó)環(huán)境法學(xué)評(píng)論》，2013年卷，總第九卷.
[關(guān)鍵詞]不確定性/法的確定性/法律的一般性
不確定性是人類認(rèn)識(shí)能力的有限性與認(rèn)識(shí)對(duì)象的無(wú)限性之間對(duì)立的產(chǎn)物，是認(rèn)識(shí)對(duì)象在人的視野里不能充分反映所致。有限與無(wú)限之間的緊張注定了人類自擇穴而居時(shí)就開始面對(duì)各種各樣不能完全認(rèn)識(shí)、控制、駕馭和難以預(yù)測(cè)的風(fēng)險(xiǎn)。雖然經(jīng)驗(yàn)和知識(shí)的累積不斷增強(qiáng)著人的能力與信心，但是，綿延不絕又總是不期而至的新問題卻依舊抖摟出人類智慧在無(wú)限面前的局促和無(wú)奈。不確定的境況深深影響著人類的生活，由于不確定性，“人們無(wú)法對(duì)生活整體中的許許多多的未知事物進(jìn)行控制，這些東西永遠(yuǎn)導(dǎo)致了一種精神上的嚴(yán)重不安”，[1]（P12）這就是恐懼。從“原始住民對(duì)生存斗爭(zhēng)中的不確定性懷有深深的恐懼”開始到現(xiàn)在，人們?nèi)匀弧盁o(wú)時(shí)不在恐懼之中，無(wú)處不在恐懼之中”。①P51）然而，不愿束手待斃似乎是上帝為人所作的命運(yùn)安排，試圖通過各種延展性能的工具和手段駕馭不確定性，從而擺脫縈繞我們心靈的恐懼的追求與實(shí)踐始終主導(dǎo)著人類文明發(fā)展的歷史。法律，作為這個(gè)歷史畫面中的重要部分，自然承擔(dān)著克服不確定性，保證人類社會(huì)生活的連續(xù)性、一致性和穩(wěn)定性的歷史重任。
不確定性也是人們?cè)诜缮钪斜厝幻鎸?duì)的問題。在法學(xué)中，不確定性對(duì)司法的影響一直受到廣泛的關(guān)注，以至于在論及不確定性時(shí)，一般都從司法的角度認(rèn)為“不確定性是指對(duì)法律規(guī)則的含義和它們應(yīng)該如何于適用特定案件中缺乏確定的認(rèn)識(shí)”。[2]（P382）司法是法律生活的重要領(lǐng)域，司法的不確定性的確是我們應(yīng)該認(rèn)識(shí)和分析的。然而，不確定性對(duì)人類法律生活的影響不僅僅是司法，它是全方位的，涉及到了法律的觀念、制度、行為等各個(gè)層面。就基本方面而言，它不僅左右了人們的思想進(jìn)路，而且操控著法律發(fā)展的必然性脈絡(luò)，使法律發(fā)展在各個(gè)階段都打上了與不確定性作斗爭(zhēng)的深深烙印。特別是，當(dāng)我們?cè)陲柦?jīng)現(xiàn)代社會(huì)不斷涌現(xiàn)的錯(cuò)綜復(fù)雜問題的折磨和面對(duì)后現(xiàn)代思潮的激烈抨擊、淋漓解構(gòu)和徹底顛覆之后，已無(wú)法否認(rèn)并更清醒認(rèn)識(shí)到，17世紀(jì)以來(lái)的現(xiàn)代化努力在使基礎(chǔ)性、普適性、同一性、一元性、合理性、確定性等現(xiàn)代性因素成為現(xiàn)代社會(huì)理性的價(jià)值追求時(shí)，其話語(yǔ)也不自覺地帶有一種絕對(duì)或真理意義時(shí)，今天通過追溯歷史，分析不確定性在法的產(chǎn)生、發(fā)展過程中對(duì)法律理念和制度建設(shè)發(fā)生的深刻影響，探究人類生活的不確定性境況對(duì)法律的基本建設(shè)作用，這對(duì)修正具有霸權(quán)性的法的確定性話語(yǔ)，重構(gòu)我們對(duì)錯(cuò)綜復(fù)雜的法律現(xiàn)實(shí)的理解和認(rèn)識(shí)，并在反思性認(rèn)識(shí)基礎(chǔ)上堅(jiān)持一種融會(huì)了經(jīng)驗(yàn)和理性的法治之路具有非常重要的意義。
一、不確定性對(duì)法律生成的本源意義
法律的產(chǎn)生和形成是一個(gè)漫長(zhǎng)的過程，對(duì)其必然性的揭示和特點(diǎn)的分析有很多視角，如理性、正義的價(jià)值分析和階級(jí)、國(guó)家的實(shí)證分析等。恩格斯從階級(jí)分析的視角認(rèn)為：“在社會(huì)發(fā)展的某個(gè)很早的階段，產(chǎn)生了這樣一種需要，即把每天重復(fù)著的生產(chǎn)、分配和交換商品的行為用一個(gè)共同的規(guī)則概括起來(lái)，設(shè)法使每個(gè)人服從生產(chǎn)和交換的一般條件，這個(gè)規(guī)則首先表現(xiàn)為習(xí)慣，后來(lái)便成了法律。”[3]（P538—539）恩格斯的分析是以法律的物質(zhì)制約性為前提，即法律受到生產(chǎn)力、生產(chǎn)關(guān)系等社會(huì)物質(zhì)生活條件的制約。物質(zhì)制約性當(dāng)然是重要的，但從整個(gè)人類生活的場(chǎng)景來(lái)看，它對(duì)法律產(chǎn)生的意義仍不具有根本性，因?yàn)樗吘怪皇侨祟惿罹硾r的不確定之表現(xiàn)而已。不確定性，作為人類社會(huì)生活的基調(diào)，對(duì)法律的產(chǎn)生和形成才具有本源意義。在這個(gè)意義上，我們可以說(shuō)，法律的產(chǎn)生和存在是人類克服不確定性的需要，法律是人們揀選出來(lái)的用來(lái)應(yīng)對(duì)不確定性的手段。當(dāng)然，在這個(gè)過程中，人的經(jīng)驗(yàn)積累和認(rèn)識(shí)深化非常重要，只有這種積累和深化到一定程度，如能將對(duì)象的范圍和性質(zhì)在一定條件下予以明確，并以規(guī)則的形式確定下來(lái)，作為進(jìn)行可控性生產(chǎn)和生活的一般或基本條件，法律才可能出現(xiàn)。當(dāng)一般意義上的規(guī)則被賦予了一種更有效的權(quán)威性，即成為法律后，社會(huì)關(guān)系的連續(xù)性、穩(wěn)定性和有序性進(jìn)一步增強(qiáng)。與此相應(yīng)，人們的焦慮感不斷減少，安全感增加，生活的信心和勇氣得以煥發(fā)。
在法律的幼年期，義務(wù)要求，尤其是禁止性的義務(wù)要求在法律中不僅普遍，而且發(fā)達(dá)。對(duì)此，人們的一般解釋是，禁忌是法律的源頭或前身。的確，法律是從原始人的禁忌，尤其是早期的宗教和習(xí)慣禁忌中走出來(lái)的，[4]（P316）禁忌成為早期，乃至以后法律的主要內(nèi)容不足為奇，何況法律存在本身就是禁忌的一種標(biāo)志。但這些都只是現(xiàn)象并不是原因，其原因是不確定的生存境況使然。
早期人類對(duì)不確定性的最深刻感受莫過于環(huán)境的不確定性，鑒于當(dāng)時(shí)的生產(chǎn)力和人的智識(shí)水平都很低下，人類在自然力面前軟弱無(wú)力。在這種情況下，作為一個(gè)被動(dòng)的承受者，避免身體和心靈受到傷害和擺脫不確定性帶來(lái)的恐懼和害怕的最簡(jiǎn)單也是最有效的方法是躲避自己所不了解的事物，所謂三十六計(jì)，走為上計(jì)。具體作法就是劃，即把無(wú)法把握和控制的領(lǐng)域確定為行為的，屬人所不能為或不應(yīng)為的領(lǐng)域，在此領(lǐng)域之外，人們的行為是自由的。除了消極地躲避外，出于對(duì)無(wú)限性的敬畏，人們后來(lái)又發(fā)展出積極的膜拜，即尋求一種能幫助自己免受不確定性傷害的力量，在崇拜和敬畏之中得到安慰。從歷史上看，消極躲避結(jié)合積極膜拜作為一種以有限應(yīng)對(duì)無(wú)限的智慧是人類在不確定性的背景中行為或活動(dòng)，包括進(jìn)行法律實(shí)踐的基本方式。與此時(shí)人類的發(fā)展水平相適應(yīng)，法律設(shè)定的行為也相當(dāng)廣泛，能夠享受的自由少而又少，義務(wù)性的要求，尤其不能為的義務(wù)是法律的主要內(nèi)容。如不管是古巴比倫的漢穆拉比法典、古印度的摩奴法典，還是古代中國(guó)法、古代阿拉伯法，其基本特點(diǎn)都是充斥著大量的義務(wù)性要求，刑法的規(guī)定比較發(fā)達(dá)①。由此，我們不難理解為什么梅因解釋類比在法律學(xué)的初生時(shí)代是最危險(xiǎn)的陷阱時(shí)，詳細(xì)闡述的是禁令和命令的類比。[5]（P11）
人類文明的發(fā)展在不斷增強(qiáng)認(rèn)識(shí)能力和提高認(rèn)識(shí)水平的同時(shí)，也改進(jìn)和完善著認(rèn)識(shí)的手段和方法。與此相應(yīng)，人類對(duì)確定性的把握越來(lái)越充滿信心，權(quán)利的觀念也隨之發(fā)展起來(lái)，權(quán)利規(guī)定出現(xiàn)并愈加完善。現(xiàn)代社會(huì)以權(quán)利本位為價(jià)值取向，認(rèn)為義務(wù)的存在是為權(quán)利的實(shí)現(xiàn)而服務(wù)的，權(quán)利是主要的，義務(wù)是次要的。這很容易給人一種錯(cuò)覺，似乎權(quán)利的產(chǎn)生先于義務(wù)。但事實(shí)上，由于不確定性的制約，法律義務(wù)的觀念和制度建構(gòu)在歷史上是先于權(quán)利的存在，這正如龐德所說(shuō)，“為了理解形式在嚴(yán)格法中的作用，我們必須牢記這樣一個(gè)要點(diǎn)，即有關(guān)保障實(shí)質(zhì)利益的觀念以及有關(guān)這些利益據(jù)以保障的法律權(quán)利的觀念乃是在此后的法律發(fā)展中出現(xiàn)的。盡管邏輯序列是利益、法律權(quán)利、義務(wù)和救濟(jì)，但是歷史序列卻正與此相反，亦即救濟(jì)、義務(wù)、法律權(quán)利和利益?！盵6]（P402）
義務(wù)先于權(quán)利表明了義務(wù)規(guī)定對(duì)權(quán)利實(shí)現(xiàn)的意義。事實(shí)上，從功能的角度分析，不論古代社會(huì)，還是現(xiàn)代社會(huì)，要想有效地調(diào)控人的行為，法律都應(yīng)當(dāng)首先明確義務(wù)，當(dāng)且僅當(dāng)法律上的義務(wù)被明確時(shí)，權(quán)利在法律上才是確定并能真正得到保障。特別是當(dāng)我們所認(rèn)定的自由是法律之下的自由時(shí)，法律義務(wù)的進(jìn)一步明確就也意味著人的自由度的增強(qiáng)。正因?yàn)槿绱?，在法律?guī)定中，與義務(wù)的要求必須以明確的形式表述不同，權(quán)利并不總是需要明確表述的，它可以從義務(wù)規(guī)定中推定出來(lái)。英國(guó)法學(xué)家哈特從規(guī)則角度對(duì)法律的分析表明了人們對(duì)這個(gè)問題的清醒認(rèn)識(shí)。哈特認(rèn)為法律是基本的或第一性規(guī)則和第二性規(guī)則的結(jié)合，前者要求去做或不做某種行為，而不管他們?cè)敢馀c否；后者依附于前者，它規(guī)定人們可以通過做某種事情或表達(dá)某種意思，引入新的第一性規(guī)則，廢除或修改舊規(guī)則，或者以各種方式?jīng)Q定它們的作用范圍或控制它們的運(yùn)作。[7]（P83）按照哈特的說(shuō)法，第一性規(guī)則設(shè)定義務(wù)，第二性規(guī)則授予權(quán)力（公權(quán)力和私權(quán)力），后者是為了克服前者的不確定性而產(chǎn)生的，顯然，這是從功能的角度對(duì)法律規(guī)則所做的分類。哈特的規(guī)則分析模式首先選擇的是義務(wù)的角度以及他對(duì)這兩種規(guī)則之間關(guān)系的分析實(shí)際都暗含著權(quán)利的存在有賴于義務(wù)的規(guī)定，只有在義務(wù)規(guī)定的模式中，法律權(quán)（力）利才能被賦予和被明確。在這個(gè)意義上，追求權(quán)利本位的現(xiàn)代法更應(yīng)該重視法律中的義務(wù)規(guī)定，尤其是不能為的義務(wù)，而不是一種不明確的或具有象征意義的權(quán)利宣告，只有如此，才能有效和充分地實(shí)現(xiàn)權(quán)利。
總之，不論科學(xué)技術(shù)如何發(fā)展，知識(shí)如何積累，人畢竟成不了上帝，其以有限對(duì)無(wú)限的境況永遠(yuǎn)不會(huì)改變。至今為止，人類仍是蒼茫宇宙中的孤兒，不知自己從何而來(lái)，更不知自己向何處去。所以，把義務(wù)要求，尤其是不能為的義務(wù)作為行為不能跨越的邊界來(lái)面對(duì)和把握不確定性應(yīng)該說(shuō)是人基于自身的境況無(wú)奈而又聰明的做法，它一直影響著我們的法律理論和實(shí)踐。除了上述法律權(quán)利和義務(wù)關(guān)系以外，在對(duì)待公權(quán)力和私權(quán)利的關(guān)系上，為了避免國(guó)家權(quán)力對(duì)公民權(quán)利的侵害，人們一直堅(jiān)持在法律上首先明確規(guī)定國(guó)家權(quán)力的行使界限，然后從這種限制中引出個(gè)人所擁有的權(quán)利和自由的范圍是這種思路的體現(xiàn)；此外，法治過程中所形成的一系列基本原則，如法不禁止的即自由，法無(wú)明文規(guī)定不為罪，法不溯及既往，罪責(zé)法定等也貫串著同樣的邏輯理路。
二、不確定性與法律的發(fā)展及價(jià)值追求
在不確定這樣一種恒久狀態(tài)之中，過一種安全、穩(wěn)定和有秩序生活的渴求始終引導(dǎo)著人類的行為和活動(dòng)，并因此塑造了人們不斷追求確定性生活的心態(tài)和習(xí)性。在這個(gè)過程中，法律，作為一種通過自覺束縛來(lái)有效地減少和控制不確定性因素的社會(huì)調(diào)整手段逐漸被有意識(shí)地奉為權(quán)威。因此，尋求確定性，追求人的解放和自由是法律世界的主旋律。法的世界是人的生活世界，它直接面對(duì)的是人的行為。因此，法律力圖克服的是人行為的不確定性或隨意性，如使行為保持一種必要的一致性、連貫性、順序性、穩(wěn)定性和條理性，從而使人們能夠確切地可靠地預(yù)知自己行為的后果、他人對(duì)自己行為的反應(yīng)以及自己將從他人那里獲得怎樣的合作，有計(jì)劃有目的地安排自己的活動(dòng)，并將自己的行為與他人乃至整個(gè)社會(huì)協(xié)調(diào)統(tǒng)一起來(lái)。惟有如此，秩序才能夠形成，生活也才是確定的。
就每個(gè)人作為一個(gè)相對(duì)獨(dú)立的存在來(lái)說(shuō)，導(dǎo)致其行為不確定的因素來(lái)自兩個(gè)方面，即外部世界和人自身。相應(yīng)地，法律一般從客觀和主觀兩個(gè)方面來(lái)確定所調(diào)整的行為，具體做法是根據(jù)行為的外部條件、行為人主觀方面、行為的特征等對(duì)行為進(jìn)行歸類，確定和賦予其一定的法律性質(zhì)和地位，如權(quán)利還是義務(wù)、責(zé)任還是懲罰、違法還是犯罪等，從而有效地指引人的行為，規(guī)范社會(huì)活動(dòng)。在這個(gè)過程中，法律能夠滿足確定性要求的最重要的特征，也稱法律的形式理性，是法律的一般性或概括性。由于這種特質(zhì)，“法律可以規(guī)定有各種特權(quán)，但是它絕不能指名把特權(quán)賦予某一個(gè)人；法律可以把公民劃分為若干等級(jí)，甚至于規(guī)定取得各該等級(jí)的權(quán)利的種種資格，但是它卻不能指名把某某人列入某個(gè)等級(jí)之中；它可以確立一種王朝政府和一種世襲的繼承制，但是它卻不能選定一個(gè)國(guó)王，也不能指定一家王室……”[8]（P50）法律的一般性或概括性可以滿足人們尋求確定結(jié)果的愿望。確定的結(jié)果是人們?cè)V求法律解決的根本所在，它要求案件的解決要有一個(gè)正確答案，即結(jié)果的唯一性。這里的“唯一”不僅是量的考量，更重要的是其洽切性，即正確。所謂正確在人的生活世界實(shí)際上是指公平對(duì)待。而“公平對(duì)待”就個(gè)案來(lái)說(shuō)，是指符合本案情況的特殊解決；但就所有的糾紛處理來(lái)說(shuō)，是指相同情況下的相同對(duì)待。從社會(huì)生活的連續(xù)性、一致性和穩(wěn)定性角度來(lái)看，后者顯然比前者的意義更大，因?yàn)橹挥泻笳卟拍鼙ＷC一種社會(huì)公平。在這個(gè)意義上，法律上的所有特殊解決都不過是相同情況下相同對(duì)待原則具體演繹而已。
具有一般性或概括性的法律是人們遴選出來(lái)以應(yīng)對(duì)不確定性的手段。但在不同的歷史階段，人們認(rèn)識(shí)和把握不確定性的能力不同，法律的一般性或概括性的程度是不同的，它能夠提供的確定性的范圍也有很大的差異。早期社會(huì)，法的確定性程度很低，主要表現(xiàn)為習(xí)慣法是法律的主要形式。習(xí)慣法含混、模糊，其普遍性程度較差，所以在適用上充滿了任意性，從而為弄權(quán)者維護(hù)他們的特殊地位進(jìn)行恣意解釋提供了方便。成文法的出現(xiàn)在相當(dāng)程度上克服習(xí)慣法的缺陷，使法的確定性程度有了很大的提高。但是，成文法產(chǎn)生初期，其歸納性和概括性仍比較差，明確程度也很低。加之，在相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)期，社會(huì)組織和管理的權(quán)力由少數(shù)特權(quán)者掌握，特權(quán)和不平等是社會(huì)的主基調(diào)，它高度滲透在法律適用之中。于是，在前現(xiàn)代社會(huì)，下列現(xiàn)象比較普遍：一是，盡管法律不能把權(quán)利指名賦予給某一個(gè)人，但按身份的標(biāo)準(zhǔn)把更多的權(quán)利只賦予給某一類人的情況是常事。法律的穩(wěn)定性極差，法律被視為特權(quán)者統(tǒng)治的工具，根據(jù)他們的需要隨意取舍和頻繁變化；二是，制定法中充滿了含混模糊和模棱兩可的、便于弄權(quán)者任意解釋的伸縮性極大的名詞術(shù)語(yǔ)，甚至在西歐中世紀(jì)一度出現(xiàn)了以含混的地方習(xí)慣法作為法律的主要形式這一“從文明的門坎上倒退出去”（韋伯語(yǔ)）的現(xiàn)象；三是，法律的適用自由裁量空間很大，沒有嚴(yán)格的程序性限制。總之，在這個(gè)時(shí)期，法律形式理性和實(shí)質(zhì)理性的欠缺使得立法的不平等和司法權(quán)的濫用現(xiàn)象非常普遍，人類除了繼續(xù)經(jīng)歷自然世界的偶然性折磨外，還不得不承受生活世界的任意性捉弄。
近現(xiàn)代社會(huì)以來(lái)，人們開始摒棄這種建立在特殊主義基礎(chǔ)上的法律秩序，追求一種廣泛范圍內(nèi)的普遍主義確定性。它立足于人的權(quán)利和自由，主張法律面前人人平等。隨著法律的普遍主義特質(zhì)被放大和提升，不論任何人或組織都必須服從法律的治理就成為法治社會(huì)的基本追求，以此來(lái)保證社會(huì)生活的一致性、連續(xù)性和穩(wěn)定性。為此，法律的規(guī)定必須明確、具體，如果法律中的每個(gè)主張和概念都會(huì)引起爭(zhēng)論，法律將是難以忍受的麻煩。因?yàn)樗坏荒芗m正反而會(huì)加劇行為的混亂性，同時(shí)又會(huì)為弄權(quán)者在法律下的肆意妄為創(chuàng)造便利的條件。其次，法律必須保持一種穩(wěn)定性，穩(wěn)定性才能保證法的可預(yù)見性，這對(duì)法的確定性非常重要。對(duì)此，哈耶克說(shuō)“就西方的繁榮而言，可能沒有任何一個(gè)因素比西方普行的法律的相對(duì)穩(wěn)定性做出的貢獻(xiàn)更大”。[9]（P264）此外，法律不能溯及既往。美國(guó)學(xué)者埃爾斯特就把法不溯及既往作為現(xiàn)代憲法中的權(quán)利保護(hù)的核心因素“合法原則”中的重要內(nèi)容，甚至認(rèn)為它與穩(wěn)定性和可預(yù)見性相比，是排除恣意的懲罰、保證人們安全感的更為基本的條件。[10]（P3）
可見，不確定性催生了人們對(duì)確定性的價(jià)值訴求，這種訴求不僅使法律得以產(chǎn)生，而且推動(dòng)著它的發(fā)展。在這一歷史過程中，法的確定性逐漸成為一種權(quán)威性的話語(yǔ)，它涵蓋了形式理性和實(shí)質(zhì)理性兩個(gè)方面。
三、不確定性與法的確定性問題
法律在提供一種確定的生活方面的作用很早就為人們所認(rèn)識(shí)，如中國(guó)戰(zhàn)國(guó)時(shí)期就有思想家認(rèn)為法律可“明分使群”，[11]“化性起偽”，[12]并有利于防止徇私，即“君法明，論有常，表儀既設(shè)民知方，進(jìn)退有律，莫得貴賤孰私王”。[13]古希臘學(xué)者亞里士多德在論述為什么要用法律統(tǒng)治時(shí)也說(shuō)，“常人既不能完全消除，雖最好的人們（賢良）也未免有熱忱，這就往往在執(zhí)政的時(shí)候引起偏向。法律恰恰正是免除一切影響的神祇和理智的體現(xiàn)?！盵14]（P169）但作為一種主流的價(jià)值觀念或意識(shí)形態(tài)，法的確定性觀念是在啟蒙時(shí)期以后的資產(chǎn)階級(jí)的法治實(shí)踐中逐步成熟和制度化的。
在法的確定性的思想和實(shí)踐的近現(xiàn)展歷程中，分析法學(xué)家的貢獻(xiàn)功不可沒。以往的法學(xué)家講到法的確定性時(shí)，基本上是一種形而上和宏觀層面的辯護(hù)，鮮有形而下的具體分析，理論上不免空泛，制度層面上也缺乏可操作性。分析法學(xué)派運(yùn)用分析的方法首先從外延上試圖明確法律的界限，如通過在法和道德之間劃界線的方式厘清法律是什么的問題。外延確定后，法律內(nèi)涵如何確定的問題自然就容易解決。分析法學(xué)派的這些努力使明確性、肯定性、穩(wěn)定性、可預(yù)見性等一系列所謂形式法治原則迅即產(chǎn)生，并因此滿足了資本主義制度建設(shè)的迫切需要。因?yàn)樵谶@個(gè)時(shí)期，“資產(chǎn)階級(jí)各階層一般最關(guān)心的是理性的法律實(shí)踐，因此也是對(duì)一種系統(tǒng)化了的、一清二楚的、目的合乎理性制定出來(lái)的、形式的法最感興趣，這種法又在同樣程度上排除傳統(tǒng)的約束和任意專斷，即讓主觀的權(quán)利只能產(chǎn)生于客觀的準(zhǔn)則。”[15]（P144）自此以后，在法的確定性的實(shí)踐中，成文法的制定被逐步強(qiáng)調(diào)，典型的如19世紀(jì)后的廣泛的立法運(yùn)動(dòng)；遵循先例的原則一直被奉為判例法國(guó)家的圭臬，盡管有時(shí)候它具有的只是一種象征意義；為保證推理過程的確定性，法官中立、司法獨(dú)立、律師辯護(hù)和正當(dāng)法律程序等原則被確立。
15世紀(jì)以來(lái)，對(duì)確定性的追求賦予了法律至上的權(quán)威性、嚴(yán)格的形式理性以及價(jià)值的普適性。法律能夠以明確、穩(wěn)定、普遍的形式為人們提供可預(yù)見的且客觀的行為指導(dǎo)和規(guī)制，便利人們的生活，保證社會(huì)組織的秩序，滿足人們規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)和尋求安定感的愿望似乎已經(jīng)無(wú)可非議。然而，在此過程中，源于西方人文學(xué)科的懷疑主義傳統(tǒng)對(duì)法的確定性的質(zhì)疑之聲卻始終沒有停止。在法的確定性高舉法治的大旗一路高歌猛進(jìn)的時(shí)候，這種質(zhì)疑卻從中汲取著養(yǎng)料，從一個(gè)嗷嗷待哺的嬰兒成長(zhǎng)為一種與法的確定性對(duì)抗的力量，對(duì)法的確定性構(gòu)成了具有威脅力的挑戰(zhàn)，并使法的確定性最終走下了神壇。
當(dāng)法的確定性的制度化實(shí)踐在歐洲大陸掀起成文法制定的熱潮時(shí)，耶林針對(duì)概念法學(xué)對(duì)法的確定性的迷信率先發(fā)難，他認(rèn)為，規(guī)范制定和規(guī)范適用并非僅僅是理性認(rèn)識(shí)的過程，嚴(yán)格的概念劃分是必要的，但對(duì)規(guī)范制定和規(guī)范適用而言是不夠的。目的才是整個(gè)法的創(chuàng)造者，而目的是由歷史、社會(huì)和政治決定的，是不斷變化的。[16]（P210）
耶林之后，對(duì)法的確定性批判不絕如縷，現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)使對(duì)法的不確定性的批判呈現(xiàn)出?，F(xiàn)實(shí)主義法學(xué)從對(duì)法的適用過程的分析入手，認(rèn)為法是不確定的，主要表現(xiàn)為“規(guī)則的不確定”和“適用的不確定”兩個(gè)方面。前者表現(xiàn)為，規(guī)則是模糊的，加之，任何案件中都有很多規(guī)則可供選擇時(shí)，其中都有導(dǎo)致相反結(jié)果的沖突規(guī)則，所以案件結(jié)果有很多潛在的不確定性點(diǎn)；后者則指，由于法官解讀先例的方式不同，他把一組不能協(xié)調(diào)的規(guī)則中的哪一個(gè)適用于案件是不確定的。[17]（P209）
與現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)家從前例中所獲得的法律不確定性的認(rèn)識(shí)相比，20世紀(jì)六、七十年代在后現(xiàn)代思潮中崛起的批判法學(xué)從意識(shí)形態(tài)的斗爭(zhēng)和內(nèi)在對(duì)立態(tài)度中所獲得的法律不確定性，形式上更為普遍，觀點(diǎn)也更為深刻。批判主義法學(xué)家提出百衲被理論、基本矛盾理論、特殊的矛盾結(jié)構(gòu)以及法律推理過程中的不確定性等極大地動(dòng)搖了人們對(duì)法的確定性信念。[18]（P283）這以后，后現(xiàn)代法學(xué)通過消解自治的、有自覺意志的理性主體對(duì)法的確定性話語(yǔ)又進(jìn)行了徹底和完全的解構(gòu)和顛覆。后現(xiàn)代法學(xué)除了否認(rèn)批判法學(xué)批判的唯一、正確的法律答案外，還否認(rèn)與此相關(guān)的法的普遍性、同一性、基礎(chǔ)性、客觀性等一切法的確定性因素，而代之以非基礎(chǔ)和非本質(zhì)的、多元性的、地方性和局部性等不確定性。
利益法學(xué)、現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)、批判法學(xué)乃至后現(xiàn)代法學(xué)對(duì)法的確定性能夠從批判到解構(gòu)，以至最后顛覆，這足以表明啟蒙時(shí)期以來(lái)人們對(duì)法的確定性的追求的確出了問題。其實(shí)，對(duì)法的確定性所存在的問題，前現(xiàn)代社會(huì)的人們已有認(rèn)識(shí)，如中國(guó)戰(zhàn)國(guó)時(shí)期就有“治國(guó)無(wú)法則亂，守法而弗變則?！钡恼撌?；[19]古希臘學(xué)者柏拉圖出于對(duì)法的一般性的不信任把法治國(guó)作為屈于人治之下的第二等選擇，亞里士多德雖然推崇法治、信任法律的一般性，但也承認(rèn)在運(yùn)用法律治理城邦時(shí)，存在著為法律所不能包括而失其權(quán)威或法律雖有涉及而并不周詳?shù)膯栴}。在這些問題上，允許個(gè)人運(yùn)用其理智。[14]（P163）所以，法的確定性問題不僅僅是一個(gè)現(xiàn)代問題，但現(xiàn)代社會(huì)對(duì)法的確定性前所未有的期待和強(qiáng)烈的訴求以及把它提升到一個(gè)無(wú)可辯駁的高度的做法，在先前法的確定性問題并沒有得到適當(dāng)?shù)亟鉀Q，現(xiàn)代社會(huì)又遭遇新的問題的情況下，使得法的確定性問題進(jìn)一步凸現(xiàn)和放大，成了一個(gè)有別于前現(xiàn)代的現(xiàn)代問題。這為逐步深入的批判提供了契機(jī)，也為后現(xiàn)代通過對(duì)這些問題的過度詮釋進(jìn)而否定法的確定性制造了口實(shí)。
現(xiàn)代社會(huì)法的確定性所遭遇的問題以及對(duì)這些問題的種種批判應(yīng)歸結(jié)于近代以來(lái)科學(xué)技術(shù)的發(fā)展。近代科學(xué)技術(shù)是人類嘗試運(yùn)用其理性的思維和活動(dòng)來(lái)理解和支配生活于其中的世界以來(lái)取得的一次重大的飛躍，它使人們把擺脫不確定性所帶來(lái)的恐懼感和焦慮感的希望不再寄托于天國(guó)，而是轉(zhuǎn)向人間。由此帶來(lái)的巨大成果使人們開始持有并堅(jiān)定憑借自身努力改變和完善塵世的信念，對(duì)人的理性能力的確信從此變成了一種強(qiáng)勢(shì)話語(yǔ)，人們比以前的任何時(shí)候都更堅(jiān)定地認(rèn)為人類社會(huì)發(fā)展和宇宙間萬(wàn)物有規(guī)律可循，通過了解和掌握這些規(guī)律可以過一種確定生活。然而，這種以牛頓力學(xué)為代表的主張有一種對(duì)稱格局存乎于現(xiàn)代、過去和未來(lái)之間的經(jīng)典科學(xué)觀，在20世紀(jì)30年代開始受到科學(xué)進(jìn)一步發(fā)展所帶來(lái)的挑戰(zhàn)：首先，愛因斯坦的“狹義相對(duì)論”挑戰(zhàn)了關(guān)于事物確實(shí)可知的定論。1927年海森堡的不確定性原理又使客觀性概念和因果概念受到?jīng)_擊。接著是玻爾的互補(bǔ)性原則進(jìn)一步動(dòng)搖了傳統(tǒng)的決定論世界觀。1931年數(shù)學(xué)家哥德爾提出的“不完全性定理原則”則推進(jìn)了這一認(rèn)識(shí)。從現(xiàn)在的科學(xué)發(fā)展來(lái)看，人們強(qiáng)調(diào)非直線性更甚于強(qiáng)調(diào)直線性，強(qiáng)調(diào)復(fù)雜性更甚于強(qiáng)調(diào)簡(jiǎn)單化。對(duì)于某些數(shù)學(xué)家來(lái)說(shuō)，他們甚至還強(qiáng)調(diào)定性解釋方法比單純數(shù)量上的精確更加優(yōu)越。因?yàn)楹笳咴跍?zhǔn)確性方面反倒更受限制。其次，在人的世界，科學(xué)技術(shù)的迅猛發(fā)展使社會(huì)變化目不暇接，分工和專業(yè)化又使任何人都不可能成為全才，必須依賴他人的知識(shí)，人們之間的相互溝通和聯(lián)系越來(lái)越重要。與此同時(shí)，社會(huì)發(fā)展中難以把握的眾多非理性因素也越來(lái)越多地浮出海面。在這種高度專業(yè)化和視角迅速變換的社會(huì)里，人們力不從心的感覺愈加深刻。這并不僅僅是因?yàn)槿祟惿鐣?huì)發(fā)生了很多持續(xù)的、深刻的變遷過程以及進(jìn)入科學(xué)技術(shù)高速發(fā)展的信息社會(huì)或者后工業(yè)社會(huì)以來(lái)的知識(shí)大爆炸，還因?yàn)檫@種變遷并不總是依從人類的期望或人類的控制。人們開始意識(shí)到“人的生活，無(wú)論是為了個(gè)人，還是對(duì)于一般的共同體來(lái)說(shuō)，都不可能是歷史的命運(yùn)，只可能是技術(shù)成就、經(jīng)濟(jì)事業(yè)和政治社會(huì)難以預(yù)測(cè)的過程”，[20]（P63）而對(duì)確定性的過分迷信在現(xiàn)代社會(huì)里只能使人被自己抽象出的概念所奴役。當(dāng)上述種種為人們過去所無(wú)視或忽視的不確定性、復(fù)雜性和多樣性令人震驚地挖掘出來(lái)時(shí)，法的確定性理想從自信到懷疑，乃至最后批判的命運(yùn)也就不可避免了。
四、不確定性與重建法律確定性的努力
作為對(duì)包括確定性問題在內(nèi)的現(xiàn)代性問題的檢討，一種生成觀的人本主義思維開始出現(xiàn)。這種思維重過程而非實(shí)體，重存在而非本質(zhì)，主張生成是常新的、創(chuàng)造的和非預(yù)定的。于是，現(xiàn)代化被理解為一種過程，如貝克認(rèn)為，現(xiàn)代指社會(huì)轉(zhuǎn)變過程本身，而不是這種社會(huì)轉(zhuǎn)變所要達(dá)到的目標(biāo)，現(xiàn)代化不是指社會(huì)向某個(gè)特定的現(xiàn)代之境邁進(jìn)的轉(zhuǎn)變，而是指社會(huì)轉(zhuǎn)變始終開放著的過程本身，現(xiàn)代化顯得是在不斷革除社會(huì)痂皮，又不斷地在制造社會(huì)痂皮。[21]（P46）這種重建現(xiàn)代化的努力和嘗試以人的理性的有限性認(rèn)識(shí)為前提，對(duì)現(xiàn)代化持一種開放的、動(dòng)態(tài)的、發(fā)展的理解。如此一來(lái)，現(xiàn)代不再是我們所致力的完美之境，它雖仍具有權(quán)威性，但并不具有現(xiàn)代人在賦予它的那種可能導(dǎo)致意義的喪失、道德視野的退色、工具主義理性猖獗和自由的喪失等絕對(duì)或終極的話語(yǔ)意義，[22]（P12）而是呈現(xiàn)出在一定條件和范圍內(nèi)的相對(duì)性。
法的確定性在一定條件和范圍內(nèi)的相對(duì)性意味著不確定性的絕對(duì)性；也意味著我們所獲得的所謂法的確定性并不圓滿，它具有階段性和局限性，只能在有限的范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)和保證人們的確定生活；還意味著人類生活注定與不確定性共存，并永遠(yuǎn)與之博弈。正視和承認(rèn)這個(gè)現(xiàn)實(shí)，我們才能對(duì)隨時(shí)可能出現(xiàn)的不確定因素始終有清醒、充分地思想準(zhǔn)備，保有在一定范圍內(nèi)和條件下認(rèn)識(shí)和克服它的信心。由于持有人類能夠過一種大體上能夠確定的生活的信心，我們才能對(duì)法律調(diào)整做出相對(duì)客觀地評(píng)價(jià)，并在克服不確定性的過程中不斷地完善和發(fā)展法律。在這個(gè)意義上，過度強(qiáng)調(diào)法的確定性，盲目自信或過于夸大法的不確定性，否定任何確定的可能性都不利于人類生活的繼續(xù)發(fā)展?？傊?，在這個(gè)問題上持有一種相對(duì)的態(tài)度和立場(chǎng)并不會(huì)因此“減損法律確定性對(duì)西方繁榮所具有的重要意義”（哈耶克語(yǔ)），[9]（P264）更不會(huì)削減它對(duì)整個(gè)人類文明的意義。相反，它將有利于我們?cè)谥亟ǚǖ默F(xiàn)代化的努力中深入對(duì)法的確定性的理論探討和切實(shí)的制度建設(shè)，重塑法的確定性的權(quán)威。
其實(shí)，直面種種挑戰(zhàn)，以一種開放的態(tài)度和立場(chǎng)重建法的確定性的努力一直為實(shí)證主義或自然法的學(xué)者所嘗試。如哈特在批判現(xiàn)實(shí)主義的極端性時(shí)，從語(yǔ)言分析的角度入手。他認(rèn)為表述法律規(guī)則的語(yǔ)言的兩個(gè)特征分析，即意思中心（coreofmeaning）和開放結(jié)構(gòu)（opentexture）。在哈特看來(lái)，“在所有的經(jīng)驗(yàn)領(lǐng)域，不只是規(guī)則領(lǐng)域，都存在著一般語(yǔ)言所能提供的指引上的限度”。[7]（P126）在這個(gè)限度內(nèi)，語(yǔ)言所涵蓋的意思范圍是明確的，無(wú)須爭(zhēng)論和質(zhì)疑。但是，人類語(yǔ)言具有一般性的特征，法律語(yǔ)言尤其強(qiáng)調(diào)一般性。因此，無(wú)論我們?nèi)绾沃\求法律語(yǔ)言的明確，由于法律表述使用的是一般詞語(yǔ)，它就得付出邊界不明確的代價(jià)，即在它的外緣地帶，它的意思是不明確的。因此，哈特雖然承認(rèn)法律有相當(dāng)數(shù)量的不確定性，但認(rèn)為法律的不確定性是規(guī)則體系的一種邊緣現(xiàn)象，它大體上能為案件提供明確的結(jié)果。通過這種方式，哈特試圖馴化現(xiàn)實(shí)主義的不確定性命題。
德沃金則通過在司法理由和法律原則之間打楔子的方式來(lái)抵消關(guān)于不確定性的百衲被理論的力量。[18]（P305）德沃金認(rèn)為哈特規(guī)則分析模式是有局限性的，因?yàn)榉ü偻ǔ２⒉粌H僅就應(yīng)當(dāng)如何解釋規(guī)則或原則爭(zhēng)論不休，他們還爭(zhēng)論某一法官所引證的規(guī)則或原則本身究竟是不是規(guī)則或原則。[23]（P150）所以，法律實(shí)踐中的爭(zhēng)論不僅僅是語(yǔ)詞上的爭(zhēng)論更重要的是法律實(shí)際是什么的爭(zhēng)論。為了解決這個(gè)問題，德沃金把道德原則作為法的一部分，盡管它們?cè)谝恍?quán)威的法律文件中沒有明確地表達(dá)或沒有被那些無(wú)爭(zhēng)議的、明確的規(guī)則在適用過程中明確確認(rèn)。[16]（P212—213）雖然有學(xué)者批評(píng)說(shuō)，法律原則本身就是不確定的，它們有時(shí)是要通過人們的理解或討論才能確定，而且不排除人們有不同甚至相互矛盾的理解，如果這樣，推論結(jié)果的正確性和法律的確定性及可預(yù)測(cè)性就無(wú)法保證。對(duì)此，德沃金辯稱，如果認(rèn)為法律的確定性就是法律一望可知，那么現(xiàn)代社會(huì)不存在這種法律。但這并不意味著我們不能獲得唯一正確答案，因?yàn)闊o(wú)論是明確法律還是隱含法律，其根據(jù)如原則、政策、道德、普遍接受的信仰、學(xué)說(shuō)及觀念都基于相同的文化背景，人們完全可以知道或大致了解這些背景根據(jù)，并從中推論出具體的法律權(quán)利和義務(wù)。[24]（P143—144）也就是說(shuō)，德沃金想通過原則等維持法律在總體上的一致性，并在法院的判決結(jié)論中找到法律的“一個(gè)唯一正確的答案”。這既修正了對(duì)法的確定性的過于理想的確信，如法律的規(guī)定應(yīng)該總是明確和能夠被具體適用的以及法官的判決應(yīng)與法律的規(guī)定或先前判例保持一致；也表明他雖然提出法官的“創(chuàng)造性闡釋”的概念，但他與現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)的法律懷疑論是有區(qū)別的，最終是意圖捍衛(wèi)法的確定性。
總之，法的不確定性是現(xiàn)代法治必須面對(duì)的基本問題之一，對(duì)它的認(rèn)識(shí)和解決關(guān)乎法治走向及其未來(lái)。在法的確定性神話被消解的今天，當(dāng)法治大廈的基礎(chǔ)被試圖撼動(dòng)之時(shí)，如何在對(duì)非確定性充分理解和認(rèn)識(shí)的基礎(chǔ)上，正視人理性的有限性，擺正法的確定性的位置，恢復(fù)人們對(duì)法的確定性的信心，繼而重建法治的威信，仍然是我們所面臨的艱巨任務(wù)。
[注釋]①如古印度的《摩奴法典》第一卷第102條規(guī)定“為將婆羅門的義務(wù)與其他種姓的義務(wù)以適當(dāng)順序加以區(qū)分，生于自存神的摩奴特編纂了本法典?！倍谠缙诨浇谭ā赌ξ魇]》中，禁止性內(nèi)容就占了80％。關(guān)于古代阿拉伯法對(duì)義務(wù)規(guī)定的重視可參見王云霞、何戊中著：《東方法概述》，法律出版社，1993年第1版，第106頁(yè)。至于古代中國(guó)法，以刑為主的特征已經(jīng)是共識(shí)。
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[關(guān)鍵詞]中小企業(yè)；準(zhǔn)入法律制度；基本理論
[DOI]1013939/jcnkizgsc201552103
1中小企業(yè)準(zhǔn)入法律制度在中小企業(yè)法律體系中的地位
由于促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展涉及許多領(lǐng)域，中小企業(yè)法的內(nèi)容十分廣泛。在一般意義上，凡是涉及中小企業(yè)的立法，都可以稱之為中小企業(yè)法。我國(guó)有學(xué)者認(rèn)為，關(guān)于中小企業(yè)的立法有兩類性質(zhì)的法律。一是關(guān)于中小企業(yè)組織與活動(dòng)法，主要涉及中小企業(yè)的組織體系，中小企業(yè)的設(shè)立、中小企業(yè)的組織形式、中小企業(yè)的管理與運(yùn)營(yíng)等方面。二是主要規(guī)定國(guó)家對(duì)中小企業(yè)扶持政策的法律。后一類立法是專門為中小企業(yè)而制定，主要體現(xiàn)在國(guó)家的經(jīng)濟(jì)政策和產(chǎn)業(yè)政策。也有學(xué)者認(rèn)為，中小企業(yè)法不調(diào)整企業(yè)組織形態(tài)，具有明顯的政策傾向，帶有促進(jìn)法的性質(zhì)。中小企業(yè)法在狹義上是指國(guó)家扶持與引導(dǎo)中小企業(yè)的法律，但在廣義上還包括反壟斷法的一些內(nèi)容。我國(guó)中小企業(yè)法也是一個(gè)非常廣闊的領(lǐng)域，不但包括規(guī)范中小企業(yè)準(zhǔn)入、運(yùn)行、退出法律，而且包括專門促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展的法律。兩方面的中小企業(yè)制度盡管表現(xiàn)方式各異，但卻是任何一個(gè)國(guó)家中小企業(yè)發(fā)展不可或缺的。
中小企業(yè)準(zhǔn)入法律作為中小企業(yè)法的重要組成部分，在我國(guó)完善中小企業(yè)準(zhǔn)入立法是由我國(guó)中小企業(yè)的發(fā)展?fàn)顩r、我國(guó)中小企業(yè)立法的缺陷等原因決定的。所以中小企業(yè)準(zhǔn)入立法作為規(guī)定中小企業(yè)的法律形態(tài)、資本制度、登記規(guī)制程序等問題的法律規(guī)范，和企業(yè)法的關(guān)系十分密切。中小企業(yè)準(zhǔn)入立法是在我國(guó)企業(yè)立法落后、各種法律形態(tài)的中小企業(yè)發(fā)展不均衡的情況下針對(duì)中小企業(yè)更好的進(jìn)入市場(chǎng)的一種制度安排。
雖然中小企業(yè)促進(jìn)法是各國(guó)扶持、保護(hù)中小企業(yè)發(fā)展的重要法律，其內(nèi)容不涉及中小企業(yè)的設(shè)立、組織形式等具體問題。但從扶持或促進(jìn)中小企業(yè)的發(fā)展看，也不能不從中小企業(yè)的設(shè)立開始，也必須涉及中小企業(yè)的運(yùn)行、退出等問題。而中小企業(yè)促進(jìn)法涉及的中小企業(yè)設(shè)立等內(nèi)容，與企業(yè)組織法的內(nèi)容不同，中小企業(yè)的設(shè)立仍然要按企業(yè)法規(guī)定的條件和程序進(jìn)行，這就是中小企業(yè)準(zhǔn)入法律制度要解決的問題。只有建立合理、完善的中小企業(yè)市場(chǎng)準(zhǔn)入制度，才能為中小企業(yè)進(jìn)入市場(chǎng)提供更多的機(jī)會(huì)。因此，中小企業(yè)準(zhǔn)入法律制度為中小企業(yè)立法奠定了堅(jiān)實(shí)的法律基礎(chǔ)，也是中小企業(yè)法律制度中的前提和基礎(chǔ)。
2中小企業(yè)準(zhǔn)入法律制度的性質(zhì)及內(nèi)容
關(guān)于中小企業(yè)法的性質(zhì)，并沒有在世界范圍內(nèi)取得一致意見，不同的國(guó)家基于其經(jīng)濟(jì)政策和法律傳統(tǒng)的考慮，對(duì)中小企業(yè)法性質(zhì)的認(rèn)識(shí)也不相同。在美國(guó)，由于自由經(jīng)濟(jì)的觀念根深蒂固，美國(guó)的法律側(cè)重于通過中小企業(yè)法防止壟斷和消除經(jīng)濟(jì)的不平等。美國(guó)的政府、立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)構(gòu)認(rèn)為必須從維護(hù)自由競(jìng)爭(zhēng)的經(jīng)濟(jì)制度高度去認(rèn)識(shí)和解決中小企業(yè)的問題。美國(guó)《小企業(yè)法》第二章規(guī)定了“扶持和保護(hù)小企業(yè)”的目的在于“保護(hù)自由競(jìng)爭(zhēng)”。由此可見，美國(guó)的中小企業(yè)法的目的在于維護(hù)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序，有“市場(chǎng)管理法”的含義，在大的視角下屬于經(jīng)濟(jì)法的范疇。日本的主流觀點(diǎn)認(rèn)為中小企業(yè)法就是產(chǎn)業(yè)政策法的重要組成部分，是與反壟斷法、產(chǎn)業(yè)法、產(chǎn)業(yè)振興法等并列的日本經(jīng)濟(jì)法的重要內(nèi)容。
在中國(guó)目前有兩種代表性觀點(diǎn)，一是史際春教授認(rèn)為“中小企業(yè)法是國(guó)家旨在保護(hù)、扶持和引導(dǎo)、限制中小企業(yè)的法。從表面上看，中小企業(yè)法似乎屬于經(jīng)濟(jì)組織法、市場(chǎng)主體法意義上的企業(yè)法范疇，但實(shí)質(zhì)上中小企業(yè)法徒有企業(yè)法之名而無(wú)企業(yè)法之實(shí)。中小企業(yè)法不調(diào)整企業(yè)組織形態(tài)，一般不涉及企業(yè)的設(shè)立、組織機(jī)構(gòu)、運(yùn)作機(jī)制、解散和清算等，具有明顯的政策傾向性，帶有促進(jìn)法的性質(zhì)?！倍沁€有一些學(xué)者認(rèn)為，中小企業(yè)法具有綜合性，即從法律層面上看首先是憲法，它是中小企業(yè)立法的基石，是第一層次；其次，是我國(guó)的《公司法》、《合伙企業(yè)法》、《獨(dú)資企業(yè)法》等規(guī)定中小企業(yè)法律形態(tài)，這是民商法層次上的中小企業(yè)法，是第二層次；最后是為促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展專門針對(duì)中小企業(yè)的立法，如《中小企業(yè)促進(jìn)法》這是經(jīng)濟(jì)法層次上的中小企業(yè)法，是第三層次。我認(rèn)為根據(jù)我國(guó)中小企業(yè)發(fā)展的現(xiàn)狀和中小企業(yè)立法的情況，國(guó)家為了保護(hù)和促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展，綜合運(yùn)用各種法律政策手段，提供法律制度的支持，使中小企業(yè)法的保護(hù)范圍日益擴(kuò)大，所以應(yīng)從廣義上理解中小企業(yè)法，中小企業(yè)法不僅屬于民商法，還屬于經(jīng)濟(jì)法的范疇。而中小企業(yè)準(zhǔn)入法律制度更側(cè)重于民商法的范疇，是我國(guó)民商法的重要內(nèi)容。
3中小企業(yè)準(zhǔn)入法律制度的內(nèi)容
中小企業(yè)市場(chǎng)準(zhǔn)入法律制度，是有關(guān)國(guó)家和政府準(zhǔn)許中小企業(yè)進(jìn)入市場(chǎng)，從事商品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)條件和程序規(guī)則的各種制度和規(guī)范的總稱。它是商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定歷史階段，隨著市場(chǎng)對(duì)人類生活的影響范圍和程度日益拓展和深化，為了保護(hù)社會(huì)公共利益的需要而逐步建立和完善的。目前各國(guó)中小企業(yè)準(zhǔn)入制度一般規(guī)定在民商法的有關(guān)規(guī)范中，雖然各國(guó)規(guī)定有所差別，但總體而言，主要包括以下內(nèi)容。
（1）中小企業(yè)的法律形態(tài)。作為市場(chǎng)主體重要組成部分的中小企業(yè)，進(jìn)入市場(chǎng)必然要選擇法律設(shè)定的形態(tài)。所謂中小企業(yè)法律形態(tài)是指法律規(guī)定的按企業(yè)責(zé)任形式或按企業(yè)所有制形式劃分的基本形態(tài)。中小企業(yè)準(zhǔn)入的基本形態(tài)，主要是按照企業(yè)的責(zé)任形式來(lái)確立的，具體表現(xiàn)為有限責(zé)任形態(tài)、有限和無(wú)限混合的責(zé)任形態(tài)、無(wú)限責(zé)任形態(tài)，相應(yīng)的由《公司法》、《合伙企業(yè)法》、《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》等法律進(jìn)行規(guī)制。中小企業(yè)法定設(shè)立成本和運(yùn)行成本，決定了現(xiàn)實(shí)法律形態(tài)中，個(gè)人獨(dú)資企業(yè)數(shù)量最多，有限責(zé)任公司存續(xù)最長(zhǎng)，合伙企業(yè)數(shù)量少且存在時(shí)間最短。我國(guó)除了存在以上法律形態(tài)外，還存在以所有制為標(biāo)準(zhǔn)劃分的企業(yè)形態(tài)，即國(guó)有企業(yè)、集體企業(yè)、私營(yíng)企業(yè)、三資企業(yè)、聯(lián)營(yíng)企業(yè)等形態(tài)。中小企業(yè)準(zhǔn)入法律制度有利于以國(guó)家法律的形式將市場(chǎng)主體的行為方式予以確定，規(guī)范了中小企業(yè)的基本法律形態(tài)問題，使中小企業(yè)進(jìn)入市場(chǎng)有明確的法律依據(jù)，從而先確定適合自己發(fā)展的法律形態(tài)。
（2）注冊(cè)資本的規(guī)章制度。中小企業(yè)的資本制度是中小企業(yè)進(jìn)入市場(chǎng)的最基本條件之一，中小企業(yè)資本不僅涉及股東債權(quán)人的利益，而且關(guān)系到交易秩序和交易安全，決定企業(yè)設(shè)立成本高低，直接影響投資者的信心和投資決策，是衡量一個(gè)國(guó)家經(jīng)濟(jì)環(huán)境良好的指標(biāo)之一。注冊(cè)資本制度中，核心內(nèi)容就是法定最低注冊(cè)資本額的規(guī)定，尤其是公司法對(duì)注冊(cè)資本有明確的規(guī)定。
（3）中小企業(yè)登記規(guī)制程序。一個(gè)中小企業(yè)如果只具有法律規(guī)定的形態(tài)及條件，還不能進(jìn)入市場(chǎng)，需要經(jīng)過法律規(guī)定的登記程序才能成為市場(chǎng)主體，所以企業(yè)登記制度也是中小企業(yè)準(zhǔn)入法律規(guī)范的不可缺少的組成部分。
（4）中小企業(yè)的組織形式。它是指中小企業(yè)各種法律形態(tài)中所包含的具體形式，在公司制法律形態(tài)中有無(wú)限公司、有限責(zé)任公司、股份有限公司、兩合公司等形式，在合伙制法律形態(tài)有無(wú)限合伙、有限合伙等形式。這些眾多的企業(yè)組織形式為中小企業(yè)進(jìn)入市場(chǎng)提供了更多的選擇，有利于中小企業(yè)采用最有效的形式進(jìn)行發(fā)展。
參考文獻(xiàn)：
針對(duì)上述問題，同時(shí)顧及制度的穩(wěn)定和延續(xù)，我們應(yīng)沿用現(xiàn)有學(xué)位論文收藏體系，同時(shí)在以下幾方面進(jìn)行完善。
1.1增加電子本學(xué)位論文呈繳的規(guī)定
電子本學(xué)位論文的收繳已經(jīng)行先于法，近10年間很多單位已做了這項(xiàng)工作。目前需要從國(guó)家層面對(duì)電子本論文的收繳、保存、利用等問題做統(tǒng)一規(guī)范。很多高校都已建立學(xué)位論文遠(yuǎn)程提交系統(tǒng)，畢業(yè)生登錄系統(tǒng)填寫論文信息并提交電子本論文全文。而學(xué)位授予單位尚未向國(guó)家法定收藏機(jī)構(gòu)提交論文電子本。全國(guó)學(xué)位論文電子本收繳系統(tǒng)的建立可以將現(xiàn)有各學(xué)位授予單位的論文提交系統(tǒng)整合，制定元數(shù)據(jù)標(biāo)準(zhǔn)和數(shù)據(jù)交換規(guī)范，建立統(tǒng)一檢索共享平臺(tái)。論文全文由各單位保存，法定收藏機(jī)構(gòu)作備份。此方式避免重復(fù)提交，節(jié)省存儲(chǔ)空間，難度在于需要整合現(xiàn)有的提交系統(tǒng)，解決不同系統(tǒng)之間的數(shù)據(jù)收割、兼容等問題。另外，論文全文分散保存在各單位，收全率和受損率不好控制，必須要借助法規(guī)的強(qiáng)制性來(lái)加強(qiáng)監(jiān)管。學(xué)位論文應(yīng)包含必備的特殊字段，具體包括題名、作者、導(dǎo)師、院系、學(xué)號(hào)、學(xué)位類別、學(xué)位級(jí)別、所屬一級(jí)學(xué)科、二級(jí)學(xué)科、研究方向、關(guān)鍵詞、中英文摘要、參考文獻(xiàn)、全文等。論文全文格式直接影響其長(zhǎng)期保存和有效利用，但由于各個(gè)學(xué)科專業(yè)情況不同，標(biāo)準(zhǔn)格式不能單一化。目前通用格式是PDF，因其兼容性強(qiáng)，且可以采用技術(shù)手段限制對(duì)文本內(nèi)容的復(fù)制，從而起到版權(quán)保護(hù)的作用。（1）學(xué)位論文應(yīng)提交答辯的最終版本，和紙本論文內(nèi)容一致。（2）畢業(yè)生向?qū)W位授予單位提交電子本一份，國(guó)家法定收藏機(jī)構(gòu)應(yīng)異地備份學(xué)位論文數(shù)據(jù)，以防止數(shù)據(jù)受損丟失。
1.2增加學(xué)位論文版權(quán)保護(hù)方面的規(guī)定
建議在學(xué)位論文中增加版權(quán)聲明頁(yè)，聲明中首先要明確其版權(quán)歸屬，從而減少糾紛，方便日后的版權(quán)使用授權(quán)等行為的實(shí)施。其次，聲明中必須明確版權(quán)人擁有版權(quán)法規(guī)定的全部版權(quán)權(quán)利，包括發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、復(fù)制權(quán)、匯編權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等，神圣不可侵犯。學(xué)位論文的商業(yè)出版授權(quán)書應(yīng)和學(xué)位授予單位的非營(yíng)利性使用授權(quán)進(jìn)行區(qū)分，不能借助于后者的行政影響力。商業(yè)開發(fā)主體在取得授權(quán)時(shí)必須明確告知版權(quán)人：使用主體是誰(shuí)、使用方式如何、支付報(bào)酬的數(shù)量與方式等，不能搭行政便車，影響版權(quán)人的真實(shí)意思表達(dá)。法定收藏機(jī)構(gòu)的非營(yíng)利性使用也可以通過授權(quán)書來(lái)確定。如果有超出合理使用范圍的使用，必須另作明確約定，不能借助行政權(quán)力而侵犯作者依法享有的版權(quán)利益。
1.3增加學(xué)位論文合理使用的規(guī)定
根據(jù)《著作權(quán)法》第22條，合理使用的要件之一是“已發(fā)表作品”［9］，而學(xué)位論文多數(shù)不是版權(quán)法意義上的“已發(fā)表作品”，那么如何適用合理使用呢？呈繳本制度實(shí)質(zhì)上是保證知識(shí)和信息的積累，滿足公民獲取信息的權(quán)利。而合理使用的立法目的在于通過對(duì)版權(quán)設(shè)定必要限制，保障公民基本合理的使用。二者的本質(zhì)是契合的。所以，法定收藏機(jī)構(gòu)為保存版本而復(fù)制學(xué)位論文，或出于學(xué)習(xí)、科研需要將學(xué)位論文編目后陳列于閱覽室供讀者閱覽、查詢，適當(dāng)將學(xué)位論文納入館際交流等，而且不以營(yíng)利為目的，則屬于合理使用范圍。另外，為有效管理學(xué)位論文，法定收藏單位對(duì)其進(jìn)行匯編，特別是電子本論文的匯編是很有必要的。所以，應(yīng)賦予法定收藏單位匯編權(quán)。但需注意，呈繳本的合理使用和匯編都不能毫無(wú)限制。其利用不能造成學(xué)位論文的大規(guī)模傳播，不能影響論文的其他版權(quán)利益。從平衡版權(quán)人和用戶利益的角度考慮，紙本學(xué)位論文應(yīng)在本機(jī)構(gòu)范圍內(nèi)提供閱覽、有限復(fù)制、非外借流通等服務(wù)。匯編而成的數(shù)據(jù)庫(kù)只能在指定場(chǎng)所的設(shè)備上檢索、查閱，同時(shí)，法定收藏單位必須通過必要的技術(shù)措施，限制論文的下載、復(fù)制、打印等操作，防止其規(guī)?；瘮U(kuò)散?；诜ǘㄊ詹刂贫全@得的學(xué)位論文，及由此開發(fā)的數(shù)據(jù)庫(kù)不能用于商業(yè)用途。
1.4對(duì)相關(guān)權(quán)益人的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償問題
一般出版物呈繳的補(bǔ)償對(duì)象主要是出版社，而學(xué)位論文呈繳的補(bǔ)償對(duì)象應(yīng)為學(xué)位論文版權(quán)人和法定收藏單位。第一，作者一般要上交論文3～5本，每本論文的花費(fèi)在幾十至上百元。學(xué)位論文版權(quán)人在上繳論文時(shí)，論文一般都沒有出版，作者還沒有享受到版權(quán)利益。所以論文制作費(fèi)對(duì)學(xué)生而言是一個(gè)負(fù)擔(dān)，應(yīng)對(duì)此做出適當(dāng)補(bǔ)償。第二，法定收藏單位面對(duì)日益增多的學(xué)位論文，需要付出相當(dāng)?shù)娜肆?、物力和?cái)力才能保證學(xué)位論文法定呈繳制度的順利實(shí)施，這需要國(guó)家給予一定的經(jīng)費(fèi)支持才能得以實(shí)現(xiàn)。對(duì)相關(guān)權(quán)益人進(jìn)行經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，那么錢從何來(lái)？現(xiàn)實(shí)又合理的辦法就是由國(guó)家建立專門的呈繳本補(bǔ)償經(jīng)費(fèi)，用公共資金來(lái)保證制度的運(yùn)行［3］。因?yàn)閷W(xué)位論文呈繳制度是保存國(guó)家文化、保障全民信息獲取權(quán)的公益制度，那么自然應(yīng)該用公共資金來(lái)保障其實(shí)施。
1.5各方權(quán)利和義務(wù)之規(guī)定
學(xué)位論文呈繳方、受繳方在論文呈繳、接收、管理、利用等環(huán)節(jié)的權(quán)利、義務(wù)規(guī)定應(yīng)作如下明確：學(xué)位論文呈繳方享有論文版權(quán)，并享有呈繳本處理情況知情權(quán)、侵權(quán)賠償權(quán)等。同時(shí)，呈繳方必須保證其論文不侵犯他人版權(quán)，否則侵權(quán)責(zé)任自負(fù)。受繳方享有以下權(quán)利：一是對(duì)論文紙本呈繳本和電子本不享有版權(quán)，僅享有物權(quán)；二是可以保存為目的，采用適當(dāng)?shù)氖侄螐?fù)制、匯編呈繳本；三是可以在法律允許的范圍內(nèi)合理使用學(xué)位論文呈繳本。受繳方須承擔(dān)的義務(wù)：一是應(yīng)采取相應(yīng)措施保證呈繳本的長(zhǎng)久保存；二是應(yīng)提供必要的場(chǎng)地、設(shè)備，保證用戶對(duì)呈繳本的利用；三是應(yīng)采取相應(yīng)措施和技術(shù)手段，防止論文呈繳本的大規(guī)模使用，避免對(duì)論文版權(quán)權(quán)益造成侵害。
2學(xué)位論文的特殊處理
[論文關(guān)鍵詞]病案管理重要性問題建議
[論文摘要]探討病案管理工作的重要性，指出目前病案管理工作中存在的普遍問題，并提出提高病案管理工作的幾點(diǎn)建議。
一、病案管理的重要性
（一）有助于醫(yī)療糾紛的裁決
當(dāng)發(fā)生醫(yī)療糾紛時(shí)，司法鑒定主要依據(jù)病案記載的內(nèi)容和其他材料，法庭相信的也只是病案記載的內(nèi)容，其他證明材料和法醫(yī)的鑒定文書，因此病歷作為醫(yī)療糾紛鑒定的重要文件，為了保護(hù)醫(yī)務(wù)人員的合法權(quán)益，司法機(jī)關(guān)在對(duì)醫(yī)療糾紛進(jìn)行調(diào)查和對(duì)醫(yī)療事件鑒定的時(shí)候往往病案就是原始記錄而真實(shí)的具體的證據(jù)，在法律上具有有效的證據(jù)材料。
（二）有助于醫(yī)療保險(xiǎn)的實(shí)施
建立和完善醫(yī)療保險(xiǎn)制度是現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展的一項(xiàng)重要的工作。目前我國(guó)日益增多的保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)一步也離不開病案，保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)在支付醫(yī)療保險(xiǎn)費(fèi)時(shí)首先要檢查醫(yī)院的處方和收費(fèi)清單，對(duì)于一些重大的檢查和貴重藥品的使用，還需要檢查報(bào)告證件，客觀病歷復(fù)印件，門診做CT或拍片必須要門診病歷和診斷書，如果既往史記載過有一些不允許的慢性病或者肝炎、糖尿病、結(jié)核病等等。
（三）有助于法律監(jiān)督與保障
病案是疾病發(fā)生發(fā)展和就醫(yī)診治過程的全部記錄，具有科學(xué)研究和醫(yī)療病史的證據(jù)；以事實(shí)為準(zhǔn)病案可以為法院提供法律責(zé)任的鐵證或仲裁機(jī)構(gòu)解決糾紛的權(quán)威性文件，還可以提供人身賠償案件受害人、刑事傷害案件被害人、工傷案件的傷殘鑒定和交通事故引起的法醫(yī)鑒定等方面，為當(dāng)事人提供合法權(quán)益性得到保護(hù)的證明材料。
（四）有助于提高醫(yī)療和科研
病案是醫(yī)療、科研的重要信息和現(xiàn)代醫(yī)學(xué)的法定文件。完整的病案可以為臨床醫(yī)師提供完善的醫(yī)療信息，有利于提高醫(yī)療質(zhì)量，有利于為患者提供全面的后繼治療。因此，病案在科研方面的作用是研究人員通過既往發(fā)生的病例進(jìn)行分析總結(jié)經(jīng)驗(yàn)找出某些疾病發(fā)生變化診治的過程，提高醫(yī)療水平，促進(jìn)診療技術(shù)發(fā)展和藥物更新推動(dòng)醫(yī)學(xué)科學(xué)的進(jìn)步。
二、病案管理工作存在的問題
（一）醫(yī)務(wù)人員病案責(zé)任意識(shí)不強(qiáng)
病案是具有法律效力的文本，但是在《條例》與《規(guī)范》頒布前，病案應(yīng)用于法律的有關(guān)問題一直沒有引起人們的重視，相當(dāng)數(shù)量的醫(yī)務(wù)人員不了解自己所肩負(fù)的法律責(zé)任；部分病案質(zhì)量意識(shí)淡薄，存在對(duì)病案質(zhì)量不以為然的態(tài)度，記錄不及時(shí)、內(nèi)容不完整、不全面，嚴(yán)重影響病案在醫(yī)療糾紛司法鑒定中的應(yīng)用效果；還有些醫(yī)務(wù)人員在病歷工作中的行為與病案要求的客觀性、真實(shí)性、完整性存在差距。所有這些都嚴(yán)重影響了病案的質(zhì)量。
（二）病案遺失現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生
有的醫(yī)生需要借閱再次入院病人的舊病案時(shí)，隨便差使實(shí)習(xí)生或進(jìn)修醫(yī)生到病案室借用，更有甚者請(qǐng)病人或家屬來(lái)借；有的實(shí)習(xí)醫(yī)生、進(jìn)修醫(yī)生為上級(jí)醫(yī)生代借病案或互相傳閱，調(diào)動(dòng)科室后，病案未及時(shí)歸還；有些病人乘醫(yī)護(hù)人員不注意，在出院時(shí)自行拿走病案；有些病人要求復(fù)印出院病歷和檢查單時(shí)，未能如數(shù)返還等，致使病案全部丟失或部分丟失，這些都增加病案管理工作難度。
（三）病案管理人員不足，業(yè)務(wù)素質(zhì)不高
隨著病歷數(shù)量的不斷增多，病案管理人員明顯不足，致使病案管理人員僅能忙于應(yīng)付日常工作，無(wú)暇顧及病案信息的開發(fā)利用。而且我國(guó)在病案管理教育方面落后，設(shè)置此專業(yè)課程的高等學(xué)府很少，所以目前的病案管理人員大多由其他專業(yè)改行而來(lái)，雖然這些病案管理人員具有一定的醫(yī)學(xué)或護(hù)理專業(yè)理論，但缺乏一套系統(tǒng)的、規(guī)范的病案管理知識(shí)和技能，不利于病案管理工作的發(fā)展。
（四）編碼問題
如醫(yī)務(wù)人員或病案管理人員工作疏忽，則易造成入院病人編號(hào)混亂，一個(gè)病人多個(gè)編號(hào)，導(dǎo)致同一個(gè)病員住院病案存放在多處位置，既不利于對(duì)病人病情的長(zhǎng)期監(jiān)控，也不利于地方流行病學(xué)調(diào)查及科研教學(xué)等。
三、提高病案管理工作的幾點(diǎn)建議
（一）加強(qiáng)病案管理人員的素質(zhì)培養(yǎng)
病案管理是一門涉及多學(xué)科的邊緣學(xué)科，病案管理人員也不再是一個(gè)單純的保管者．而應(yīng)該是隨著醫(yī)學(xué)科學(xué)技術(shù)的發(fā)展來(lái)研究病案管理專業(yè)新技術(shù)．不斷提高管理水平的病案管理研究人員和科技工作者。因此，病案管理人員不僅具有一定工作能力、文化水平，還應(yīng)掌握比較全面的醫(yī)學(xué)科學(xué)知識(shí)、管理科學(xué)知識(shí)、電子計(jì)算機(jī)知識(shí)等；此外，病案管理人員還應(yīng)能夠?qū)Σ“感畔⑦M(jìn)行加工匯編，配合科研需求，開發(fā)各類病種資料的編研．從而達(dá)到有效地開發(fā)利用病案資源的目的。因此，提高病案管理人員的整體素質(zhì)是一項(xiàng)任重道遠(yuǎn)的艱巨工作。
（二）規(guī)范病案管理過程
首先是要完善制度、規(guī)范行為。加強(qiáng)病案管理是一個(gè)系統(tǒng)管理過程，必須按照有關(guān)法律法規(guī)的要求并結(jié)合單位實(shí)際，制定與病歷的記錄、醫(yī)務(wù)人員保存、傳遞、利用、病案建立、保管、查閱、復(fù)制利用相對(duì)應(yīng)的可行性規(guī)章制度和有關(guān)提供服務(wù)的具體程序，做到有法可依、有章可循。其次，要強(qiáng)化源頭管理。建立完善的質(zhì)控體系，在集中統(tǒng)一管理原則下分級(jí)分專業(yè)負(fù)責(zé)，實(shí)施考核獎(jiǎng)懲制度，從掛號(hào)、住院、收費(fèi)處開始到門診、急診、住院科室，確保病案合格率，只有切實(shí)抓好源頭管理，輸出無(wú)缺陷，才能保障高質(zhì)量的病案質(zhì)量。最后要健全病案建立的管理。病案的建立是指病案資料的收集、整理、編號(hào)、裝訂、登記、歸檔和排列、編制索引的過程。病案管理人員要及時(shí)查收每一份病歷，發(fā)現(xiàn)缺陷及時(shí)通知科室并兌現(xiàn)獎(jiǎng)懲措施，按規(guī)定順序整理編碼、裝訂成冊(cè)、編號(hào)排存、上架并確保病案完整；建立姓名索引、日期索引、疾病索引等索引工具；建立現(xiàn)案供應(yīng)登記、借閱登記、科研教學(xué)病案閱覽登記和入、出院病案登記等登記工具，便于查閱又確保萬(wàn)無(wú)一失。
（三）推進(jìn)病案管理信息化
于陸一
（哈爾濱師范大學(xué)公共英語(yǔ)教研部，哈爾濱 150001）
[摘 要]在大學(xué)英語(yǔ)課堂中，詞匯教學(xué)是英語(yǔ)教學(xué)中的重要環(huán)節(jié)。近年來(lái)，商務(wù)英語(yǔ)詞匯越來(lái)越占據(jù)著舉足輕重的地位，它是實(shí)用性和專業(yè)性都很強(qiáng)的應(yīng)用性語(yǔ)言。商務(wù)英語(yǔ)詞匯有著明顯的特殊性，本文從術(shù)語(yǔ)性、書面性、簡(jiǎn)潔性等方面來(lái)闡述其詞匯的特殊性以及大學(xué)商務(wù)英語(yǔ)課堂中詞匯方面的教學(xué)方法。
[關(guān)鍵詞]商務(wù)英語(yǔ)；詞匯教學(xué)；特殊性；實(shí)用性；教學(xué)方法
一、大學(xué)商務(wù)英語(yǔ)詞匯的概念
詞匯是語(yǔ)言的三大要索之一，是語(yǔ)言的基本材料。詞匯對(duì)于語(yǔ)言，就像磚瓦對(duì)于房屋一樣重要。人類的思維活動(dòng)是借助于詞匯進(jìn)行的，人類的思想交流也主要通過詞匯及由詞構(gòu)成的句子來(lái)實(shí)現(xiàn)的。因此，詞匯教學(xué)一向是英語(yǔ)教學(xué)的重要環(huán)節(jié)?！独饰恼Z(yǔ)言教學(xué)與應(yīng)用語(yǔ)言學(xué)詞典》把商務(wù)英語(yǔ)定義為“專門用途英語(yǔ)”（ ESP： English for Specific Purpose）的一個(gè)分支?！皩ｉT用途英語(yǔ)”分為兩類：一類是帶有學(xué)術(shù)目的的英語(yǔ)，指用以完成學(xué)業(yè)或進(jìn)行學(xué)術(shù)研究、交流所使用的英語(yǔ)，其學(xué)術(shù)性較強(qiáng)；另一類是帶有職業(yè)目的的英語(yǔ)，指從事某一行業(yè)工作所使用的英語(yǔ)。商務(wù)英語(yǔ)是實(shí)用性和專業(yè)性都很強(qiáng)的應(yīng)用性語(yǔ)言，當(dāng)然屬于后者。
二、大學(xué)商務(wù)英語(yǔ)詞匯的特點(diǎn)
商務(wù)英語(yǔ)詞匯不僅具有日常英語(yǔ)詞匯的一般特點(diǎn)，而且具有自身專業(yè)性的特點(diǎn)。本章從術(shù)語(yǔ)性、簡(jiǎn)潔性、書面性等方面來(lái)剖析商務(wù)英語(yǔ)詞匯的特點(diǎn)。
（一） 術(shù)語(yǔ)性
術(shù)語(yǔ)是指某門學(xué)科中的專門用語(yǔ)，即在某一學(xué)科、某一領(lǐng)域或某一行業(yè)中的專用詞匯。商務(wù)英語(yǔ)屬于應(yīng)用性語(yǔ)言學(xué)科，它涉及的范圍十分廣泛，如國(guó)際貿(mào)易、營(yíng)銷、經(jīng)濟(jì)、物流、金融等多個(gè)領(lǐng)域，其中每個(gè)領(lǐng)域都有自己的專業(yè)術(shù)語(yǔ)，如：國(guó)際貿(mào)易行業(yè)：import quota（進(jìn)口配額），term bill（遠(yuǎn)期匯票），Letter of Guarantee（銀行保函），F(xiàn)ree on Board（離岸價(jià)）。經(jīng)濟(jì)行業(yè)：corporate charter（公司章程），economic lot size（經(jīng)濟(jì)批量），capital goods（資本貨物）。
（二） 簡(jiǎn)潔性
商務(wù)英語(yǔ)最顯著的語(yǔ)言特點(diǎn)就是簡(jiǎn)潔，防止過多的信息造成意思上的含糊不清。因此我們?cè)诜g時(shí)候也要力求語(yǔ)言的簡(jiǎn)潔明了，這里的簡(jiǎn)潔不是說(shuō)表達(dá)更少的信息，而是要用更少的詞或句子在不損害理解的基礎(chǔ)上表達(dá)更多的信息，舉例說(shuō)明： Documents against payment付款交單Freight forward運(yùn)費(fèi)到付In your favor以你方為受益人Backlog of order尚為交付的訂單
（三） 書面性
商務(wù)文體屬于正式文體，商務(wù)文本中常常使用一些表意清楚的書面詞語(yǔ)。所謂的書面語(yǔ)指的就是“大詞”，常見于商務(wù)合同文本、法律文件、條約、公函等，以顯莊重、嚴(yán)肅。冷僻用詞代替日常用詞
例 如：The Agreement shall automatically terminate upon the bankruptcy or insolvency of either of the parties hereto.（用terminate代替end）復(fù)雜的介詞短語(yǔ)代替口語(yǔ)化介詞
例如：Cash in advance ties up the buyer' s capital prior to receipt of the goods or services.（用prior to代替before） 比較常用的書面性介詞短語(yǔ)有：with a view to （with the aim of）， with respect to（concerning），in line with（according to），with reference to（about； in connection with），for the purpose of（for）等。
三、大學(xué)商務(wù)英語(yǔ)詞匯教學(xué)的方法
商務(wù)英語(yǔ)作為一門實(shí)用性很強(qiáng)的交際英語(yǔ)，在長(zhǎng)期的國(guó)際商務(wù)活動(dòng)中形成了一系列的術(shù)語(yǔ)、套語(yǔ)與縮略語(yǔ)，以提高商務(wù)交際活動(dòng)的效率。下面本文將逐一對(duì)其進(jìn)行研究。第一，術(shù)語(yǔ)的翻譯方法。商務(wù)英語(yǔ)的術(shù)語(yǔ)詞匯大多是固定的，一個(gè)術(shù)語(yǔ)只表達(dá)一個(gè)概念，同一個(gè)概念只用一個(gè)術(shù)語(yǔ)來(lái)表達(dá)，往往借助商務(wù)專業(yè)詞典就能譯出。如：import quota（進(jìn)口配額），term bill（遠(yuǎn)期匯票）等。第二，套語(yǔ)的翻譯方法。在長(zhǎng)期的國(guó)際商務(wù)活動(dòng)中，商務(wù)英語(yǔ)形成了一系列的程式化用語(yǔ)，以提高商務(wù)交際活動(dòng)的效率，譯者應(yīng)牢記常用的套語(yǔ)。第三，縮略語(yǔ)翻譯方法。商務(wù)英語(yǔ)詞匯中存在著大量縮略語(yǔ)，為了準(zhǔn)確翻譯好縮略語(yǔ)，譯者要參考縮略語(yǔ)的構(gòu)成方法進(jìn)行翻譯?？s略語(yǔ)一般采取名詞、動(dòng)詞、副詞、形容詞等實(shí)詞的首字母，虛詞可以忽略。此外，譯者還應(yīng)根據(jù)上下文，參考縮略詞前后搭配詞語(yǔ)，在句中語(yǔ)法功能以及所處的位置進(jìn)行翻譯。
四、結(jié)語(yǔ)
商務(wù)英語(yǔ)是實(shí)用性和專業(yè)性都很強(qiáng)的應(yīng)用性語(yǔ)言，商務(wù)英語(yǔ)詞匯也有著明顯的特殊性。這種特殊性一方面表現(xiàn)在商務(wù)英語(yǔ)詞匯中存在著大量的術(shù)語(yǔ)、套語(yǔ)和縮略語(yǔ)。另一方面，商務(wù)英語(yǔ)中還存在著大量的普通詞匯，這些詞的使用靈活，在不同的專業(yè)領(lǐng)域或用在不同的上下文中，其表達(dá)的意義也不同。因此，對(duì)于大學(xué)商務(wù)詞匯教學(xué)，要注重生動(dòng)、形象、活潑原則，力戒呆板、枯燥、乏味，通過生動(dòng)的課堂教學(xué)，不斷激發(fā)學(xué)生的語(yǔ)言興趣，切實(shí)做到在正確理解詞匯和掌握詞匯的基礎(chǔ)上準(zhǔn)確地把握全文，既知其然，又知其所以然。
本論文為項(xiàng)目研究成果，項(xiàng)目編號(hào)：12522130；12522148
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論文關(guān)鍵詞：地方特色，英語(yǔ)翻譯，課程建設(shè)
1．引言
從嚴(yán)格的意義上來(lái)說(shuō)，外語(yǔ)界存在著教學(xué)翻譯與翻譯教學(xué)之區(qū)別，前者僅指外語(yǔ)教學(xué)中以翻譯促進(jìn)外語(yǔ)的掌握，翻譯僅是外語(yǔ)學(xué)習(xí)中的部分目標(biāo)，而后者則特指英語(yǔ)翻譯專業(yè)教學(xué)，即翻譯本身就是外語(yǔ)學(xué)習(xí)的最終目標(biāo)之一。[1]本論文中取翻譯側(cè)重于前者，但兼顧后者，即把翻譯教學(xué)當(dāng)作英語(yǔ)專業(yè)中貫穿始終的語(yǔ)言學(xué)習(xí)活動(dòng)（包括其中的翻譯課程）來(lái)看待。
長(zhǎng)期以來(lái)，翻譯只是被看作外語(yǔ)教學(xué)過程中的一種訓(xùn)練方法或者一般意義上的實(shí)用技術(shù)，而翻譯教學(xué)也通常是一些經(jīng)驗(yàn)之談和技巧的傳授教育管理論文，類似于師傅對(duì)徒弟進(jìn)行“傳幫帶”的形式。在中國(guó)，翻譯真正作為一種專業(yè)來(lái)進(jìn)行系統(tǒng)化的培養(yǎng)還是近一二十年的事情。當(dāng)然，相關(guān)的翻譯教學(xué)實(shí)踐及其研究也是近年來(lái)才真正興起。然而，翻譯教學(xué)對(duì)于英語(yǔ)語(yǔ)言的學(xué)習(xí)具有十分重要的意義，它既是語(yǔ)言專業(yè)學(xué)生的培養(yǎng)目標(biāo)之一，也是借以訓(xùn)練與提高目標(biāo)語(yǔ)言能力的重要途徑。
2．傳統(tǒng)英語(yǔ)翻譯教學(xué)
傳統(tǒng)的英語(yǔ)翻譯教學(xué)曾經(jīng)在英語(yǔ)教學(xué)領(lǐng)域發(fā)揮重要的作用，但同時(shí)也存在一些明顯的問題。有學(xué)者就指出了當(dāng)前英語(yǔ)翻譯教材存在著“知識(shí)老化，題材、體裁單一”，“缺乏真實(shí)語(yǔ)境”等問題。[2][3]
簡(jiǎn)單概括而言，傳統(tǒng)的主流英語(yǔ)翻譯教學(xué)呈現(xiàn)出以下兩個(gè)特點(diǎn)。
2.1 以文學(xué)、會(huì)議、旅游等翻譯內(nèi)容為主，一般實(shí)行通用內(nèi)容翻譯教學(xué)。因?yàn)橛⒄Z(yǔ)專業(yè)屬于英語(yǔ)語(yǔ)言文學(xué)專業(yè)，其翻譯教學(xué)也基本采用文學(xué)、語(yǔ)言學(xué)內(nèi)容為主，早期翻譯教材里選用較多翻譯材料便是楊憲益和戴乃迭先生的紅樓夢(mèng)以及早期英語(yǔ)小說(shuō)的漢譯；另外占比較多比例的是一些會(huì)議發(fā)言，通常是政府機(jī)關(guān)會(huì)議報(bào)告；再有一些就涉及到各地的旅游，一般是中國(guó)的名勝景點(diǎn)等。[4][5][6]這些翻譯材料顯然是翻譯的經(jīng)典，加以認(rèn)真研究和反復(fù)揣摩對(duì)于任何一個(gè)翻譯學(xué)習(xí)者都將受益非淺。然而，當(dāng)前翻譯市場(chǎng)的主流卻并非這類文學(xué)作品或者重要會(huì)議的報(bào)告和重要名勝的介紹。因?yàn)檫@些內(nèi)容通常已經(jīng)由專業(yè)人士完成，并形成較固定的譯法，在翻譯人員的選擇方面也已經(jīng)穩(wěn)定在特定高校畢業(yè)生當(dāng)中，并不會(huì)考慮一般高校英語(yǔ)專業(yè)畢業(yè)生論文開題報(bào)告范例。
2.2 翻譯練習(xí)以虛擬化場(chǎng)景為主。傳統(tǒng)的翻譯教學(xué)一般選擇虛擬內(nèi)容進(jìn)行練習(xí)，較少觸及現(xiàn)實(shí)翻譯教育管理論文，離學(xué)生現(xiàn)實(shí)較遠(yuǎn)。這主要表現(xiàn)在翻譯素材的選擇上，沒有針對(duì)不同學(xué)生的特點(diǎn)進(jìn)行選擇練習(xí)。比如要我們江西省贛州地區(qū)的學(xué)生翻譯與北京故宮相關(guān)的語(yǔ)言材料，或者要求他們?nèi)シg國(guó)家重要會(huì)議報(bào)告。這些內(nèi)容與譯者目前乃至未來(lái)的生活都相距甚遠(yuǎn)，無(wú)法激發(fā)學(xué)生的翻譯熱情。
3．當(dāng)代英語(yǔ)翻譯教學(xué)發(fā)展趨勢(shì)
隨著時(shí)代的進(jìn)步，在翻譯市場(chǎng)的強(qiáng)勁推動(dòng)下，加上目前信息技術(shù)的迅速發(fā)展，中國(guó)的翻譯教學(xué)開始逐漸與市場(chǎng)對(duì)接，并在教學(xué)方式上日益注重信息技術(shù)使用。其特征表現(xiàn)如下：
3.1 實(shí)用化。國(guó)內(nèi)的翻譯教學(xué)開始走向?qū)嵱没虒W(xué)內(nèi)容不斷增加翻譯市場(chǎng)中經(jīng)常出現(xiàn)的材料，尤其是公司技術(shù)材料、法律文本（合同類）、企業(yè)對(duì)外宣傳等方面的內(nèi)容。
3.2 信息化。主要表現(xiàn)為計(jì)算機(jī)輔助翻譯軟件的廣泛使用和翻譯語(yǔ)料的收集整理，也包括翻譯過程中對(duì)信息技術(shù)的高程度依賴（文檔編輯、翻譯材料收發(fā)、資料查找、信息收集等）。
3.3 專業(yè)化。這里的專業(yè)化是指翻譯領(lǐng)域的專業(yè)化。由于不同領(lǐng)域所涉及的具體專業(yè)知識(shí)差別，不能期望每個(gè)譯者都能進(jìn)行全部領(lǐng)域的專業(yè)翻譯。掌握一定的語(yǔ)言基礎(chǔ)，學(xué)好一定的翻譯技巧，然后結(jié)合自身情況，深入發(fā)展某一領(lǐng)域的翻譯能力將是未來(lái)翻譯教學(xué)發(fā)展的方向。
4．基于地方特色翻譯教學(xué)課程建設(shè)的意義
4.1 順應(yīng)了英語(yǔ)翻譯領(lǐng)域?qū)I(yè)化發(fā)展要求
隨著社會(huì)分工的日益精細(xì)，各個(gè)領(lǐng)域之間的知識(shí)差異變得益加巨大，任何一個(gè)譯者也無(wú)法通曉所有領(lǐng)域的翻譯。采用針對(duì)地方特色內(nèi)容的翻譯教學(xué)使英語(yǔ)翻譯的培養(yǎng)在翻譯領(lǐng)域上朝專業(yè)化方向發(fā)展。同時(shí)，精深一個(gè)領(lǐng)域的翻譯，也為日后往其它領(lǐng)域擴(kuò)展打下堅(jiān)實(shí)的語(yǔ)言及翻譯技巧基礎(chǔ)。
4.2 可以強(qiáng)化英語(yǔ)翻譯教學(xué)的現(xiàn)實(shí)針對(duì)性
因?yàn)榧杏谟?xùn)練基于地方特色內(nèi)容的翻譯，其教學(xué)比較具體可感，容易激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)和操練熱情。學(xué)生對(duì)于涉及本地的內(nèi)容一般容易產(chǎn)生親近感教育管理論文，不至于疏遠(yuǎn)與抵觸翻譯教學(xué)活動(dòng)。同時(shí)，在適當(dāng)?shù)臈l件下，這些翻譯教學(xué)及相關(guān)練習(xí)還能直接滿足翻譯市場(chǎng)的需求，使翻譯教學(xué)與市場(chǎng)直接關(guān)聯(lián)起來(lái)。
4.3 有助于服務(wù)地方對(duì)外經(jīng)濟(jì)建設(shè)與文化宣傳
通過開發(fā)地方特色翻譯課程的教學(xué)，培養(yǎng)出的人才可以更好地服務(wù)于地方經(jīng)濟(jì)建設(shè)的對(duì)外宣傳。由于地域差異，沒有經(jīng)過專業(yè)系統(tǒng)的訓(xùn)練，一般的英語(yǔ)專業(yè)人才很難勝任具有獨(dú)特地方特色的經(jīng)濟(jì)發(fā)展相關(guān)材料的翻譯。根據(jù)以往的經(jīng)驗(yàn)，不少招商宣傳翻譯材料都表現(xiàn)出對(duì)原文主旨的偏離、曲解，原因主要還不是外語(yǔ)能力，而是缺乏對(duì)本地區(qū)經(jīng)濟(jì)狀況的系統(tǒng)掌握及相關(guān)的翻譯知識(shí)。地方特色英語(yǔ)翻譯課程的建設(shè)也能起到對(duì)外宣傳地方特色文化的作用，比如江西省贛南地區(qū)的文化發(fā)展源遠(yuǎn)流長(zhǎng)，歷代有不少名人留駐此地，有豐富的客家文化、蘇維埃革命史等等。另外，有不少針對(duì)贛南地區(qū)的研究在世界上也是不多見的，比如客家文化相關(guān)的人類學(xué)研究、一些有色金屬的開采加工研究等。這些都需要有更為準(zhǔn)確得體的對(duì)外翻譯，以更好地讓世界了解贛南文化。
4.4 促進(jìn)學(xué)科交叉研究，創(chuàng)新外語(yǔ)教學(xué)模式
地方特色翻譯教學(xué)涉及到其它學(xué)科，如歷史學(xué)、人類文化學(xué)、工業(yè)技術(shù)等知識(shí)，這種嘗試有利于推動(dòng)外語(yǔ)教學(xué)模式的創(chuàng)新，也可以豐富翻譯教學(xué)的研究，為探索翻譯教學(xué)中的翻譯領(lǐng)域?qū)I(yè)化發(fā)展模式作出積極貢獻(xiàn)。
5．基于地方特色翻譯教學(xué)課程建設(shè)
5.1 英語(yǔ)翻譯課程建設(shè)的基本內(nèi)容論文開題報(bào)告范例。
首先是確定課程性質(zhì)（含教學(xué)目標(biāo)等）教育管理論文，其次教學(xué)內(nèi)容設(shè)置（包括教學(xué)大綱，教材編寫或選擇等），然后考慮教學(xué)條件創(chuàng)建（涉及信息化技術(shù)設(shè)備支持及教師隊(duì)伍培養(yǎng)等）。
5.2 課程性質(zhì)。
地方特色英語(yǔ)翻譯教學(xué)課程是一門針對(duì)地方特色內(nèi)容的專業(yè)領(lǐng)域翻譯教學(xué)課程。學(xué)生在學(xué)習(xí)本課程之前應(yīng)該接受過較為系統(tǒng)的英語(yǔ)語(yǔ)言基本功訓(xùn)練，能閱讀中等程度的英語(yǔ)材料，滿足一般的聽說(shuō)及寫作要求。以《贛南英語(yǔ)翻譯教學(xué)》課程為例，其課程教學(xué)目標(biāo)是培養(yǎng)學(xué)生掌握贛南地方特色產(chǎn)業(yè)、文化及科技等內(nèi)容的翻譯，做到能較流暢地翻譯相關(guān)內(nèi)容，滿足一般的應(yīng)用要求。
5.3 教學(xué)內(nèi)容設(shè)置。
基于地方特色英語(yǔ)翻譯課程主要強(qiáng)調(diào)與本地相關(guān)內(nèi)容的翻譯教學(xué)及實(shí)踐，具體表現(xiàn)在教學(xué)內(nèi)容的設(shè)置上以地方材料為主。下面以贛南英語(yǔ)翻譯教學(xué)課程的內(nèi)容為例，說(shuō)明地方特色英語(yǔ)翻譯課程內(nèi)容的設(shè)置。
5.3.1 翻譯基本技巧。
這部分內(nèi)容與其它翻譯課程的內(nèi)容相似，主要是用于引導(dǎo)學(xué)生進(jìn)入翻譯課程，包括翻譯的基本理論、一般的翻譯技巧、輔助翻譯工具及書籍的使用等。
5.3.2 地方特色相關(guān)材料閱讀。
這里主要選擇一些與地方特色內(nèi)容相關(guān)的典型材料供學(xué)生進(jìn)行學(xué)習(xí)，包括英語(yǔ)和中文材料，讓學(xué)生熟悉特色材料的表達(dá)和描述。同時(shí)配以相關(guān)領(lǐng)域的專業(yè)常識(shí)講解，使學(xué)生能夠更好地了解相關(guān)領(lǐng)域知識(shí)，為翻譯做準(zhǔn)備。還可以提供相關(guān)專業(yè)參考書籍、重要網(wǎng)站鏈接等信息。就贛南地方英語(yǔ)翻譯課程而言，涉及的內(nèi)容包括贛州地理概況、贛南紅色革命歷史、贛南歷史名人生平事跡介紹、贛南政治、教育及社會(huì)建設(shè)現(xiàn)狀及遠(yuǎn)景規(guī)劃、有色金屬礦業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀、贛南臍橙等特色農(nóng)產(chǎn)品、贛南客家文化、采茶戲、興國(guó)山歌，還有贛南旅游景點(diǎn)如通天巖、郁孤臺(tái)、八境公園、龍南客家圍屋等。
5.3.3 英譯漢實(shí)踐。
通過翻譯一些與地方特色相關(guān)的英語(yǔ)材料來(lái)進(jìn)行英漢翻譯研究討論?？梢詮腃hina Daily里選取一些與贛南相關(guān)的新聞進(jìn)行漢譯訓(xùn)練，或者從英文Wikipedia里選擇一些相關(guān)的贛南歷史事件或者人物、地理或者民間文化等內(nèi)容進(jìn)行翻譯，或者從有色金屬礦業(yè)技術(shù)的入門性英語(yǔ)原著中摘取適當(dāng)?shù)膬?nèi)容進(jìn)行翻譯。
5.3.4 漢譯英實(shí)踐。
有了前面的學(xué)習(xí)與訓(xùn)練，就可以開始漢譯英訓(xùn)練教育管理論文，將一些地方漢語(yǔ)材料翻譯成英語(yǔ)。可以選取翻譯市場(chǎng)上常見的翻譯內(nèi)容作為翻譯實(shí)踐與研討的材料。比如本地經(jīng)濟(jì)形勢(shì)介紹、交通及市場(chǎng)狀況描述、特色產(chǎn)業(yè)的發(fā)展形勢(shì)、地方文化的對(duì)外宣傳描述等內(nèi)容。就贛南而言，可以針對(duì)贛南的交通、有色金屬采礦及加工發(fā)展情況、贛南臍橙的產(chǎn)業(yè)化運(yùn)作、贛南客家文化在中國(guó)及世界的地位、以及一些旅游景點(diǎn)如崇義縣陽(yáng)嶺國(guó)家森林公園等等材料進(jìn)行翻譯。
5.3.5 地方特色相關(guān)材料的翻譯練習(xí)題目及參考譯文。
提供足量的練習(xí)材料以加深對(duì)所學(xué)內(nèi)容的理解和掌握。翻譯訓(xùn)練材料可以根據(jù)教學(xué)進(jìn)度由學(xué)生自行選擇合適的內(nèi)容進(jìn)行翻譯練習(xí)。教材附有相應(yīng)的參考譯文，以供學(xué)生揣摩語(yǔ)言組織、語(yǔ)義處理技巧，不斷提高翻譯水平。
5.4 教學(xué)形式
隨著時(shí)代的發(fā)展，翻譯教學(xué)形式在不斷更新，由于地方特色翻譯教學(xué)屬于具有市場(chǎng)針對(duì)性的專門課程，其教學(xué)形式需要深入研究論文開題報(bào)告范例。課程的開發(fā)涉及到教學(xué)大綱的制定，其中包括教學(xué)目標(biāo)、課程性質(zhì)、教學(xué)課時(shí)分配、課堂組織形式等具體操作細(xì)節(jié)，而這些細(xì)節(jié)必須要體現(xiàn)出與普通翻譯課程不一樣的特色。贛南地方特色英語(yǔ)翻譯課程建設(shè)在教學(xué)形式上主要考慮了以下兩方面的內(nèi)容。
5.4.1 信息技術(shù)的充分利用。
目前語(yǔ)料庫(kù)在翻譯教學(xué)上的應(yīng)用已經(jīng)得到較多學(xué)者的認(rèn)可。[7][8][9]因?yàn)榈胤椒g材料相對(duì)比較專業(yè)化，其內(nèi)容比較固定，翻譯的重復(fù)利用率高，可以考慮針對(duì)贛南地方特色的翻譯材料進(jìn)行語(yǔ)料庫(kù)建設(shè)，形成一個(gè)翻譯記憶庫(kù)，在教學(xué)中通過共享翻譯記憶庫(kù)來(lái)輔助學(xué)生進(jìn)行翻譯訓(xùn)練，同時(shí)，將這些學(xué)生的翻譯訓(xùn)練譯文加入系統(tǒng)，反過來(lái)又可以進(jìn)一步充實(shí)原有的共享記憶庫(kù)。國(guó)內(nèi)目前較為通行的塔多斯（Trados）計(jì)算機(jī)輔助翻譯系統(tǒng)，可以方便地實(shí)現(xiàn)翻譯記憶與共享。目前外語(yǔ)系（部、學(xué)院）大多已經(jīng)建立網(wǎng)絡(luò)自主學(xué)習(xí)系統(tǒng)，在這個(gè)系統(tǒng)的基礎(chǔ)上安裝機(jī)助翻譯系統(tǒng)極其方便，成本也低廉，可操作性強(qiáng)。[10]
5.4.2 結(jié)合田野調(diào)查教育管理論文，展開翻譯訓(xùn)練。
地方特色翻譯主要涉及當(dāng)?shù)叵嚓P(guān)內(nèi)容，可以通過田野調(diào)查的方式，使翻譯內(nèi)容變得具體可感，既可加深學(xué)生對(duì)所譯內(nèi)容的理解，也可激發(fā)學(xué)生的翻譯熱情。比如涉及贛南客家文化的內(nèi)容，可以到客家文化城或者客家相關(guān)歷史文化景點(diǎn)進(jìn)行實(shí)地考察；若涉及有色金屬產(chǎn)業(yè)的內(nèi)容，則可聯(lián)系相關(guān)企業(yè)，深入企業(yè)生產(chǎn)工地展開調(diào)查研究。
6．結(jié)語(yǔ)
本論文以贛南地方特色英語(yǔ)翻譯課程開發(fā)與建設(shè)為例，主要從理論上探討了地方特色英語(yǔ)翻譯教學(xué)課程的建設(shè)，論證了課程開設(shè)的必要性與可行性，還研究了課程性質(zhì)、內(nèi)容設(shè)置、教學(xué)形式等關(guān)鍵內(nèi)容?；诘胤教厣⒄Z(yǔ)翻譯課程的開發(fā)與建設(shè)有其重要意義，它可以進(jìn)一步推動(dòng)英語(yǔ)翻譯課程的多樣化與專業(yè)化發(fā)展。由于各種限制，本研究還沒有開展專門的教學(xué)實(shí)踐，然后根據(jù)教學(xué)效果進(jìn)行教學(xué)評(píng)估，從而得出較為客觀的課程建設(shè)結(jié)論。這部分實(shí)驗(yàn)教學(xué)論證環(huán)節(jié)將由后續(xù)研究來(lái)完成。
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論文：電子商務(wù)商標(biāo)侵權(quán)行為
論文摘要：網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和電子商務(wù)的飛速發(fā)展在豐富了商務(wù)活動(dòng)的運(yùn)行模式的同時(shí)，也不可避免地帶來(lái)一系列新的法律新問題，而其中又以知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的侵權(quán)行為最為突出。本文從電子商務(wù)發(fā)展的商標(biāo)權(quán)制度的影響出發(fā)，重點(diǎn)論述了電子商務(wù)中商標(biāo)侵權(quán)行為的表現(xiàn)形式，并分析了其歸責(zé)原則、構(gòu)成要件和法律責(zé)任。
網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和電子商務(wù)的發(fā)展為商標(biāo)增添了更為豐富的內(nèi)涵，但和此同時(shí)，網(wǎng)上商標(biāo)侵權(quán)也愈演愈烈，商標(biāo)侵權(quán)手段花樣翻新。電子商務(wù)的突飛猛進(jìn)使網(wǎng)上爭(zhēng)奪顧客注重力的競(jìng)賽迅速白熱化——已經(jīng)有人將這場(chǎng)戰(zhàn)爭(zhēng)稱為“眼球大戰(zhàn)”，誰(shuí)能夠鎖定客戶的注重，誰(shuí)就可以在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代生存。而在網(wǎng)絡(luò)空間利用他人商標(biāo)，尤其是知名商標(biāo)來(lái)招徠注重力，顯然是一條快捷之道，這種利用他人商標(biāo)提高自身知名度，牟取非法利益的行為顯然構(gòu)成了對(duì)商標(biāo)權(quán)人合法利益的侵害。
一、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)對(duì)商標(biāo)權(quán)制度的影響
網(wǎng)絡(luò)技術(shù)給傳統(tǒng)社會(huì)帶來(lái)的最大影響是信息的及時(shí)交換和充分傳播，對(duì)以地域性、時(shí)間性、專有性為根本特征的商標(biāo)權(quán)制度也產(chǎn)生了根本性的影響。
(一)商標(biāo)權(quán)的地域性趨于淡薄
除本國(guó)加入的國(guó)際條約另有規(guī)定外，商標(biāo)權(quán)只能依一定國(guó)家的法律產(chǎn)生，又只在依法產(chǎn)生的地域內(nèi)有效，只在該國(guó)范圍內(nèi)受到法律保護(hù)，任何國(guó)家都不承認(rèn)其他國(guó)家或地區(qū)保護(hù)的商標(biāo)權(quán)。并且，由于政治、經(jīng)濟(jì)、文化背景和科技發(fā)展水平的不同，各國(guó)對(duì)商標(biāo)權(quán)保護(hù)的內(nèi)容往往有很大區(qū)別。因此，商標(biāo)權(quán)的保護(hù)方法具有明顯的地域性特色。盡管保護(hù)商標(biāo)權(quán)的國(guó)際條約的修訂已經(jīng)使其地域性呈減弱趨向，互聯(lián)網(wǎng)的出現(xiàn)給商標(biāo)權(quán)的地域性則帶來(lái)了實(shí)質(zhì)性的沖擊。借助計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)這一新的工具，信息很輕易在世界范圍內(nèi)得到廣泛使用和傳播，商品和服務(wù)的交易根本不受地域的限制。這樣，國(guó)家之間的地域界限在互聯(lián)網(wǎng)上就變得越來(lái)越模糊，商標(biāo)權(quán)保護(hù)的地域性特征也日趨淡化。
(二)商標(biāo)權(quán)的時(shí)問性將受到更大限制
商標(biāo)權(quán)不是永久性的法律權(quán)利，其財(cái)產(chǎn)權(quán)只在法定期限內(nèi)有效。我國(guó)商標(biāo)法規(guī)定商標(biāo)保護(hù)期限為10年，期限屆滿后，權(quán)利人可申請(qǐng)續(xù)展。商標(biāo)權(quán)受法律保護(hù)時(shí)間的長(zhǎng)短，應(yīng)以其在獲得和其付出的智力勞動(dòng)的社會(huì)貢獻(xiàn)相抵的收益時(shí)問及信息更新的速度為標(biāo)準(zhǔn)。而在電子商務(wù)環(huán)境中，由于互聯(lián)網(wǎng)追求的高速率，加之技術(shù)更新的加快，使網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中的各種商標(biāo)經(jīng)營(yíng)主體的成立、變化、終止頻率也隨之加快，在這種情況下，其商標(biāo)專有權(quán)的續(xù)展期應(yīng)適當(dāng)縮短。
(三)商標(biāo)權(quán)的專有性面臨挑戰(zhàn)
商標(biāo)權(quán)的專有性，是指該權(quán)利僅為權(quán)利主體所享有，未經(jīng)權(quán)利人許可，任何其他人均不得占有和使用。由于這種專有性是以地域性和專業(yè)類別為基礎(chǔ)的，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，商標(biāo)權(quán)跨地域、跨行業(yè)類別的使用同幾率擴(kuò)大，就給商標(biāo)權(quán)的確認(rèn)、有償使用、侵權(quán)監(jiān)測(cè)及實(shí)施保護(hù)其專有權(quán)的實(shí)現(xiàn)帶來(lái)困難。
二、電子商務(wù)中商標(biāo)侵權(quán)行為的表現(xiàn)形式
(一)商標(biāo)的域名搶注
所謂域名搶注，又稱惡意注冊(cè)和使用域名，是指注冊(cè)人將他人的注冊(cè)商標(biāo)、企業(yè)名稱等搶先注冊(cè)為自己域名的行為?！坝蛎麚屪ⅰ币辉~最早見諸于國(guó)內(nèi)大約是在1995年底。據(jù)有關(guān)統(tǒng)計(jì)，到1996年，我國(guó)已有600多個(gè)聞名企業(yè)和商標(biāo)在互聯(lián)網(wǎng)上的域名被搶注，其中包括長(zhǎng)虹、全聚德、榮寶齋、健力寶、五糧液、紅塔山等。1997年《中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)域名注冊(cè)暫行管理辦法》出臺(tái)之后，發(fā)生在我國(guó)的大規(guī)模域名搶注行為才逐漸得到遏制，但域名搶注行為仍時(shí)有發(fā)生。在國(guó)外，域名搶注行為的出現(xiàn)還要早上幾年，其中也不乏一些極具諷刺意味的事件，如域名制度創(chuàng)設(shè)之初負(fù)責(zé)全球域名注冊(cè)登記的機(jī)構(gòu)——全球互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心(Inter—NIC)的域名就曾一度被人搶注。
在實(shí)踐中，域名搶注主要表現(xiàn)為將他人商標(biāo)搶注為自己的域名。域名搶注既有對(duì)馳名商標(biāo)所有人域名的搶注，也有對(duì)普通商標(biāo)所有人域名的搶注由于馳名商標(biāo)究竟是少數(shù)且各國(guó)均普遍對(duì)之予以擴(kuò)大化保護(hù)，如大部分國(guó)家或地區(qū)均通過立法、行政或司法方法確立了域名不得和馳名商標(biāo)相沖突的原則。故實(shí)踐中，域名搶注更多地表現(xiàn)為對(duì)普通商標(biāo)所有人域名的搶注。注冊(cè)并使用域名可能給商標(biāo)權(quán)人造成損害的表現(xiàn)主要有：
(1)域名持有人旨在出售域名謀取利益，向商標(biāo)權(quán)人提出轉(zhuǎn)讓域名的要約時(shí)，其索要的出讓價(jià)格非常高，致使商標(biāo)權(quán)人蒙受巨大損失。
(2)域名持有人注冊(cè)有關(guān)域名后使得商標(biāo)權(quán)人無(wú)法利用自己的商標(biāo)作域名，因而使其通過網(wǎng)絡(luò)從事的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)受到嚴(yán)重的影響。
(3)域名持有人在相應(yīng)的網(wǎng)站上從事和商標(biāo)權(quán)人相同或相似的業(yè)務(wù)，并直接或間接地表明其和商標(biāo)權(quán)人系同一人，或者至少有某種內(nèi)在的聯(lián)系。這樣做的結(jié)果必然會(huì)導(dǎo)致有意同商標(biāo)權(quán)人交易的用戶選擇域名持有人進(jìn)行交易，從而剝奪商標(biāo)權(quán)人本來(lái)應(yīng)當(dāng)有的交易機(jī)會(huì)。
(4)在相應(yīng)的網(wǎng)站或網(wǎng)頁(yè)上傳播損害商標(biāo)權(quán)人形象和聲譽(yù)的信息，從而貶損商標(biāo)權(quán)人在市場(chǎng)上的競(jìng)爭(zhēng)地位。
(二)網(wǎng)頁(yè)鏈接中的商標(biāo)侵權(quán)
在因特網(wǎng)上，處于不同服務(wù)器上的文件可以通過超文本標(biāo)記語(yǔ)言鏈接起來(lái)。只要上網(wǎng)瀏覽者在網(wǎng)頁(yè)上點(diǎn)擊超鏈接部分(又稱“錨”)，另一個(gè)網(wǎng)頁(yè)或者網(wǎng)頁(yè)的另一部分內(nèi)容就呈現(xiàn)在用戶的計(jì)算機(jī)屏幕上。用戶之所以在上面輕輕點(diǎn)擊就可以開啟另一番天地，是因?yàn)榫W(wǎng)頁(yè)上超鏈接部分嵌著被鏈接文件的網(wǎng)上地址(URL)，讓用戶的瀏覽器按照這些地址就可以輕松地找到被鏈接的網(wǎng)頁(yè)。實(shí)踐中，隨意使用他人的知名商標(biāo)、字號(hào)、商品(服務(wù))名稱作鏈接標(biāo)志，以吸引瀏覽者的點(diǎn)擊，這種鏈接行為必然會(huì)直接或間接地引發(fā)商標(biāo)侵權(quán)行為。
(三)元標(biāo)記構(gòu)成的商標(biāo)侵權(quán)
所謂元標(biāo)記，是源代碼的一種，是指位于網(wǎng)頁(yè)超文本語(yǔ)言(HTML)的一種非凡代碼，它不僅向?yàn)g覽者提供某一頁(yè)面的附加信息，而且也幫助一些搜索引擎進(jìn)行頁(yè)面分析，使導(dǎo)出的某一頁(yè)面檢索信息能正確地放人合適的目錄中。因此，在網(wǎng)頁(yè)的元標(biāo)記中做文章，將他人的商標(biāo)文字埋置于自己的元標(biāo)記中，網(wǎng)民在通過搜索引擎查找他人商標(biāo)時(shí)就會(huì)不知不覺訪問該網(wǎng)頁(yè)。網(wǎng)上搜索引擎的發(fā)展是推動(dòng)元標(biāo)記廣泛使用的重要原因，包括Yahoo、Google等聞名的網(wǎng)上搜索引擎都有同樣的檢索功能，即在某個(gè)用戶鍵入某個(gè)想要查找的主題詞后，搜索引擎就按照網(wǎng)頁(yè)源代碼元標(biāo)記中的羅列查詢結(jié)果。假如網(wǎng)頁(yè)沒有埋置，搜索引擎的編碼器就會(huì)或者掃描全部網(wǎng)頁(yè)，或者掃描一定數(shù)量的網(wǎng)頁(yè)文本，結(jié)果必然出錯(cuò)率高，且影響速度。因此，相比之下，通過埋置檢索就顯得方便快捷。這種不經(jīng)商標(biāo)權(quán)人許可而使用商標(biāo)作為的行為明顯構(gòu)成對(duì)商標(biāo)合法權(quán)益的侵犯。
(四)BBS上的商標(biāo)侵權(quán)
BBS，即電子布告板系統(tǒng)，是因特網(wǎng)上一種重要的信息交互和通訊方式，就像現(xiàn)實(shí)生活中的布告板一樣，一旦有人設(shè)立了電子布告系統(tǒng)，人們就可以向上面上載信息或從那里下載信息。電子布告板系統(tǒng)的經(jīng)營(yíng)者往往不經(jīng)商標(biāo)所有人許可，將已注冊(cè)商標(biāo)作為吸引用戶的標(biāo)志放到公告系統(tǒng)中，由此引發(fā)侵權(quán)糾紛。
(五)電子商務(wù)中的其他商標(biāo)侵權(quán)行為
此外，電子商務(wù)中還存在通過網(wǎng)絡(luò)廣告、遠(yuǎn)程登錄數(shù)據(jù)庫(kù)查索、電子郵件帳戶以及在電子商務(wù)活動(dòng)中假冒、盜用他人的注冊(cè)商標(biāo)推銷、兜售自己的產(chǎn)品或服務(wù)或在網(wǎng)上隨意地詆毀他人商標(biāo)信譽(yù)等侵權(quán)行為。
三、電子商務(wù)中商標(biāo)侵權(quán)行為的歸責(zé)原則
有關(guān)商標(biāo)侵權(quán)行為人的過錯(cuò)新問題或歸責(zé)原則新問題，我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)術(shù)界一直存在較大分歧。《民法通則》第106條規(guī)定：侵權(quán)責(zé)任一般適用過錯(cuò)責(zé)任原則，但由于相關(guān)單行法律對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的歸責(zé)新問題未作出明確規(guī)定，這些年來(lái)，學(xué)術(shù)界一直爭(zhēng)論不休。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為是一般民事侵權(quán)行為，其歸責(zé)原則應(yīng)適用過錯(cuò)原則；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，侵害知識(shí)產(chǎn)權(quán)的歸責(zé)原則應(yīng)適用無(wú)過錯(cuò)原則，但涉及賠償責(zé)任，應(yīng)考慮侵害人的主觀因素，適用過錯(cuò)原則。
筆者認(rèn)為，電子商務(wù)中的商標(biāo)侵權(quán)作為一種新興的商標(biāo)侵權(quán)行為模式，主要是利用了網(wǎng)絡(luò)作為工具從事侵權(quán)行為，其侵權(quán)手段、使用工具以及對(duì)商標(biāo)權(quán)人造成的損害較之傳統(tǒng)商標(biāo)侵權(quán)有其自身的特征，但是歸根到底它仍然是一種侵權(quán)行為，具有侵權(quán)行為的一般特征、屬性，有關(guān)傳統(tǒng)商標(biāo)侵權(quán)行為的理論、概念等對(duì)于電子商務(wù)中的商標(biāo)侵權(quán)也是適用的。就歸責(zé)原則而言，過錯(cuò)責(zé)任原則更有利于懲罰侵權(quán)行為人、補(bǔ)償受害人的損失，使有過錯(cuò)者承擔(dān)責(zé)任，而無(wú)過錯(cuò)的人則可以免除法律的追究。另一方面，也有利于保障社會(huì)和他人的合法利益，維護(hù)電子商務(wù)以及整個(gè)互聯(lián)網(wǎng)的正常運(yùn)轉(zhuǎn)。非凡情況下，也可以考慮適用公平責(zé)任原則或嚴(yán)格責(zé)任原則。
四、電子商務(wù)中商標(biāo)侵權(quán)行為的構(gòu)成要件
要確定商標(biāo)侵權(quán)行為的法律責(zé)任，首先必須確定侵權(quán)行為的構(gòu)成要件。本質(zhì)上講，電子商務(wù)中商標(biāo)侵權(quán)行為和傳統(tǒng)的商標(biāo)侵權(quán)行為認(rèn)定沒有根本的不同，相對(duì)于傳統(tǒng)商務(wù)而言，電子商務(wù)只是改變了一種交易形式。但是電子商務(wù)中的商標(biāo)侵權(quán)行為究竟是一種新型的商標(biāo)侵權(quán)，其構(gòu)成要件主要包括以下幾個(gè)方面：
1．侵害行為。它是指?jìng)€(gè)人或組織在電子商務(wù)活動(dòng)中實(shí)施的侵害他人合法商標(biāo)權(quán)的行為。這種行為既包含作為方式也包含不作為的方式。前者如前文提及的擅自使用他人注冊(cè)商標(biāo)作為域名或惡意搶注他人享有權(quán)利的知名商標(biāo)、商號(hào)、或其它標(biāo)識(shí)作為自己的商標(biāo)，后者則包括電子公告板(BBS)經(jīng)營(yíng)者對(duì)他人隨意上載的知名商標(biāo)標(biāo)識(shí)的行為置之不理。電子商務(wù)活動(dòng)中對(duì)商標(biāo)權(quán)的侵害行為，表現(xiàn)是多種多樣的，錯(cuò)綜復(fù)雜，可以是直接的加害行為，也可以是間接的加害行為，可以是單個(gè)人的加害行為，也可以是多數(shù)人的加害行為。
2．損害結(jié)果。無(wú)損害即無(wú)責(zé)任，損害結(jié)果是構(gòu)成民事侵權(quán)行為的要件之一。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的損害結(jié)果是指一定的加害行為造成商標(biāo)所有人合法利益的減少或滅失，商標(biāo)的知名度手段損害，造成商標(biāo)的淡化和商標(biāo)價(jià)值的降低，最終將損害商標(biāo)所有人提供的商品或服務(wù)的價(jià)值。
3．因果關(guān)系。因果關(guān)系是指侵害人的侵害行為和受害人的損害結(jié)果之間的客觀關(guān)系。在電子商務(wù)活動(dòng)中，因果關(guān)系是指侵害商標(biāo)權(quán)的行為直接或間接導(dǎo)致了損害結(jié)果的發(fā)生，只有在行為人的侵害行為和損害結(jié)果之間有內(nèi)在的、必然的聯(lián)系時(shí)，才能要求行為人承擔(dān)法律責(zé)任。
4．主觀過錯(cuò)。前文已經(jīng)論述了電子商務(wù)中的商標(biāo)侵權(quán)的歸責(zé)原則主要是過錯(cuò)責(zé)任原則，因而在電子商務(wù)商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定中，過錯(cuò)要件是重要的必備要件之一，要求行為人主觀上具有故意或過失，即明知或應(yīng)當(dāng)知道其行為侵犯他人商標(biāo)權(quán)仍然實(shí)施或是為了牟取非法利益的，才能追究其法律責(zé)任。這樣做是為了保護(hù)電子商務(wù)合理使用商標(biāo)者的合法權(quán)益，以促進(jìn)電子商務(wù)的快速發(fā)展。以美國(guó)新制定的《反域名搶注消費(fèi)者保護(hù)法》為例，在所列舉的取得爭(zhēng)議成功的三個(gè)條件中，域名所有人的惡意是一個(gè)至關(guān)重要的因素。
五、電子商務(wù)中商標(biāo)侵權(quán)行為的法律責(zé)任
由于電子商務(wù)中的商標(biāo)侵權(quán)和傳統(tǒng)商標(biāo)侵權(quán)行為相比較，既有其非凡性，也存在共同之處，因此，就其法律責(zé)任而言，結(jié)合我國(guó)現(xiàn)有法律的相關(guān)規(guī)定，主要應(yīng)包括民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任三類。
1．民事責(zé)任。我國(guó)新修改的《商標(biāo)法》沒有明確規(guī)定商標(biāo)侵權(quán)行為的法律責(zé)任。根據(jù)我國(guó)《民法通則》的規(guī)定，在處理電子商務(wù)中商標(biāo)侵權(quán)行為時(shí)，侵權(quán)人的法律責(zé)任主要應(yīng)包括以下幾類：
(1)停止侵害行為。具體而言，法院可以責(zé)令侵權(quán)行為人及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者(ISP)停止其電子商務(wù)活動(dòng)中的商標(biāo)侵權(quán)行為，包括停止使用“搶注”域名、取消非法鏈接、停止在BBS電子公告系統(tǒng)、電子郵件系統(tǒng)中非法使用他人注冊(cè)商標(biāo)的行為。
(2)賠禮道歉、消除影響。電子商務(wù)和互聯(lián)網(wǎng)的全球性使得網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)侵權(quán)行為的損害后果范圍面更廣，尤其對(duì)于馳名商標(biāo)而言，輕易造成商標(biāo)所有人的非財(cái)產(chǎn)方面的損失，包括其商業(yè)信譽(yù)價(jià)值的損害。因此，此種情況下，法院通常會(huì)責(zé)令侵權(quán)行為人通過媒體澄清事實(shí)、消除影響，為受害人消除影響并賠禮道歉。
(3)賠償損失。按照我國(guó)《商標(biāo)法》的規(guī)定，“侵犯商標(biāo)專用權(quán)的賠償數(shù)額，為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利益，或者被侵權(quán)人在被侵權(quán)期間所受到的損失，包括被侵權(quán)人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支；侵權(quán)損失難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予5O萬(wàn)元以下的賠償”。電子商務(wù)的財(cái)務(wù)計(jì)算、影響范圍等和傳統(tǒng)的商業(yè)形式有很大不同，加之電子商務(wù)的全球性使得發(fā)生商標(biāo)侵權(quán)的范圍更廣，因此發(fā)生商標(biāo)侵權(quán)行為以后，給確定具體損失的賠償數(shù)額帶來(lái)了一定的難度。一方面，由于電子商務(wù)經(jīng)營(yíng)者和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的全球分布，很難獲得侵權(quán)人的具體的銷售財(cái)務(wù)記錄，計(jì)算侵權(quán)人所獲得的利益自然增加了難度；另一方面，要準(zhǔn)確計(jì)算被侵權(quán)人的損失，非凡是商業(yè)聲譽(yù)的損失也非易事。實(shí)踐中，法院通常會(huì)采用足以彌補(bǔ)的最低賠償原則，即足以彌補(bǔ)權(quán)利人因侵權(quán)所遭受的損失，在此基礎(chǔ)上可根據(jù)侵權(quán)事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)、后果等因素加以平衡，如責(zé)令侵權(quán)人向權(quán)利人支付其必要且合理的訴訟開支，其中可包括適當(dāng)?shù)穆蓭熧M(fèi)、鑒定費(fèi)等，以防止出現(xiàn)有的商標(biāo)權(quán)人打贏了官司卻輸了錢的不合理現(xiàn)象發(fā)生。
