發(fā)布時(shí)間：2023-06-18 10:42:43
序言：寫作是分享個(gè)人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的民事刑法案例樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請(qǐng)盡情閱讀。
論文提要：我國(guó)的訴訟程序法包括刑事、民事、行政三大訴訟法。而現(xiàn)實(shí)生活中的法律糾紛,并不都是刑事、民事、行政糾紛各自完全獨(dú)立,往往會(huì)發(fā)生刑事與民事、刑事與行政、或者民事與行政相互交叉的情形,其中最為常見的為刑事與民事、民事與行政案件的相互交叉問題。對(duì)于刑事、民事交叉案件,我國(guó)現(xiàn)行法律已有了相關(guān)規(guī)定,而對(duì)于民事、行政交叉案件如何處理,則缺乏明確規(guī)定,給司法實(shí)踐中處理此類問題造成了一定的困難。本文就此問題作一探討。
一、我國(guó)行政、民事爭(zhēng)議交叉案件審理的現(xiàn)狀
我國(guó)現(xiàn)行行政訴訟和民事訴訟制度分別為行政爭(zhēng)議、民事爭(zhēng)議的解決提供了相應(yīng)的法規(guī)范。但在不少案件中，例一：房產(chǎn)糾紛案中，一方當(dāng)事人在提起民事訴訟的同時(shí)認(rèn)為該爭(zhēng)議房屋戶主登記有誤，要求法院一并解決確認(rèn)該爭(zhēng)議房屋的真正戶主問題；例二：離婚糾紛案中，法院經(jīng)審理發(fā)現(xiàn)結(jié)婚證中一方當(dāng)事人利用了她（或他）姐（或兄）的身份證辦理了結(jié)婚登記，但結(jié)婚證里的結(jié)婚合影相片又是一方當(dāng)事人本人；例三：一方當(dāng)事人要求撤銷行政機(jī)關(guān)的違法行政處罰決定，而利害關(guān)系一方則根據(jù)該行政處罰決定要求對(duì)方賠償損失；等等。諸如此類案件往往涉及兩個(gè)或者兩個(gè)以上的法律部門，形成了不同的法律關(guān)系，引起了不同性質(zhì)的爭(zhēng)議，分別按照不同的訴訟程序?qū)で蠼鉀Q，其結(jié)果很可能引發(fā)"超級(jí)馬拉松訴訟"現(xiàn)象。構(gòu)建行政、民事爭(zhēng)議交叉案件合并審理機(jī)制，是當(dāng)前我國(guó)理論界和司法界所共同面臨的重要課題之一。
1、實(shí)體法律方面的現(xiàn)狀
雖然在不少法律規(guī)定中隱含著有關(guān)行政、民事爭(zhēng)議交叉案件審理機(jī)制的規(guī)定，只是不那么明確、系統(tǒng)和充分而已。例如，《物權(quán)法》第21條第2款規(guī)定："因登記錯(cuò)誤給他人造成損害的，登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。登記機(jī)構(gòu)賠償后，可以向登記錯(cuò)誤的人追償"。該規(guī)定使得行政、民事爭(zhēng)議交叉案件的解決問題被明確提出。《森林法》第17條規(guī)定："單位之間發(fā)生的林木、林地所有權(quán)和使用權(quán)爭(zhēng)議，由縣級(jí)以上人民政府依法處理。個(gè)人之間、個(gè)人與單位之間發(fā)生的林木所有權(quán)和林地使用權(quán)爭(zhēng)議，由當(dāng)?shù)乜h級(jí)或者鄉(xiāng)級(jí)人民政府依法處理。當(dāng)事人對(duì)人民政府的處理決定不服的，可以在接到通知之日起一個(gè)月內(nèi)，向人民法院。"《土地管理法》第16條第1、3款分別規(guī)定："土地所有權(quán)和使用權(quán)爭(zhēng)議，由當(dāng)事人協(xié)商解決，協(xié)商不成的，由人民政府處理。""當(dāng)事人對(duì)有關(guān)人民政府的處理決定不服的，可以自接到處理決定通知之日起30日內(nèi)，向人民法院。"《環(huán)境保護(hù)法》第40、41條，《草原法》第16條等規(guī)定中也有類似的情形。此類規(guī)定賦予了當(dāng)事人提起行政訴訟的權(quán)利，同時(shí)，也包含了要求停止侵害、賠償損失等附帶民事訴訟權(quán)利的行使。這里的""并未明確是提起民事訴訟還是行政訴訟，但是，對(duì)"處理決定不服"而""，無疑是行政訴訟。
此類規(guī)定依然難以應(yīng)對(duì)司法實(shí)踐中對(duì)行政、民事爭(zhēng)議交叉案件審理機(jī)制的需求。因?yàn)檫@些法規(guī)范所規(guī)定的情形雖然使用了"處理"，但其性質(zhì)大多與《行政訴訟解釋》第61條規(guī)定的"行政裁決"相近或相似，這些規(guī)定依然是關(guān)于行政裁決情況下的有限的"一并審理"問題，況且，所有這些規(guī)定中皆沒有明確的"一并審理"的表述，更未提供具體的審理程序規(guī)則，因此其同樣不能成為行政附帶民事訴訟的依據(jù)和可行性的支持。而新《專利法》對(duì)專利侵權(quán)賠償數(shù)額的問題規(guī)定可以由當(dāng)事人申請(qǐng)專利行政機(jī)關(guān)進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，依照《民事訴訟法》規(guī)定提起民事訴訟，也沒有規(guī)定民事附帶行政訴訟，甚至連一并審理、分別審理等程序意識(shí)也沒有凸顯出來。
2、訴訟法律方面的現(xiàn)狀
在我國(guó)司法實(shí)踐中，行政、民事爭(zhēng)議交叉案件普遍存在。由于在立法時(shí)沒有充分預(yù)計(jì)或考慮到這種情況，對(duì)于行政、民事爭(zhēng)議交叉案件如何審理的問題，現(xiàn)行《行政訴訟法》未作任何規(guī)定，而現(xiàn)行《民事訴訟法》僅作了概括性的規(guī)定："本案必須以另一案的審理結(jié)果為依據(jù)，而另一案尚未審結(jié)的，人民法院應(yīng)當(dāng)中止民事訴訟。"這不僅使得公民在訴訟之初就無法確定自己是先提起民事訴訟，還是先提起行政訴訟，抑或?qū)煞N爭(zhēng)議同時(shí)進(jìn)行訴訟，公民的訴求因沒有明確的法律依據(jù)而往往被法院駁回或不予受理，而且使得人民法院在處理該類交叉案件時(shí)常常遭遇困惑--各地法院做法各異，往往出現(xiàn)民事裁判與行政裁判不相一致甚至相抵觸的情形。
3、司法解釋方面的現(xiàn)狀
伴隨《行政訴訟法》的施行，我國(guó)行政、民事爭(zhēng)議交叉案件日漸增多。為盡快解決這個(gè)問題，20__年施行的最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《行政訴訟解釋》）第61條規(guī)定了行政裁決情況下法院的"一并審理"制。根據(jù)該規(guī)定，法院對(duì)行政、民事爭(zhēng)議進(jìn)行一并審理應(yīng)當(dāng)符合以下三個(gè)條件：1、被訴具體行政行為是被告對(duì)平等主體之間的民事爭(zhēng)議所作出的行政裁決；2、被訴行政裁決違法；3、民事爭(zhēng)議當(dāng)事人向法院提出一并審理的要求。這三個(gè)條件缺一不可，否則法院都無權(quán)一并審理。當(dāng)然，行政裁決情況下法院"可以"進(jìn)行"一并審理"，這表明是否進(jìn)行一并審理的判斷權(quán)在于法院。不過，在一并審理中，民事爭(zhēng)議是在行政介入之前已經(jīng)存在，行政裁決和一并審理的根本目的都是尋求對(duì)民事爭(zhēng)議的最終解決，這一根本目的當(dāng)然是對(duì)法院"可以"裁斷權(quán)的重要制約。同時(shí)，《行政訴訟
解釋》第1條明確規(guī)定，調(diào)解行為以及法律規(guī)定的仲裁行為、不具有強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)行為，對(duì)公民、法人或者其它組織權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實(shí)際影響的行為，排除在行政訴訟之外。
圍繞《行政訴訟解釋》第61條規(guī)定的"一并審理"制，產(chǎn)生了關(guān)于行政附帶民事訴訟是否等同于"一并審理"的分歧。有人認(rèn)為該條采用的是"一并審理"的用語，而沒有采用"行政附帶民事訴訟"的用法，表明理論界討論的行政附帶民事訴訟及其相關(guān)程序沒有被最高法院認(rèn)可。的確，該規(guī)定只是闡明了行政裁決情況下法院"可以"進(jìn)行"一并審理"，而且對(duì)"一并審理"的相關(guān)具體程序機(jī)制也沒有進(jìn)一步規(guī)定。這使得行政附帶民事訴訟等相關(guān)機(jī)制至今未作為解決行政、民事交叉案件審理機(jī)制而得以正式、全面確立。加之《行政訴訟法》第3條第2款關(guān)于"人民法院設(shè)行政審判庭，審理行政案件"的規(guī)定，以及該法第5條"人民法院審理行政案件，對(duì)具體行政行為是否合法進(jìn)行審查"的規(guī)定，從審查主體和審查內(nèi)容上對(duì)行政附帶民事訴訟形成了難以逾越的障礙，更使得行政附帶民事訴訟等合并審理機(jī)制的理論難以在現(xiàn)行體制下發(fā)展。
二、行政民事爭(zhēng)議交叉案件的類型
民事、行政爭(zhēng)議交叉案件，是指行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議因在法律事實(shí)相互聯(lián)系，在處理上分為因果或者互為前提、相互影響的案件。歸納起來，具體表現(xiàn)可以劃分為以下三類：
1、以民事爭(zhēng)議為主、涉及行政爭(zhēng)議的交叉案件
以民事爭(zhēng)議為主、涉及行政爭(zhēng)議的交叉案件，通常出現(xiàn)在民事訴訟過程中，是因民事糾紛而引起的訴訟。在民事訴訟中，民事爭(zhēng)議的解決取決于行政行為的合法性，行政行為即成為民事爭(zhēng)議處理的前提條件。主要包括兩種情況：一種是當(dāng)抽象行政行為作為審理民事案件的依據(jù)時(shí)，法院首先要解決該抽象行政行為自身的合法性問題。其二，當(dāng)具體行政行為作為當(dāng)事人主張事實(shí)的證據(jù)或者抗辯理由時(shí)，法院也須解決該具體行政行為的合法性問題。例如，甲因乙占用房屋向法院提起民事侵權(quán)訴訟，乙向法院提交了建設(shè)局核發(fā)的房屋所有權(quán)證，甲認(rèn)為建設(shè)局核發(fā)的房屋所有權(quán)證不合法；這時(shí)，建設(shè)局核發(fā)的房屋所有權(quán)證是民事侵權(quán)案件關(guān)鍵事實(shí)認(rèn)定的依據(jù)，而建設(shè)局核發(fā)的房屋所有權(quán)證這種具體行政行為的合法性就成為了解決民事糾紛的前提。
2、以行政爭(zhēng)議為主、涉及民事爭(zhēng)議的交叉案件
以行政爭(zhēng)議為主、涉及民事爭(zhēng)議的交叉案件通常出現(xiàn)在行政訴訟過程中。它是因公民、法人或者其他組織對(duì)具有國(guó)家行政職權(quán)的機(jī)關(guān)和組織及其工作人員的具體行政行為不服而提起行政訴訟的同時(shí)，請(qǐng)求法院審理平等主體之間民事爭(zhēng)議的訴訟形式。如甲與乙之間有房屋買賣合同，甲不服某縣建設(shè)局核發(fā)的房屋所有權(quán)證的具體行政行為而提起行政訴訟，請(qǐng)求法院判決撤銷該具體行政行為，這涉及甲與乙簽訂的房屋買賣合同的有效性。這類案件既存在行政爭(zhēng)議，也存在民事爭(zhēng)議，但行政爭(zhēng)議處于核心地位；這類案件中的行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議在事實(shí)上或者法律上存在內(nèi)在的交叉性；這類案件中的行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議可以分開審理，但行政爭(zhēng)議解決以民事爭(zhēng)議的解決為前提，民事爭(zhēng)議的解決不以行政爭(zhēng)議的解決為先決條件。
3、行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議并重的交叉案件
行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議并重的交叉案件，是指因同一法律事實(shí)而引發(fā)的行政爭(zhēng)議和民事爭(zhēng)議之間相互獨(dú)立的案件。例如，甲單位在建房時(shí)超過規(guī)劃部門批準(zhǔn)的范圍建設(shè)圍墻，影響鄰居乙居住的通行。乙向法院提起行政訴訟，請(qǐng)求判令規(guī)劃局履行法定職責(zé)，對(duì)甲予以處罰；同時(shí)向法院提起民事訴訟，請(qǐng)求法院判令甲停止侵害，排除妨害。這類案件行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議相對(duì)獨(dú)立，一案的處理結(jié)果并不影響對(duì)另一案的處理；法院完全可以分開審理，分開審理時(shí)一案可不以另一案件處理結(jié)果作為定案的依據(jù)。
三、行政民事交叉案件合并審理機(jī)制的借鑒
1、國(guó)外審理行政、民事交叉案件的經(jīng)驗(yàn)借鑒
在存在普通法院與行政法院之分的國(guó)家和地區(qū)，為了避免發(fā)生兩套法院系統(tǒng)之間的矛盾，對(duì)行政民事爭(zhēng)議交叉案件的審理，是選擇了民事案件與行政案件同時(shí)審理的辦法。只是在行政案件審理過程中，先中止民事訴訟，待行政法院作出判決之后，普通法院以行政法院的判決為依據(jù)對(duì)民事訴訟作出裁判。為更好地解決行政民事爭(zhēng)議交叉案件的管轄問題，防止兩種系統(tǒng)的法院相互爭(zhēng)搶或推諉案件，設(shè)置了權(quán)限爭(zhēng)議法庭。這種權(quán)限爭(zhēng)議法庭對(duì)解決不同審判法院之間的權(quán)限沖突提供了一種解決途徑。
在不存在普通法院和行政法院之分的英美法系國(guó)家和地區(qū)，基于公、私不分的法律傳統(tǒng)，由普通法院受理各類訴訟案件，采用同一套法院，適用同一訴訟程序。法院內(nèi)部也沒有民事庭和行政庭的區(qū)別，民事、行政案件或者兩者關(guān)聯(lián)的案件均由同一法院審理。對(duì)行政、民事爭(zhēng)議交叉案件采取了合并審理的做法，并確立了先解決公法問題，然后再處理私法上爭(zhēng)議的原則，這樣的制度安排，既減少了當(dāng)事人的訟累，又符合訴訟經(jīng)濟(jì)的原則，還可以避免法院就同一事實(shí)作出相互矛盾的裁判。
我國(guó)關(guān)于行政民事交叉審理機(jī)制的討論大多傾向于圍繞行政附帶民事訴訟制度的建構(gòu)而展開，對(duì)域外行政民事爭(zhēng)議交叉案件審理機(jī)制的多元化、多重性架構(gòu)等關(guān)注不夠，或者了解不準(zhǔn)、不深，還很難對(duì)這些重要借鑒進(jìn)行消化、吸收和運(yùn)用。對(duì)外國(guó)的制度經(jīng)驗(yàn)和理論研究成果的學(xué)習(xí)和借鑒，需要相應(yīng)的時(shí)間和配套條件，尤其是對(duì)相關(guān)規(guī)范的法社會(huì)學(xué)考察非常重要。而這方面正是我們所欠缺的。
2、我國(guó)刑事附帶民事訴訟的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)借鑒
我國(guó)刑事附帶民事訴訟制度多年來積累的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，為我國(guó)行政附帶民事訴訟制度的創(chuàng)設(shè)提供了有力的支持。《刑事訴訟法》第53條明確規(guī)定："被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過程中，有權(quán)提起附帶民事訴訟。如果國(guó)家財(cái)產(chǎn)、集體財(cái)產(chǎn)遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時(shí)候，可以提起附帶民事訴訟。"有人認(rèn)為，同樣基于同一法律事實(shí)所產(chǎn)生的行政民事爭(zhēng)議交叉案件適用附帶訴訟也就無可厚非了。從訴訟程序上講，都是利用非民事訴訟程序?qū)徖斫鉀Q民事爭(zhēng)議，是跨庭審理的特殊行為。鑒于兩者具有上述相同之處，似乎行政附帶民事訴訟可以借鑒并吸收刑事附帶民事訴訟審理中多年來積累的經(jīng)驗(yàn)和成果，使行政附帶民事訴訟具有可操作性和可行性了。更何況刑事附帶民事訴訟的司法實(shí)踐已經(jīng)證明，附帶訴訟便于全面查清案情、及時(shí)保護(hù)被害人合法權(quán)益、節(jié)約訴訟成本和提高審判效率，有利于及時(shí)、公正、準(zhǔn)確地處理交叉案件，依法保障公民的實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利。
如果說從立法政策的角度探討借鑒刑事附帶民事訴訟的經(jīng)驗(yàn)，上述觀點(diǎn)的確是無可厚非的。但是，刑事附帶民事訴訟與行政訴訟畢竟是不同的兩套訴訟制度，在借鑒刑事附帶民事訴訟構(gòu)建行政附帶民事訴訟時(shí)，不能用簡(jiǎn)單類比的方法，因而要透過表面看到附帶訴訟的本質(zhì)特征--關(guān)聯(lián)性及附帶訴訟的優(yōu)點(diǎn)：效益性、統(tǒng)一性，結(jié)合行政訴訟自身的特點(diǎn)加以規(guī)定。若要在實(shí)踐層面探討借鑒刑事附帶民事訴訟的經(jīng)驗(yàn)，在不 存在行政附帶民事訴訟的相關(guān)法規(guī)范的情況下，這種所謂經(jīng)驗(yàn)借鑒需要特別慎重。
3、我國(guó)行政、民事交叉案件處理的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)借鑒
雖然我國(guó)《行政訴訟法》中尚未確立行政附帶民事訴訟制度，《民事訴訟法》中也沒有確立民事附帶行政訴訟制度，但是，許多人民法院在審判實(shí)踐中的做法實(shí)際上就是采用這些創(chuàng)新方式來解決行政民事爭(zhēng)議交叉案件的，并取得了良好的社會(huì)效果和法律效果。這些經(jīng)驗(yàn)當(dāng)然是彌足珍貴的。而實(shí)踐中鍛煉成長(zhǎng)起來的具有較強(qiáng)的業(yè)務(wù)能力和審判經(jīng)驗(yàn)的法官隊(duì)伍，也為全面建立行政民事爭(zhēng)議交叉案件合并審理機(jī)制提供了重要保障。但和前項(xiàng)一樣，其不足還是在法規(guī)范。
四、行政民事交叉案件合并審理機(jī)制的對(duì)策建議
1、先行政后民事
在行政爭(zhēng)議和民事爭(zhēng)議交叉形成的訴訟案件中，對(duì)民事爭(zhēng)議的解決往往要根據(jù)行政爭(zhēng)議的處理結(jié)果為依據(jù)。行政訴訟中能否對(duì)行政機(jī)關(guān)具體行政行為進(jìn)行合法性審查，作出正確的裁決，直接影響民事訴訟的處理。相反民事訴訟中如果不考慮相關(guān)的行政訴訟，那么，民事審判的裁決結(jié)果就可能處于尷尬的境地。因?yàn)榫唧w行政行為一經(jīng)作出，非經(jīng)法定的行政復(fù)議程序和司法審查程序撤銷，即具有法定效力，民事審判無權(quán)對(duì)行政機(jī)關(guān)的具體行政行為審查。如果民事訴訟先于行政訴訟審理，則容易造成法院的兩份裁決文書自相矛盾，引起當(dāng)事人對(duì)法官或法院的誤解。所以，在這種情況下，正確的處理方式是應(yīng)先中止民事訴訟，待行政案件判決后再進(jìn)行審理。
2、先民事后行政
在行政主體確權(quán)的行政行為中，有的不是自由裁量行為，而是屬于羈束行政行為。如頒發(fā)證照的行為，如果當(dāng)事人發(fā)生權(quán)屬爭(zhēng)議，只能先提起民事訴訟。但當(dāng)事人以行政機(jī)關(guān)不作為而提起行政訴訟時(shí)，就產(chǎn)生了民事訴訟與行政訴訟交叉的問題。行政機(jī)關(guān)頒發(fā)證照，主要是依據(jù)當(dāng)事人提交的基本權(quán)利證明，只有在當(dāng)事人權(quán)屬確定后，行政機(jī)關(guān)才可以"作為"即辦證。在這種情況下，法院為慎重起見，應(yīng)先解決法律關(guān)系是否成立的問題，視民事審理結(jié)果再對(duì)行政訴訟作出駁回原告訴訟請(qǐng)求或判決行政機(jī)關(guān)履行職責(zé)的判決，這樣就從根本上理順了二者的關(guān)系，對(duì)最終解決糾紛，減少訟累都是有利的。
3、行政與民事分別進(jìn)行
在一種訴訟結(jié)果是另一訴訟的前提或重要證據(jù)時(shí)，一般采取先行政后民事或先民事后行政的處理方式。但在現(xiàn)實(shí)生活中，還有一種特別的情況，即基于同一事實(shí)既可提起民事訴訟，又可以提起行政訴訟。這種情況從法學(xué)理論上講實(shí)際上是一種訴訟競(jìng)合。兩種訴訟可同時(shí)進(jìn)行，也可以由當(dāng)事人選擇進(jìn)行，法院應(yīng)根據(jù)當(dāng)事人的請(qǐng)求分別作出裁決，只要注意二者的裁決內(nèi)容不要重復(fù)就可以了。
河南省高級(jí)人民法院：
你院豫法（告）請(qǐng)（1991）38號(hào)《關(guān)于不服工商行政機(jī)關(guān)的查封、劃撥通知書能否按民事或行政侵權(quán)案件受理的請(qǐng)示》收悉。經(jīng)我院審判委員會(huì)討論，同意你院請(qǐng)示報(bào)告中的第二種意見，即：開封市工商局1988年對(duì)開封市曹門經(jīng)銷部作出凍結(jié)劃撥酒款通知書，并以“白條”為收據(jù)提走其1653件川曲酒替開封市豫川副食品聯(lián)營(yíng)公司沖抵貨款的行為，是行政侵權(quán)行為，但案發(fā)在行政訴訟法施行之前，當(dāng)時(shí)的法律沒有規(guī)定法院受理此類案件，因此，人民法院不能受理。曹門經(jīng)銷部應(yīng)向有關(guān)行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)解決。
此復(fù)
一、 問題的提出：我國(guó)專利案件處理程序制度中民事審判權(quán)與行政執(zhí)法權(quán)的沖突
根據(jù)我國(guó)專利法及相關(guān)法規(guī)、司法解釋的規(guī)定，我國(guó)現(xiàn)行專利案件處理程序制度可以概括為“兩套系列”、“三種方式”。
“兩套系列”是：（一）行政系列。對(duì)專利審查程序、撤銷程序及無效宣告程序中出現(xiàn)的行政性專利案件和具有民事性質(zhì)的專利糾紛案件的處理（可以）通過行政渠道解決。如行政復(fù)議、復(fù)審、行政訴訟、行政裁決等。（二）訴訟系列。對(duì)民事性專利案件和刑事性專利案件完全由訴訟渠道解決。
“三種方式”是指行政處理方式，包括行政決定、行政裁決；民事處理方式，包括民事裁定和判決；刑事處理方式，即刑事判決。行政判決很少涉及對(duì)案件實(shí)體的具體處理，所以可以把它視為行政處理方式的一種附屬方式。
由上可見，對(duì)純行政性專利案件，審判權(quán)與行政執(zhí)法權(quán)由行政訴訟法給予界定，并不會(huì)發(fā)生沖突的問題，但對(duì)具有民事性質(zhì)的專利糾紛案件的處理上，由于兩套系列、多種處理方式并存，民事審判權(quán)與行政執(zhí)法權(quán)之間存在著沖突的可能性。
這種沖突具體表現(xiàn)為以下三個(gè)方面：
一是法律規(guī)定上的沖突。我國(guó)《民事訴訟法》第3 條規(guī)定：“人民法院受理公民之間、法人之間、其他組織之間以及他們相互之間因財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系提起的民事訴訟，適用本法的規(guī)定”。亦即民事案件由人民法院依民訴法進(jìn)行審理。其第6 條又規(guī)定：“民事案件的審判權(quán)由人民法院行使。人民法院依照法律規(guī)定對(duì)民事案件獨(dú)立進(jìn)行審判，不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉?！睋?jù)此，最高人民法院在有關(guān)司法文件中（注：參見《最高人民法院關(guān)于開展專利審判工作的幾個(gè)問題的通知》（1985年2月16日）、《最高人民法院關(guān)于審理專利申請(qǐng)權(quán)糾紛案件若干問題的通知》（1987年10月19日）、《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件若干問題的解答》（1992年12月29日）第二項(xiàng)規(guī)定。）就專利案件規(guī)定了自己的管轄范圍。即民事性專利案件的受理范圍。《專利法》第60條，《專利法實(shí)施細(xì)則》第76條、第77條及國(guó)家科委、專利局《關(guān)于加強(qiáng)專利管理工作的通知》第一項(xiàng)規(guī)定了專利管理機(jī)關(guān)的執(zhí)法職能及其與人民法院相同的民事受案范圍。專利管理機(jī)關(guān)對(duì)民事性專利糾紛案件的處理方式在行政法上屬行政裁決的性質(zhì)。雖根據(jù)《行政訴訟法》規(guī)定，不服行政裁決可向人民法院提起行政訴訟，接受司法審查，但行政判決畢竟是對(duì)行政主體裁決過程合法性審查，很難涉及到當(dāng)事人之間具體權(quán)利義務(wù)關(guān)系。這就是說從案件的實(shí)體上剝奪了人民法院的民事審判權(quán)，使得民事訴訟法與專利法規(guī)在立法上促成了審判權(quán)與行政執(zhí)法權(quán)的沖突。
二是訴訟程序與行政執(zhí)法程序運(yùn)作過程中的沖突。這主要表現(xiàn)在：1、在程序的啟動(dòng)上。對(duì)專利申請(qǐng)權(quán)糾紛案件，法院認(rèn)為， “須先經(jīng)行政解決，當(dāng)事人對(duì)上級(jí)主管部門或者地方專利管理機(jī)關(guān)處理不服的，才可以向人民法院起訴。因此，在立案審查時(shí)，應(yīng)先告知當(dāng)事人先去行政機(jī)關(guān)請(qǐng)求調(diào)處解決、法院不應(yīng)直接收案?！保ㄗⅲ褐袊?guó)專利局專利管理部、最高人民法院經(jīng)濟(jì)庭編《中國(guó)專利糾紛案例選編》， 專利文獻(xiàn)出版社，1991年9月第1版第5頁。不過，這種作法與《專利法實(shí)施細(xì)則》第15 條第1款規(guī)定相矛盾。該款規(guī)定，此類糾紛， 當(dāng)事人也可以直接向人民法院起訴。）這雖然在形式上與民訴法第111條第3項(xiàng)的規(guī)定相同，但實(shí)質(zhì)上是與《最高人民法院關(guān)于審理糾紛案件若干問題的解答》（1992年12月29日）第7項(xiàng)規(guī)定相矛盾的。 即專利管理機(jī)關(guān)可對(duì)此類案件進(jìn)行調(diào)解。如果達(dá)到協(xié)議后，一方當(dāng)事人在調(diào)解書送達(dá)前或送達(dá)后反悔，又向人民法院起訴的，人民法院應(yīng)予受理。這表明，除非專利管理機(jī)關(guān)對(duì)此類案件不適用調(diào)解，僅適用裁決方式結(jié)案，否則，一方當(dāng)事人可以繞過行政解決方式（如通過假意調(diào)解）直接向人民法院提起民事訴訟。這就造成了行政優(yōu)先受理權(quán)的虛置。對(duì)專利侵權(quán)案件等，專利法規(guī)定了由專利管理機(jī)關(guān)和人民法院競(jìng)爭(zhēng)管轄，即由當(dāng)事人選擇案件主管機(jī)關(guān)。但是，《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件若干問題的解答》（1992年12月29日）第5項(xiàng)規(guī)定又限制了由專利法第60條等作出的這一規(guī)定。 即除非雙方當(dāng)事人都愿意接受專利管理機(jī)關(guān)處理，否則，即使一方向?qū)＠芾頇C(jī)關(guān)請(qǐng)求調(diào)處，專利管理機(jī)關(guān)并且也已經(jīng)立案受理，只要另一方當(dāng)事人拒絕答辯或未進(jìn)行實(shí)質(zhì)性答辯又向人民法院起訴的，若符合民訴法規(guī)定，人民法院應(yīng)予受理。另外，如果在專利管理機(jī)關(guān)調(diào)處過程中，當(dāng)事人雙方都向人民法院起訴的，人民法院亦應(yīng)予受理。因此，在司法實(shí)踐中，專利管理機(jī)關(guān)調(diào)處專利糾紛案件的范圍被大大地限制了，司法管轄權(quán)得到了充分的擴(kuò)張。2、在專利無效宣告程序與民事訴訟程序關(guān)系上。 由于無效宣告程序是在專利復(fù)審委員會(huì)主持下進(jìn)行的，屬于行政執(zhí)法權(quán)范疇，而非司法權(quán)范疇。因此，這實(shí)質(zhì)上也是行政執(zhí)法權(quán)與司法權(quán)的關(guān)系問題。我國(guó)專利法實(shí)施細(xì)則第15條第2 款規(guī)定：“當(dāng)事人因?qū)＠暾?qǐng)權(quán)或者專利權(quán)發(fā)生糾紛，并已請(qǐng)求專利管理機(jī)關(guān)處理或者向人民法院提起訴訟的，可以請(qǐng)求專利局中止有關(guān)程序?！贝送?，最高法院《關(guān)于審理專利申請(qǐng)權(quán)糾紛案件若干問題的通知》（1987年10月19日）第4 項(xiàng)及《關(guān)于審理專利糾紛案件若干問題的解答》第42條規(guī)定了無效程序與訴訟程序的關(guān)系問題，其中，法院掌握了很大的主動(dòng)權(quán)和自由裁量權(quán)。例如1987年10月19日《通知》第42項(xiàng)規(guī)定（現(xiàn)仍有效部分）：專利復(fù)審委員會(huì)在對(duì)無效宣告請(qǐng)求進(jìn)行復(fù)審的過程，如果發(fā)現(xiàn)無效宣告請(qǐng)求是針對(duì)已為人民法院確認(rèn)專利申請(qǐng)權(quán)提出的，而且無效宣告請(qǐng)求人提出了新的證據(jù)和理由，則應(yīng)中止專利復(fù)審程序，并將新的證據(jù)和理由送交人民法院。有關(guān)人民法院應(yīng)認(rèn)真審查處理，并將處理結(jié)果通知無效和宣告請(qǐng)求人和專利復(fù)審委員會(huì)。這意味著，專利復(fù)審委員會(huì)的復(fù)審程序必須依賴于法院的裁決才能進(jìn)行。而在1992年12月29日的《解答》中，則規(guī)定：除法院受理實(shí)用新型或外觀設(shè)計(jì)專利侵權(quán)案件后被告在答辯期間內(nèi)請(qǐng)求宣告該項(xiàng)專利無效的應(yīng)當(dāng)中止訴訟之外，對(duì)其它情況，法院可以不中止訴訟。這些措施雖然有助于防止侵權(quán)人利用宣告專利權(quán)無效故意拖延訴訟，繼續(xù)實(shí)施侵權(quán)行為，但畢竟不是及時(shí)制止侵權(quán)行為的根本辦法，制止侵權(quán)行為采用訴訟保全等措施即可達(dá)到目的，與中止訴訟與否關(guān)系并不大。3、兩套系列不協(xié)調(diào)，還可能因地方、 部門保護(hù)主義等破壞法治因素的干擾，削弱審判權(quán)與行政執(zhí)法權(quán)的權(quán)威，或者造成兩權(quán)之間更加劇烈的磨擦。
三是法理上的沖突。造成司法權(quán)與行政執(zhí)法權(quán)沖突的根本原因在于法律理論缺乏科學(xué)性與統(tǒng)一性。這是傳統(tǒng)公法、私法分立理論與現(xiàn)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活復(fù)雜性的沖突。近代以來，大陸法系把法律區(qū)分為公法與私法，并提出了私法自治的法律原則?！皡^(qū)分公私法的實(shí)益在于，易于確定法律關(guān)系性質(zhì)，應(yīng)適用何種法律規(guī)定，應(yīng)采何種救濟(jì)方法制裁手段，以及案件應(yīng)由何種性質(zhì)的法院或?qū)徟型ナ芾?，?yīng)適用何種訴訟程序?！保ㄗⅲ毫夯坌牵骸睹穹傉摗?，法律出版社1996年8月第1版，第28—29頁。）即私法案件由普通法院管轄，公法案件除刑事案件外，原則上得受行政救濟(jì)，由行政機(jī)關(guān)或行政法院管轄。（注：王澤鑒：《民法總則》（臺(tái)灣），1992年版，第2頁。）現(xiàn)代專利制度的創(chuàng)設(shè)使公法私法的界限模糊了。涉及專利的法律關(guān)系不僅有民事法律關(guān)系，而且還包括大量的行政、刑事、訴訟等公法關(guān)系。在一專利案件中往往會(huì)發(fā)生這種民事法律關(guān)系與公法關(guān)系的競(jìng)合。如專利侵權(quán)案件中既包含侵權(quán)人對(duì)因行政許可而產(chǎn)生的行政法律關(guān)系的侵害，也包含對(duì)私權(quán)（專利權(quán)）本身的侵害。對(duì)這樣的案件，應(yīng)由哪種機(jī)關(guān)管轄，適用何種程序，在不同的法律思想指導(dǎo)下，會(huì)有不同的解決方案。由于我國(guó)并不承認(rèn)公私法劃分的西方法律理論，但同時(shí)又沒有解決這一問題的具體理論武器，導(dǎo)致了司法權(quán)與行政執(zhí)法權(quán)在立法和實(shí)踐操作中的沖突。
二、外國(guó)的經(jīng)驗(yàn)：西方典型解決模式述評(píng)
相對(duì)于民事、刑事等古老的法律制度而言，專利制度是一項(xiàng)較為年輕的制度。由于沒有定型的理論模式作指導(dǎo)，世界各國(guó)都在不斷探索最適合自己的法律制度，特別是在解決專利案件處理程序中民事審判權(quán)與行政執(zhí)法權(quán)沖突問題，提出了不同的解決辦法或模式，現(xiàn)舉其要者，分述如下：
英國(guó)模式（注：本文探討范圍不涉及英國(guó)專利法中有關(guān)歐洲專利及蘇格蘭訴訟體制部分。）：1、機(jī)構(gòu)設(shè)置及職權(quán)。1977 年《英國(guó)專利法》明確規(guī)定了專利法庭的設(shè)置及一般權(quán)力。第96條之（1 ）規(guī)定：“應(yīng)設(shè)置專利法庭作為高等法院大法官法庭的一個(gè)組成部分，審理與專利有關(guān)的以及法院規(guī)則中規(guī)定的其他內(nèi)容的訴訟?！钡?9條規(guī)定了法院的一般權(quán)力：“法院在按照本法、任何條約或聯(lián)合王國(guó)參加的國(guó)際公約執(zhí)行原審或上訴審判權(quán)中遇到的問題，可以專利局局長(zhǎng)已過的任何命令或行使專利局長(zhǎng)已行使先例過的任何其他權(quán)力?！钡摲ú]有對(duì)專利局及其局長(zhǎng)的一般權(quán)力作出一般性規(guī)定。而是將其職權(quán)在條文中作了具體性規(guī)定。概括起來，其職權(quán)主要是：審查并授予專利權(quán)的權(quán)力，在審查專利申請(qǐng)案時(shí)受理異議的權(quán)力及頒發(fā)專利證之后處理專利案件的權(quán)力。英國(guó)專利法通過對(duì)法院權(quán)力的一般性規(guī)定和對(duì)專利局（局長(zhǎng)）權(quán)力的具體性規(guī)定，在立法上較好地解決了二者之間的權(quán)力關(guān)系，避免了沖突的發(fā)生。2、權(quán)力之具體配置：（a）專利局局長(zhǎng)對(duì)侵害專利的訴訟案件享有受限制的受理權(quán)。第61條規(guī)定，有關(guān)一項(xiàng)被宣稱侵害專利的行為，該專利的所有者，可向法院提起民事訴訟（在不侵害法院的任何其他裁判權(quán)的條件下）。并可在訴訟中提出較廣泛的請(qǐng)求（共5項(xiàng)）。但第3款規(guī)定，專利權(quán)人和任何其他人可根據(jù)彼此間的協(xié)議向?qū)＠志珠L(zhǎng)提出問題，即該其他人是否侵害了此專利。專利權(quán)人可據(jù)此要求侵害人賠償其損失，或要求宣布該專利有效并受到了他的侵害。如果局長(zhǎng)認(rèn)為向他提出的問題由法院決定更為合適，他可以拒絕受理，而法院將有權(quán)裁決該問題，這樣，專利局長(zhǎng)的受理權(quán)至少有如下限制：須有當(dāng)事人的協(xié)議，僅能接受當(dāng)事人的兩項(xiàng)請(qǐng)求，由此可見，專利局長(zhǎng)受理的僅是“問題”，而對(duì)損失的賠償?shù)恼?qǐng)求只是他在解決該問題時(shí)附帶的事項(xiàng)，不是法院審判意義上完整的訴訟。（b）法院對(duì)專利享有受限制的注銷權(quán)。 英國(guó)法對(duì)“專利的注銷”規(guī)定了兩種方式，一為依任何人的申請(qǐng)注銷；二為專利局局長(zhǎng)有主動(dòng)注銷專利的權(quán)力。對(duì)前者，第72條之（1）規(guī)定， 法院或?qū)＠志珠L(zhǎng)經(jīng)任何人申請(qǐng)，根據(jù)法定的理由，可審查并命令注銷一項(xiàng)發(fā)明專利，并有權(quán)要求專利權(quán)人修改其專利書件。如果專利局長(zhǎng)拒絕批準(zhǔn)注銷申請(qǐng)，法院即不得接受就此件專利再提出的注銷申請(qǐng)［72—（6）］。在專利局長(zhǎng)已受理且未決定是否注銷之前，法院亦不能受理注銷申請(qǐng)，除非專利所有人同意或?qū)＠珠L(zhǎng)有書面證明法院解決此案更為合適。這說明，在專利的注銷問題上，專利局長(zhǎng)的權(quán)力之效力優(yōu)先于法院的審判權(quán)。（c）專利有效性爭(zhēng)議只能在專利侵害訴訟、 侵犯發(fā)表申請(qǐng)案權(quán)利訴訟及以“侵害”專利相威嚇、非侵害聲明、注銷專利和有關(guān)王國(guó)使用的爭(zhēng)議訴訟中提起，并絕對(duì)禁止當(dāng)事人在這類訴訟當(dāng)中，法院結(jié)案前，未經(jīng)法院許可即向?qū)＠珠L(zhǎng)提起有效性爭(zhēng)議［74—（8）］。因此， 就專利之有效性問題，法院又享有優(yōu)勢(shì)的權(quán)力。（d ）在一項(xiàng)發(fā)明被批準(zhǔn)為專利后，就專利權(quán)誰屬問題的疑議，首先應(yīng)向?qū)＠珠L(zhǎng)提出［37—（1）］。故專利局長(zhǎng)在此問題上較法院更有主動(dòng)性。3、兩套程序運(yùn)作中的關(guān)系。如果當(dāng)事人對(duì)專利局長(zhǎng)處理的結(jié)果不服可向?qū)＠ㄔ荷显V，但對(duì)四類裁決（如有關(guān)書件形式、呈交方式、申請(qǐng)費(fèi)等）不得上訴［97—（1）］。一般情況下，對(duì)專利局長(zhǎng)的裁決上訴并經(jīng)專利法庭復(fù)判后，不得再就復(fù)判向上訴法院上訴，除符合［97—（3 ）］之規(guī)定外。此外，英國(guó)專利法還對(duì)專利局處理案件的具體方式作了規(guī)定，如專利局局長(zhǎng)獨(dú)斷權(quán)力的行使方式等。（第101條）
英國(guó)現(xiàn)行的這套體制是1977年以后形成的。此前，對(duì)專利案件是由工業(yè)裁判所來裁處的。工業(yè)裁判所是一種介于司法機(jī)關(guān)和政府行政機(jī)關(guān)之間的特殊機(jī)構(gòu)。這種設(shè)置據(jù)說是適應(yīng)政府對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活加強(qiáng)干預(yù)的現(xiàn)實(shí)需要。但學(xué)界對(duì)此頗有非議，認(rèn)為：這是對(duì)英國(guó)法治傳統(tǒng)的破壞。一切裁判權(quán)都應(yīng)由普通法院行使。1955年英政府組織了弗蘭克斯委員會(huì)（franks committee）對(duì)行政裁判所進(jìn)行調(diào)查，1957年該委員會(huì)提出一份報(bào)告稱：行政裁判所的存在是必要的，它是司法體系的補(bǔ)充。是按議會(huì)意旨設(shè)立的審判機(jī)關(guān)，非行政機(jī)構(gòu)的一部分。但由于行政爭(zhēng)端的特點(diǎn)，行政裁判所不能等同于法院。必須兼顧行政的需要和公平的要求，以平衡公共利益和公民個(gè)人的利益。（注：王名揚(yáng)著：《英國(guó)行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1987年3月第1版第139頁。）英國(guó)設(shè)立工業(yè)裁判所 （行政裁判所之一種形式）完全出于現(xiàn)實(shí)的需要，具有很強(qiáng)的實(shí)用主義特色。它認(rèn)為，這種裁判所具有普通法院所不具有的優(yōu)點(diǎn)，如案件處理對(duì)裁判者專門知識(shí)的需要，程序簡(jiǎn)便、靈活、速度快、費(fèi)用低等。但它畢竟是對(duì)國(guó)家已有體制的一種沖擊，為兼顧現(xiàn)實(shí)需要與法治固有觀念的需要，1977年成立了專門法庭-專利法庭，將工業(yè)裁判所取而代之。
美國(guó)模式：1、建制及職權(quán)?！睹绹?guó)法典》第35編第1條規(guī)定：專利與商標(biāo)局是商務(wù)部所屬機(jī)構(gòu)。第6條a項(xiàng)又規(guī)定：專利與商標(biāo)局局長(zhǎng)在商務(wù)部部長(zhǎng)的指導(dǎo)下，主管或行使法律所規(guī)定的有關(guān)核準(zhǔn)專利和專利證頒發(fā)以及商標(biāo)注冊(cè)的一切職務(wù)。此外還有其他一些與專利案件的處理關(guān)系不甚密切的規(guī)定。第7條規(guī)定了申訴委員會(huì)的設(shè)置。 其職權(quán)是根據(jù)申請(qǐng)人的書面申訴，對(duì)于審查員所作不利于專利申請(qǐng)的決定，進(jìn)行復(fù)查。其性質(zhì)屬于“再審理”。第141條規(guī)定了關(guān)稅與專利上訴法院的權(quán)力。 即如果申請(qǐng)人放棄民事訴訟，可就申訴委員會(huì)的裁決及抵觸案的一方當(dāng)事人對(duì)專利申訴委員會(huì)有關(guān)優(yōu)先權(quán)問題所作的裁決，向美國(guó)關(guān)稅與專利上訴法院提出上訴。該法院有權(quán)受理。否則即根據(jù)第145、146條，在符合有關(guān)規(guī)定前提下向有關(guān)聯(lián)邦法院提起民事訴訟。而對(duì)一般民事性質(zhì)的專利案件則按民事程序由相關(guān)的聯(lián)邦地區(qū)法院作一審。其二審案則由初審法院所在巡回區(qū)的聯(lián)邦上訴法院受理。但由于各聯(lián)邦上訴法院對(duì)專利侵權(quán)問題解釋各異，難于維持聯(lián)邦專利制度的統(tǒng)一性，且對(duì)專利的技術(shù)性問題，一般法官又難以勝任，因此，在1952年專利法實(shí)施后，就開始了專利司法制度的改革。1982年決定將美國(guó)權(quán)利要求法院上訴職能與關(guān)稅與專利上訴法院的職能合并，再賦予其新的職能，成立聯(lián)邦巡回區(qū)上訴法院。它是全國(guó)性巡回區(qū)法院，其管轄權(quán)主要是：對(duì)94個(gè)地區(qū)法院的專利訴訟案的上訴有排他性的管轄權(quán)及受理直接來自美國(guó)專利與商標(biāo)局、或者通過哥倫比亞特區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院的一審；間接來自該局的專利申請(qǐng)爭(zhēng)議的上訴案。（注：張乃根編著：《美國(guó)專利法判例選析》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年6月第1版第25—26頁。）2、權(quán)力運(yùn)作。 對(duì)直接來自專利局的案件及間接在該局的專利申請(qǐng)爭(zhēng)議案（如通過民事訴訟程序就抵觸專利的優(yōu)先權(quán)問題而發(fā)生的爭(zhēng)議），聯(lián)邦巡回區(qū)上訴法院及相關(guān)地區(qū)法院根據(jù)任何一方當(dāng)事人提議在符合一定條件下對(duì)專利局的記錄及所作的證明和提出的文件應(yīng)該承認(rèn)其效力（與我國(guó)專利訴訟中所稱的禁止反悔原則相類似），以充分尊重專利局應(yīng)有的權(quán)力。同時(shí)，專利局應(yīng)執(zhí)行法院的判決，按法院的指示向有權(quán)人頒發(fā)專利書證（第150條）。 對(duì)其他專利案件，聯(lián)邦巡回區(qū)法院及地區(qū)法院采“專利權(quán)有效推定”的原則，即除有法定抗辯理由之外，專利證書中每一權(quán)項(xiàng)（不論其形式上是否獨(dú)立）都應(yīng)推定為有效、主張無效者負(fù)舉證責(zé)任。這在表面上看雖是舉證原則，但實(shí)質(zhì)上體現(xiàn)了司法權(quán)與行政執(zhí)法權(quán)彼此相互獨(dú)立、相互尊重的關(guān)系?！胺ㄔ旱臋?quán)威來自對(duì)自己權(quán)利的限制”（注：愛德華法官：《世界知名法學(xué)家講座》（尚未公開出版發(fā)行）。），不作份外之事。這是美國(guó)法官對(duì)自己職權(quán)的共同的基本觀念。值得注意的是，美國(guó)為防止侵權(quán)人拖延訴訟，于第283 條規(guī)定：數(shù)法院對(duì)專利訟案有管轄權(quán)都可以依照衡平法原則發(fā)出禁令，防止法院以認(rèn)為合理的條件侵害由專利證書取得的任何權(quán)利。
德日模式：德國(guó)與日本同屬大陸法系，且在立法上有明顯的淵源關(guān)系。盡管其具體制度、程序設(shè)置有所不同，但出于論述的方便，本文將之結(jié)合起來進(jìn)行闡述。1、在與專利有關(guān)的機(jī)構(gòu)設(shè)置上。 德國(guó)專利的審批授權(quán)機(jī)關(guān)是其專利局，并由其受過技術(shù)訓(xùn)練的審查員審理。為了協(xié)調(diào)司法權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系，1961年德國(guó)設(shè)立專利法院，審理不服專利局決定的專利申訴（即復(fù)審）、無效、撤銷和強(qiáng)制許可的案件。并可就專利法院的判決上訴到最高法院。其他專利案件，則按民事訴訟程序由普通法院審理。（注：參見《日本特許法》第三章、第六章、第七章之規(guī)定。）在日本，其專利的審批、授權(quán)、無效宣告等均在特許廳范圍內(nèi)進(jìn)行，有審查、審判、復(fù)審等復(fù)雜程序及相應(yīng)的機(jī)構(gòu)，（注：參見馬沙爾：《專利侵權(quán)訴訟》，載于最高法院經(jīng)濟(jì)庭中國(guó)專利局《〈德國(guó)專利案例分析研討會(huì)〉資料匯編》，1995年5月（內(nèi)部資料）第3頁。）屬于行政范疇?！皩?duì)判決、第159條第1項(xiàng)（包括準(zhǔn)用于第174條第1項(xiàng)的場(chǎng)合）、 準(zhǔn)用第53條第1項(xiàng)（補(bǔ)充修正之駁回）的規(guī)定駁回決定以及對(duì)求判或再審請(qǐng)求書的駁回決定提出申訴，由東京高等法院專門受理”（第178條）。 而其它民事性案件則由普通的一般法院按民事程序受理。2、 權(quán)力運(yùn)作關(guān)系。作為大陸法系的典型代表，認(rèn)為民事關(guān)系屬私法關(guān)系，由當(dāng)事人自治，國(guó)家行政不予干預(yù)。反之，行政法律關(guān)系屬公法關(guān)系，則由行政機(jī)關(guān)或?qū)ｉT法院來審查或?qū)徖?。日本雖然在因?qū)＠纬傻男姓P(guān)系案件的受理上沒有設(shè)置專門法院，但規(guī)定了由東京高等法院專屬管轄，在一定意義上說，也是這種法治觀的體現(xiàn)。因此在專利行政案件與民事案件的處理上由于司法權(quán)與行政權(quán)界限明確，一般不會(huì)發(fā)生主管競(jìng)合的情況。但這并不意味著兩權(quán)之間不存在交叉關(guān)系。例如在專利侵權(quán)案件審理中會(huì)出現(xiàn)被告反訴原告專利權(quán)無效的情況。德國(guó)專利法院享有專利無效的審判權(quán)，它與審理侵權(quán)的民事法院彼此獨(dú)立，從邏輯上說專利有效是侵權(quán)構(gòu)成的前提，所以在此種情形之下，民事法院應(yīng)中止訴訟，但其民訴法及實(shí)用新型法第19條則規(guī)定審理侵權(quán)的法院可以中止訴訟或延期審理。在這里，審理侵權(quán)案件的法院掌握著很大主動(dòng)權(quán)。但是由于侵權(quán)訴訟一般需要較長(zhǎng)時(shí)間才能審結(jié)而無效訴訟相當(dāng)快（平均13個(gè)月），所以很少發(fā)生侵權(quán)判決之后再訴無效案件，也未出現(xiàn)過侵權(quán)判決與無效判決相互沖突的問題。（注： 參見中國(guó)專利局專利法研究所編：《專利法研究》 （1991年），專利獻(xiàn)出版社，第119頁。） 日本的專利無效案件在其特許廳內(nèi)進(jìn)行審判，不服可以向特定法院起訴。因此也有審理民事案件的法院的司法權(quán)與行政權(quán)在適用程序上的交叉關(guān)系。日本特許法在諸如此類涉及司法權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系問題上都作了較為明確的規(guī)定。如第65條、第168條及第184條之2.
拉丁模式：在這種模式下，專利局只起登記作用，一切其他事宜，無論是實(shí)質(zhì)性審查，還是專利訴訟，悉由法院解決。法國(guó)、意大利、西班牙、葡萄牙和一些拉丁美洲國(guó)家的制度都帶有此類特點(diǎn)，后來，部分國(guó)家改變了這一作法。（注：鄭成思：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法若干問題》，甘肅人民出版社，1984年第1版第109頁。）其根本依據(jù)是把專利權(quán)作為自然權(quán)利而與一般私權(quán)同等看待。把專利法視為私法，實(shí)行私法自治，國(guó)家行政不予干預(yù)。
通過以上對(duì)西方典型國(guó)家兩權(quán)沖突解決模式的考察，我們至少?gòu)闹锌傻贸鋈缦聨c(diǎn)結(jié)論：
一是在專利案件處理程序上，如何協(xié)調(diào)審判權(quán)力與行政執(zhí)法權(quán)的關(guān)系，首先要受到該國(guó)權(quán)力結(jié)構(gòu)基本制度的制約。在資本主義“三權(quán)分立”的制度下，司法權(quán)與行政權(quán)的分工是明確的，不可相互滲透。因此，在專利案件的處理的程序設(shè)計(jì)上，上述四種模式都體現(xiàn)了這一基本思想。盡管其解決的方法各不相同。甚至有的國(guó)家也曾試圖模糊其中的界限，如英國(guó)的工業(yè)裁判所，但最終還是取消了這一做法，使行政權(quán)與司法權(quán)各復(fù)其位。
二是程序的設(shè)計(jì)直接取決于該社會(huì)的法治理念。英美法系雖無公、私法之劃分，但有著與大陸法系相同的適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的基本價(jià)值理念。即強(qiáng)調(diào)個(gè)人主義和私權(quán)神圣。行政權(quán)不能介入私權(quán)。英國(guó)雖然專利局長(zhǎng)有處理民事性專利案件的權(quán)力，但其程序的啟動(dòng)完全由雙方當(dāng)事人自決。因此，西方發(fā)達(dá)國(guó)家盡一切可能把專利權(quán)塑造為私權(quán)-一般財(cái)產(chǎn)權(quán)利。如美國(guó)專利法第261條、英國(guó)專利法第30條之（1）等，從而抹去專利權(quán)在產(chǎn)生、維持等環(huán)節(jié)上帶有的公法色彩，受一般民事法律調(diào)整。同時(shí)在審查、授權(quán)等環(huán)節(jié)上又強(qiáng)調(diào)其公法性即按行政關(guān)系對(duì)待，由行政機(jī)關(guān)來處理。
三是西方專利案件處理制度安排的另一特點(diǎn)是，盡可能在適合專利案件的特點(diǎn)與節(jié)省制度成本之間找到最恰當(dāng)?shù)慕Y(jié)合點(diǎn)，而不在全國(guó)成立一個(gè)執(zhí)法、管理專利的專門行政系統(tǒng)機(jī)構(gòu)，盡最大可能依靠已有的民事訴訟程序制度來處理專利糾紛案件。因此也最大限度地避免了司法權(quán)與行政權(quán)的沖突。
四是各解決模式都是針對(duì)本國(guó)現(xiàn)實(shí)需要而確立的。其中英美法系以經(jīng)驗(yàn)主義立法觀念見長(zhǎng)，能夠結(jié)合實(shí)際，具體地制定出反映實(shí)踐需要的法律，但缺乏理性支持。大陸法系以理性主義的立法觀念見長(zhǎng)，但囿于傳統(tǒng)束縛，對(duì)現(xiàn)實(shí)有顧及不周之虞。特別是現(xiàn)代西方國(guó)家已認(rèn)識(shí)到在專利保護(hù)中行政權(quán)的重要作用，因此，對(duì)法治不健全的發(fā)展中國(guó)家采取行政保護(hù)手段來調(diào)整專利關(guān)系給予默認(rèn)甚至是支持的態(tài)度。這在中美知識(shí)產(chǎn)權(quán)談判備忘錄以及trips協(xié)議中有所反映， 但要求對(duì)此應(yīng)給予司法復(fù)審的機(jī)會(huì)。這不能說不是對(duì)傳統(tǒng)以來認(rèn)為的公權(quán)不能介入私權(quán)的觀念的突破。
你院《關(guān)于貫徹執(zhí)行最高人民法院〈關(guān)于人民法院審理未辦結(jié)婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干意見〉有關(guān)問題的請(qǐng)示》收悉，經(jīng)研究，電話答復(fù)如下：
一、關(guān)于你院請(qǐng)示中一、二條所提一方或雙方當(dāng)事人隱瞞結(jié)婚時(shí)年齡以及隱瞞近親屬關(guān)系騙取結(jié)婚證，現(xiàn)一方提出離婚，是作為非法同居關(guān)系，事實(shí)婚姻關(guān)系還是作為登記婚姻處理的問題，我們認(rèn)為：非法同居關(guān)系，事實(shí)婚姻關(guān)系的共同特征是未辦結(jié)婚登記即以夫妻名義同居生活。隱瞞結(jié)婚年齡以及隱瞞近親屬關(guān)系騙取結(jié)婚證后，一方要求離婚的案件，不符合非法同居關(guān)系或事實(shí)婚姻關(guān)系的構(gòu)成特征，因此不能按非法同居關(guān)系或事實(shí)婚姻關(guān)系對(duì)待，而應(yīng)作為登記婚姻按《最高人民法院關(guān)于判決離婚的若干具體規(guī)定》第四條和其他有關(guān)規(guī)定處理。
二、關(guān)于處理非法同居案件中，雙方對(duì)非婚生子女撫養(yǎng)和非法同居期間財(cái)產(chǎn)處理已達(dá)成協(xié)議，是分別制作判決書、調(diào)解書還是用判決形式一并處理的問題，我們認(rèn)為：解除非法同居案件中的子女撫養(yǎng)和財(cái)產(chǎn)分割屬于牽連之訴，應(yīng)予一并處理。當(dāng)事人對(duì)子女撫養(yǎng)和財(cái)產(chǎn)分割達(dá)成協(xié)議的，人民法院只須將當(dāng)事人之間達(dá)成的協(xié)議直接寫進(jìn)判決書即可，無須分別制作判決書、調(diào)解書。
三、關(guān)于女方在非法同居期間懷孕，男方提出解除非法同居關(guān)系人民法院是否受婚姻法第二十七條的限制是否受理的問題，我們認(rèn)為婚姻法二十七條保護(hù)的前提是合法的婚姻關(guān)系，女方在非法同居期間懷孕，違反了婚姻法的有關(guān)規(guī)定，為了嚴(yán)肅執(zhí)法，對(duì)男方訴到法院要求解除非法同居關(guān)系的，應(yīng)予受理。受理后即應(yīng)作出解除非法同居關(guān)系的判決。女方分娩后，再處理子女撫養(yǎng)問題。
附：廣東省高級(jí)人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行最高人民法院《關(guān)于人民法院審理未辦結(jié)婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干意見》有關(guān)問題的請(qǐng)示
〔1990〕粵法民字第164號(hào)
最高人民法院民庭：
1989年12月13日《最高人民法院關(guān)于人民法院審理未辦結(jié)婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干意見》（以下簡(jiǎn)稱《意見》）下達(dá)后，我省一些人民法院在貫徹執(zhí)行這個(gè)《意見》，審理有關(guān)案件中，遇到一些問題?，F(xiàn)將這些問題綜合，特作請(qǐng)示：
一、雙方當(dāng)事人未達(dá)法定婚齡時(shí)騙取了結(jié)婚登記，一方提出離婚時(shí)雙方符合結(jié)婚法定條件，對(duì)這種案件應(yīng)作為非法同居關(guān)系、事實(shí)婚姻關(guān)系，還是作為登記婚姻處理，不夠明確。
二、男女雙方當(dāng)事人是三代內(nèi)禁止結(jié)婚的對(duì)象（如表兄妹）騙取了結(jié)婚登記結(jié)婚，現(xiàn)一方提出離婚，是作為非法同居關(guān)系處理還是作為有登記的婚姻關(guān)系處理？
三、人民法院處理非法同居關(guān)系的案件，根據(jù)《意見》規(guī)定，一律判決解除其非法同居關(guān)系，但雙方對(duì)非婚生子女撫養(yǎng)和非法同居期間財(cái)產(chǎn)處理如達(dá)成協(xié)議，是分別制作判決書、調(diào)解書，還是用判決形式一并處理？
四、女方在非法同居關(guān)系持續(xù)期間懷孕，男方提出解除該非法同居關(guān)系，是否參照婚姻法第二十七條規(guī)定，待女方分娩一年后才受理？還是受理后即作出解除非法同居關(guān)系的判決，以后女方分娩后因撫養(yǎng)非婚生子女發(fā)生糾紛才立案受理該撫養(yǎng)糾紛？
你院（89）寧法研字第5號(hào)請(qǐng)示收悉。關(guān)于村委會(huì)要求村民按照土地承包合同議定數(shù)額履行交納國(guó)家征購(gòu)糧的起訴，人民法院是否受理的問題，經(jīng)征求有關(guān)部門的意見答復(fù)如下：
根據(jù)國(guó)務(wù)院國(guó)發(fā)〔1985〕131號(hào)《國(guó)務(wù)院關(guān)于切實(shí)抓緊抓好糧食工作的通知》和國(guó)務(wù)院國(guó)發(fā)［1986］96號(hào)《國(guó)務(wù)院關(guān)于完善糧食合同定購(gòu)制度的通知》中有關(guān)規(guī)定，簽訂糧食定購(gòu)合同，催收國(guó)家定購(gòu)糧，追究拒交國(guó)家定購(gòu)糧行為人的責(zé)任，均屬國(guó)家行政職權(quán)范圍。雖某些地區(qū)將農(nóng)民應(yīng)上交國(guó)家的糧食定購(gòu)數(shù)額寫入村委會(huì)與村民簽訂的土地承包合同中，但這并不影響國(guó)家行使行政職權(quán)，向農(nóng)民征收定購(gòu)糧。國(guó)家向農(nóng)民征購(gòu)糧食同村委會(huì)與村民簽訂土地承包合同，是屬于兩個(gè)不同性質(zhì)的法律行為和法律關(guān)系。國(guó)家向農(nóng)民征購(gòu)糧食屬于國(guó)家計(jì)劃定購(gòu)，除依法減免外，應(yīng)作為義務(wù)完成定購(gòu)數(shù)額。因此，對(duì)村委會(huì)要求村民按照合同議定數(shù)額履行交納國(guó)家定購(gòu)糧的起訴，人民法院不予受理。
此復(fù)
附：寧夏回族自治區(qū)高級(jí)人民法院關(guān)于村委會(huì)要求村民按合同議定數(shù)額履行交納國(guó)家征購(gòu)糧的起訴人民法院是否受理的請(qǐng)示
（89）寧法研字第5號(hào)
最高人民法院：
三《條例》限制賠償政策的事實(shí)根據(jù)論―答記者問見解的問題性
(一)“特殊立法政策”的內(nèi)容和事實(shí)根據(jù)
(二)“特殊立法政策”的事實(shí)根據(jù)論的問題性
(三) 對(duì)其他相關(guān)問題的評(píng)論
四 放棄現(xiàn)行法律適用原則的必要性和解決法律適用問題的代替方案
(一) 放棄“區(qū)分不同案件分別適用法律”原則的必要性
(二) 解決醫(yī)療侵權(quán)賠償案件法律適用問題的代替方案
結(jié)論
三 《條例》限制賠償政策的事實(shí)根據(jù)論―答記者問見解的問題性[44]
如前所述，答記著問強(qiáng)調(diào)， 條例“體現(xiàn)了國(guó)家對(duì)醫(yī)療事故處理及其損害賠償?shù)奶厥饬⒎ㄕ摺?。那么?答記者問所說的特殊立法政策的內(nèi)容是什么呢? 在損害賠償問題的處理上， 條例所體現(xiàn)的立法政策與民法通則所體現(xiàn)的立法政策有什么不同呢? 條例所體現(xiàn)的特殊立法政策又是以什么事實(shí)為根據(jù)的呢? 被作為根據(jù)的那些“事實(shí)”是否符合客觀現(xiàn)實(shí)呢? 即便符合客觀現(xiàn)實(shí)， 以這些事實(shí)為根據(jù)， 是否能夠證明條例對(duì)醫(yī)療事故損害賠償?shù)南拗菩砸?guī)定具有政策上的合理性呢? 這些就是本節(jié)要檢討的問題。
(一) 條例所體現(xiàn)的特殊立法政策的內(nèi)容及該政策的事實(shí)根據(jù)
條例第1條規(guī)定，制定條例的目的是“正確處理醫(yī)療事故，保護(hù)患者和醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員的合法權(quán)益，維護(hù)醫(yī)療秩序，保障醫(yī)療安全，促進(jìn)醫(yī)學(xué)科學(xué)的發(fā)展”。條例起草者衛(wèi)生部的匯報(bào)指出， 修改辦法的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償制度的原則是“既要使受損害的患者得到合理賠償，也要有利于我國(guó)醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)和醫(yī)學(xué)科學(xué)的健康發(fā)展”[45]。答記者問的表述與衛(wèi)生部匯報(bào)的見解基本相同， 但更為直截了當(dāng)。它指出， 條例之所以要對(duì)賠償金額作出限制， 就是“為了推動(dòng)醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)的發(fā)展和醫(yī)療技術(shù)的進(jìn)步”， 換言之， 如果不對(duì)醫(yī)療事故的賠償范圍和標(biāo)準(zhǔn)作出現(xiàn)行條例所作出的限制， 如果法院對(duì)醫(yī)療事故引起的賠償案件適用體現(xiàn)了實(shí)際賠償原則的民法通則的規(guī)定， 那么， 我國(guó)醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展和醫(yī)療技術(shù)的進(jìn)步就會(huì)受到不利的影響[46]。由此可見， 答記者問所強(qiáng)調(diào)的特殊立法政策的“特殊”之處， 亦即在賠償政策上條例與民法通則的不同之處，在于條例以保障和促進(jìn)醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展這一公共利益來限制患者或其遺屬原本根據(jù)民法通則所體現(xiàn)的實(shí)際賠償原則所可能得到的賠償這一個(gè)別利益。筆者在此將該政策簡(jiǎn)稱為“公益限制賠償政策”。
根據(jù)答記者問的說明， 條例所體現(xiàn)的公益限制賠償政策是以下述被政策制定者所認(rèn)定的四項(xiàng)事實(shí)為根據(jù)的。① 醫(yī)療行為具有較高的風(fēng)險(xiǎn)性， ② 我國(guó)醫(yī)療行業(yè)具有公共福利性， ③ 我國(guó)醫(yī)療機(jī)構(gòu)的承受能力有限， ④ 我國(guó)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平較低。對(duì)照條例起草者衛(wèi)生部的匯報(bào)可以發(fā)現(xiàn)， 答記者問所提出的事實(shí)根據(jù)論，除了其中的第①項(xiàng)似乎是答記者問自己的看法(筆者不知道衛(wèi)生部是否在其他正式場(chǎng)合表達(dá)過這樣的見解)以外，基本上反映了衛(wèi)生部在匯報(bào)中所表達(dá)的見解[47]。
以下， 筆者對(duì)“公益限制賠償政策”的事實(shí)根據(jù)論進(jìn)行分析和評(píng)論。
(二) “公益限制賠償政策”的事實(shí)根據(jù)論的問題性
1． 醫(yī)療行為的高風(fēng)險(xiǎn)性不能說明條例限制賠償?shù)恼?dāng)性。
答記者問沒有說明醫(yī)療行為的高風(fēng)險(xiǎn)性與限制賠償?shù)降子泻侮P(guān)系。筆者在此姑且作出兩種推測(cè)[48]，然后分別加以評(píng)論。
(1) 答記者問也許是想說: 高風(fēng)險(xiǎn)性這一客觀因素的存在， 降低了過失這一醫(yī)療侵權(quán)的主觀因素在賠償責(zé)任構(gòu)成中的意義。人們應(yīng)當(dāng)承認(rèn)以下兩個(gè)事實(shí)， ① 在醫(yī)療過程中， 即使醫(yī)務(wù)人員充分履行了注意義務(wù)， 也未必能夠完全回避診療的失敗及由此引起的患者人身損害的發(fā)生; ② 即使醫(yī)務(wù)人員在實(shí)施醫(yī)療行為方面確實(shí)存在過失， 損害后果的發(fā)生也往往在一定程度上與該項(xiàng)醫(yī)療行為固有的風(fēng)險(xiǎn)性存在一定的關(guān)系。因此， 在設(shè)計(jì)醫(yī)療事故損害賠償制度時(shí)， 應(yīng)當(dāng)考慮到醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)這一客觀因素在損害形成中所起的作用， 不應(yīng)當(dāng)把在客觀上應(yīng)當(dāng)歸因于醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)的那部分損失也算在醫(yī)療機(jī)構(gòu)的頭上。條例對(duì)賠償數(shù)額作出限制反映了醫(yī)療事故損害與醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)之間存在一定程度的關(guān)系這一事實(shí)， 因此是合情合理的，是正當(dāng)?shù)摹?/p>
筆者基于下述理由認(rèn)為， 上述推論是不能成立的。① 醫(yī)療行為具有較高的風(fēng)險(xiǎn)性這一事實(shí)認(rèn)定本身不能反映現(xiàn)實(shí)中的醫(yī)療行為與醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)的關(guān)系的多樣性?，F(xiàn)實(shí)情況是，醫(yī)療行為不僅種類極其繁多而且存在于醫(yī)療過程的各個(gè)階段各個(gè)環(huán)節(jié)，有的可能具有高度的風(fēng)險(xiǎn)( 比如確診率極低的沒有典型早期癥狀的某些疾病的早期診斷， 成功率極低的涉及人體某一重要器官的復(fù)雜手術(shù)，對(duì)搶救患者生命雖然必要但嚴(yán)重副作用的發(fā)生可能性極高的急救措施)，有的則可能幾乎沒有風(fēng)險(xiǎn)（比如在遵守操作規(guī)范的情況下的一般注射，常規(guī)檢驗(yàn)，醫(yī)療器械消毒，藥房配藥，病房發(fā)藥等）② 這種推論誤解了醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)與醫(yī)療事故民事責(zé)任的關(guān)系， 因而是根本說不通的。眾所周知， 我國(guó)的醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任制度實(shí)行過錯(cuò)責(zé)任原則， 而非嚴(yán)格責(zé)任原則。既然如此， 那么在醫(yī)療損害的發(fā)生被證明為與醫(yī)療過錯(cuò)和醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)(特指與醫(yī)療過錯(cuò)無關(guān)的風(fēng)險(xiǎn))[49] 二者都有關(guān)系的場(chǎng)合， 醫(yī)療機(jī)構(gòu)只應(yīng)承擔(dān)與其醫(yī)療過錯(cuò)在損害形成中所起的作用相應(yīng)的賠償責(zé)任。在醫(yī)療侵權(quán)法上， 風(fēng)險(xiǎn)因素與民事責(zé)任不是成正比而是成反比， 風(fēng)險(xiǎn)因素對(duì)損害的形成所起的作用越大， 醫(yī)療機(jī)構(gòu)因其醫(yī)療過錯(cuò)所承擔(dān)的賠償責(zé)任就越小。醫(yī)療行為的高風(fēng)險(xiǎn)性不是增加而是可能減輕醫(yī)療機(jī)構(gòu)民事責(zé)任的因素。只有在適用嚴(yán)格責(zé)任原則的侵權(quán)領(lǐng)域， 高風(fēng)險(xiǎn)性才可能成為增加民事責(zé)任的因素。
(2) 答記者問也許是想說， 如果事先不通過制定法(比如條例)對(duì)賠償范圍和數(shù)額作出必要的限制， 那么醫(yī)療機(jī)構(gòu)就會(huì)因害怕承擔(dān)其不愿意承擔(dān)或難以承擔(dān)的高額賠償責(zé)任而指示其醫(yī)務(wù)人員以風(fēng)險(xiǎn)的有無或大小作為選擇治療方案的主要標(biāo)準(zhǔn)，盡可能選擇無風(fēng)險(xiǎn)或較小風(fēng)險(xiǎn)的治療方案; 醫(yī)務(wù)人員在治療患者時(shí)就會(huì)縮手縮腳，不敢為了搶救患者的生命而冒必要的風(fēng)險(xiǎn)， 患者的生命健康利益因此就可能得不到原本應(yīng)當(dāng)?shù)玫降尼t(yī)療保障。所以， 條例限制賠償標(biāo)準(zhǔn)，有助于調(diào)動(dòng)醫(yī)師救死扶傷的職業(yè)積極性， 最終將有利于患者疾病的救治。筆者認(rèn)為， 這是一個(gè)似是而非的、嚴(yán)重脫離實(shí)際的推論， 因而也是沒有說服力的。
① 在對(duì)賠償數(shù)額不作限制(尤其是不作低標(biāo)準(zhǔn)限制)， 實(shí)行實(shí)際賠償原則的情況下，醫(yī)師果真會(huì)從積極變?yōu)橄麡O， 對(duì)患者該治的不治， 該救的不救， 該冒的險(xiǎn)不敢冒嗎? 限制了賠償數(shù)額，醫(yī)師果真就會(huì)因此而積極工作， 勇于擔(dān)負(fù)起治病救人的重任嗎? 這一推論符合醫(yī)療侵權(quán)的實(shí)際狀況嗎? 依筆者之見， 在適用民法通則的實(shí)際賠償原則或賠償標(biāo)準(zhǔn)高于條例的人身損害賠償解釋的情況下， 醫(yī)師未必會(huì)因害怕出差錯(cuò)承擔(dān)較高的賠償責(zé)任而該治的不敢治， 該救的不敢救， 該冒的險(xiǎn)不敢冒。因?yàn)樵谠S多場(chǎng)合， 采取這種消極回避態(tài)度反而會(huì)導(dǎo)致醫(yī)療不作為或不完全作為所構(gòu)成的侵權(quán)。不僅如此， 因?yàn)檫@種消極態(tài)度可能具有放任的性質(zhì)， 因而在其導(dǎo)致的侵權(quán)的違法性程度上也許比工作馬虎或醫(yī)術(shù)不良所引起的延誤診療致人損害的侵權(quán)更為嚴(yán)重。② 醫(yī)療的宗旨是治病救人， 因而是不考慮風(fēng)險(xiǎn)違規(guī)亂干不行， 顧忌風(fēng)險(xiǎn)違規(guī)不干也不行的典型行業(yè)。醫(yī)師必須遵循診療規(guī)范，充分履行注意義務(wù)，盡善管理。③ 限制或降低賠償標(biāo)準(zhǔn)， 就算可能有調(diào)動(dòng)醫(yī)師積極性減少消極行醫(yī)的效果， 也免不了產(chǎn)生降低醫(yī)師的責(zé)任感， 縱容違規(guī)亂干的嚴(yán)重副作用。④ 按照風(fēng)險(xiǎn)論的邏輯， 條例規(guī)定的賠償制度還不如辦法規(guī)定的一次性經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償制度; 對(duì)廣大患者而言， 他們的生命健康利益獲得醫(yī)療保障的程度在條例時(shí)代反而會(huì)降低， 因?yàn)獒t(yī)務(wù)人員的救死扶傷的積極性由于條例( 較之辦法)加重醫(yī)療事故賠償責(zé)任而降低了。
2． 即使我國(guó)醫(yī)療行業(yè)具有公共福利性質(zhì)， 以此為據(jù)限制賠償也是根本沒有說服力的。
答記者問沒有(衛(wèi)生部匯報(bào)也沒有)具體說明我國(guó)醫(yī)療行業(yè)的公共福利性有何含意， 更未具體說明醫(yī)療行業(yè)的公共福利性與條例的限制賠償政策之間有何關(guān)系。筆者在此參考有關(guān)的政策法規(guī)文件和一些文章中的議論[50]， 分別對(duì)這兩個(gè)問題的內(nèi)容作出以下的推測(cè)。
(1) 我國(guó)醫(yī)療行業(yè)的公共福利性主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。① 在我國(guó)醫(yī)療服務(wù)體系中占主導(dǎo)地位的公立醫(yī)療機(jī)構(gòu)，是非營(yíng)利性醫(yī)療機(jī)構(gòu)，是公益事業(yè)單位，它們所提供的醫(yī)療服務(wù)對(duì)患者而言， 具有一定的福利性質(zhì)。② 政府對(duì)公共醫(yī)療事業(yè)的財(cái)政投入將隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展逐年增加。政府的財(cái)政投入為公共醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展和醫(yī)療技術(shù)的進(jìn)步， 從而為廣大患者能夠享受到更好的醫(yī)療服務(wù)創(chuàng)造了一定的物質(zhì)條件。政府對(duì)非營(yíng)利性醫(yī)療機(jī)構(gòu)實(shí)行稅收優(yōu)惠和合理補(bǔ)助的政策，為這些機(jī)構(gòu)的福利性醫(yī)療服務(wù)提供了一定的支持。③ 政府為了增進(jìn)廣大人民群眾的醫(yī)療福利， 減輕患者個(gè)人的醫(yī)療費(fèi)用負(fù)擔(dān)， 在城鎮(zhèn)為職工建立作為社會(huì)保障的基本醫(yī)療保險(xiǎn)制度， 在農(nóng)村推行和資助合作醫(yī)療制度， 邦助越來越多的農(nóng)村居民在當(dāng)?shù)匾材艿玫交镜尼t(yī)療服務(wù)。④ 政府考慮到廣大人民群眾的負(fù)擔(dān)能力， 對(duì)醫(yī)藥品市場(chǎng)價(jià)格和非營(yíng)利性醫(yī)療機(jī)構(gòu)的醫(yī)療服務(wù)價(jià)格進(jìn)行適當(dāng)?shù)目刂啤?/p>
(2) 醫(yī)療行業(yè)具有公共福利性這一事實(shí)， 決定了因醫(yī)療事故而發(fā)生的醫(yī)患之間的法律關(guān)系具有以下的特點(diǎn)。① 它是在非自愿( 公共醫(yī)療服務(wù)的提供者在法律上有義務(wù)向需要的患者提供醫(yī)療服務(wù)， 無正當(dāng)理由不得拒絕)的并且是非完全等價(jià)( 公共醫(yī)療服務(wù)的提供不以完全的等價(jià)有償為原則 ) 的基礎(chǔ)上進(jìn)行利益交換( 患者仍需支付一定的醫(yī)療費(fèi)用) 的當(dāng)事者之間發(fā)生的賠償關(guān)系， 不同于在完全自愿等價(jià)有償?shù)幕A(chǔ)上進(jìn)行利益交換的當(dāng)事人即通常的民事活動(dòng)當(dāng)事人之間發(fā)生的賠償關(guān)系。② 它是提供醫(yī)療服務(wù)利益的醫(yī)療機(jī)構(gòu)和接受醫(yī)療服務(wù)利益的患者之間因前者的利益提供行為發(fā)生錯(cuò)誤導(dǎo)致后者受到損失而引起的賠償關(guān)系， 換言之， 是好心人辦錯(cuò)事引起的賠償關(guān)系， 不同于通常的侵犯他人合法權(quán)利所引起的賠償關(guān)系。③ 它在事實(shí)上又是以作為公共醫(yī)療的投資者的政府為第三人( 賠償問題不僅可能影響到政府投資的效益，而且可能使政府投資本身受到損失)同時(shí)以利用該醫(yī)療機(jī)構(gòu)的廣大患者為第三人( 賠償問題可能影響到該醫(yī)療機(jī)構(gòu)的服務(wù)能力，從而影響到利用該醫(yī)療機(jī)構(gòu)的廣大患者的利益)的賠償關(guān)系， 不同于僅僅涉及當(dāng)事者雙方利益或至多涉及特定私人第三者利益的賠償關(guān)系。
(3) 正是因?yàn)獒t(yī)療行業(yè)具有公共福利性這一事實(shí)決定了因醫(yī)療事故而引起的醫(yī)患之間的賠償關(guān)系具有不同于通常的債務(wù)不履行或通常的侵權(quán)所引起的賠償關(guān)系的特征， 所以條例起草者才將該事實(shí)作為調(diào)整這種賠償關(guān)系的特殊政策的依據(jù)之一。如果不考慮醫(yī)療行業(yè)的公共福利性， 如果不以該事實(shí)為依據(jù)制定特殊的賠償政策， 而是完全根據(jù)或照搬民法通則所體現(xiàn)的實(shí)際賠償原則， 那么， 醫(yī)療事故賠償?shù)慕Y(jié)果， 不僅對(duì)于賠償義務(wù)人醫(yī)療機(jī)構(gòu)可能是不公正或不公平的， 而且會(huì)使國(guó)家利益和廣大患者群眾的利益受到不應(yīng)有的損害。
筆者認(rèn)為， 上述見解（假定確實(shí)存在）， 根本不能說明條例限制賠償政策的合理性。
(1) 答記者問在論證限制賠償政策具有合理性時(shí)， 只提“我國(guó)醫(yī)療行業(yè)具有公共福利性”這一“事實(shí)”，不提我國(guó)的醫(yī)療行業(yè)和醫(yī)療服務(wù)在相當(dāng)范圍和相當(dāng)程度上已經(jīng)市場(chǎng)化和商品化， 我國(guó)的絕大多數(shù)公民還得不到醫(yī)療費(fèi)負(fù)擔(dān)方面的最基本的社會(huì)保障這兩個(gè)有目共睹的現(xiàn)實(shí)。這種論法很難說是實(shí)事求是的?！拔覈?guó)醫(yī)療行業(yè)具有公共福利性”這一事實(shí)認(rèn)定，本身就是非常片面的; 這一“事實(shí)”作為答記者問所支持的條例限制賠償政策的前提之一， 本身就是在很大程度上難以成立的。
① 眾所周知， 在條例起草和出臺(tái)之時(shí)， 更不用說在答記者問發(fā)表之時(shí)， 我國(guó)的醫(yī)療行業(yè)已經(jīng)在相當(dāng)范圍內(nèi)和相當(dāng)程度上實(shí)現(xiàn)了市場(chǎng)化。第一， 從我國(guó)醫(yī)療行業(yè)的主體來看， 被官方文件定性為“非營(yíng)利性公益事業(yè)”[51] 單位的公立醫(yī)療機(jī)構(gòu)，在我國(guó)醫(yī)療服務(wù)體系中確實(shí)依然占據(jù)主導(dǎo)地位，它們所提供的基本醫(yī)療服務(wù)項(xiàng)目， 據(jù)說因其價(jià)格受到政府的控制， 所以對(duì)接受該服務(wù)的患者而言，具有一定程度的福利性。但是，在我國(guó)的醫(yī)療行業(yè)， 非公立的完全營(yíng)利性的醫(yī)療機(jī)構(gòu)早已出現(xiàn)， 其數(shù)量以及其提供的醫(yī)療服務(wù)所占有的市場(chǎng)分額均有明顯的增長(zhǎng)趨勢(shì); 民間資本或外資與公立醫(yī)療機(jī)構(gòu)的各種形式的合資經(jīng)營(yíng)也已經(jīng)成為常見的現(xiàn)象。它們擴(kuò)大了完全商品化的醫(yī)療服務(wù)市場(chǎng)。由于它們所提供的醫(yī)療服務(wù)， 在價(jià)格上是放開的， 所以對(duì)接受其服務(wù)的患者而言， 沒有福利性 ( 除非將來有一天把這類醫(yī)療服務(wù)也納入作為社會(huì)保障的醫(yī)療保險(xiǎn)的范圍)。此外， 只有非營(yíng)利性公立醫(yī)療機(jī)構(gòu)才是中央或地方財(cái)政投入及有關(guān)的財(cái)稅優(yōu)惠政策的實(shí)施對(duì)象。營(yíng)利性醫(yī)療機(jī)構(gòu)當(dāng)然是自籌資金、完全自負(fù)盈虧的企業(yè)[52] 。第二， 從公立醫(yī)療機(jī)構(gòu)提供的醫(yī)療服務(wù)的價(jià)格來看， 首先， 公立醫(yī)療機(jī)構(gòu)配售給患者的藥品和消耗性材料的價(jià)格往往高于或明顯高于市場(chǎng)零售價(jià)(換言之，實(shí)際上往往高于或明顯高于醫(yī)院采購(gòu)成本和管理成本的總和)， 具有明顯的營(yíng)利性(據(jù)說其目的在于“以藥養(yǎng)醫(yī)”); 盡管醫(yī)療機(jī)構(gòu)所采購(gòu)的一定范圍的藥品的市場(chǎng)價(jià)格受到政府價(jià)格政策的控制(以政府定價(jià)或政府指導(dǎo)價(jià)的方式)， 但這種控制是為了保證基本醫(yī)藥商品的質(zhì)價(jià)相符， 防止生產(chǎn)或銷售企業(yè)設(shè)定虛高價(jià)格 (明顯高于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)成本和合理利潤(rùn)的總和的價(jià)格即暴利價(jià)格) 謀取不適當(dāng)?shù)母哳~利潤(rùn)[53]。因此這種政府控制價(jià)格與計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代的計(jì)劃價(jià)格有本質(zhì)的不同， 并非像有些人所說的那樣是低于市場(chǎng)價(jià)格的價(jià)格即所謂“低價(jià)”， 而是比較合理的市場(chǎng)價(jià)格。所以， 這種價(jià)格控制， 雖然有利于消費(fèi)者或患者正當(dāng)利益的保障， 但并沒有任何意義上的福利性。其次， 基本診療服務(wù)項(xiàng)目( 比如普通門診和急診; 一定范圍的檢驗(yàn)和手術(shù); 普通病房等一定范圍的醫(yī)療設(shè)施及設(shè)備的利用)的價(jià)格， 雖然在一定程度上受到政府價(jià)格政策的控制， 因而也許可以被認(rèn)為具有一定程度的福利性， 但具有明顯的收益性或營(yíng)利性( 即所謂創(chuàng)收 )的醫(yī)保對(duì)象外的五花八門的高收費(fèi)醫(yī)療服務(wù)( 比如高級(jí)專家門診、特約診療卡服務(wù)、特需病房、外賓病房等)在較高等級(jí)的許多公立醫(yī)療機(jī)構(gòu)（尤其是三級(jí)甲等醫(yī)院）中早已出現(xiàn)并有擴(kuò)大的趨勢(shì)。此外， 在許多醫(yī)療機(jī)構(gòu)中， 原本屬于護(hù)理業(yè)務(wù)范圍內(nèi)的一部分工作也已經(jīng)由完全按市場(chǎng)價(jià)格向患者收費(fèi)的護(hù)工服務(wù)所替代。所以， 被官方定性為非營(yíng)利性公益事業(yè)單位的公立醫(yī)療機(jī)構(gòu)，在事實(shí)上正在愈益廣泛地向患者提供沒有福利性的甚至完全收益性或營(yíng)利性的醫(yī)療服務(wù)。
② 從患者負(fù)擔(dān)醫(yī)療費(fèi)用的情況來看，第一， 加入了基本醫(yī)保的患者，一般除了必須自付一定比例的醫(yī)療費(fèi)用外，還須支付超出其醫(yī)保限額的醫(yī)療費(fèi)用。他們選擇醫(yī)保定點(diǎn)醫(yī)療機(jī)構(gòu)所提供的醫(yī)保對(duì)象外的醫(yī)療服務(wù)，或選擇定點(diǎn)醫(yī)保醫(yī)療機(jī)構(gòu)以外的醫(yī)療機(jī)構(gòu)（包括營(yíng)利性醫(yī)療機(jī)構(gòu)）所提供的醫(yī)療服務(wù)，因而完全自付醫(yī)療費(fèi)的情況并不少見。同樣是享受醫(yī)保的患者，其享受醫(yī)保的程度即自付醫(yī)療費(fèi)占實(shí)際醫(yī)療費(fèi)的比例可能不同; 符合特殊條件的一小部分患者，則可能基本上或完全免付遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于一般醫(yī)?；颊咚苊飧兜姆秶尼t(yī)療費(fèi)[54]。第二， 更為重要的事實(shí)是， 我國(guó)所建立的社會(huì)基本醫(yī)保制度，不是以全體居民為對(duì)象的醫(yī)療保險(xiǎn)制度(比如日本的國(guó)民健康保險(xiǎn)制度)，而是僅僅以城鎮(zhèn)的職工(城鎮(zhèn)中的所有用人單位的職工)本人為對(duì)象的醫(yī)保制度[55]，加入者的人數(shù)至今還不滿我國(guó)總?cè)丝诘氖种籟56]。換言之， 我國(guó)城鎮(zhèn)的相當(dāng)數(shù)量的居民和農(nóng)村的所有居民是不能享受基本醫(yī)保的(即完全自費(fèi)的或幾乎完全自費(fèi)的)社會(huì)群體(除非加入了商業(yè)醫(yī)保，但商業(yè)醫(yī)保不具有福利性)。政府雖然已決定在農(nóng)村建立由農(nóng)民個(gè)人繳費(fèi)集體扶持政府資助的合作醫(yī)療制度，但由于種種原因，且不說這一制度才剛剛開始進(jìn)行個(gè)別的試點(diǎn)(更不用說在一些貧困地區(qū)，甚至連最基本的醫(yī)療服務(wù)設(shè)施也不存在)，就是全面鋪開，它為廣大農(nóng)村居民所可能提供的醫(yī)療保障的程度也是極其微薄的[57]。要言之， 答記者問和衛(wèi)生部匯報(bào)所強(qiáng)調(diào)的醫(yī)療行業(yè)的公共福利性，對(duì)于我國(guó)的絕大多數(shù)居民來說， 即使在某種意義上(比如公立醫(yī)療機(jī)構(gòu)的部分診療服務(wù)的價(jià)格受到政府的控制)也許可以被理解為存在，也只是非常有限的，微不足道的。
筆者之所以強(qiáng)調(diào)上述兩個(gè)方面的事實(shí)， 并非為了批評(píng)現(xiàn)行的醫(yī)療福利政策， 而僅僅是為了指出以下兩個(gè)多樣性的存在。第一個(gè)多樣性是醫(yī)療行業(yè)或醫(yī)療服務(wù)與醫(yī)療福利的關(guān)系的多樣性。醫(yī)療行業(yè)既存在福利因素又存在非福利因素， 既存在公益因素又存在營(yíng)利因素; 有的醫(yī)療服務(wù)具有福利性，有的醫(yī)療服務(wù)則沒有福利性; 有的醫(yī)療服務(wù)具有較高程度的福利性， 有的醫(yī)療服務(wù)只有較低程度的福利性。第二個(gè)多樣性是患者與醫(yī)療福利政策的關(guān)系的多樣性。有的患者能夠享受較多的醫(yī)療福利， 有的患者則只能享受較少的醫(yī)療福利， 有的患者則完全不能享受醫(yī)療福利; 能夠享受醫(yī)療福利的患者既有可能選擇具有福利性的醫(yī)療服務(wù)， 也有可能選擇沒有福利性的醫(yī)療服務(wù); 享受基本醫(yī)保的不同患者所享受的醫(yī)保利益又可能存在種種差別甚至是巨大的差別。據(jù)此， 我們應(yīng)當(dāng)承認(rèn)， 支持醫(yī)療事故賠償限制政策的公共福利論無視這兩個(gè)方面的多樣性， 嚴(yán)重脫離了現(xiàn)實(shí)， 因而沒有充分的說服力。
(2) 即使醫(yī)療行業(yè)所具有的公共福利性能夠成為限制福利性醫(yī)療服務(wù)享受者的醫(yī)療事故賠償請(qǐng)求權(quán)的正當(dāng)理由之一， 現(xiàn)行條例關(guān)于醫(yī)療事故賠償?shù)囊?guī)定， 由于沒有反映以上筆者所指出的患者與醫(yī)療福利政策的關(guān)系的多樣性這一有目共睹的客觀事實(shí)， 所以它不僅違反了條例起草者衛(wèi)生部所主張的公共福利論的邏輯， 而且從公共福利論的觀點(diǎn)看， 它又是顯失公正和公平的。
① 根據(jù)公共福利論的邏輯， 條例原本應(yīng)當(dāng)將患者所接受的引起醫(yī)療事故的醫(yī)療服務(wù)與醫(yī)療福利的關(guān)系(即是否具有福利性， 具有多少程度的福利性)作為確定醫(yī)療事故的具體賠償數(shù)額的考慮因素之一， 原本應(yīng)當(dāng)采取賠償數(shù)額與自費(fèi)程度成正比與福利程度成反比的原則，使得自費(fèi)程度較低的被害人較之自費(fèi)程度較高的被害人，部分自費(fèi)的被害人較之完全自費(fèi)的被害人，在其他條件同等的情況下，獲得較低比例的賠償數(shù)額。換言之， 使后者能夠獲得較高比例的賠償數(shù)額。令人感到難以理解的是，條例竟然沒有作出這樣的規(guī)定(條例僅將醫(yī)療事故等級(jí)、醫(yī)療過失行為在醫(yī)療事故損害后果中的責(zé)任程度、醫(yī)療事故損害后果與患者原有疾病狀況之間的關(guān)系作為確定具體賠償金額時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮的因素(第49條第1款))。
② 公正性是良好的法律制度的基本標(biāo)準(zhǔn)之一。如果答記者問和衛(wèi)生部匯報(bào)所主張的公共福利論， 從所謂“患者能夠獲得的賠償數(shù)額與該患者自付的醫(yī)療費(fèi)用應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)某種程度的等價(jià)性”的觀點(diǎn)看， 確實(shí)還帶有那么點(diǎn)“公正性或公平性”的意味的話， 那么， 衛(wèi)生部在以我國(guó)醫(yī)療具有公共福利性為事實(shí)根據(jù)之一設(shè)計(jì)醫(yī)療事故的賠償制度時(shí)， 就應(yīng)當(dāng)充分注意患者與醫(yī)療服務(wù)福利性的關(guān)系的多樣性， 所設(shè)計(jì)的賠償制度就應(yīng)當(dāng)能夠保證各個(gè)醫(yī)療事故的被害患者都有可能按照所謂“等價(jià)性”原則獲得相應(yīng)數(shù)額的賠償。很可惜， 現(xiàn)行條例的賠償規(guī)定在這個(gè)問題上犯了嚴(yán)重的一刀切的錯(cuò)誤。說的極端一點(diǎn)， 它使得醫(yī)療費(fèi)用自付率百分之百的患者， 在其他條件相同的情況下， 只能獲得醫(yī)療費(fèi)用自付率幾乎接近于零的患者所能夠獲得的賠償數(shù)額。
③ 從立法技術(shù)論上看， 衛(wèi)生部的失誤在于， 她將醫(yī)療服務(wù)的福利性這個(gè)因案而異極具多樣化和個(gè)別化的事實(shí)，因而只能在各個(gè)案件的處理或裁判時(shí)才可能確定的事實(shí)，當(dāng)作她在制定統(tǒng)一適用的賠償標(biāo)準(zhǔn)時(shí)所依據(jù)的事實(shí)即所謂“立法事實(shí)”(具有一般性或唯一性并且在立法之時(shí)能夠確定或預(yù)見的事實(shí))。衛(wèi)生部顯然沒有分清什么樣的事實(shí)屬于立法事實(shí)，可以被選擇作為立法的依據(jù)， 什么樣的事實(shí)不屬于立法事實(shí)， 因而不應(yīng)當(dāng)被作為立法的依據(jù)，只能被選擇作為法的實(shí)施機(jī)關(guān)在將法規(guī)范適用于特定案件時(shí)認(rèn)定或考慮的事實(shí)。混淆二者，是立法上的大忌。如果將后者作為前者加以利用而不是作為一個(gè)因素或情節(jié)指示法的實(shí)施機(jī)關(guān)在處理具體案件時(shí)加以認(rèn)定或考慮， 那么，制定出來的法就不僅會(huì)因其事實(shí)根據(jù)的不可靠而可能成為脫離實(shí)際的有片面性的法， 而且在其適用中可能成為不公正的法。如前所述，為了避免條例制定的賠償標(biāo)準(zhǔn)在適用中引起明顯的不公正后果， 衛(wèi)生部原本(如果她認(rèn)為在政策上確實(shí)有此必要的話)應(yīng)當(dāng)將涉及福利性的問題作為醫(yī)療事故處理機(jī)關(guān)在具體確定賠償數(shù)額時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮的因素之一，同醫(yī)療事故等級(jí)等因素一起，在條例第49條第1款中加以規(guī)定。 (3) 即使我國(guó)醫(yī)療行業(yè)具有相當(dāng)高度的、相當(dāng)廣泛的、對(duì)不同的患者而言相當(dāng)均等的福利性( 比如達(dá)到了日本或一些歐州國(guó)家的程度)， 以其為據(jù)限制醫(yī)療事故賠償也是沒有說服力的。
① 生命健康權(quán)是人的最基本的權(quán)利， 理所當(dāng)然地受到現(xiàn)行憲法和一系列相關(guān)法律的保護(hù)。充分保障這一權(quán)利， 建立具有適當(dāng)程度的公共福利性的醫(yī)療制度和社會(huì)保障制度， 使每一位居民， 不論其經(jīng)濟(jì)能力如何， 都能得到相當(dāng)質(zhì)量的必要的醫(yī)療服務(wù)， 是政府在憲法上的責(zé)任。我國(guó)醫(yī)療行業(yè)保留一定范圍和一定程度的公共福利性，政府從財(cái)政上給予醫(yī)療事業(yè)必要的支持， 應(yīng)當(dāng)被理解為是人民權(quán)利的要求， 是政府對(duì)其憲法責(zé)任的履行， 而不應(yīng)當(dāng)被看成是政府對(duì)人民的恩惠。財(cái)政對(duì)醫(yī)療事業(yè)的投入， 并非來自政府自己的腰包， 而是人民自己創(chuàng)造的財(cái)富。在筆者看來， 以醫(yī)療行業(yè)的公共福利性為理由的醫(yī)療事故賠償限制論， 似乎缺少人民的憲法權(quán)利和政府的憲法義務(wù)這一基本的憲法意識(shí)， 自覺或不自覺地把醫(yī)療行業(yè)的公共福利性看成是政府通過醫(yī)療機(jī)構(gòu)的服務(wù)對(duì)百姓患者實(shí)施的恩惠。
② 如果說社會(huì)福利在有些資本主義國(guó)家(比如美國(guó))的一個(gè)時(shí)期內(nèi)， 曾被僅僅視為國(guó)家對(duì)社會(huì)的弱勢(shì)群體的特殊照顧或恩惠(不是被視為福利享受者的法律上的權(quán)利)的話， 那么就應(yīng)當(dāng)說在社會(huì)主義國(guó)家，它當(dāng)然應(yīng)當(dāng)被首先理解為國(guó)家性質(zhì)的必然要求。我國(guó)只要還堅(jiān)持宣告自己是社會(huì)主義性質(zhì)的國(guó)家， 就必須堅(jiān)持這種理解。以醫(yī)療行業(yè)的公共福利性為理由的醫(yī)療事故賠償限制論， 似乎缺少鮮明的社會(huì)主義觀念， 自覺或不自覺地把醫(yī)療福利僅僅理解為政府所采取的一種愛民利民政策。
③ 任何社會(huì)福利政策，只有獲得了完全意義上的法律保障才可能真正為人民帶來切實(shí)可靠的福利。筆者在此所說的完全意義上的法律保障是指，不僅福利的提供要有法律保障， 而且在福利的享受者因福利的具體提供者的過錯(cuò)而受到損害的情況下也要有充分的法律救濟(jì)的保障。 否則， 提供福利的法律保障就失去了充分的現(xiàn)實(shí)意義， 人民享受的福利就只能是殘缺不全的福利。以醫(yī)療行業(yè)的公共福利性為理由的醫(yī)療事故賠償限制論， 似乎缺少全面法律保障的觀點(diǎn)， 它弱化了法律救濟(jì)的機(jī)能， 使本來就程度很低范圍很窄的醫(yī)療福利退化為殘缺不全的福利。
④ 治病救人是醫(yī)療行業(yè)的根本宗旨， 嚴(yán)格遵守醫(yī)療規(guī)范、盡職盡責(zé)為患者服務(wù)、關(guān)愛患者、 救死扶傷是醫(yī)務(wù)人員的神圣職責(zé)和法定義務(wù)(執(zhí)業(yè)醫(yī)師法第3條，第22條)?；颊咄懈督o醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員的是他們作為人的最為寶貴的健康和生命的命運(yùn)。醫(yī)療事故恰恰是起因于醫(yī)療機(jī)構(gòu)或醫(yī)務(wù)人員的違規(guī)失職， 恰恰是背離了患者的期待和信賴， 恰恰是危害了患者的健康或生命。對(duì)性質(zhì)在總體上如此嚴(yán)重的侵權(quán)損害， 如果認(rèn)為有必要設(shè)定賠償?shù)姆秶驑?biāo)準(zhǔn)的話， 毫無疑問， 至少不應(yīng)當(dāng)在范圍上小于、在標(biāo)準(zhǔn)上低于其它侵權(quán)損害賠償?shù)姆秶蜆?biāo)準(zhǔn)。筆者百思不得其解的是， 醫(yī)療事故賠償限制論怎么會(huì)如此的“理性”， 理性到無視醫(yī)療事故侵權(quán)在總體上的嚴(yán)重性質(zhì)， 理性到搬出諸如醫(yī)療的公共福利性、醫(yī)療服務(wù)的不等價(jià)性之類的似是而非的理論( 無論是土產(chǎn)的還是進(jìn)口的)。這些理論又怎么能夠證明限制醫(yī)療事故賠償?shù)暮侠硇曰蛘?dāng)性呢?
韓冰NICHOLAS `J McBRIDE
譯作者簡(jiǎn)介：韓冰（1990-），女，漢，山東濟(jì)寧人，碩士研究生， 四川大學(xué)法學(xué)院。
原文作者簡(jiǎn)介：NICHOLAS J McBRIDE，作者系劍橋大學(xué)彭布羅克學(xué)院。
“我們認(rèn)識(shí)到國(guó)家已經(jīng)破產(chǎn)了?！报D―最高法院首席法官①
關(guān)于國(guó)家衰退的討論尚未波及和困擾法學(xué)界。但新聞工作者②和經(jīng)濟(jì)學(xué)家③早已開始研究，特別是從2008年經(jīng)濟(jì)危機(jī)初現(xiàn)端倪時(shí)起。相比過去，英國(guó)未來將很有可能全面衰退。但時(shí)至今日，法學(xué)界尚未思考國(guó)家前景，也沒有考慮未來國(guó)情對(duì)法學(xué)研究的影響，更沒有對(duì)法律體系的架構(gòu)和作用做理論設(shè)想。④如果這種情況沒有改觀，那么法學(xué)界在基礎(chǔ)問題上的沉默將會(huì)成為一個(gè)悲劇。我們須要用知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)形成有效的解決對(duì)策，來應(yīng)對(duì)未來可能遭遇的困難。本文，我將從三個(gè)方面來打破這種沉默：（1）解釋認(rèn)定英國(guó)處在經(jīng)濟(jì)持續(xù)下滑邊緣的原因；（2）闡釋如果將侵權(quán)法和刑法視作對(duì)公民基本權(quán)利確認(rèn)和有效對(duì)抗他人的保障，持續(xù)性的經(jīng)濟(jì)下滑未來對(duì)侵權(quán)法和刑法可能產(chǎn)生的影響；（3）提出這兩部法律應(yīng)如何應(yīng)對(duì)未來的挑戰(zhàn)。
1、社會(huì)為何崩潰
目前英國(guó)尚未進(jìn)入緊缺時(shí)期――我定義“緊缺時(shí)期”為“持續(xù)的經(jīng)濟(jì)下滑時(shí)期”。如果我們認(rèn)為英國(guó)正處于緊縮時(shí)期，則是因?yàn)楸緦谜诟鞣矫嫦鳒p開支（包括司法領(lǐng)域），如果經(jīng)濟(jì)下滑導(dǎo)致稅收大幅度減少，各個(gè)領(lǐng)域財(cái)政經(jīng)費(fèi)都會(huì)減少。然而財(cái)政總支出不變⑤――只是將不同領(lǐng)域財(cái)政支出力度做了調(diào)整，比如減少司法體系的開支以償還國(guó)家債務(wù)逐年上漲的利息；⑥國(guó)債將會(huì)繼續(xù)增加，因?yàn)橛?guó)政府（無論其政治趨向）的開支大于包括稅收在內(nèi)的財(cái)政收入，從1950年起63年中有45年都是這種情況。在可預(yù)見的未來，政府工程賬目仍為赤字，⑦這將致使未來5年國(guó)債計(jì)劃增長(zhǎng)35%。財(cái)政支出更多地用在償還國(guó)債上，減少了在其它領(lǐng)域的運(yùn)作力。
所以，如果沒有發(fā)生糟糕的事情，未來政府在諸如司法系統(tǒng)等領(lǐng)域減少財(cái)政支出的情形將會(huì)繼續(xù)。我并不想討論侵權(quán)法和刑法的發(fā)展，如果沒有發(fā)生糟糕的情況。通過本文我們將思考，如果出現(xiàn)不好的情況，侵權(quán)法和刑法未來如何發(fā)展。例如英國(guó)出現(xiàn)明顯經(jīng)濟(jì)下滑，導(dǎo)致政府財(cái)政總支出嚴(yán)重削減，司法等領(lǐng)域（具體目前無法確定）受到影響；甚至是現(xiàn)在準(zhǔn)緊縮時(shí)期已經(jīng)開始削減財(cái)政支出了。
我認(rèn)為，財(cái)政支出受到收入的牽制，既顯示出政府一直以來的無能，又釋放出一個(gè)信號(hào)――英國(guó)正面臨非常困難的局面，必須考量法律體系的發(fā)展之路。Joseph A Tainter經(jīng)典權(quán)威之作《復(fù)雜社會(huì)的崩潰》⑧寫道，所有社會(huì)――如古羅馬帝國(guó)――都是由于相同的原因?qū)е铝松鐣?huì)的崩潰。Tainter認(rèn)為，社會(huì)不斷完善、結(jié)構(gòu)更加復(fù)雜，都是為了解決各種問題。一開始，這些完善措施簡(jiǎn)單易行。但邊際報(bào)酬遞減定律地適時(shí)出現(xiàn)，使得社會(huì)解決各種新問題的成本資源越來越高。善于技術(shù)創(chuàng)新和領(lǐng)土擴(kuò)張的社會(huì)容易開拓資源，而在缺乏“能量”增加的社會(huì)，所有資源都會(huì)被用以應(yīng)對(duì)當(dāng)下的問題。用一個(gè)詞來形容社會(huì)“竭盡所能以保持原狀”――所有資源都被調(diào)動(dòng)起來僅為了勉力維持現(xiàn)狀。因此社會(huì)很容易崩潰：沒有余力應(yīng)對(duì)可能出現(xiàn)的新問題，而這些問題――若確實(shí)出現(xiàn)――會(huì)對(duì)社會(huì)造成沉重打擊。就好比一臺(tái)設(shè)置了逐漸加速的跑步機(jī)，跑步者最初對(duì)其加速尚感輕松；但隨著跑步機(jī)速度越來越快，跑步者為保持同速會(huì)消耗更多體力。如果沒有能量增加，跑步者必須使出全力，但無論如何也不可能承受再次加速了。最后肯定會(huì)從跑步機(jī)上摔下來。
這個(gè)比喻清楚地說明，現(xiàn)在英國(guó)非常符合“竭盡所能以保持原狀”。政府（無論政治趨向）負(fù)債累累，財(cái)政赤字顯示（基本確定）英國(guó)已經(jīng)達(dá)到了利用所有社會(huì)資源解決現(xiàn)有問題的底限。所以當(dāng)新一輪國(guó)內(nèi)外問題出現(xiàn)，很容易遭受重創(chuàng)。英國(guó)已經(jīng)沒有資源和能力來解決新問題了，這些問題一旦出現(xiàn)，肯定會(huì)造成經(jīng)濟(jì)衰退。如果導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)大轉(zhuǎn)折的新問題沒有出現(xiàn)的話還好。但生活――和世界――并不總能盡人意。⑨我的問題是，當(dāng)糟糕情況出現(xiàn)，侵權(quán)法和刑法應(yīng)怎樣改變。
2、國(guó)家緊縮時(shí)期侵權(quán)法和刑法的結(jié)構(gòu)
侵權(quán)法和刑法是典型的調(diào)整人們行為活動(dòng)和財(cái)產(chǎn)關(guān)系的法律規(guī)范。包括賦予人們基本權(quán)利來對(duì)抗他人的作為（或不作為）。進(jìn)一步解釋：A享有權(quán)利對(duì)抗B的x行為，而B的x行為是出于法律上的義務(wù)且使得A受益，但是A不必為B的義務(wù)履行而做出行為支持或提供條件。法律賦權(quán)于A以對(duì)抗B――B也可對(duì)抗A，就是為了調(diào)整A和B的行為、維護(hù)財(cái)產(chǎn)關(guān)系。⑩侵權(quán)法確定了主體對(duì)抗他人的基本權(quán)利內(nèi)容和受到侵害時(shí)的救濟(jì)措施。刑法――至少是其核心理念B11――就是要懲治任意侵害法定可對(duì)抗他人的權(quán)利之行為人。這兩部法在目前準(zhǔn)緊縮時(shí)期已經(jīng)受到了巨大的壓力；在未來緊縮時(shí)期很有可能陷入崩潰的邊緣。
先說侵權(quán)法。準(zhǔn)緊縮時(shí)期侵權(quán)法遭受的壓力體現(xiàn)在以下方面：
（1）侵權(quán)損害賠償請(qǐng)求增加。B12經(jīng)濟(jì)壓力增大導(dǎo)致原告更傾向通過他人侵權(quán)獲得賠償，也使得被告更容易違反尊重他人基本權(quán)利的規(guī)定。
（2）鑒于侵權(quán)法對(duì)商事行為成本和保險(xiǎn)費(fèi)的影響，政府（。┥瓚律師侵權(quán)案件的費(fèi)用限額；B13（）盡可能強(qiáng)制由小額訴訟法庭受理侵權(quán)訴訟請(qǐng)求，使原告即便勝訴，其訴訟費(fèi)用也不能從被告的賠償中獲得彌補(bǔ)；B14（＃柚估投者依據(jù)嚴(yán)格責(zé)任原則用人單位。B15
（3）由于財(cái)政壓力，政府已經(jīng)（。┩ü立法把兒童排除在醫(yī)療事故案件對(duì)原告的法律援助對(duì)象之外；B16（）2010年取消了49個(gè)地方法院（受理小額訴訟案件）。
（4）侵權(quán)請(qǐng)求人能委托的人的質(zhì)量下降，因?yàn)槁伤茉嫖写颉安粍僭V無費(fèi)用”的官司，限制了其訴訟中的開支，也沒有經(jīng)濟(jì)能力復(fù)雜侵權(quán)案件；B17在復(fù)雜案件中，經(jīng)濟(jì)能力較差的原告往往自己行使訴訟權(quán)。B18
再來看看刑法：
（1）被刑事的被告人B19和被警告觸犯刑法的人B20的數(shù)量都總體減少。這可能導(dǎo)致犯罪率降低，也讓人想到政府在刑事司法系統(tǒng)上財(cái)政力度下降，對(duì)警方全力偵查辦案造成了很大的壓力。B21
（2）財(cái)政壓力使得地方法院關(guān)閉（2010年減少了93個(gè)），政府允許刑事法庭尋找增加財(cái)政收入的辦法，如向企業(yè)低價(jià)售出法院大樓，或?yàn)榉缸锶烁跺X減免提供便利。
（3）政府減少了對(duì)刑事被告人的法律援助資金，2005年6月-2010年11月，實(shí)際共減少了20%。通過提出減少75%有資格提供刑事法律援助的律所，以及用招標(biāo)的方式與刑事法律援助工作報(bào)價(jià)最低的律所簽訂合同等方式，來減少對(duì)被告人的法律援助資金。
總結(jié)：（1）侵權(quán)法和刑法實(shí)施過程中所遭受的壓力反映了法律對(duì)權(quán)利的保護(hù)力度不夠；（2）特別是侵權(quán)法，并不能完全盡到保護(hù)貧困人群權(quán)利的責(zé)任，同樣，貧窮的刑事被告人所能接受的司法援助也越來越少，在案件中不能保證公平正義得到充分地伸張；（3）很明顯，未來這兩部不夠完善的法律對(duì)特殊時(shí)期大量侵權(quán)案件是難以適從的。
3、權(quán)利簡(jiǎn)化是解決辦法嗎？
人們可能會(huì)想，簡(jiǎn)化侵權(quán)法和刑法規(guī)定的權(quán)利保護(hù)范圍，可以使這兩部法律即使是在緊縮時(shí)期也能充分維護(hù)權(quán)利。權(quán)利簡(jiǎn)化有自身的優(yōu)勢(shì)：B22（1）法官可以更明確地判斷原告的權(quán)利是否被侵犯，從而降低訴訟成本、快速結(jié)案，易于原告主張損害賠償之訴求。（2）鑒于人們藉以對(duì)抗他人的基本權(quán)利類目越多，越是對(duì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的束縛，所以簡(jiǎn)化基本權(quán)利、保留其核心內(nèi)容可以大幅度緩解經(jīng)濟(jì)壓力。（3）警方偵查破案的資源更加集中，因?yàn)闄?quán)利范圍在縮小，警方則更能集中力量處理故意違法犯罪的案件。
談到權(quán)利簡(jiǎn)化，我們有必要區(qū)分形式簡(jiǎn)化和實(shí)質(zhì)簡(jiǎn)化。形式簡(jiǎn)化是指將復(fù)雜制度簡(jiǎn)單合理化而不改變?cè)械膶?shí)質(zhì)內(nèi)容。一個(gè)典型案例是法官Atkin在1932年Donoghue v StevensonB23案件中審理當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)的注意義務(wù)，將很多情況歸結(jié)為一項(xiàng)法律原則。另一個(gè)案例是法官Hoffmann建議，將案件最初依據(jù)Wilkinson v Downton侵權(quán)規(guī)定變成依據(jù)過失侵權(quán)法的規(guī)定。B24實(shí)質(zhì)簡(jiǎn)化是指刪除原有制度中的內(nèi)容。如20世紀(jì)90年代后期，刪除或省略了英國(guó)過失侵權(quán)法中對(duì)純經(jīng)濟(jì)利益損害賠償請(qǐng)求的規(guī)定。
我們很確定刑法可以采取形式簡(jiǎn)化（侵權(quán)法較少采用），但如果要充分簡(jiǎn)化權(quán)利，就必須采取實(shí)質(zhì)簡(jiǎn)化的方法――然而目前還不清楚實(shí)質(zhì)簡(jiǎn)化方法是否可行。B25原因有二：
（1）康德派侵權(quán)研究學(xué)者為實(shí)質(zhì)簡(jiǎn)化權(quán)利提出了最有可能實(shí)現(xiàn)的方案。他們認(rèn)為，基本權(quán)利應(yīng)該緊緊圍繞著一個(gè)核心價(jià)值，比如“自治”或“獨(dú)立”。B26問題在于――研究學(xué)者在論著中寫道B27――事實(shí)上侵權(quán)法賦予我們用以對(duì)抗他人的所有基本權(quán)利，都可以被認(rèn)為是保護(hù)“自治”或“獨(dú)立”，或其他核心價(jià)值。所以，“回歸本源”的簡(jiǎn)化方式易于操作。
（2）在國(guó)家緊縮時(shí)期，很可能會(huì)出現(xiàn)大量擴(kuò)大基本權(quán)利的要求――特別是在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，比如他人不得干涉職業(yè)前景、經(jīng)商或信用等級(jí)。雖然有一些案件確認(rèn)了這些權(quán)利，但目前仍非常弱小，B28而且經(jīng)常被康德派學(xué)者譴責(zé)，認(rèn)為其超出了公民“自治”或“獨(dú)立”保護(hù)的限制。B29但是，國(guó)家緊縮時(shí)期財(cái)產(chǎn)和其獲取方式都十分缺乏，這樣經(jīng)濟(jì)上的確權(quán)要求肯定很普遍。
4、法律史中的兩個(gè)經(jīng)驗(yàn)
如果權(quán)利簡(jiǎn)化并不能完成調(diào)整侵權(quán)法和刑法適應(yīng)新情況的任務(wù)，那么我們可以追溯到法律體系伊始，回顧過去君主和謀士在資源極度緊缺的情況下保護(hù)人民基本權(quán)利的做法。Sir John Baker說，中世紀(jì)律師對(duì)“權(quán)利請(qǐng)求”和“侵權(quán)控訴”做了根本區(qū)分，權(quán)利請(qǐng)求是原告主張其享有某些權(quán)利，侵權(quán)控訴是原告聲稱被告已經(jīng)侵害了其權(quán)利：B30
“權(quán)利主張――請(qǐng)求權(quán)――可以從侵權(quán)控訴得到不同的對(duì)待結(jié)果――抱怨。權(quán)利是一直持續(xù)的…并且必須小心謹(jǐn)慎地完成對(duì)權(quán)利的證明；相應(yīng)地，皇家審判的莊重儀式也是保護(hù)這些權(quán)利…另一方面，侵權(quán)是過去的行為，一開始只有當(dāng)侵犯了國(guó)王賜予的安寧時(shí)才會(huì)被皇家法庭審理…起初輕微侵權(quán)行為不在皇家審判的范圍之內(nèi)?！盉31
我們從中可以得知：第一，確認(rèn)原告主張的現(xiàn)有權(quán)利比證實(shí)既有權(quán)利遭到侵害更重要；第二，侵權(quán)控訴不是同等重要。侵權(quán)（或犯罪）只有當(dāng)破壞了國(guó)王統(tǒng)治下的和平（“用軍隊(duì)和武器”犯罪）時(shí)，才開始由皇家法庭裁斷和補(bǔ)救；其他犯罪行為在14世紀(jì)中期某些“犯罪案件”里才開始被皇家法庭受理。
這些區(qū)分為緊縮時(shí)期侵權(quán)法和刑法的再調(diào)整提供了可行方案。我們必須證明權(quán)利的持續(xù)存在，而有限的政府資源可不必如此，否則我們不能堅(jiān)稱人人享有一切基本權(quán)利。但對(duì)于侵權(quán)控訴，必須判斷哪些侵權(quán)或犯罪是最亟待解決的，然后集中資源優(yōu)先解決。
5、權(quán)利主張
請(qǐng)求權(quán)必須在法律體系中占據(jù)首要地位，目的是為法律主體賦權(quán)對(duì)抗他人。B32幸運(yùn)的是，這樣的請(qǐng)求權(quán)不常見，因?yàn)楹苌儆腥藭?huì)持續(xù)地侵權(quán)――所以即便在緊縮時(shí)期的壓力之下，我們認(rèn)為，迎合這樣的權(quán)利主張對(duì)司法體系的運(yùn)行并不會(huì)造成過多的負(fù)擔(dān)。而且這類請(qǐng)求權(quán)人通常為財(cái)產(chǎn)所有權(quán)人，因?yàn)槭窃紮?quán)利所有者，財(cái)產(chǎn)受到持續(xù)犯而造成了侵權(quán)。請(qǐng)求權(quán)人往往可以通過其財(cái)產(chǎn)上的訴訟保險(xiǎn)制度來負(fù)擔(dān)訴訟費(fèi)用。因此我們處理這類權(quán)利主張的能力和效率受經(jīng)濟(jì)的影響較小。
此外，更明確的承認(rèn)所有權(quán)請(qǐng)求權(quán)可以擴(kuò)大法律實(shí)質(zhì)簡(jiǎn)化的范圍（請(qǐng)求權(quán)人有資格主張受害的規(guī)定），使得訴訟成本一般不會(huì)太高。特別是英國(guó)法律缺乏對(duì)所有權(quán)救濟(jì)的規(guī)定B33意味著，本應(yīng)明確為財(cái)產(chǎn)請(qǐng)求權(quán)（“返還所有物，或者賠償損失”）徹底變成了侵權(quán)告訴（“非法占有我的所有物處置和轉(zhuǎn)讓，作為補(bǔ)救，有義務(wù)賠償我的損失”），從而造成法律制度中概念的曲解――何種情況下才是當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)做出改變，或者侵害了他人財(cái)產(chǎn)權(quán)（無權(quán)處分人處分他人財(cái)物，無論其主觀是否故意，都為非法），以及侵害發(fā)生后應(yīng)當(dāng)采取何種補(bǔ)救措施（侵權(quán)人有義務(wù)賠償所有權(quán)損失，不管其是否占有）。B34法律確認(rèn)所有權(quán)救濟(jì)制度，可以規(guī)定所有權(quán)人享有排他處分權(quán)、他人無權(quán)惡意處分，使確認(rèn)和處理侵權(quán)行為變得更合理更易于操作，減少了法律對(duì)可侵權(quán)行為的規(guī)定。
6、侵權(quán)之訴
通常認(rèn)為，只要基本權(quán)利遭到侵害，那么國(guó)家就應(yīng)該對(duì)侵權(quán)提供補(bǔ)救措施――“有訴（或者更準(zhǔn)確地說，‘不法侵害’）則有救濟(jì)”。但在緊縮時(shí)期，我們需要判斷哪些損害應(yīng)當(dāng)受到國(guó)家救濟(jì)，而哪些應(yīng)得到其他方式的司法補(bǔ)救。為此，我們須牢記以下圖表，它把所有能想到的違反法定義務(wù)分為兩種情況：個(gè)人違法，即違反了維護(hù)他人利益的法定義務(wù)，和公共違法，即違反了維護(hù)社會(huì)整體利益的法定義務(wù)。個(gè)人違法又可分為侵權(quán)（A侵害了B可對(duì)抗他人的基本權(quán)利）和違約（A違反了其與B簽訂的合同）。B35
為判斷何種違法損害最應(yīng)受到國(guó)家救濟(jì)，我們要：（1）按照需要國(guó)家救濟(jì)的重要程度為侵權(quán)行為排序；（2）依據(jù)救濟(jì)措施的重要性，確定該序列等級(jí)中違約和公共違法的位列。做到了以上兩點(diǎn)，我們就可以輕松判斷國(guó)家在緊縮時(shí)期，應(yīng)當(dāng)集中資源對(duì)何種違反義務(wù)的行為優(yōu)先調(diào)查和裁決。第（2）項(xiàng)超出了本文的研究范圍；B36我擬在本文按照侵權(quán)行為的嚴(yán)重程度排列位階。
7、侵權(quán)行為的位階序列
在排序之前，我們要先區(qū)分侵權(quán)人的主觀為故意還是過失。B37
侵權(quán)人主觀故意是指D實(shí)施侵權(quán)行為時(shí)已經(jīng)認(rèn)識(shí)到行為（認(rèn)識(shí)到行為本身即可，不對(duì)違法性做出判斷）；主觀過失是行為人沒有認(rèn)識(shí)到行為。法律是指導(dǎo)人們應(yīng)對(duì)故意侵權(quán)的有效工具。法律（1）讓可能違法的人了解法律對(duì)人與人之間行為方式的規(guī)定；（2）讓守法的人確信，守法不會(huì)使他們?cè)谌穗H關(guān)系中處于不利地位。所以，如果法律是為了確保人們注意到他人的基本權(quán)利，那么必須對(duì)故意侵權(quán)做出規(guī)定。
至于過失侵權(quán)，法律規(guī)定了對(duì)過失犯罪情形處以懲罰的類型，引導(dǎo)人們避免過失侵權(quán)。但效果值得懷疑――因?yàn)樾袨槿藳]有認(rèn)識(shí)到其行為已經(jīng)違法――但可以提高警惕減少過失侵權(quán)可能性。然而，法律對(duì)預(yù)防措施的需要程度遠(yuǎn)不及故意違法行為，所以我們將故意侵權(quán)排在過失侵權(quán)受國(guó)家優(yōu)先調(diào)整的位列之上。
我將故意侵權(quán)再細(xì)分為兩類：（1）惡權(quán)，（2）一般故意侵權(quán)。調(diào)整前者比后者更加重要，除適用一般侵權(quán)的理由之外還有特殊理由。這里有兩個(gè)問題――何為惡權(quán)？為什么比其它違法行為更應(yīng)予以規(guī)定？我們回想《主禱文》中區(qū)別了應(yīng)該寬恕的“罪債”和請(qǐng)求從中解脫的“邪惡”。所以，罪債是能夠容忍的，邪惡是絕不可觸犯的?，F(xiàn)在對(duì)邪惡的定義使我們較難理解邪惡的惡性，因?yàn)槿藗兤毡檎J(rèn)為邪惡包括嚴(yán)重的罪債。B38但Terry Eagleton說“邪惡比人們的理解有趣得多”。B39他――和其他人――認(rèn)為，本質(zhì)上邪惡包含了對(duì)現(xiàn)實(shí)的特殊態(tài)度：包括對(duì)現(xiàn)實(shí)的抵觸。B40邪惡之人――不論他們是否自知（通常不自知）――會(huì)“回避真實(shí)”。B41所以邪惡更傾向存在于虛無的假現(xiàn)實(shí)狀態(tài)。因此，有多少種形式的邪惡，就反映了人們有多少拒絕接受的現(xiàn)實(shí)，但最深刻最危險(xiǎn)的邪惡之人回避的現(xiàn)實(shí)，就是人類發(fā)展繁榮。
GK Chesterton認(rèn)為，“人類的想法無正確性” 的虛無主義思想是一種“阻礙思想發(fā)展的觀點(diǎn)。”B42同樣，虛無主義觀點(diǎn)使得人類無法發(fā)展繁榮。首先，這種想法使人們不在乎自身發(fā)展，也不為此做出必要的努力和犧牲。其次，人類的發(fā)展繁榮只能在與人交往的社會(huì)中出現(xiàn)。但如果人類繁榮無關(guān)緊要這一觀點(diǎn)甚囂塵上，那么人們就不理解社會(huì)生活的意義，為了能在社會(huì)中和平相處而受到社會(huì)規(guī)范約束的理由。最后，社會(huì)瓦解，B43人類的繁榮不再可能。這種想法對(duì)其真正實(shí)現(xiàn)會(huì)產(chǎn)生重大影響，所以國(guó)家必須嚴(yán)厲打擊實(shí)施及教唆他人有這種想法的人。此外，如果國(guó)家不這樣做――堅(jiān)持人的發(fā)展，打擊反對(duì)勢(shì)力――那么其合法性就會(huì)被破壞。人的發(fā)展非常重要的思想觀點(diǎn)，和推動(dòng)社會(huì)繁榮的作用，是國(guó)家至高權(quán)威的兩大基礎(chǔ)。因此制裁惡權(quán)是重中之重――可認(rèn)為故意侵犯基本權(quán)利和仇視或漠視人的發(fā)展的行為。
過失侵權(quán)可以依照以下兩點(diǎn)簡(jiǎn)單分類：（1）侵權(quán)造成嚴(yán)重后果比起造成輕微、甚至沒有造成后果的，更應(yīng)迫切得到解決和處理。（2）國(guó)家應(yīng)該首先向沒有其他補(bǔ)救方式的被侵權(quán)人提供救濟(jì)措施，而不是向還有其他補(bǔ)救方式的侵權(quán)人。以上兩點(diǎn)加起來可得出結(jié)論，在所有的過失侵權(quán)中，應(yīng)對(duì)沒有其他補(bǔ)救形式的侵權(quán)損害提供救濟(jì)；有其他補(bǔ)救措施的侵權(quán)行為應(yīng)排在最后。
通過上述分析，我們可以根據(jù)國(guó)家處理和裁斷的重要程度，排出受理侵權(quán)行為的序列：
8、國(guó)際緊縮時(shí)期應(yīng)對(duì)侵權(quán)行為
任何時(shí)期――包括緊縮時(shí)期――的法律，必須對(duì)所有故意侵權(quán)行為做出規(guī)定，不論其主觀惡性還是一般故意。所以在緊縮時(shí)期，我們必須先制定規(guī)范故意侵權(quán)行為最高效的方案，如果還有剩余的資源則可應(yīng)對(duì)位階較低的侵權(quán)行為，這些侵權(quán)又比違約和公共違法行為相對(duì)重要。
目前，法律通常從兩條路徑規(guī)定故意侵權(quán)――犯罪（通常故意侵權(quán)與犯罪等同）和民事侵權(quán)。國(guó)家對(duì)犯罪行為提起公訴，對(duì)犯罪人處以最嚴(yán)厲的刑罰――當(dāng)法庭已查明犯罪事實(shí)，根據(jù)2000年《刑事法庭（量刑）權(quán)力法》，ss130-134確定賠償金。侵權(quán)之訴的提起取決于被侵權(quán)人，如果法庭認(rèn)定侵權(quán)事實(shí)，那么侵權(quán)人有義務(wù)賠償損失。故意侵權(quán)成立，法庭可能對(duì)侵權(quán)人處以懲罰性賠償，當(dāng)（。缸鍶嗣揮惺艿叫譚J?；（ⅲ┞殑?wù)犯罪或謀取金錢的違法行為時(shí)；（＃┙讎獬ケ磺秩ㄈ說乃鶚Р蛔鬩猿頭F湫形時(shí)。B44
這兩條路徑確保了侵權(quán)人：（1）為其侵權(quán)行為受到相應(yīng)的處罰；（2）在能力允許的范圍內(nèi)，彌補(bǔ)被侵權(quán)人的損失。如果、貪污腐朽，或僅僅是暫時(shí)不能（有些故意侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)尚未構(gòu)成犯罪）刑事判決和處罰，那么轉(zhuǎn)而通過民事方式對(duì)侵權(quán)行為予以處罰。當(dāng)被侵權(quán)人不能采取民事救濟(jì)途徑時(shí)，國(guó)家就通過刑事制裁給予其賠償和救濟(jì)。但資金的短缺可能使得（1）和（2）都不能有效地實(shí)現(xiàn)。沒有對(duì)貧困的被侵權(quán)人的法律援助項(xiàng)目，只有三種人可以成為民事侵權(quán)之訴的原告，我們把他們稱為“幸運(yùn)兒”：（a）原告很富裕；（b）原告找到第三方――如保險(xiǎn)公司、工會(huì)或律師事務(wù)所――為其支付訴訟費(fèi)用；（c）原告有時(shí)間也具備法律知識(shí)自己提出訴訟。如果警方、刑事法庭、公訴人都沒有足夠的財(cái)政支持，那么就不能通過刑事訴訟取得（1）和（2），也不能向經(jīng)濟(jì)能力較差的被告人提供法律援助。
在經(jīng)濟(jì)緊縮時(shí)期，國(guó)家不太可能提供充分的財(cái)政撥款使得兩種司法途徑都能順利開展――至少在司法體系運(yùn)行的兩種方式未發(fā)生根本改變的情況下。畢竟，目前減少對(duì)司法體系的財(cái)政撥款，意味著民事救濟(jì)方式已經(jīng)不能為所有應(yīng)該通過民事侵權(quán)之訴維權(quán)的人提供渠道了，刑事制裁也承受相當(dāng)大的壓力。面臨著在這兩種運(yùn)作方式上都要節(jié)約司法成本的困境，國(guó)家很有可能將民事法庭“私有化”，讓其自主籌集資金，這樣就只有“幸運(yùn)兒”可以承擔(dān)訴訟費(fèi)用、提出民事訴訟。國(guó)家可以集中有限的司法資源，高效地偵查審判刑事故意犯罪。在這樣一種司法體系之下，那些不能承擔(dān)訴訟費(fèi)用的“不幸的人”就只能完全依賴刑事訴訟途徑來處理案件、伸張正義，但由于司法資源的稀缺，這條路可能走不通。有沒有其它解決辦法呢？
我們迫切需要調(diào)查一種可能性――在它尚未成為現(xiàn)實(shí)之前――即要求法學(xué)院畢業(yè)生必須在律所工作，民事故意侵權(quán)案件，勝訴才能得到報(bào)酬，滿兩年才能擁有律師資質(zhì)；通過這樣的制度，重新保證民事侵權(quán)之訴的順利進(jìn)行。與其相差無幾的“國(guó)家法律公司”（簡(jiǎn)稱NLC）有很多優(yōu)勢(shì)。（1）民事案件中，無法委托律師事務(wù)所提供（自稱）訴訟的人可以向NLC尋求援助。（2）年輕、經(jīng)驗(yàn)不足的畢業(yè)生在NLC工作，意味NLC的運(yùn)營(yíng)成本很低。（經(jīng)濟(jì)緊縮時(shí)期，可廉價(jià)得到需要的辦公室。）NLC的資金來源有訴訟費(fèi)、城市律師事務(wù)所的慈善捐贈(zèng)和國(guó)家的少量補(bǔ)助。（3）在NLC工作，會(huì)讓有上進(jìn)心的律師成長(zhǎng)得更快，因?yàn)樗麄兊玫搅撕芎玫姆蓪?shí)踐和訴訟平臺(tái)。從而拓寬思路，找到從事法律職業(yè)的其它可能性，而不單是在大城市律所中工作。（4）如果城市律師事務(wù)所――緊縮時(shí)期很有可能――遇到財(cái)政困難，那么它們同樣也樂意看到NLC的產(chǎn)生，這樣就可以有兩年時(shí)間補(bǔ)充性“歇業(yè)”。
有人對(duì)NLC方式提出異議。在我看來都是較易解決的。異議如下：（1）一旦限制NLC故意侵權(quán)案件，NLC經(jīng)濟(jì)狀況就會(huì)出現(xiàn)問題；（2）聘用年輕沒有經(jīng)驗(yàn)的畢業(yè)生在NLC工作，意味著委托人可能接受低水平的法律服務(wù)，NLC不希望這樣，也不希望由于涉及領(lǐng)域的專業(yè)度不夠而發(fā)生纏訟，這也會(huì)導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)問題；（3）NLC對(duì)既已存在的人身傷害律師事務(wù)所是嚴(yán)重的打擊，會(huì)搶走他們的客戶；（4）訴訟不是件好事，我們不能用建立NLC的方式鼓動(dòng)大家訴訟；（5）要求律師在NLC工作兩年，侵犯了其公民自由權(quán)；（6）也會(huì)使國(guó)家有權(quán)（通過提供或保留在NLC工作機(jī)會(huì)的方式）決定一年中從事法律職業(yè)的人數(shù)。
異議（1）是一種擔(dān)心――雖然很難說緊縮時(shí)期將有多少故意侵權(quán)行為B45――但如果擴(kuò)大NLC的范圍，這種擔(dān)心是不必要的；其范圍可涵蓋2a甚至2b的過失侵權(quán)行為，也可包括違約行為。異議（2）可通過規(guī)定“NLC在提供服務(wù)時(shí)不對(duì)過失行為承擔(dān)責(zé)任”，得到部分的解決。異議有合理之處，讓經(jīng)驗(yàn)不足的畢業(yè)生來訴訟是不妥的。但是異議本身也承認(rèn)：經(jīng)驗(yàn)不足的比根本沒有好得多。異議（3）無意義?？梢韵蚵伤Ц顿M(fèi)的委托人會(huì)這樣做；實(shí)際上，NLC可以從介紹委托人去普通法律事務(wù)所中賺取介紹費(fèi)。只要NLC的案件局限于須要證據(jù)充分確鑿才可裁斷的故意侵權(quán)案件，那么異議（4）幾乎沒有意義。但假如業(yè)務(wù)范圍拓展至過失侵權(quán)，異議（4）就有分量了――請(qǐng)求權(quán)人會(huì)提出毫無價(jià)值的普通律所不會(huì)接受的訴訟，NLC的狀況就值得擔(dān)憂了。然而，如果規(guī)定NLC除確信訴訟有潛在價(jià)值之外不接受委托，那么問題就解決了。異議（5）也無意義。如果要求醫(yī)學(xué)院的學(xué)生必須讀六年的醫(yī)學(xué)學(xué)位（其中一年與醫(yī)學(xué)無關(guān)）都不算侵犯公民自由權(quán)的話，那么要求律師在NLC工作兩年也不能算是侵犯公民自由權(quán)?？梢?guī)定：如果NLC沒有為想要從事法律職業(yè)的人提供工作機(jī)會(huì)，那么要在NLC工作兩年的要求就對(duì)其不發(fā)生效力，當(dāng)事人可以直接開始申請(qǐng)律師資格，異議（6）也就得以解決。
我認(rèn)為，NLC制度是經(jīng)濟(jì)緊縮時(shí)期保障刑事和民事兩條道路追究故意侵權(quán)責(zé)任的最佳選擇。同時(shí)，也增大了經(jīng)由NLC處理過失侵權(quán)案件的可能性――通常通過民事侵權(quán)之訴來解決過失侵權(quán)案件，要求侵權(quán)人消除和賠償侵權(quán)行為造成的不利影響和損失――經(jīng)濟(jì)緊縮時(shí)期就可以在民事法庭和審理，特別是那些別無他法救濟(jì)的損害后果嚴(yán)重的侵權(quán)。但也許資金不足以讓NLC具備這項(xiàng)職能；或NLC的工作內(nèi)容也可以包括違約。B46此外，國(guó)家可能擔(dān)心，NLC的出現(xiàn)使得人們能夠“輕易”商業(yè)貿(mào)易，這將會(huì)導(dǎo)致何種經(jīng)濟(jì)結(jié)果。所以即便建立起NLC制度，國(guó)家也不太可能快速審理沒有其它補(bǔ)救措施的過失損害侵權(quán)案件，至少被侵權(quán)人不是“幸運(yùn)兒”的案件。這個(gè)問題也可以解決，我們需要盡可能多的向過失損害侵權(quán)提供多種救濟(jì)途徑，把過失侵權(quán)的數(shù)量降到最低。B47
我們可以很快想到其它可供選擇的救濟(jì)方式，但還是要先調(diào)查研究。多種對(duì)過失造成損害的侵權(quán)行為的救濟(jì)方式可以：（1）要求大型企業(yè)（特別是報(bào)社和工廠）建立企業(yè)內(nèi)部“糾紛解決中心”（簡(jiǎn)稱DRC），所有向DRC提出申請(qǐng)的人都相信他們有權(quán)請(qǐng)求調(diào)查處理申請(qǐng)；（2）允許大學(xué)和法律研究中心為請(qǐng)求其處理案件的各方無償裁決案件；（3）責(zé)令違反旨在保護(hù)人們健康安全法律規(guī)定的公司，建立專項(xiàng)資金以補(bǔ)償受到、或可能受到的侵害。B48
有人提出反對(duì)意見，認(rèn)為提供多種渠道的救濟(jì)方式意味著，即便是可以支付訴訟費(fèi)提起民事侵權(quán)之訴的“幸運(yùn)兒”，也采取這些方式。這樣就減少了（1）專門研究民事訴訟的律所和（2）民事法庭的工作。我們不可漠視這種情況發(fā)生。侵權(quán)（包括故意與過失）的民事解決方式要求很多律所愿意接受委托提起民事訴訟，還要有歷來民事法庭裁斷的大量判例，這些先例不斷改變我們對(duì)公民基本權(quán)利的認(rèn)識(shí)。B49但對(duì)于過失侵權(quán)損害案件，當(dāng)事人選擇其他救濟(jì)方式是“第二佳”選擇，最佳選擇是讓經(jīng)濟(jì)條件好的請(qǐng)求權(quán)人尋找合適的法律向民事法庭提訟。
下表總結(jié)了以上探討的所有情況，按照侵權(quán)行為的重要程度序列，對(duì)應(yīng)了不同的解決方式：
1a和1b故意侵權(quán)（惡性和一般故意）√√N(yùn)LC援助有可能
2a過失侵權(quán)、造成損害后果且無其他救濟(jì)途徑通常不可√資金允許則可提供NLC援助不可
2b過失侵權(quán)、造成損害后果且無其他救濟(jì)途徑通常不可√很可能不可不可
2c過失侵權(quán)且有其他救濟(jì)途徑通常不可√基本不可√
如果（1）可以建立NLC制度，要么（2）拓展NLC工作內(nèi)容幫助2a類，要么（3）盡力把2a變成2c類，這樣（4）緊縮時(shí)期經(jīng)濟(jì)條件差的被侵權(quán)人得不到救濟(jì)的情況只有沒有造成實(shí)際損害的過失侵權(quán)。我對(duì)這個(gè)結(jié)果很滿意。只不過（1）、（2）和（3）都需調(diào)查其實(shí)踐的可能性。
9、兩種未來
如果我們不做任何準(zhǔn)備，當(dāng)糟糕的情形發(fā)生時(shí)，英國(guó)司法體系將陷入崩潰的邊緣。民事救濟(jì)法庭的大門也被關(guān)閉，只有能負(fù)擔(dān)訴訟費(fèi)用的人繳納（1）審理費(fèi)和（2）合理的律師訴訟費(fèi)才可以。其他人僅能靠刑事訴訟維護(hù)其基本權(quán)利；但刑法往往只規(guī)定故意犯罪，沒有過失侵權(quán)的規(guī)定。就算如此，因?yàn)檎疀]有充足的資金支持刑法體系的正常運(yùn)轉(zhuǎn)，現(xiàn)在的司法官員也沒有足夠的能力和正直的品性，刑法的保護(hù)力度肯定被嚴(yán)重削弱。
但是如果我們有所作為，就可以扭轉(zhuǎn)局勢(shì)。如果我們開始思考司法體系在國(guó)家緊縮時(shí)期的運(yùn)行方式，那么即便在資金嚴(yán)重短缺和人們沒有像現(xiàn)在這樣尊重他人權(quán)利的情況下，都有保障公民基本權(quán)利的途徑。我們必須現(xiàn)在就思考這些問題。我希望本文可以為大家得出緊縮時(shí)期侵權(quán)法和刑法變革的合理結(jié)論做一些鋪墊。（作者單位：四川大學(xué)法學(xué)院）
注解：
①摘自《Guardian》2013年2月6日，對(duì)政府削減法官養(yǎng)老金提案的評(píng)論。
②參見Michael Lewis， Boomerang等。
③參見Larry Elliott and Dan Atkinson， Fantasy Island等。
④其它研究“國(guó)家衰退”“經(jīng)濟(jì)危機(jī)”的文章與我要闡述的問題毫無關(guān)聯(lián)。
⑤2009年中央財(cái)政支出￡624bn，OBR預(yù)計(jì)2016-17年突破￡700bn。
⑥2011-12年國(guó)家債券的利息支付高達(dá)￡48.6bn，多于教育（￡33.5bn）和國(guó)防（￡45.7bn）支出。5年前（2006-07）國(guó)債應(yīng)付利息為￡30bn，利率為現(xiàn)在的10倍。
⑦OBR，《經(jīng)濟(jì)和財(cái)政展望》，2013年3月。
⑧劍橋大學(xué)出版社，1988年。
⑨能引發(fā)英國(guó)毀滅性經(jīng)濟(jì)危機(jī)：中國(guó)的經(jīng)濟(jì)危機(jī)（程致宇博客）；英國(guó)利率增長(zhǎng)可能引發(fā)惡性循環(huán)。
⑩參見Susskind， Tomorrow’s Lawyers： An Introduction to Your Future等。
B11我沒提到涉及侵犯公眾權(quán)利的刑法。
B12CRU數(shù)據(jù)顯示人身損害賠償請(qǐng)求從2006-07年到2012-13年增長(zhǎng)了47.5%。
B132012年《法律援助，審判和懲罰犯罪法案》，“勝訴費(fèi)用”應(yīng)從原告獲得的賠償中支付，在人身損害案件中最高占25%；為特殊案件委托人應(yīng)承擔(dān)的費(fèi)用做了最低限制。
B142012年3月，政府宣布將抬高小額訴訟法庭審理的機(jī)動(dòng)車輛交通事故案件的限制，從￡1000（此為一般限制）調(diào)至￡5000。
B152013年《企業(yè)和監(jiān)管改革法案》，s69。
B162012年《法律援助，審判和懲罰犯罪法案》。1999年《司法審判權(quán)利法案》。
B17參見Jason Rowley， The business of law in a brave new world.
B18參見民事審判委員會(huì)報(bào)告Access to Justice for Litigants in Person（2011-11）.
B19參見Crown Prosecution Service Annual Report and Accounts，2011-12， 82， 84.
B20參見司法部Criminal Justice Statistics Quarterly Update to September 2012， 5.
B21警察系統(tǒng)中央資金計(jì)劃從2010年最高額￡2.8bn到2015年實(shí)際降35%。
B22參見Richard A Epstein， Simple Rules for a Complex World.
B23[1932]AC562。
B24Wainwright v Home Office [2004] 2 AC 406。
B25議會(huì)法律顧問辦公室2013年提出“善法計(jì)劃”，更傾向形式簡(jiǎn)化。參見網(wǎng)站“good law”和2013年3月報(bào)告When Laws Become Too Complex。
B26參見“在惡的原則之外”，Philosophy and Public Affairs， 34 （2006）， 216等。
B27康德派慣用研究方法是在文章開篇說明研究該法律領(lǐng)域的理由是其與侵權(quán)法核心價(jià)值理念――保護(hù)“自治”和“獨(dú)立”不一致（通常的說法是違背了“矯正正義”）；最后又得出相一致的結(jié)論。
B28參見Spring v. Guardian Assurance Ltd [1995] 2 AC 296等。
B29參見Benson， ‘The basis for excluding liability for economic loss in tort law’ in Owen （ed）.
B30有著作描述了救濟(jì)制度的趨勢(shì)，侵權(quán)人為其違反了對(duì)被侵權(quán)人的最初義務(wù)而承擔(dān)第二義務(wù)。Steve Smith精彩論著“責(zé)任、義務(wù)和損害”批判了這種觀點(diǎn)，指出法律不能強(qiáng)制侵權(quán)人，而是法庭處罰侵權(quán)人。參見Zipursky， Rights， wrongs and recourse in the law of torts等。
B31參見Baker， Introduction to English Legal History 4th ed.
B32法律援助仍支持請(qǐng)求人申請(qǐng)禁令：2012年《法律援助，審判和懲罰犯罪法案》規(guī)定法律援助可以發(fā)出禁令限制（1）家庭暴力；（2）騷擾；和（3）環(huán)境污染引發(fā)的損害。法律援助也支持人權(quán)保護(hù)令。
B33參見Dyson and Green， The properties of the law： restoring property through crime and tort.
B34全面闡釋見Weir， A Casebook on Tort， 10th ed， 483-6.
B35為方便說明，省略了平衡違法。
B36參見下面n46。
B37有學(xué)者先區(qū)分侵權(quán)客體是否包括人權(quán)。在本文沒有意義，因?yàn)樗谢緳?quán)利都是人權(quán)。
B38參見Kramer， The Ethics of Capital Punishment： A Philosophical Investigation of Evil and Its Consequences等。
B39參見Eagleton， On Evil （Yale University Press， 2010）， 95.
B40可能因?yàn)槿绱?，小丑、廣告商、作家和官僚永遠(yuǎn)不能擺脫人們的懷疑。他們誘使人們進(jìn)入可選擇的、不真實(shí)的狀態(tài)。
B41參見Jacques Maritain， St Thomas and the Problem of Evil： The Aquinas Lecture 1942 .
B42參見GK Chesterton， Orthodoxy， chapter 3.
B43參見Stanford M Lyman， The Seven Deadly Sins： Society and Evil， revised ed.
B44參見McBride & Bagshaw， Tort Law， 4th ed， chapter 30.
B45上一次經(jīng)濟(jì)嚴(yán)重緊縮時(shí)期在二戰(zhàn)后爆發(fā)，犯罪率顯著上升。
B46未來國(guó)家不會(huì)過多保護(hù)嚴(yán)重違約，所以將違約排在過失侵權(quán)之上。
B47公眾傾向規(guī)定故意侵權(quán)，意為即便故意侵權(quán)有其他救濟(jì)途徑，國(guó)家仍要優(yōu)先解決。
關(guān)于法治實(shí)踐活動(dòng)的學(xué)習(xí)心得體會(huì)范文有哪些?法治教育是新時(shí)期思想政治教育的一項(xiàng)重要、艱巨的任務(wù)。下面是小編為大家?guī)淼?020年法治實(shí)踐活動(dòng)個(gè)人學(xué)習(xí)心得五篇，希望對(duì)大家有所幫助!
法治實(shí)踐活動(dòng)心得體會(huì)范文1隨著科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步和人類社會(huì)的進(jìn)一步發(fā)展，越來越多的社會(huì)問題僅僅靠具有某一方面知識(shí)的專業(yè)人才已無法解決，而是大量需要具有綜合性知識(shí)的復(fù)合型人才。學(xué)技術(shù)的不懂法律，就不能很好地維護(hù)自己的權(quán)益，不能更好地利用現(xiàn)有的政策法規(guī)來促進(jìn)科技產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。法學(xué)作為一門重要的社會(huì)科學(xué)，它日益受到高等院校的教育者和受教育者的重視。對(duì)大學(xué)生加強(qiáng)法制教育，一方面是因?yàn)榉梢褲B透到社會(huì)生活、人的衣食住行等各個(gè)方面。另一方面，越來越多的大學(xué)生已把法律素質(zhì)作為一項(xiàng)重要指標(biāo)來要求自己。
刑法是規(guī)定犯罪、刑事責(zé)任和刑罰的法律，是掌握政權(quán)的統(tǒng)治階極為了維護(hù)本階級(jí)政治上的統(tǒng)治和經(jīng)濟(jì)上的利益，根據(jù)其階級(jí)意志，規(guī)定哪些行為是犯罪并應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，給予犯罪人何種刑事處罰的法律。刑法有廣義刑法與狹義刑法之分廣義刑法是指一切規(guī)定犯罪、刑事責(zé)任和刑罰的法律規(guī)范的總和，包括刑法典、單行刑法以及非刑事法律中的刑事責(zé)任條款。狹義刑法是指刑法典。
刑法的基本原則，是指刑法本身具有的﹑貫穿全部刑法法規(guī)﹑體現(xiàn)我國(guó)刑事立法與刑事司法基本精神﹑指導(dǎo)和制約全部刑事立法和刑事司法過程的基本準(zhǔn)則法。新刑法規(guī)定了刑法的三個(gè)基本原則，即罪刑法定原則﹑罪刑相應(yīng)原則和適用法律一律平等原則法。
為了保障公民、法人的合法的民事權(quán)益，正確調(diào)整民事關(guān)系，適應(yīng)社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)事業(yè)發(fā)展的需要，根據(jù)憲法和我國(guó)實(shí)際情況，總結(jié)民事活動(dòng)的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，制定本法。民事活動(dòng)是指：公民或者法人為了一定的目的設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的行為。如買賣、運(yùn)輸、借貸、租賃等。進(jìn)行民事活動(dòng)時(shí)，應(yīng)遵循自愿、公平、等價(jià)有償、誠(chéng)實(shí)信用、守法的原則。
在學(xué)生中開展法制教育，是時(shí)展的必然要求，任重而道遠(yuǎn)。我們應(yīng)該相信學(xué)校有決心進(jìn)一步集思廣益，積極探索，常抓不懈，培養(yǎng)新世紀(jì)合格人才做出應(yīng)有的貢獻(xiàn)。而我們當(dāng)代的大學(xué)生在學(xué)習(xí)了這些法制知識(shí)后，更應(yīng)該從我做起，從小事做起，做一個(gè)符合時(shí)代要求的大學(xué)生。在這樣一個(gè)充滿人文教育和關(guān)懷的校園里，是多的幸福和暢快啊!
衷心希望我們學(xué)校發(fā)展的越來越好，我們學(xué)校的法制教育可以進(jìn)行下去，讓我們學(xué)校的每一個(gè)學(xué)生都是一名合格的優(yōu)秀的當(dāng)代大學(xué)生!
法治實(shí)踐活動(dòng)心得體會(huì)范文2“科學(xué)立法、嚴(yán)格執(zhí)法、公正司法、全民守法”在黨的十八提出以后，儼然已成為我國(guó)新形勢(shì)下依法治國(guó)的新十六字真言。每個(gè)國(guó)家都崇尚法治，都期待形成全面系統(tǒng)的法制國(guó)家。從古至今，各個(gè)朝代關(guān)于規(guī)范性的法律條文都是以當(dāng)時(shí)的具體形勢(shì)而提出并成文。立法為執(zhí)法，為政府的行政行為或是人民群眾的權(quán)益利益作保障，出不得差錯(cuò)，更少不得關(guān)注度。
立法的科學(xué)化是防止不切合發(fā)展實(shí)際從而造成法制產(chǎn)生的執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)，怎么樣的立法程序是科學(xué)的，形成的法律法規(guī)是契合發(fā)展需要的?反腐力度的逐漸加強(qiáng)，對(duì)法律執(zhí)行的要求就更加嚴(yán)格，對(duì)于反腐倡廉及黨內(nèi)法規(guī)中制度的建設(shè)更提出了新層次的要求，必須要確保對(duì)反腐行為的預(yù)防和控制力度。
執(zhí)法的嚴(yán)格性更是對(duì)法律實(shí)施過程的保障。任何法令的形成都必須要扎實(shí)可行的予以實(shí)施，并且確保執(zhí)法的過程無偏差，不給群眾造成生活和生產(chǎn)上的難題，這是其一;執(zhí)法過程必須要公正嚴(yán)格，秉持公正，不凸顯個(gè)人主義和官僚主義，這是其二。
司法的公正性是每一個(gè)涉及司法案件的人民迫切需求的，這需要司法機(jī)關(guān)必須要將維護(hù)社會(huì)公平正義作為最基本的行動(dòng)準(zhǔn)則，將犯罪治理法律化，公正化，容不得一絲錯(cuò)漏。要禁止司法行為中出現(xiàn)權(quán)錢交易現(xiàn)象，這一現(xiàn)象的產(chǎn)生無疑是給我國(guó)法制的執(zhí)行平添敗筆，更影響群眾的滿意度和認(rèn)可度。
作為一個(gè)國(guó)家的公民，其首要的行為準(zhǔn)則當(dāng)是知法懂法守法，以法律約束行為，以法律認(rèn)知行為，以法律辨別是非。依法治國(guó)的全面推進(jìn)少不了全民的參與，需要全民認(rèn)識(shí)到自身行為的重要性，提高社會(huì)和諧健康水平。
法治實(shí)踐活動(dòng)心得體會(huì)范文3上星期上午，學(xué)校舉辦了“法制大會(huì)”，講了許多有關(guān)青少年犯法的不良行為，從而教育我們作為一個(gè)中學(xué)生要懂得遵守學(xué)校的紀(jì)律，國(guó)家的法律，將來做一個(gè)為他人，為社會(huì)做出貢獻(xiàn)的有用之人。遵守學(xué)校法則，是我們作為中學(xué)生必須遵守的原則。
我們的社會(huì)屬于文明社會(huì)，可是卻總有不少的青少年做出一些違反學(xué)校紀(jì)律，國(guó)家法律所不容忍的事情，如：抽煙，斗毆，喝酒等，偷竊，搶劫，害人等等，這些都是屬于違法行為，這些行為都要受到法律的制裁。但這些行為卻會(huì)成為他們一生中無法抹滅的污點(diǎn)，會(huì)一生伴隨著他們。
現(xiàn)在有許多不良青少年總是誘惑未成年人犯罪，如：吸毒，搶劫，偷竊等。當(dāng)這些事出現(xiàn)在我們面前時(shí)，我們必須認(rèn)真對(duì)待，如：報(bào)警等，面對(duì)這些不良行為時(shí)，我們要理智的拒絕。遠(yuǎn)離這些不良行為，從而做一個(gè)遵守法律的好公民。我們?cè)趯W(xué)校讀書，要好好努力的學(xué)習(xí)，鎖定自己讀書的目標(biāo)，不讓自己對(duì)未來迷茫，將來在社會(huì)做一個(gè)有用的人。
自“法制大會(huì)”后，我們要學(xué)會(huì)學(xué)法，守法，用法，創(chuàng)造文明的社會(huì)，從小事做起，從學(xué)校做起，形成一種文明的行為：思沉學(xué)習(xí)，目標(biāo)，好好學(xué)習(xí)，將來做國(guó)家未來的棟梁。
法治實(shí)踐活動(dòng)心得體會(huì)范文4人生會(huì)面臨許多選擇，當(dāng)你正處于十字路口不知道該何去何從時(shí)，你將做出如何決擇?在現(xiàn)實(shí)生活中，有許多人不能明辨是非而選錯(cuò)了道路使自己后悔一生，當(dāng)然尤其是我們青少年。由于這方面的原因，學(xué)校特意為我們組織了一節(jié)法制教育課。對(duì)于我們來說真可謂是意義重大。
這堂法制教育課里面講了很多青少年走上違法犯罪道路的真實(shí)案例，圍繞導(dǎo)致青少年犯罪的各方面原因展開論述，使同學(xué)們更好地認(rèn)識(shí)青少年的犯罪心理。
家，是青少年第一個(gè)影響最深的地方，有的父母忙于工作，疏忽了對(duì)子女的照顧。因此，他們胡亂結(jié)識(shí)朋友，到處留連，自甘墮落;甚至為了引起父母的注意，希望父母能關(guān)心自己，不惜一切，又偷又搶，壞事做盡……
學(xué)校，是第二個(gè)影響青少年的地方。例如，一些青少年因?yàn)楹屯瑢W(xué)一時(shí)慪氣，就影響了彼此之間的友誼，還很容易導(dǎo)致心靈或肉體上受傷。又例如某某同學(xué)被老師批評(píng)了一頓，如果接受不了，就會(huì)懷恨在心，便處心積累想謀害老師。罪惡，往往是在不知不覺中，一些不經(jīng)意的事情中造成的，缺少了胸襟，那么，你就會(huì)成為罪惡的"獵物".
第三，便是自身原因。俗話說得好："小時(shí)偷針，大時(shí)偷金。"如果一個(gè)人從小就沒有養(yǎng)成良好的行為習(xí)慣，沒有良好的法律紀(jì)律意識(shí)，隨意做損壞公物，打人，罵人，甚至偷竊等壞事，就會(huì)漸漸腐蝕你的心靈。如果你不能夠痛改前非，繼續(xù)發(fā)展下去，那些惡習(xí)就會(huì)在你心理根深蒂固，而且會(huì)越變?cè)絿?yán)重。到時(shí)，你很可能走上犯罪的道路，最終等待你的，就只有失去人生自由的監(jiān)獄了。
現(xiàn)代社會(huì)是法制社會(huì)，社會(huì)中的每一個(gè)人，做任何事都要按規(guī)則去做。國(guó)家制定相關(guān)的法律，目的就是為了公民能更好的實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利與自由，同時(shí)也對(duì)破壞和妨礙他人權(quán)利與自由的人也起懲治作用。在法制社會(huì)里，每個(gè)人時(shí)時(shí)處處都離不開法律。作為一個(gè)公民，在日常生活中就應(yīng)該遵守法紀(jì)。
如果我們不小心違反觸犯了法律，應(yīng)該勇于承擔(dān)責(zé)任按照規(guī)定進(jìn)行補(bǔ)救，千萬不要耍小聰明，結(jié)果反而會(huì)害了自己。我們不但要遵守有明文規(guī)定的法紀(jì)，做一個(gè)合格的小公民，還要警惕那些有可能導(dǎo)致違法的不良誘惑。
總之，作為一名中學(xué)生，要讓犯罪遠(yuǎn)離我們，要付出的努力還很多，很多。要與法律作朋友，與犯罪作斗爭(zhēng)。我們要知法、懂法、用法，學(xué)會(huì)利用法律武器來武裝自己，保護(hù)自己，才能讓自己健康成長(zhǎng)，走好人生的每一步!
法治實(shí)踐活動(dòng)心得體會(huì)范文59月我有幸參加了經(jīng)開區(qū)教研室組織的一二年級(jí)《道德與法治》新教材教師培訓(xùn)。通過這次的培訓(xùn)，使原來懵懵懂懂的我收獲頗多，專家和老師們的講解，為我今后的教學(xué)指明了方向，下面談?wù)勎覀€(gè)人的看法。
通過老師的經(jīng)典剖析，使我認(rèn)識(shí)到應(yīng)該怎樣突破新教材的重點(diǎn)難點(diǎn);怎樣才能深入淺出;怎樣才能順利打通學(xué)生的思維通道、掌握一定的學(xué)習(xí)要領(lǐng)，形成良好的政治素養(yǎng)。我已經(jīng)認(rèn)識(shí)到在教學(xué)過程中，學(xué)生應(yīng)主動(dòng)學(xué)習(xí)，教師處于主導(dǎo)地位，加強(qiáng)對(duì)學(xué)生能力的培養(yǎng)。新教材貴在強(qiáng)調(diào)以學(xué)生為主體，充分讓學(xué)生在通俗易懂但卻蘊(yùn)含人生哲理的知識(shí)點(diǎn)中輕松愉快的提高內(nèi)在的政治素養(yǎng)，形成科學(xué)合理的人生觀，價(jià)值觀。
小學(xué)道德與法治教育課主要是培養(yǎng)學(xué)生的生活能力。一年級(jí)是培養(yǎng)行為習(xí)慣的最佳時(shí)期，作為教師，應(yīng)在道德與法治課中，以培養(yǎng)學(xué)生優(yōu)秀的思想品德和良好的行為習(xí)慣為目標(biāo)，抓細(xì)抓實(shí)，讓學(xué)生在愉快的課堂氛圍中學(xué)習(xí)新知識(shí)，同時(shí)讓學(xué)生在活動(dòng)中加強(qiáng)行為訓(xùn)練，使學(xué)生規(guī)范自己的行為，主動(dòng)學(xué)習(xí)，愛上學(xué)習(xí)。
