發(fā)布時間：2023-07-31 17:00:15
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的民事訴訟的辯論原則樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
關鍵詞：辯論原則 大陸法系 比較 民事訴訟
1、直接決定法律效果發(fā)生或消滅的事實必須由當事人主張，法院不得隨意變更或補充當事人的主張，不得將當事人未在辯論中提出的事實作為裁判的依據。
2、當事人一方主張的事實，為另一方所承認 的，法院必須認定并作為裁判的依據。
3、法院原則上只能就雙方當事人在辯論過程中提出的證據進行調查。
大陸法系國家民事訴訟實行當事人主義的訴訟模式。在當事人主義下，以什么樣的事實來作為請求的根據，以什么證據來證明所主張的事實是否存在，都屬于當事治的領域，法院應充分尊重當事人在這一領域的自由。這就是辯論原則最根本的含義，所以，日本民事訴訟法學又將辯論原則稱為“當事人主導原則”。
大陸法系國家的辯論原則與我國民事訴訟法的辯論原則雖名稱相同，但內涵卻有較大區(qū)別：
關鍵詞：訴訟資料；隨時提出主義；適時提出主義
中圖分類號：D915.2
文獻標識碼：A DOI：10.3963/j.issn.1671-6477.2016.01.0015
民事訴訟應當迅速高效地解決糾紛，所謂“遲來的正義非正義”。然而，訴訟遲延似乎已經成為兩大法系民事訴訟運營所面臨的共同問題。我國改革開放后，經濟的高速發(fā)展不僅使得民事案件在復雜程度上日益加深，在數量上也急劇膨脹。在法院無法大幅度增加辦案人員編制的情況下，訴訟遲延已然成為困擾我國民事訴訟的頑疾之一。此疾不除，民事訴訟“快速”審理的理想即難實現。因此，各國民事訴訟法設計了多種多樣的應對措施以解決民事訴訟遲延的問題。當訴訟資料的隨時提出主義被視為大陸法系民事訴訟遲延的病因之后（而英美法系典型國家的美國民事訴訟雖然也有訴訟遲延的問題，其最大的要因卻是當事人和律師濫用證據開示制度），諸國共通的措施乃是對當事人訴訟資料的提出設置某些限制。具體來說，從訴訟資料的隨時提出主義轉而采用適時提出主義。面對訴訟遲延，究竟選擇“失權”模式還是訴訟資料的適時提出主義，不僅僅牽涉訴訟資料之提出原則，而且關系到與整個訴訟構造、審理方式的銜接。本文以德日訴訟資料提出主義之嬗變?yōu)榭疾鞂ο?，以探尋我國訴訟資料提出模式的演進脈絡。
一、訴訟資料概述
（一）訴訟資料與攻擊防御方法
所謂訴訟資料，即當事人在訴訟中所提出的作為審判資料的事實主張與證據。同時，也有將其作為訴訟材料或者攻擊防御方法的同義語使用者。所謂攻擊防御方法即是當事人提出的作為自己請求基礎的法律及事實上的主張對另一方當事人主張的否認，提出證據申請以及對他方當事人提出證據申請作出否認或提出證據抗辯等一切訴訟資料。其中，原告為支持自己本案請求的基礎而提出的一切訴訟資料稱為攻擊方法。被告為了支持自己對抗請求基礎所提出的一切訴訟資料稱為防御方法[1]。但是，訴、訴之變更、反訴、中間確認之訴、控訴、上告、抗告等本身即是本案請求，非攻擊防御方法。在攻擊防御方法之中，類似所有權確認訴訟中買賣、繼承及借款請求訴訟中的清償、時效消滅等可以與其他攻擊防御方法相分離并獨立審理、判斷者，可以稱為獨立的攻擊防御方法。值得注意的是，不論是德國還是日本，言及訴訟資料或者攻擊防御方法的提出制度時，所指代的范圍并沒有僅僅限于證據，還包括其他事實主張，所以德日民事訴訟法中并不存在獨立的舉證時限制度，而是使用攻擊防御方法提出原則之提法。
（二）訴訟資料與證據資料
狹義的訴訟資料，僅指除去證據資料以外的事實主張。證據資料乃法院調查證據所獲得的資料。證據資料系法官形成心證的基礎，法官可以自由判斷證據資料的證據能力并判定當事人的事實主張是否真實。在辯論主義之下，判斷法律效果的直接必要事實乃主要事實，如果該事實未曾在當事人的辯論中出現過，即便法官從證據資料獲得相關心證，仍不得將其作為判決的基礎。換句話說，法官不得以自己證據調查的結果去補充訴訟資料[2]。否則便會造成突襲裁判，有侵害當事人訴訟主體地位之虞，嚴格區(qū)別訴訟資料與證據資料的意義或源于此。
（三）訴訟資料與不同的訴訟審理方式
訴訟資料的提出責任、提出主體、提出時限不同，都意味著背后的訴訟審理方式不同。根據訴訟資料的收集、提出之責任所在，可以將訴訟分為辯論主義與職權探知主義兩個大類。根據訴訟資料的提出是否設置時間限制，又可分為同時提出主義（法定序列主義）、隨時提出主義（自由序列主義）以及適時提出主義。不同的提出原則與不同的審理方式之間具有一定的對應關系。申言之，書面審理方式之下，往往采用法定序列主義，在訴訟資料的提出方面往往設有時間限制，即采用同時提出主義以及證據分離主義；相反，在口頭審理方式之下，往往采用自由序列主義，對訴訟資料的提出既不存在訴訟階段上的限制，也沒有訴訟行為樣態(tài)上的限制，即采用隨時提出主義以及證據結合主義。
二、同時提出主義、隨時提出主義及適時提出主義之變遷
在民事訴訟中，裁判基礎之事實（訴訟資料）與證據（證據資料）的提出時期與方法，可以分為法定序列主義（法定順序主義）與自由序列主義兩種對立的原則。所謂法定序列主義，包括將辯論分為若干個階段并限制每個階段提出訴訟資料的順次提出主義，以及規(guī)定所有訴訟資料在一定時期提出的同時提出主義等方面的內容，實際上就是將訴訟資料的提出時期限定為口頭辯論終結前的一定的法定時期。反之，所謂自由序列主義是指從開始到口頭辯論終結之間都可以提出訴訟資料，并無訴訟階段或時期限制，所以又叫作隨時提出主義。每個期日所實施的口頭辯論構成一個不可分割的整體，即口頭辯論的一體性。立足于法定序列主義的程序必須按照正確的順序一步步走向訴訟終結，當事人在規(guī)定階段一下子提出暫不急用的訴訟資料將會使得爭點紛繁，加重法院負擔以致最終導致訴訟遲延。相反，自由序列主義規(guī)定當事人在口頭辯論終結之前都可以提出訴訟資料，所以不會導致當事人不分青紅皂白地提出訴訟資料，而且法院可以基于最新的訴訟資料作出裁判。但是，自由序列主義容易誘發(fā)因準備不足造成的提出遲延，也容易促使當事人在口頭辯論終結前才提出最有力的訴訟資料。在某種意義上可以說，民事訴訟的發(fā)展史就是一正一反兩種主義原則不斷交錯、修正的歷史。
（一）同時提出主義的式微與隨時提出主義的興起――書面審理主義到口頭審理主義的變遷
在德國普通法時代，由于采用書面審理主義，對于訴訟資料的提出也根據攻擊防御方法的種類限定在審理過程的不同階段之中，在每個階段之后緊接著進行證據調查，在證據調查之后，不得再追加本應在前一階段提出的攻擊防御方法。在書面主義之下，由于審理階段化，因此往往伴隨很強的失權效。為了避免失權效，當事人經常會提出很多不必要的假定性主張，從而導致訴訟資料膨脹、訴訟遲延。民事訴訟采用口頭審理方式之后，深刻反省了書面主義下所存在的上述問題。在口頭審理方式之下，訴訟資料的提出與書面審理主義下恰好相反，攻擊防御方法并沒有法定的審理順序，主張與證據調查之間也沒有中間環(huán)節(jié)，法律并不要求當事人同時提出同種類的攻擊防御方法。比起書面審理方式而言，口頭審理方式有很多優(yōu)點，但是采用這種審理方式并非因為其自身有一些與正義有關的獨特價值。為了充分發(fā)揮口頭主義的長處，將辯論區(qū)分為若干級別的做法顯然不適當，換句話說，對于作出公正判決而言，每次口頭辯論的期日都應當具有同等的價值。從促進訴訟的角度來看，口頭辯論的次數是越少越好。但是實際中的民事案件往往需要經過多次口頭辯論，每個期日所進行的口頭辯論并非相互獨立，后面的口頭辯論乃是前面口頭辯論的延續(xù)，對于作為審判的基礎而言，每一次口頭辯論的期日都具有同等價值，并無優(yōu)劣之別。從某種意義上來說，口頭辯論的一體化與隨時提出主義互為表里[3]。
如前所述，如果按照原告的請求原因、被告的抗辯、原告的再抗辯將審理分為幾個階段，針對各個階段進行辯論，然后通過證據判決決定爭點并提出證據申請而后進入證據調查的話，當事人如果在各個階段沒有提出必要的攻擊防御方法，原則上在此后的階段構成失權，不得補充提出攻擊防御方法。因此，當事人唯恐自己遭受失權的不利后果從而提出很多無用的假定性主張與假定性抗辯。這不僅增加了法院的負擔，而且法院為了整理這些主張往往造成訴訟遲延[4]。1806年《法國民事訴訟法》以來，歐洲諸國民事訴訟法典多半在采用口頭主義的同時規(guī)定了隨時提出主義。1877年《德國民事訴訟法》也采用了隨時提出主義，甚至后來的日本大正《民事訴訟法》也繼受了這條規(guī)定。隨時提出主義的前提乃是口頭辯論的一體化。由于原則上當事人可以在口頭辯論終結之前提出攻擊防御方法，所以當事人不必急于提出大量的攻擊防御方法，而是可以根據審理的狀況適當地提出必要的攻擊防御方法。法院審理也因此變得輕松自由且充滿活力。
（二）隨時提出主義的限制
與同時提出主義相比，隨時提出主義在促進審理方面頗見成效，但也孕育了訴訟遲延的病根。一般認為，梅雨式的訴訟資料提出方式正是造成訴訟遲延的重要原因。從作出公正裁判的角度來說，法官希望在審判時盡量獲得更為充分的訴訟資料。但是，當事人在訴訟早期容易懈怠提出重要的主張和證據。為了贏得訴訟，當事人往往把盡可能晚些提出攻擊防御方法作為一種訴訟戰(zhàn)術，從而導致訴訟遲延。不論德國還是日本，都是采用三審制，二審控訴審都是續(xù)審制，因為二審往往也是事實審，所以作為二審判決基礎的訴訟資料不會僅僅局限于一審判決作出時所收集到的訴訟資料，在二審口頭辯論終結之前，當事人均可以提出新的訴訟資料。相反，與續(xù)審制相對應的則是事后審制，即二審的審查范圍限于一審判決做出時的訴訟資料，二審不得吸納新的訴訟資料。除了奧地利民事訴訟法之外，其他國家民事訴訟一般均采用續(xù)審制。我國二審審判范圍也包括事實，同時當事人也可以提出新的證據，也屬于續(xù)審制。因為包括控訴審在內的所有口頭辯論均是一個不可分割的整體，所以當事人往往有過多的機會隨時提出攻擊防御方法，審理的中心也從一審轉移到控訴審。由此也產生了一個非常不好的風氣，即不打一審打二審。這一點有些類似我國訴訟中的現狀，雖然我國采用的是兩審終審制，但是我國的二審也類似續(xù)審。
雖然從隨時提出主義的字面上看，口頭辯論終結之前當事人均可以提出攻擊防御方法，但并非沒有任何限制。這表現在以下方面：
1.錯過時機的攻擊防御方法之駁回。所謂錯過時機，亦即從辯論的經過來看，本來當事人可以提出，但是因其重大過失或者故意導致沒有提出的一種狀態(tài)。判斷是否存在過失或故意，則必須根據本人的法律素養(yǎng)以及攻擊防御方法的種類等因素。因此，在本人訴訟和律師訴訟中的判斷標準也不同。此外，如果法官采用當事人提出的攻擊防御方法不會導致訴訟遲延，則也不得以錯過時機為由予以駁回。對于控訴審中的攻擊防御方法是否屬于“錯過時機”，多數說和判例認為應當根據整個一審的情況來判斷。
2.沒有回應釋明的攻擊防御方法之駁回。如果當事人提出目的不明的攻擊防御方法并且沒有回應法官釋明或者當事人不到場時，法官可以當事人不配合審理為由駁回當事人提出的攻擊防御方法。
3.準備程序經過后新主張之限制。當事人在準備程序中沒有提出的攻擊防御方法，原則上不得在口頭辯論中提出。與當事人懈怠相關的乃是失權效，亦即準備程序筆錄或其他準備書狀中沒有記載的事項，原則上不允許當事人在口頭辯論中主張。
4.準備書狀中沒有記載的事實不得在對方當事人不在場的情形下主張[5]。除此之外，上告審中也有關于上告理由的限制、訴訟費用負擔等制裁規(guī)定。
因此，從某種意義上說，隨時提出主義這個提法作為同時提出主義的對應物時是非常有效的，但是這并不意味著隨時提出主義乃是絕對的、純粹的、毫無限制的。實質上日本的隨時主義稱為限制提出主義似乎更為恰當。
但實際情況是，當事人往往濫用制度提出一些刁鉆的攻擊防御方法妨礙訴訟進行，而法官也很少會駁回錯過時機的攻擊防御方法。因此，隨時提出主義的防范目標基本上成為泡影。其原因在于，舊《日本民事訴訟法》限制隨時提出主義的立法技術存在諸多問題：第一，日本舊《民事訴訟法》以包括控訴審在內的口頭辯論的一體化為前提并且通觀全程以判定當事人提出的攻擊防御方法是否錯過時機，但由于先后參與審理的法官不同，貫徹上述目標幾乎不太可能；第二，將故意、重大過失等當事人的主觀原因作為駁回要件，也成為法官難以判定而猶豫不決的原因；第三，既然準備程序的效果基于控訴審，那么承認準備程序也就意味著制約了隨時提出主義。甚至有觀點指出，對于限制隨時提出主義而言，必須改變控訴審采用隨時提出主義的態(tài)度，針對準備程序、一審終結采用失權規(guī)定，僅在具備一定要件的情形下可以例外地允許當事人補充提出攻擊防御方法[6]。
（三）訴訟資料提出的時代主題――適時提出主義
大陸法之典型國家德日兩國從書面主義轉而采用口頭主義的審理方式之后，為了增強審理的靈活性采用隨時提出主義并且希望藉此最大限度地發(fā)現案件的真實。但由于隨時提出主義帶來了訴訟遲延，成為漂流型審判與梅雨式審判的罪魁禍首。于是，德日轉而采用適時提出主義，亦即根據訴訟的進行狀況，當事人必須在適當的時機提出攻擊防御方法的原則[7]。
德國受“訴訟促進義務”理論的影響，對《民事訴訟法》進行了系統(tǒng)的修改，規(guī)定當事人應在答辯期間或答辯的再答辯期間內提出自己的攻擊防御方法。當事人逾期提出攻擊防御方法時，法院應當要求當事人就其有無過失進行說明。只有依自由心證認為準許提出不致于延遲訴訟的終結或當事人就逾期無過失時，才能準許；或者法院依其自由心證認為逾時提出或通知足以延遲訴訟的終結并且當事人就其逾期有重大過失時，可以予以駁回。1996年和2003年，日本相繼對其《民事訴訟法》進行了大的修改，對于當事人因故意或者重大過失而提出的延誤時機的攻擊或防御方法，法院認定其目的在于遲延訴訟的，可以依申請或依職權裁定駁回。另外，修正后的日本法律規(guī)定了準備性口頭辯論、辯論準備程序和書面準備程序三種爭點和證據整理程序，在程序終結后再提出新的攻擊防御方法，如果對方當事人要求，則應說明未能如期提出的理由。而法官可以通過判斷主觀上當事人對延誤時機提出主張和證據是否有故意或重大過失，進而作出是否駁回的裁定[8]。
三、我國訴訟資料的提出原則
（一）《民事訴訟法》修改前的訴訟資料提出及其問題
我國民事訴訟沒有采用訴訟資料提出的概念，而是采用“提供證據”或“舉證”的提法?！睹袷略V訟法》在2012年修改之前沒有規(guī)定舉證時限制度，也沒有就訴訟資料的提出方法作出一般性規(guī)定。因此一般可以認為，我國此前的民事訴訟采用的也是“訴訟資料隨時提出主義”，這意味著當事人可以隨時提出證據。具體來說，當事人在法庭辯論終結前，庭審的各個階段均可以提出證據[9]。這種證據隨時提出主義給我國的民事訴訟帶來了很多弊端，比如一些當事人在實踐中利用《民事訴訟法》的規(guī)定，持有證據秘而不宣，在訴訟中搞突然襲擊，不打一審打二審，拖延訴訟。此外，當事人在訴訟中隨時提出證據導致法庭審理無法集中，增加了對方當事人的訴訟成本，降低了訴訟效率，也給司法實踐帶來諸多問題。為此，最高人民法院于2001年頒布的《關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據規(guī)定》）第三十三條、第三十四條首次規(guī)定了舉證時限及失權制度，以圖解決隨時舉證產生的弊端，從源頭上遏制訴訟遲延。其相關條文是：“人民法院應當在送達案件受理通知書和應訴通知書的同時向當事人送達舉證通知書。舉證通知書應當載明舉證責任的分配原則與要求、可以向人民法院申請調查取證的情形、人民法院根據案件情況指定的舉證期限以及逾期提供證據的法律后果。舉證期限可以由當事人協(xié)商一致，并經人民法院許可。由人民法院指定舉證期限的，指定的期限不得少于三十日，自當事人收到案件受理通知書和應訴通知書次日起計算。當事人應當在舉證期限內向人民法院提交證據材料，當事人在舉證期限內不提交的，視為放棄舉證權利。對于當事人逾期提交的證據材料，人民法院審理時不組織質證。但對方當事人同意質證的除外。”因此，如果當事人沒有在舉證時限內提出相應的證據，將喪失此后提出證據的權利和庭審質證的資格，即證據失權。
表面上看，《證據規(guī)定》的舉證時限制度似乎已經解決了當事人舉證遲延的問題，但實質上該制度存在諸多問題：第一，按照《證據規(guī)定》，舉證時限制度已是民事訴訟的必經程序，這意味著舉證時限是介于與審理之間的類似庭審準備的一個獨立階段，其實質乃是民事訴訟審理方式向“法定序列主義”的復古，某種意義上這是一種立法技術上的倒退；第二，我國民事訴訟的審理構造原本包含口頭辯論一體化的內涵，而舉證時限制度無疑打破了口頭辯論的一體性，將我國民事審理構造向英美法系的訴訟構造邁進了一大步。這種做法不僅背離我國民事訴訟法所隸屬的大陸法族，而且會與其他訴訟制度發(fā)生異質性沖突；第三，失權制度，哪怕僅僅涉及證據失權，已在大陸法系的民事訴訟法典中銷聲匿跡。德日法都沒有規(guī)定證據因程序經過而失權，比如日本法規(guī)定，當事人在爭點整理程序經過之后提出攻擊防御方法并不當然失權，而是負有說明義務，且此說明義務與法院駁回該攻擊防御方法之間并無直接關聯。另外，德日法規(guī)定了法院駁回當事人錯過時機提出的攻擊防御方法的嚴格要件，不會僅僅因為程序經過或期限經過而簡單駁回。因此，《證據規(guī)定》在舉證時限及失權制度的設計上似乎顯得逆潮流而動；第四，姑且不論舉證時限制度的功能有限、無法真正解決訴訟遲延的問題，即便其可以有效發(fā)揮相應的機能，也將使得眾多案件的判決并非建立在事實清楚的基礎上，從而動搖民眾對司法的信賴和整個訴訟制度的基礎。倘若當事人撤訴后再，舉證時限制度亦將形同虛設?；谝陨显颍蹲C據規(guī)定》的舉證時限制度并未實現設立初衷，并在長期實踐中成為“僵尸條款”。
（二）新《民事訴訟法》及司法解釋的證據適時提出原則
修改后的《民事訴訟法》第65條正式確立了證據適時提出原則，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《民事訴訟法解釋》）對此在舉證期限的確定、逾期舉證的法律后果等方面作了進一步的細化。
1. 設定了當事人適時提出證據的義務?！睹袷略V訟法》第65條規(guī)定當事人對自己提出的主張應當及時提供證據。因此，及時提供證據是法律為當事人設定的義務，違反此義務將產生相應的法律后果。從一般層面理解及時的要求，可以解讀為當事人應當根據訴訟進行的狀況，適時提出主張及證據，盡可能減少非效率的、不合理的時間的浪費，即禁止懈怠。具體到修改后民訴法所規(guī)定的及時，應包括兩個方面的要求：其一，法院依據法律的規(guī)定為當事人提供證據指定了明確的期限的，當事人在指定的期限內提出即為及時；其二，法院沒有指定具體的舉證期限的，當事人應根據訴訟的狀況，誠實而不拖延地提出相應的證據即為及時[10]。
2.舉證期限的確定。舉證期限是舉證時限制度的基礎，舉證期限的確定也是舉證時限制度首先需要解決的問題[11]。
（1）舉證期限何時確定?！睹袷略V訟法》對舉證期限的確定時間未作明確規(guī)定。根據此前《證據規(guī)定》第三十一條第一款的規(guī)定，舉證期限是在法院受理案件的階段確定的，《民事訴訟法解釋》第九十九條對此調整為“審理前的準備階段”。
（2）舉證期限如何確定。《民事訴訟法》規(guī)定舉證期限由法院確定，《民事訴訟法解釋》延續(xù)了《證據規(guī)定》的思路，規(guī)定了法院確定和當事人協(xié)商并經法院準許兩種方式。在法院確定具體期限上，《民事訴訟法解釋》規(guī)定為一審普通程序案件不少于十五日，當事人提供新的證據的二審案件不少于十日。
（3）舉證期限的例外?！睹袷略V訟法解釋》規(guī)定，舉證期限屆滿后當事人提供反駁證據或者補強證據的，法院可以酌情再次確定舉證期限，且不受上述期限長短規(guī)定的限制。
（4）舉證期限的延長。根據《民事訴訟法》和《民事訴訟法解釋》的規(guī)定，當事人申請延長舉證期限應當在期限屆滿前提出書面申請；法院審查認為理由成立的，可適當延長舉證期限；延長的舉證期限適用于其他當事人；法院對當事人的延長申請負有答復義務。
3. 逾期舉證的法律后果。設定逾期舉證的法律后果是舉證時限制度發(fā)揮其功能的重要保障?！蹲C據規(guī)定》對此設定了證據失權的后果，存在過于簡單、剛性的弊端?！睹袷略V訟法》和《民事訴訟法解釋》對此作了靈活、寬緩的處理，以證據不失權為原則、以失權為例外，即法院應當責令當事人說明逾期舉證的理由，拒不說明理由或理由不成立的，法院根據其主觀過錯程度，可以適用不予采納證據、或者采納證據但予以訓誡、罰款等不同的后果：
（1）因故意或者重大過失逾期舉證的，不予采納該證據，即產生證據失權后果。但該證據與案件基本事實有關的，不產生失權后果但應予以訓誡、罰款。值得一提的是，實踐中對于拒不說明逾期舉證理由的，一般可推定為故意或重大過失。
（2）非因故意或者重大過失逾期舉證，法院應當采納該證據，但應予以訓誡。逾期舉證的原因分為客觀原因和主觀過錯，而主觀過錯分為故意和過失，其中過失又可分為重大過失和一般過失，結合《民事訴訟法解釋》第一百零一條第二款“因客觀原因”逾期舉證“視為未逾期” 的規(guī)定，此處“非因故意或者重大過失”不包括“客觀原因”，而只能理解為主觀過錯中的“一般過失”。
（3）無論當事人逾期舉證是由于何種程度的主觀過錯，均不能免除對方當事人要求其賠償相應損失的責任。
4.“逾期提供的證據”與“新的證據”之關系。對一審普通程序案件而言，《民事訴訟法》第一百三十九條（原第一百二十五條）規(guī)定，“當事人在法庭上可以提出新的證據?！贝饲啊蹲C據規(guī)定》第四十一條對“新的證據”作了具體解釋，并將其視為未逾期證據（不失權證據）。但《民事訴訟法解釋》第二百三十一條規(guī)定，“當事人在法庭上提出新的證據的，人民法院應當依照民事訴訟法第六十五條第二款規(guī)定和本解釋相關規(guī)定處理?！币虼?，《民事訴訟法解釋》施行后，“新的證據”與“逾期提供的證據”當為同義，其范圍比《證據規(guī)則》界定的“新的證據”更加廣泛，而失權范圍則更為狹窄。從實質上講，《證據規(guī)則》對“新的證據”的界定條款已不能直接適用，盡管該條款所述證據在實質上仍屬《民事訴訟法解釋》第一百零一條第二款規(guī)定的“視為未逾期”證據范圍。
[參考文獻]
[1]林屋禮二，小野寺規(guī)夫.民事訴訟法辭典[M].東京：信山社，1999：80.
[2]小島武司，小林學.民事訴訟法[M].東京：信山社，2005：151.
[3]栗田陸雄.隨時提出主義[M]∥民事訴訟法的爭點.東京：有斐閣，1979：206.
[4]兼子一.民事訴訟法體系[M].東京：酒井書店，1976：131.
[5]內田武吉.隨時提出主義[M]∥民事訴訟法的爭點.東京：有斐閣，1988：212-213.
[6]三月章.民事訴訟法：第2版[M].東京：弘文堂，1985：388-389.
[7]三月章.民事訴訟法：第3版[M].東京：弘文堂，1992：386.
[8]大須賀虔.適時提出主義[M]∥民事訴訟法的爭點.東京：有斐閣，1998：168-169.
[9]馬登科.民事證據隨時提出、同時提出抑或適時提出：兼評《中華人民共和國民事訴訟法修正案（草案）》第65條[J].西南政法大學學報，2012（3）：117-118.
[10]黃松友.民事訴訟證據司法解釋的理解與適用[M].北京：中國法制出版社，2002：177.
一、民事訴訟行為的概念和發(fā)展
（一）民事訴訟行為的概念
在現代民事訴訟理論中，一般認為，民事訴訟行為是指民事訴訟主體所實施的能夠引起一定的訴訟法上效果的行為。這一界定，強調訴訟行為的訴訟法上效果，稱為“效果說”。還有學者主張“要件與效果說”，即不僅其效果，其要件也由民事訴訟法規(guī)定的行為才是訴訟行為。[1](P331)訴訟行為受民事訴訟法調整，具有訴訟性質。然而，有一些訴訟行為不僅能夠產生訴訟法效果，也能產生實體法效果，比如，合法的行為就能夠產生中斷時效的實體法效果。
在民事訴訟中，各種訴訟主體的各種訴訟行為結成了相互關聯的行為鎖鏈和訴訟關系，推動民事訴訟程序向著判決這一目標而展開。各種民事訴訟主體如當事人和法院由于其訴訟地位不同所實施的訴訟行為亦相應不同。
當事人的訴訟行為，不同于私法行為，但同時也具有與私法行為相互交錯的一面，探討訴訟行為與私法行為的區(qū)別和關聯是訴訟行為理論的一個極其重要的內容；法院的訴訟行為具有國家行為的性質，與當事人的訴訟行為和私法行為區(qū)別明顯。民事訴訟制度是以國家公權力（審判權）解決私權糾紛和保護私權的國家的正規(guī)的制度。民事訴訟是當事人訴訟行為和法院職權行為的集合，內含著當事人個人意志和國家意志，體現著當事人訴權、訴訟權利與法院審判職權的統(tǒng)一。
然而，國外的訴訟行為理論的主要內容是有關當事人的訴訟行為。這是因為，在采取處分權主義和辯論主義程序的條件下，事實上當事人的訴訟行為在很大程度上左右著訴訟的結果。[1](P309)由于訴訟行為本身是為取得訴訟法上的效果而被實施，因此，從程序上保證正當訴訟行為的實施，顯得極為重要?？梢哉f，訴訟行為理論也是程序保障理論的重要基礎理論。[2](P223)
（二）訴訟行為的發(fā)展
在諸法合體的時代，實體法和訴訟法沒有分離，訴訟行為的法律規(guī)范散見于諸法之中，理論化的民事實體法學和民事訴訟法學并未產生，訴訟行為理論也未形成。實體法和訴訟法在體系上的分離，使得實體法上的法律行為具有了獨自意義，由訴訟法規(guī)范的訴訟行為概念也得以成立。訴訟行為概念的歷史，可以上溯到18世紀。在19世紀末，國外學者開始重視對訴訟行為的研究。訴訟行為理論的發(fā)展與訴訟觀、訴權論等發(fā)展軌跡基本一致。
據德國學者勒赫考證，“訴訟行為”(Prozesshandlung)一詞最早由18世紀德國自然法學者Nettelbladt（1717－1791）在其著作中提出的。勒赫在1976年發(fā)表的論文《萊特爾布拉特和民事訴訟》（NettelbladtundZivilprozeβ）中指出，盡管Nettelbladt提出了訴訟行為的概念，但由于其理論深受德國學說匯纂法學及私法訴權理論的影響，因此將訴訟行為等同于私法行為，訴訟行為不具有獨立存在的價值。Nettelbladt的這種認識實際上是私法一元觀或實體法的訴訟觀的體現。這種訴訟觀以實體法理論來解釋訴訟問題（包括訴訟行為），從而認為，訴訟法從屬于實體法，訴訟行為從屬于私法行為并且不具有本質上的獨立性。
隨著社會和法律的發(fā)展，尤其公法及其觀念和理論的發(fā)展，訴訟法被看作是公法，與實體法相獨立。這一時期的訴訟觀，早期是訴訟法一元觀，基本上是從訴訟法的角度來理解和把握民事訴訟問題。公法訴權說強調訴訟法的獨立性，進而為獨立的訴訟行為及其理論的生成創(chuàng)造了契機。自此，私法行為和訴訟行為成為兩個性質不同的概念。早期的訴訟行為理論建立在訴訟法一元觀和抽象公法訴權說基礎之上，只強調訴訟行為的訴訟法性質或公法性質，而忽略了訴訟法與實體法之間的合理關系，從而不能合理解釋：為什么一些訴訟行為（如合法行為等）可以產生實體法上的效果。
二元論的訴訟觀，是從實體法和訴訟法的聯結點上來理解和考察訴訟問題（包括訴訟行為）。按照二元論的訴訟觀和建立在此基礎上的訴權學說（如具體訴權說等）的解釋，訴訟行為是受訴訟法調整的，然而也存在能夠引起私法效果發(fā)生甚至包括了實體法內容的訴訟行為（即訴訟法律行為）。至于訴訟法律行為的性質以及與私法行為之間的關系，在大陸法系主要有：兩性說、并存說和吸收說。兩性說主張，訴訟法律行為同時是訴訟行為和私法行為。并存說主張，訴訟法律行為是訴訟行為和私法行為并存的行為。吸收說主張，訴訟法律行為是吸收了私法行為的訴訟行為。吸收說認為，訴訟法律行為會引起實體法上的效果甚至包括了實體法的內容，這是因為訴訟法對實體法內容的吸收所造成的，但是并不影響訴訟行為的獨立性質。
對于此類情況，應依何種標準認定其行為屬訴訟行為抑或私法行為？大陸法系通說是主要效果說，此說認為，應視該項當事人行為的主要效果屬于訴訟法或實體法的領域而定，若主要效果為訴訟法而實體法上的效果為次要的，即認定該項行為是訴訟行為。根據主要效果說，當事人行為即使在訴訟開始以前或在訴訟外實施的，如果該行為主要目的在發(fā)生訴訟法效果，就認定其訴訟行為。例如，前當事人以書面授與訴訟權的行為、合意管轄的行為等。
二、法院和當事人的訴訟行為
（一）法院的訴訟行為
法院訴訟行為的最大特性是具有國家行為的性質或者說具有法定的職權性。法院的法定的裁判者的地位而決定了法院可實施審理行為、裁判行為和執(zhí)行行為等。具體說，
法院的審理行為，即在審判程序中，法院就程序事項和實體事項進行審查核實的行為。比如，審查當事人的、反訴、訴的合并和變更、上訴、再審以及申請回避、期間順延、復議等，是否具備法定條件；審查核實證據是否真實合法、案件事實是否真實；審查訴訟請求是否有理等。
法院的裁判行為，這是法院最重要的訴訟行為，即在審判程序中，根據審查核實的結果，法院依法作出是否同意或許可的行為。裁判行為可分為判決、裁定、決定等。
法院的執(zhí)行行為，主要包含：審查執(zhí)行申請是否合法；決定采取具體執(zhí)行措施、實施執(zhí)行措施；主持和維持執(zhí)行秩序等。在執(zhí)行程序中，法院對于執(zhí)行程序事項的爭議（如執(zhí)行異議等）和實體事項的爭議（如異議之訴等）的解決，實際上屬于法院的審理和裁判行為。
法院的其他訴訟行為，比如，法院依職權主動指定或變更期日和期間、裁定中止訴訟程序和恢復中止的程序、調整辯論順序（對辯論進行限制、分離或者合并）、許可或禁止當事人陳述，等等。
法院的上述行為中，有關法院主持和維持訴訟程序和執(zhí)行程序有序進行的行為，屬于法院訴訟指揮行為。
（二）當事人的訴訟行為
1．當事人訴訟行為的分類
對于當事人的訴訟行為，可以根據不同的標準予以分類。但是，大陸法系的訴訟行為理論比較重視取效性訴訟行為（Erwirkungshandlungen）、與效性訴訟行為（Bewirkungshandlungen）這一分類。
取效性訴訟行為無法單獨直接獲取其所要求的訴訟效果，必須借助法院相應的行為才能獲取所要求的訴訟效果。例如，當事人要求法院作出一定裁判的申請、被告以原告不適格為由請求法院駁回訴訟、當事人向法院提出調查證據的申請等等。當事人有關案件事實的主張和舉證行為也屬于取效行為。當事人取效行為只得向法院實施，法院也應當調查當事人取效行為是否合法及有無理由。
一般說來，取效性訴訟行為以外的訴訟行為都是與效性訴訟行為。與效性訴訟行為無須法院介入，即可直接發(fā)生訴訟效果。當事人的與效性訴訟行為大部分是對法院實施的，有些情況下也可向對方當事人或第三人實施，例如解除委托訴訟的通知等。與效訴訟行為可以是單方當事人實施的，例如當事人的自認、原告放棄或變更訴訟請求、當事人放棄上訴等，也可以是雙方當事人實施的，例如協(xié)議管轄、協(xié)議不、協(xié)議不上訴、協(xié)議變更執(zhí)行方法等。這類訴訟行為中很多屬于當事人之間的訴訟契約，即當事人之間對于訴訟程序的進行和形態(tài)而達成的以直接發(fā)生訴訟法上效果為目的的合意。
大陸法系學者認為，有些訴訟行為可同時為取效行為和與效行為，例如，提訟，一方面發(fā)生訴訟系屬的法律效果，此為與效行為，另一方面也是取效行為，因為提訟須待法院的判決才有意義。[3](P460)
2．當事人訴訟行為與私法行為（民事行為）的比較
當事人訴訟行為與私法行為有著諸多區(qū)別。在法律規(guī)范方面，前者受民事訴訟法規(guī)范，后者受民事實體法規(guī)范；在法律性質方面，前者具有程序性和公法性，后者具有實體性和私法性；在法律效果方面，前者產生訴訟法上的效果（有些訴訟行為則可同時產生實體法上的效果），而后者產生實體法上的效果；在行為主體方面，前者須由有訴訟能力人實施，后者可由有民事行為能力人和限制民事行為能力人實施。
當事人訴訟行為與民事行為還存在著如下兩個重大區(qū)別：
（1）訴訟行為采取“表示主義”，即訴訟行為的有效成立僅以當事人的表示行為為準。這主要是基于訴訟程序的順暢進行和安定性的考慮。訴訟是由前后不斷的多數訴訟行為有序構成的，后行的訴訟行為必須以先行的訴訟行為有效為前提才可進行。如果允許當事人以意思瑕疵為由任意撤回或撤銷訴訟行為，則不利于訴訟程序的順暢進行和安定性。這一點與民事行為存在很大的區(qū)別。因此，對于訴訟行為，原則上拒絕類推適用民法上的意思瑕疵可撤銷的規(guī)定。
能否根據訴訟行為的表示主義原則，一律拒絕行為人以受詐欺、脅迫或意思表示錯誤等為由撤銷訴訟行為？從保護當事人的角度來說，通常情況下，當事人取效訴訟行為可撤回；德日通說和判例認為，對于管轄合意、不上訴合意、訴訟和解等與效訴訟行為，由于是在訴訟外實施并不直接牽連訴訟程序或影響程序安定程度不大，所以這些行為可以錯誤、詐欺、脅迫為由予以撤銷。近年來，德日有學者主張，對程序安定影響不大且對訴訟行為人利益有重大影響的訴訟行為，不宜適用訴訟行為的表示主義原則，可類推適用民法有關意思瑕疵的規(guī)定，準許主張其訴訟行為無效或撤銷。[3](P465)
（2）訴訟行為原則上不得附條件。在大陸法系，通說認為，由于后行的訴訟行為是建立在先行的訴訟行為之上，所以在訴訟中訴訟行為之間的關系必須確定，若訴訟行為附條件則無法符合訴訟行為之間關系必須確定的要求。訴訟行為如以將來不確定的事實為條件，則該訴訟行為的效果不確定，對方當事人和法院就必須等待該訴訟行為所附條件是否成就才可實施后行的訴訟行為，這種情況極為不利訴訟程序的順暢進行并可導致訴訟的遲延。
但是，也存在著例外，比如在訴的預備合并之中，允許訴訟行為附條件。訴的預備合并是指在同一訴訟程序中原告同時提起主位之訴和備位之訴，原告請求：若主位之訴敗訴的，可請求就備位之訴進行判決。如果主位之訴獲得勝訴，原告不得再就備位之訴請求作出判決。因此，主位之訴敗訴是法院判決備位之訴的停止條件。再如，在預備抵銷的情形中，被告可同時提出：要求法院駁回原告的訴訟請求和若被告這一要求失敗則被告主張抵銷。
三、民事訴訟原則與訴訟行為
（一）訴訟當事人平等原則與訴訟行為
憲法中的平等原則（或平等權）在民事訴訟中則體現為訴訟當事人平等原則（或平等權）。從訴訟行為的角度來說，訴訟當事人和法院必須根據訴訟當事人平等原則實施訴訟行為。該原則要求當事人處于平等訴訟地位，享有平等的訴訟權利和承擔平等的訴訟義務；同時，該原則要求法院應當平等尊重、對待和保護各個訴訟當事人。該原則不僅強調當事人之間實體利益的平等保護，而且還強調當事人之間程序利益的平等維護。在這一方面，我國現行民事訴訟制度存在著需要完善的地方。就程序利益的平等維護而言，比如，我國現行撤訴制度沒有將狀送達被告后征得被告同意作為準許撤訴的條件之一，事實上狀送達被告后，被告為參加和贏得訴訟而付出了經濟費用等，并且原告撤訴后還可再行以致于被告將再次被原告引入訴訟而付出訴訟成本，可見，我國現行撤訴制度忽視了被告的程序利益（已付出的訴訟成本）及其對訴訟結果的期待利益，僅僅考慮了原告的權益，從而違反了訴訟當事人平等原則。
當事人平等原則實際上僅適用于民事爭訟程序和爭訟案件，并非完全適用于非訟程序（或非訟案件）和強制執(zhí)行程序。因為非訟案件是非爭議的案件，非訟程序中并不存在或者不存在明確對立的雙方當事人，很少有適用訴訟當事人平等原則的可能性。強制執(zhí)行旨在國家依憑公權力強制義務人履行法院確定判決等執(zhí)行根據，迅速、經濟和適當地實現權利人權利，所以一般認為自不宜使執(zhí)行義務人與執(zhí)行權利人處于同等地位（即執(zhí)行當事人不平等主義）。盡管如此，對執(zhí)行義務人的合法權益和基本生活等也應予以充分合理的保護。同時，由于強制執(zhí)行是個別執(zhí)行，所以許多國家對于執(zhí)行權利人之間采取優(yōu)先執(zhí)行原則并非平等執(zhí)行原則。[4]
（二）處分原則與訴訟行為
處分原則是指訴訟的開始終結和訴訟對象由當事人決定。當然，當事人的處分權范圍限于私益的事項，在此范圍內法院不得予以干涉。當事人處分權的行使原則上取決于當事人的意志，法院不得為當事人而主動啟動訴訟程序、進行訴訟和解等；訴訟對象（或訴訟標的）原則上是由當事人自行確定的，法院的審判范圍應受其限制而不得以職權變更或替代訴訟對象而作出判決，否則構成對當事人處分權的侵犯。然而，對于具有公益因素的事項，當事人的處分權則受到一定限制，比如在外國民事訴訟中，對于公益性較強的人事訴訟以及非訟事件等，則限制或排除處分原則的適用，采行職權進行主義和干預主義，法院不受當事人意志的左右而依職權繼續(xù)或終結程序，也可以超出當事人請求范圍作出裁判。
再如，在大陸法系，訴訟要件一般包括：（1）法院對該訴訟擁有管轄權。（2）存在雙方當事人；當事人適格；當事人具有當事人能力和訴訟能力；當事人若缺乏訴訟能力，應由其法定人合法。（3）訴訟標的須是法院能用強制執(zhí)行程序執(zhí)行的；不受既判力拘束；沒處于訴訟系屬中；具有訴的利益。至于是否存在仲裁協(xié)議等訴訟要件，只有在被告提出異議時法院才予以考慮。一般地說，訴訟要件具有程序性和公益性，即是說具備訴訟要件是法院作出本案判決的前提條件，若具備訴訟要件則訴訟程序繼續(xù)進行下去直至作出本案判決；若不具備訴訟要件，訴訟程序沒有必要繼續(xù)進行，法院應當直接駁回訴訟而不受當事人意志的約束，從而避免不必要的訴訟，節(jié)約審判成本。因此，訴訟要件是法院職權審查事項，法院應依職權主動進行審查。[5](P75)
（三）辯論原則與訴訟行為
外國民事訴訟中的辯論原則（辯論主義）的基本涵義是：1.當事人沒有主張的直接決定實體法律效果的案件事實，不得作為法院判決的依據；2.當事人之間沒有爭議的事實，法院應將其作為判決的依據；3.原則上，法院只能對當事人提出來的證據進行審查判定。與辯論原則和處分原則相對應的是司法消極性原則。辯論原則體現了當事人對判決基礎的案件事實證據的處分。按照處分原則，當事人有權處分其實體權利，在此延長線上，辯論原則意味著從程序方面尊重當事人間接處分自己實體權利的自由。[6](P109)
我國有必要根據民事訴訟特性，參照外國的合理規(guī)定，重塑辯論原則。[7]但是，考慮到我國律師的數量和質量，國民的法律水平以及整個的制度配置等，難以適應外國辯論原則運作的要求。因此，在遵行辯論原則的前提下，法官的作用也是不可缺失的，這方面可借鑒外國相應做法（如法官闡明權）。
根據強制執(zhí)行（程序）的目的和特性，辯論原則不適用于強制執(zhí)行程序。[8]至于強制執(zhí)行中，發(fā)生的實體爭議（執(zhí)行異議之訴）則須依照爭訟程序處理，當然適用辯論原則。非訟程序采用職權探知主義，不適用辯論主義，即當事人沒有主張的事實，法院可以依職權收集；當事人對事實的自認對法院沒有拘束力；當事人沒有提出的證據，法院可以調查。
（四）誠實信用原則與訴訟行為
現在，愈來愈多的國家特別強調誠實信用原則（誠信原則）在民事訴訟中的重要性，并將誠實信用確立為民事訴訟法的基本原則。我國民事訴訟法沒有明確規(guī)定誠信原則，然而理論上已開始探討該原則及其在我國民事訴訟中的適用問題。誠信原則要求法院、當事人等本著誠實信用實施訴訟行為，誠信原則構成對法院、當事人訴訟行為的正當約束。[9]民事訴訟法上的誠信原則來源于道德上的誠實信用，但是作為法律原則，該原則屬于強行性規(guī)范，不允許訴訟主體約定排除適用。
訴訟實踐中種種因素導致了當事人之間實際的不平等，那么運用誠信原則對當事人加以約束是保障當事人平等實施訴訟行為的一個手段。[10]辯論原則和處分原則是當事人自主性和自治性的基本保證規(guī)范，其規(guī)范取向并不是對當事人自主性和自治性的限制，但是當事人的自主和自治又必須限制在正當的限度內，這種必要限制可由誠信原則來完成。[11]P80-81
（五）程序安定原則與訴訟行為
程序安定原則包括程序運行的穩(wěn)定性和程序結果的安定性。前者是指當事人在對程序結果有一定預知前提下，有條不紊地實施訴訟行為。因此，訴訟法規(guī)定了重要訴訟行為的行使要件（如要件等）、程序進行的順序，從而方便當事人選擇程序和實施訴訟行為，并禁止法院和當事人隨意改變程序。后者是指由法院按照公正程序作出的判決，其終局性效力就應得到保障，禁止當事人就同一案件重復訴訟，也禁止法院就同一案件重復審判，即維護法院判決的既判力。[2]P80-83
既判力禁止就同一紛爭先后作出相互矛盾的裁判，所以法治國家原理要求以判決既判力制度實現法律和訴訟程序的安定性。一般說，相對于法律和訴訟程序的安定性和權威性而言，在具體案件上忍受錯誤判決的危害要小得多。在我國，判決的既判力因再審程序的頻繁發(fā)動而受到致命破壞。由此，本可以通過個案判決來構筑法的權威性和安定性及法律秩序或法共同體，在這樣的再審機制下，卻大失所望。
當然，因維護法律和訴訟程序的權威性和安定性而過分犧牲個案正義，這種制度的合理性和正當性以及能否維護其權威性和安定性，也值得懷疑。因此，法律和訴訟程序的權威性和安定性不應絕對排除個案正義，在嚴格的法定條件下可以排除既判力，比如可以通過嚴格的再審程序對既判事項再次審判。
四、訴訟行為的瑕疵及其處理
當事人和法院必須遵從民事訴訟法規(guī)定的程序和要件或者必須依據其所享有的訴訟權利和所承擔的訴訟義務而實施相應的訴訟行為。違背民事訴訟法規(guī)定的法定程序和要件而實施的訴訟行為，則為有瑕疵的訴訟行為。違反誠信原則或善良風俗的訴訟行為，也存在著瑕疵。訴訟行為是否存在瑕疵，考察的重點并不是訴訟行為的內容而是其形式或方式是否與訴訟法規(guī)定相符。
在此，筆者從訴訟行為違背強行規(guī)范和任意規(guī)范的角度，扼要探討訴訟行為的瑕疵及其處理問題。
（一）違背強行規(guī)范的訴訟行為的處理
在民事訴訟法規(guī)范中，強行規(guī)范是法院和當事人必須嚴格遵守，不得任意違背或者以合意方法排除或變更其適用。關于、上訴和再審的法定條件，審判組織的組成、回避、專屬管轄、當事人能力、公開審判等規(guī)定屬于強行規(guī)范。強行規(guī)范是為了確保裁判的正確合法和訴訟程序的有序安定，具有公益性。
違背強行規(guī)范的訴訟行為，雖然構成程序上違法，但是訴訟行為并非必然無效，可以通過民事訴訟法規(guī)定的救濟方法予以糾正和補救。這是因為基于程序安定性的考慮應盡量減少變更撤銷訴訟行為，并且有瑕疵的訴訟行為對于當事人未必不利。
對于法院裁判的瑕疵，例如，審判組織的組成違法，沒有傳喚當事人，違背專屬管轄、回避、公開審判等規(guī)定以及把無訴訟能力人誤認為有訴訟能力人等而作出的裁判，原則上只能通過當事人提起上訴或再審取消或變更之。在國外民事訴訟中，如果當事人不提起上訴或再審，違反強行規(guī)范的訴訟行為或訴訟程序就維持原狀；而根據我國現行民事訴訟法的有關規(guī)定，即使當事人不提起上訴或再審，法院和檢察院也可提起審判監(jiān)督程序予以糾正。對于法院證據調查等行為一旦出現瑕疵，就有可能影響到當事人權利的實現，所以這些行為原則上應予撤銷，不能通過追認使其有效。[1](P363)
一般說，當事人違背強行規(guī)范的行為，如果是取效性訴訟行為，法院應依職權進行調查處理，以不合法將其駁回；如果是與效性訴訟行為，法院應不加以考慮。對于違背強行規(guī)范的訴訟行為，當事人必須另外實施合法訴訟行為以代替之，即必須在有效期間內重新為無瑕疵的訴訟行為而獲得其預期的法律效果。必須注意，當事人有瑕疵的訴訟行為，并非當然無效，可利用追認等方法予以矯正。比如，無行為能力人的訴訟行為，經法定人的追認則溯及行為時有效，其瑕疵因此被治愈；法定人不追認的，該有瑕疵的訴訟行為則無效。在法院確定的補正期間，如果遇有危及無訴訟行為能力人利益的，可允許其在補正期間暫時為訴訟行為。當事人違背強行規(guī)范的行為在訴訟程序也能產生（非預期的）法律效果，比如，上訴人無正當理由超過上訴期間卻提起上訴，該上訴行為也能引起上訴審程序的發(fā)生，只是法院須以其違背強行規(guī)范為理由，裁定駁回其上訴。
（二）違背任意規(guī)范的訴訟行為的處理
在不危及程序的安定性和不違背訴訟公正的前提之下，為了便于當事人進行訴訟和保護當事人的利益，民事訴訟法規(guī)定了一些任意規(guī)范，這些任意規(guī)范的公益色彩并不重。當然，任意規(guī)范必須由民事訴訟法明確規(guī)定，當事人才可援用。至于強行規(guī)范和任意規(guī)范的識別，一般是，民事訴訟法容許當事人合意、行使責問權的事項的規(guī)范就是任意規(guī)范，不容許的就是強行規(guī)范；或者說，僅為當事人利益而設的就是任意規(guī)范，非僅為當事人的利益而設的就是強行規(guī)范。當然，區(qū)分強行規(guī)范與任意規(guī)范，還須根據民事訴訟法的立法精神及規(guī)范的具體內容來判斷。
任意規(guī)范有兩種類型，一種是民事訴訟法明文允許當事人就某一事項在一定條件下可以自己的意志作出決定的規(guī)范，例如協(xié)議管轄、申請撤訴等規(guī)定，違反此種規(guī)范的行為一般是由當事人主張是否合法有效。
另一種是有關當事人責問事項的規(guī)范。外國民事訴訟中，當事人責問事項主要包括有關法院的通知、傳喚、送達，訴訟行為的方式、期間，非專屬的管轄，訴訟程序的中止等形式方面的事項。法院或一方當事人違背當事人責問事項的規(guī)范時，當事人或對方當事人享有依法主張該行為無效的權利（責問權）。對于法院或當事人違反責問事項規(guī)范的訴訟行為，當事人主動舍棄或者在一定期間內不行使責問權，以后該當事人不得就同一事項行使責問權（即喪失了責問權），該訴訟行為的瑕疵因此得到了治愈。這是因為對于違反責問事項規(guī)范的訴訟行為，當事人舍棄或者喪失責問權，法院也沒有發(fā)現，法院或當事人基于該訴訟行為而實施了后行的訴訟行為，如果允許當事人行使責問權則將使該后行的訴訟行為歸于徒然，從而不利于訴訟程序的安定和經濟，也違背了誠實信用原則。
【參考文獻】
[1]〔日〕三月章.日本民事訴訟法[M].汪一凡.臺北:五南圖書出版公司,1997.
[2]劉榮軍.程序保障的理論視角[M].北京:法律出版社,1999.
[3]陳榮宗、林慶苗.民事訴訟法[M].臺北:三民書局,1996.
[4]邵明.權利保護與優(yōu)先執(zhí)行原則[N].人民法院報，2001－4－9.
[5]〔日〕兼子一、竹下守夫.民事訴訟法（新版）[M].白綠鉉譯.北京:法律出版社,1995.
[6]〔日〕谷口安平.程序的正義與訴訟[M].王亞新、劉榮軍譯.北京:中國政法大學出版社,1996.
[7]張衛(wèi)平.我國民事訴訟辯論原則重述[J].法學研究,1996,（6）.
[8]王亞新.論強制執(zhí)行與說服教育[J].中國社會科學,2000,（2）.
[9]劉榮軍.誠實信用原則在民事訴訟中的適用[J].法學研究,1998,(4);張家慧.當事人訴訟行為與誠實信用原則[A].陳光中、江偉主編.訴訟法論叢[C].北京:法律出版社,2001.
德意志帝國于1877 年制定的《民事訴訟法典》( CPO， 1879 年10 月1 日施行) 雖然沿襲了日耳曼法的傳統(tǒng)。在接下來的一百二十年里，法律的修改始終保持著加強法官能動性的主線。1976 年在《簡化附律》中，擴大了法官對訴訟權利的實體指揮，2001 年《民事訴訟改革法》是法官的實質性指導訴訟義務，在《民事訴訟法典》第一百三十九條的規(guī)定。這一法條被學者譽為民訴法中的大，由此就可以看出它的重要地位。
從1887 年到2001 年德國民事審判方式改革的不斷改革中，其不變的核心就是對法官訴訟指揮義務的不斷完善和強化。日本學界的觀點就是反應了德國的實質指揮，法官僅負協(xié)助責任，并缺限定于幫助闡明事實的范圍內，但是法官并不得依職權將新的事實引入訴訟，只是提醒當事人忽略觀點防止突襲裁判，對事實闡明首要負責人仍是當事人。
總之，對訴訟本質的判斷不是對當事人的命令義務，法官不控制訴訟而與當事人是對話伙伴關系，在對話中，積極的活動和指揮被視為他的義務和責任。
二、我國民事訴訟中法官與當事人權限分配的混亂
在我國民事訴訟中雖然也有關于辯論主義的規(guī)定，但我國法律中的辯論主義與德國的實質完全不一樣。其次，《民事訴訟法》第六十四條二款明確規(guī)定當事人因客觀原因不能自行收集證據或者案件審理需要證據的，法院可以通過參考收集，那么也就是說，當事人的申請不是啟動這一程序的必要條件?！蹲C據規(guī)定》的新發(fā)展: 第三條第一款規(guī)定普遍建立了法官解釋，促使當事人適當的證明義務和誠信義務，而第三十五條第一款將法官的曉諭義務拓展至告知變更訴訟請求這一領域。但《證據規(guī)定》第十五條將人民法院認為審理案件需要的證據限定為兩類，一類是涉及可能有損國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的事實，另一類是涉及依職權追加當事人、中止訴訟等與實體爭議無關的程序事項。顯然，這一限縮性解釋不符合《民事訴訟法》第六十四條的本意。作為司法解釋，《證據規(guī)定》顯然不能違反《民事訴訟法》。因此在《證據規(guī)定》等沒有明確禁止法院作為當事人的事實的基礎上對本次辯論的判決不能徹底。
透過上述規(guī)定，我們大致可以了解到，我國也在建設類似德國的指揮系統(tǒng)的實質性的訴訟義務，但相關規(guī)定仍分散不夠，沒有形成一個系統(tǒng)，采用標準的概念不統(tǒng)一。
三、實質指揮義務對我國改革的借鑒
從國體、政體和立法背景上來說，雖然我國和德國不同，但是，德國法官的探討義務、發(fā)問義務和曉諭義務還是值得我國借鑒的。這對分配民事訴訟中法官與當事人的權利義務十分重要。
“民事訴訟之理想所在，應是在求裁判正當、公平、迅速和訴訟之經濟”。①而民事訴訟失權制度[民事訴訟中的失權，是指當事人（含第三人）在民事訴訟中原本享有的訴訟權利因某種原因或事由的發(fā)生而喪失。②]的建立，正是為了滿足裁判正當、公平、迅速和訴訟之經濟之要求，因此有學者認為，“民事訴訟失權的正義性原理源于訴訟效率性和時間經濟性的認同”。③民事訴訟失權主要有答辯權的喪失即答辯失權、上訴權和申訴權的喪失、管轄異議權的喪失、證據提出權的喪失即證據失權，其中上訴權和申訴權的喪失、管轄異議權的喪失在我國現行民事訴訟法中已經進行了規(guī)定，而對更為重要的證據失權、答辯失權沒有進行規(guī)定。最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》的出臺，對證據制度進行了重大改革，終于將證據失權的確立載入了我國民事訴訟史冊；④“由于證據制度是民事訴制度的核心，觸及這一核心的改革立即就產生了‘牽一發(fā)而動全身’的效應，終于引發(fā)了民事審判制度乃至整個司法制度的全面改革”，⑤自然答辯制度的改革也不例外；另外，沒有答辯失權制度的建立，似乎證據失權難以更好的實施，因為被告在答辯期間不提出答辯狀，對原告實施訴訟突襲，造成事實爭議難以確定，原告的證據提出就難以相對確定。因此，筆者認為，伴隨著證據失權制度的建立，應確立我國民事訴訟答辯失權制度。⑥
二、我國民事訴訟答辯制度的現狀考察
（一）立法上的考察
《中華人民共和國民事訴訟法》第一百一十三條第一款規(guī)定“人民法院應當在立案之日起五日內將起訴狀副本發(fā)送給被告，被告在收到之日起十五日內提出答辯狀”，該條第二款后段又規(guī)定“被告不提出答辯狀的，不影響人民法院審理”。從該條文規(guī)定的內容來看，并沒有明確要求被告答辯，答辯權被告可以行使也可以不行使，也并不會因為沒有在答辯期限內提出答辯狀而喪失答辯權，即法律不存在強制被告答辯的制約因素。因為立法上如此的規(guī)定，加上我國民事訴訟對當事人擁有辯論權作為一項基本原則來加以規(guī)定，⑦因此，普遍認為“答辯的本身既是被告（包括被上訴人）的一項訴訟權利，又是被告的一項訴訟義務”。⑧被告答辯首先是被告的訴訟權利，是當事人辯論權的外在表現，答辯權是被告辯論權中最重要的權利之一，是與原告的起訴權相對應的。被告的答辯從作為被告的一項訴訟權利來說，主要是指被告提出各種事實、主張、理由包括證據來反對原告的請求以維護自己合法權益的訴訟手段；也是我國民事訴訟以辯論權為基礎確立的辯論原則所賦予被告的權利。其次，被告答辯又是被告的一項訴訟義務。持義務說觀點者，從提交答辯狀對于原告及法院的影響出發(fā)認為，被告不按期提交答辯狀，直接關涉到原告一方是否能夠借此及時地了解被告的抗辯要點并據此進一步做好相應的出庭的準備，亦影響到法庭及時了解訴訟爭議焦點，從而正確指揮訴訟及提高庭審效率。因此，“與其說被告按期提交答辯狀是其所享有的一項訴訟權利，毋認為它是被告應盡的一項訴訟義務?！雹崃x務之所以為義務，是因為不履行義務就得承擔相應的責任。盡管法律沒有明確規(guī)定不答辯的法律后果，但是，從民事訴訟法的整部法律規(guī)定來看，首先在程序方面，還是可以看出不履行答辯義務就得承擔相應的責任，如被告對管轄權異議的提出必須在提交答辯狀期限內，否則就失權，被告對管轄權異議的提出，就可以理解為被告在程序上的答辯內容之一；在實體方面，答辯又可以理解為應訴的內容或方式之一，被告僅有答辯，而不參加開庭，不能認為被告沒有應訴，法院對答辯意見在實體處理同樣要認真對待，但是，被告如果不參加開庭，又沒有提出答辯意見即答辯狀，法院就可以作出缺席判決。
今年4月1日開始實施最高人民法院制定的《關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》，其中該規(guī)定的第三十二條規(guī)定“被告應當在答辯期屆滿前提出書面答辯，闡明其對原告訴訟請求及所依據的事實和理由的意見”。該條文規(guī)定要求被告在答辯期屆滿前提出書面答辯意見，答辯的內容是闡明其對原告訴訟請求及所依據的事實和理由的意見，沒有規(guī)定不在答辯期屆滿前提出書面答辯的法律后果，因此，并沒有確立答辯失權制度，而僅僅是更強調答辯人有答辯的義務，加重其答辯的責任感。同時，答辯的內容的規(guī)定，則是對民事訴訟法的有益補充。
（二）實踐中的困惑
由于被告在答辯期間內不提出答辯狀不但不會產生不利法律后果，而且突襲答辯、拖延訴訟客觀上常常對被告有利，故被告也沒有在答辯期間內答辯之激勵動機。在訴訟實踐中，被告在答辯期間，特別是上訴人不提出答辯狀是常有的事，而在開庭審理中直接提出口頭答辯意見或當庭提交書面答辯狀，或干脆待一審判決下達后，再提出上訴。原告已經將對案件的請求及事實理由全部展示給對方，卻未能在庭前得到對方的回應，在庭審中才知曉對方的觀點，有時無法對被告的抗辯意見及時提供再抗辯觀點及證據，訴訟無法正常進行。被告方的抗辯觀點在一審時不提出，在二審時才提出，二審法院實際上只能對案件進行重新的審理，其后果與一審終審無異。這同時也與被告為“防御者”主張吻合，有學者認為“在訴訟中，被告所實施的各種形態(tài)的訴訟行為均在客觀上具有直接或間接回應原告訴訟行為的特質，究其原因，這主要是由于被告在民事訴訟中自始至終在扮演著”防御者“這一角色所決定的”。⑩因此，作為被告而言，消極訴訟，有意識地拖延訴訟的進程，并不奇怪。
三、答辯失權制度的建立
（一）答辯失權制建立的價值考量
民事訴訟中的答辯失權是符合公正和效率原則的。11民事訴訟是一個物質運動過程，這個過程不僅是一個物質消耗過程，同時也是一個時間消耗過程。由于民事訴訟解決糾紛之目的、以及對公正和效率價值的兼顧性追求，訴訟必須在有限的時間內完成，故須對訴訟主體的訴訟行為在實施時間上予以限制。如上文所稱，被告在答辯期間不提出答辯狀，對原告實施訴訟突襲，不符合程序正義的要求，造成時間浪費和訴訟遲延，同時將伴生訴訟成本和審判成本的攀升，不符合程序經濟之要求，也影響開庭審理的效率。
答辯失權制度的建立也是訴訟權利平等原則或程序正義的要求。民事訴訟平等原則要求民事訴訟當事人雙方平等地享有訴訟權利和平等地承擔訴訟義務，被告可以充分了解原告的主張和證據等，就應該同樣賦予原告了解被告的主張和證據等，否則，被告隱蔽自己的觀點與證據，就剝奪了原告的庭前訴訟知情權并限制了其辯論權的行使。對原告實施訴訟突襲，不符合程序正義的要求，因為公正的程序要求雙方當事人平等且對等地攻擊和防御，對方當事人應有機會進行陳述和辯論。
答辯失權制度的建立也是效益性價值目標要求。隨著我國人民法院受理民商事案件數量大幅增加，民商事審判壓力日益加大，進一步提高民事審判效率成為司法改革的客觀要求。同時，人們也越來越關注法律的效益性價值目標，以及開始重視程序經濟問題。12程序非經濟是一個世界性的普遍問題，程序經濟是世界各國程序改革的主要動力和重要方向，也是中國司法改革的大趨勢。在這種背景下，被告在答辯期間不提出答辯狀所產生的消極后果愈來愈清晰地顯現，主要包括：對原告實施訴訟突襲，不符合程序正義的要求，因為公正的程序要求雙方當事人平等且對等地攻擊和防御，對方當事人應有機會進行陳述和辯論；答辯期間將形同虛設，造成時間浪費和訴訟遲延，同時將伴生訴訟成本和審判成本的攀升，不符合程序經濟之要求；原告無法知悉被告對原告起訴主張和事實的意見，因此難以對被告的反駁和主張作進一步的辯論，顯然將影響開庭審理的效率，并且第一次開庭通常難以取得較好效果，因為被告開庭時提出答辯主張和事實的，法院應給原告機會和時間重新收集證據，為開庭審理作準備。規(guī)定強調答辯人的答辯義務的主要目的，就在于消除上述消極后果，防止被告的訴訟突襲，避免對原告帶來的不公平，減少訴訟遲延，防止訴訟成本和審判成本的擴大，有利于督促當事人為維護自己的權益而斗爭，從而提高訴訟效率。強制答辯人進行答辯，有利于庭前準備工作有效進行，如舉證時限、證據交換更為全面有效落實，發(fā)揮更好的作用。如有利于對爭點進行整理，被告答辯確認原告主張的事實即當事人自認而可以免于原告舉證及證據交換，當事人主要依事實爭點舉證及進行證據交換。
因此，“程序上給當事人提供了進行攻擊防御的充分機會，當事人卻完全不加利用的話，不僅意味著放棄了自身的程序保障，而且實質上還使對方獲得的程序保障從無實現，如果遷就這種當事人就可能導致訴訟失去對抗性，還會帶來拖延訴訟等危及效率性的后果，所以，這樣的當事人必須立即為此承擔敗訴的責任”13.
（二）答辯失權的立法例。
從各國立法例來看，答辯失權大致有兩種模式：一是答辯期間作為答辯權行使的法定要件，喪失答辯權的結果是法院直接承認一審原告或二審上訴人的權利主張和上訴請求。二是法院在案件受理后即確定當事人雙方出庭的第一次期日，要求被告在第一次期日到庭并提出答辯狀，沒有在第一次期日到庭或到庭后不提出答辯狀的，喪失以后進行答辯的權利。普通法國家多屬前種模式，大陸法國家多采后一做法。
1、美國聯邦民事訴訟規(guī)則確立了答辯失權制度?！堵摪蠲袷略V訟規(guī)則》第8條第4款規(guī)定“不否認的效果。對必須回答的訴答書中的事實主張，除關于損害賠償金額數的主張外。在應答訴答文書中如果沒有加以否認，即視為自認。在不要求或不允許提出應答的訴答文書中的事實主張，應視為否認或主張無效”。14不難看出，在美國聯邦民事訴訟中，答辯權是被告所享有的重要訴訟權利，但是提交答辯狀與否不能由被告自行選擇決定，即被告必須提交答辯狀，否則，將要承擔訴訟上對自己不利的后果?！叭绻桓鏇]有充分地回答起訴狀以否定起訴狀中的主張，則原告可以提出要求對訴辯狀判決的動議并能夠不經審判即告勝訴”。15另外，《美國聯邦民事訴訟規(guī)則》第7條-12條還就答辯狀提出的一般規(guī)則、期限、格式、內容、修改等均有詳細的規(guī)定。16
2、英國《民事訴訟規(guī)則》第15.3條規(guī)定“如被告不提出答辯，只要符合本規(guī)則第12章（缺席判決）規(guī)定條件的，原告便可取得缺席判決”。17所謂缺席判決，指被告未提出送達認收書或答辯狀的情形下，法院不經開庭審理而徑行作出判決。18
3、日本新《民事訴訟法》規(guī)定，法院在原告起訴之后，可確定第一次口頭辯論期日。在口頭辯論期日里，當事人沒有對對方的主張予以否定的，視為承認對方的主張。就被告而言，被告如果沒有對原告的主張?zhí)岢隹罐q的，也就視為被告承認原告的權利主張。在口頭辯論期日，當事人未到庭亦視為承認對方的主張。19
4、奧地利《民事訴訟法典》第243條規(guī)定，被告必須在第一次期日中對原告的起訴狀提出相應的答辯狀，如果在該期日沒有提出答辯狀的，被告將喪失抗辯權。我國香港有關法院規(guī)則規(guī)定，被告人應當在受到令狀后的14天內提出答辯狀（抗辯狀），原告再針對被告的答辯狀（抗辯狀）在14日內提出答復書；如果被告沒有答辯期間提出答辯狀時，原告可向法院的司法常務主任申請不應訴判決，以判決被告敗訴。20
（三）建立我國民事訴訟答辯失權制度。
1、正當提交答辯意見，否則承擔答辯失權責任。（1）提交答辯狀的限期。限期仍可根據現時民事訴訟法的規(guī)定，時間為收到起訴狀或上訴狀后十五天；認為無法在此期間內提供充分的答辯意見及搜集必要的證據時，可以向法庭提出延期的申請，與最高人民法院頒布的《關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》的證據失權制度吻合。如果在提交答辯狀限期屆滿時，當事人不提交書面答辯狀，也不提出召開庭前預備會議的申請，也不申請延期答辯者，則視為被告對于案件的訴訟程序及本案原告的實體主張及事實均予認可。原告可直接獲得缺席的判決。（2）提交答辯狀的方式。單純考慮在開庭前一定要求當事人提交書面的答辯狀，這是不符合國情的做法。相對而言，有些案件比較簡單，對于不熟悉法律程序的被告，或是那些認為原告的起訴是錯誤或是自己根本不需要承擔責任的被告，不會考慮聘請律師提供法律意見或是擔任案件的訴訟人。這種情形下，為保護被告的答辯權，可由選擇在法官面前提出口頭的答辯意見，并由書記員記錄在案。如果當事人認為需要口頭答辯的，應當在答辯期限屆滿前向法庭提出召開庭前預備會議的申請，交換證據及答辯，可一并在庭前預備會議上進行。在此情形下提出的答辯，仍可視為提出了答辯狀。（3）答辯狀的內容—自認與否認。被告可以提出承認原告的事實與主張，或是全部否認或部分否認原告的事實及主張。如果作出否認時，被告有義務說明否認的理由與事實。當然，這種理由與事實可以概括地說明，但是必須是作出說明，否則，原告仍是無法知道對方的真實觀點，這與不提出答辯意見的后果是一樣的。另外，答辯狀的內容，應劃分兩項：一項是對于程序上的問題的抗辯，一項是對案件實體的抗辯。如英國《民事訴訟規(guī)則》第16.5條規(guī)定，“答辯狀須對原告每一項主張進行回復，載明：（a）被告否認原告在訴狀明細中的哪些主張、否認的理由、并可提出不同于原告陳述的案件事實；（b）被告不能自認或否認原告的主張，但要求原告提供證據證明；（c）被告對原告主張的自認。被告對原告主張的款項金額提出異議的，須陳述理由，并盡可能提出有關款項金額的已方陳述。被告可主張對原告享有金錢債權，作為對訴訟請求的抵銷，而不論該抵銷是否為第20章之訴。被告以代表資格提出抗辯的，須陳述其所代表的資格是什么。主張訴訟時效過期的，應寫明細節(jié)。被告未提交送達認收書的，須提供送達地址。答辯狀須經事實聲明確認?！?1（4）基于民事訴訟上的誠實信用原則，被告的答辯對以后辯論行為應具有拘束力，如無特殊事由，不得隨意推翻原來答辯狀的內容，因此不得作出虛假陳述。如英國《民事訴訟規(guī)則》規(guī)定，當事人的案情聲明（包括答辯狀）等需經事實聲明確認。當事人若簽署了事實聲明，則比照證人作證可能承擔虛假陳述之法律后果；而不簽署的，則案情聲明法庭將不予采納。22為提高訴答狀的真實性，美國還要求律師簽名及做“真實聲明”。23
2、答辯失權的例外。
（1）、對當事人以公告送達進行傳喚的，這非屬于當事人主觀原因不進行正當答辯，因此，不在此限。如日本就有這種規(guī)定。24
（2）、被告在答辯期間已經滿足了原告全部訴訟請求的要求。如英國《民事訴訟規(guī)則》有類似規(guī)定。25
（3）、原告提起的訴訟包含金錢給付的內容，被告未及時答辯，原告仍應對金錢給付的金額進行證明。
（4）、涉及國家、集體、他人及公共利益的，被告不就有關的問題進行抗辯的話，法院應直接依職權進行審查。
（5）、對配偶提起的侵權訴訟或對未成年人、精神病提起的訴訟，被告不答辯，申請缺席判決須有證據證明。
注釋：
[①] 陳計男：《民事訴訟法論》（上），三民書局印行2000年11月版，第13頁。
[②] 張衛(wèi)平：《訴訟構架與程式》，清華大學出版社2000年6月第1版，第440頁。
[③] 同注③。
[④] 《規(guī)定》第三十四條第一款規(guī)定：當事人應當在舉證期限內向人民法院提交證據材料，當事人在舉證期限內不提交的。
[⑤] 程春華主編：《民事證據法專論》，廈門大學出版社2002年版，第1頁。
[⑥] 民事訴訟答辯失權即被告人答辯權利的喪失，主要是指在民事訴訟中的一審被告、二審被上訴人在規(guī)定的期間內，沒有實施答辯行為而喪失于后的答辯權利。參見張衛(wèi)平：《論民事訴訟中失權的正義性》，載《法學研究》1999年第6期。
[⑦] 《中華人民共和國民事訴訟法》第十二條規(guī)定“人民法院審理民事案件時，當事人有權進行辯論”。
[⑧] 李國光主編：《最高人民法院〈關于民事訴訟證據的若干規(guī)定〉的理解與適用》，中國法制出版社2002年第1版，第261頁。
[⑨] 唐德華主編：《新民事訴訟法條文釋義》，人民法院出版社1991年8月版，第211頁。
[⑩] 趙鋼：《對被告應訴行為的定性分析》，載于田安平主編：《民事訴訟程序改革熱點問題研究》，中國檢察出版社2001年10月版，第259頁。
[11] 肖揚院長在2001年新年獻詞指出“人民法院在21世紀的主題就是公正與效率”。
[12] 所謂程序經濟，簡而言之，就是訴訟主體以最低訴訟成本取得最大法律效益，實現訴訟目的。程序經濟主要包括二方面的要求：一是使司法資源耗費降低到最小，達到最低訴訟成本；二是加速程序進程，降低訴訟拖延。
[13] 王亞新：《對抗與判定》，清華大學出版社2002年第1版，第131頁。
[14] 白綠鉉、卞建林譯：《美國聯邦民事訴訟規(guī)則·證據規(guī)則》，中國法制出版社2000年1月版，第24頁。
[15] [美]史蒂文·蘇本 Stephen N.Subrin 瑪格瑞特（綺劍）·伍Margaret Y.K.Woo，蔡彥敏、徐卉譯：《美國民事訴訟的真諦》，法律出版社2002年4月第1版，第155頁。
[16] 白綠鉉、卞建林譯：《美國聯邦民事訴訟規(guī)則·證據規(guī)則》，中國法制出版社2000年1月版，第22-31頁。
[17] 徐昕譯：《英國民事訴訟規(guī)定》，中國法制出版社2001年1月第1版，第72頁。
[18] 徐昕：《英國民事訴訟與民事司法改革》，中國政法大學出版社2002年第1版，第146頁。
[19] 參見白綠鉉譯：《日本新民事訴訟法》第159條，中國法制出版社2000年5月版，第73頁。
[20] 李國光主編：《最高人民法院〈關于民事訴訟證據的若干規(guī)定〉的理解與適用》，中國法制出版社2002年第1版，第264頁。
[21] 徐昕：《英國民事訴訟規(guī)則》，中國法制出版社2001年第1版，第79-80頁。
[22] 參見徐昕：《英國民事訴訟規(guī)則》第22.1-22.3條，中國法制出版社2001年第1版，第99-108頁。
[23] 湯維建：《美國民事司法制度與民事訴訟程序》，中國法制出版社2001年第1版，第350頁。
[24] 參見白綠鉉譯：《日本新民事訴訟法》第159條第3款，中國法制出版社2000年5月版，第73頁。
在縱向的時間維度上，我們至少可以在羅馬法中窺見訴訟契約的身影。在法系的范疇內考察，現存的兩大法系均存在訴訟契約現象。例如，人們所熟知的“辯訴交易”實為一種較典型的訴訟契約，盡管其正當性受到一定的質疑。而從大陸法系部門法的視角，民事訴訟、刑事訴訟、行政訴訟均不同程度地存在訴訟契約現象。在三大訴訟中，基于私法自治理念，民事訴訟契約的正當性理應更能得到認同。但事實上，以大陸法的德國為代表，對于民事訴訟契約的正當性及適用效力曾存有一定的理論分歧。其中證據契約作為訴訟契約的重要組成部分，因被質疑以私權利干預公權力行使，其效力頗受爭議。大陸法系對于證據契約的相關理論問題存在認識上的分歧一度影響了證據契約的適用，隨著當事人程序主體、程序利益保障等學說的發(fā)展，證據契約的效力逐步得到肯定。
一、民事證據契約概述
對于證據契約之認識，理應追溯至訴訟契約，證據契約實為訴訟契約之一。當事人對于現在或將來發(fā)生的法律紛爭，就訴訟法上的特定行為或事項形成合意，此種合意對于訴訟程序的進行產生一定的影響，故稱之為訴訟契約{1}(P.216)。訴訟契約與一般民事契約雖同為契約，但存有一定差異。訴訟契約除受到規(guī)范契約的民事實體法調整外，由于其主要效力發(fā)生在訴訟法規(guī)范調整的范疇內，基于訴訟法的公法性質，訴訟契約在可契約程度及契約效力認定上明顯有別于一般民事契約。而證據契約作為民事訴訟契約的重要組成部分，是形成于證據領域內的訴訟契約。一切與證據規(guī)則相關聯的合意，理應都屬于證據契約的范疇。[1]
認識證據契約，可通過其分類得到進一步的明晰。證據契約，以契約的締約時間為依據，由于其既可發(fā)生在訴訟前，也可發(fā)生在訴訟中，故以締約時訴訟系屬是否形成為標準，可分為訴前證據契約和訴中證據契約。由證據的兩棲性質所決定，證據契約的內容有的關乎訴訟的程序事項，有的關乎爭議的實體內容，由此可將其界分為程序型證據契約和實體型證據契約；從證據契約的具體內容出發(fā)，又可分為舉證責任分配契約、證據方法契約、證明力契約、自認契約、當事人約定委托第三人鑒定并受其約束的鑒定契約等；以證據領域的兩大形態(tài)來劃分，證據契約既存在于靜態(tài)的證據領域，如對于證人、鑒定人或者書面證據的約定；也存在于動態(tài)的證明領域，如取證契約、舉證契約、質證契約和認證契約；從證據契約的形成依據及最終效力判斷，證據契約又可分為法定的證據契約與任意的證據契約。法定的證據契約源于法律的明文規(guī)定，契約取得當然法定效力，任意的證據契約的效力有待進行具體分析。隨著證據契約研究的深入，證據契約的分類亦將不斷得到細化和深入。
從訴訟制度的發(fā)展歷史看，有關證據的合意在羅馬法中已經出現，羅馬法中出現有關當事人合意爭點的證據契約。即在民事訴訟中，為成立審判程序，須以雙方當事人在執(zhí)行官（后為法務官）面前合意決定爭點{2}(P.26)。大陸法系關于證據契約的學說及立法經歷了一個發(fā)展過程。以德國為例，對證據契約的效力認識，德國經歷了從肯定到否定再到肯定的認識變化過程。在德國普通法時期，證據契約被視為當然有效，后來，由于認為訴訟法在性質上屬于公法，證據契約是當事人通過事先約定來干預國家的審判權，所以對證據契約持否定態(tài)度。之后，德國又從辯論主義的角度重新評價了證據契約，認為法院在訴訟證明中應當尊重當事人的約定{3}(P.303)。值得注意的是，德國關于證據契約的立法相對滯后，對于爭點簡化協(xié)議等證據契約，德國雖在學說及實務上承認，但民事訴訟法對此并無相應的明文規(guī)定。[2]
在關于證據契約的立法方面，意大利具有一定的特點。其民事實體法和民事訴訟法中均有相關證據契約方面的規(guī)定。由于意大利民法典體系比較完善，所涉內容基本涵蓋了私法中可能領域，其現行民法典專門在第六編“權利保護”的第2章中對證據進行專章規(guī)定。其中，即有關于證據契約之規(guī)定。意大利民法典第2698條規(guī)定，“當舉證責任倒置或加重舉證責任的約款涉及雙方不能處分的權利，或者導致一方當事人行使權利極度困難時，該約款無效?！背送猓撁穹ǖ涠嗵庩P于私法契約之效力規(guī)則亦適用于證據契約{4}。
中國臺灣地區(qū)沿襲大陸法之理論傳統(tǒng)，對于證據契約的理論研究及制度建設較為重視。近年來，臺灣學界從程序主體論等視角對于證據契約的正當性進行分析，總體上肯定了證據契約的效力。臺灣現行“民事訴訟法”[3]確立了證據契約的一些基本內容，包括對于爭點簡化協(xié)議等證據契約予以明文規(guī)定。證據契約的立法依據，主要體現在民事訴訟法第270-1條中規(guī)定的整理并協(xié)議簡化爭點及第376-1條所規(guī)定的證據期日之協(xié)議。依民事訴訟法第270條之規(guī)定，法院得運用訴訟指揮權致力于促成簡化爭點（含證據上之爭點）之爭議；而第376條承認當事人在訴訟尚未開始前，可于保全證據期日，就事實、證據成立協(xié)議。
我國由于尚未建構獨立的證據法，有關證據的規(guī)定主要散見于訴訟法及相應的司法解釋之規(guī)定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于民事訴訟證據的若干規(guī)定》（以下簡稱規(guī)定）可謂是關涉民事證據的主要規(guī)范。該規(guī)定明文賦予了當事人進行證據合意的權利，范圍主要包括第26條關于鑒定機構、鑒定人員、第33條第2款的舉證期限、第38條的證據交換期日、第72條的自認等合意的規(guī)定。
從現存關于證據契約的相關立法內容判斷，我國尚未構建完整的證據契約制度。究其成因，一方面，我國民事訴訟較長時期處于職權主義或超職權主義的模式下，司法實踐中忽視證據契約的存在及其效力。與之對應的是，理論上對于證據契約乃至訴訟契約的研究并不重視。另一方面，由于統(tǒng)一的證據立法尚未完成，對于證據制度的相應規(guī)定及認識易出現零散、混亂的現象，其中對于證據契約的認識和制度建構具有明顯的滯后性。
二、民事證據契約效力之理論依據
民事契約的合法性基礎源于私法自治，但私法自治通常并不足以充分說明民事證據契約的合法性，蓋因證據契約的效力主要作用于民事訴訟法領域，訴訟法的基本法理與民事實體法相異。證據契約系屬于訴訟契約，故其基本法理與訴訟契約同理。
（一）當事人程序主體性原則
當事人程序主體性原則的基本內涵在于，當事人在國家創(chuàng)設的并由審判權運作的糾紛解決的法的空間內所具有的能夠受到尊重，并享有權利保障其自我決定的自由的原則{5}。在現代民事訴訟中，當事人程序主體性原則日益得到重視?！皼]有當事人獨立的主體地位，就沒有民事訴訟的現代化”{6}(P.8)。程序主體性原則要求確立當事人程序主體的地位，尊重當事人的意愿，使其能享有較高程度的程序參與權、程序選擇權。當事人作為訴訟程序主體，其權利才可能得以及時主張和處分。當事人作為程序主體，除對爭議權利具有實體利益的處分權外，同時亦享有程序利益處分權，可以在一定范圍內決定程序或影響程序的進行，在程序進行中，當事人有權追求實體利益與程序利益之間的平衡，而證據契約可謂是當事人在追求這種平衡過程中既對抗又合作的具體表現。
從現有研究看，兩大法系中，訴訟的契約化程度往往與當事人主體地位之保障休戚相關。當事人程序主體地位之于訴訟契約的影響表現在于，當事人訴訟主體化之程度與訴訟契約化程度存有密切聯系，此種現象在兩大法系中均有所反映。大陸法系之德國并非一開始即承認訴訟契約之合法性，而是愈肯定當事人就訴訟程序之進行具有主體地位，愈強調當事人自主性解決紛爭，即承認訴訟契約之類型及其合法性的范圍亦愈大。而這一現象在英美法系亦得到印證，依美國聯邦訴訟規(guī)則第29條規(guī)定，美國當事人原則上是證據開示程序的主導者，在證據開示程序中，當事人及其律師得經由書面協(xié)議，就證人與當事人訊問之時間、地點及相關事項予以約定。當事人可以通過約定修正聯邦訴訟規(guī)則第26條所涉的要件、限制及程序{1}(P.221)。由此可見，當事人程序主體地位之確立，拓展了訴訟契約化、證據契約化空間。
（二）處分原則
民事訴訟貫徹處分原則的依據在于，民事訴訟的裁判對象是私法上的權利，民事訴訟的目的在于實現和確認私人的實體權利{7}(P.104-105)?；谔幏謾嘀髁x，當事人就訴訟的開始、審理的對象、范圍及訴訟的終結享有主導權。處分主義要求尊重當事人的自由選擇權，并對其選擇結果予以肯定。處分主義從民事實體法走向民事訴訟法，使當事人的意思自治不僅在實體法領域得以體現，而且在民事訴訟這一程序法中也能夠得以體現。證據契約的分類所覆蓋的范圍可謂是處分主義在民事訴訟證據領域可實現的范圍。通常認為，民事訴訟中賦予當事人較大的處分權，蓋因民事訴訟乃解決私權紛爭之程序，民事實體法之私權自治等原理一定程度上仍可適用于民事訴訟法，作為保障民事實體權利實現之訴訟制度，原則上自亦應尊重當事人之自主意思決定。
民事訴訟法基于其公法的強行法性質，無法實現當事人完全的契約自由。但在處分權主義適用之范圍，對于當事人可處分之證據內容，應承認證據契約之合法性。證據契約中證據方法、舉證責任等因其屬于當事人處分權適用的范圍，從而成為證據契約的客體。證據契約是當事人在證據領域行使處分權的一種表現，處分主義之下的證據契約化可謂是雙方當事人在實現證據對抗時的特殊形式。當事人通過證據契約，以合意方式行使其在訴訟中證明權，證據契約顯示了當事人在民事訴訟中的自主性和能動性，同時契約本身又直接約束了當事人的訴訟行為，因為證據契約中的處分是當事人雙方的共同處分，不同于單一當事人的處分。
（三）辯論原則
辯論原則可謂是現代民事訴訟的重要基本原則之一，其與處分原則共同構成當事人主義訴訟體制下民事訴訟的兩大基石?，F代民事訴訟的制度構建離不開上述兩大原則的支持。辯論原則的主要內容包括以下幾方面：(1)直接決定法律效果發(fā)生或消滅的必要事實必須在當事人的辨論中出現，沒有在當事人的辯論中出現的事實不能作為裁判的依據。(2)當事人一方提出的事實，對方當事人無爭議的，法院應將其作為裁判的依據。(3)法院對案件證據的調查只限于當事人雙方在辯論中所提出來的證據{8}(P.9)。
辯論原則主要涉及據以作為裁決依據的案件事實應由當事人加以提供，強調法院裁判的依據來自于當事人的主張，從裁判依據的角度限制了法院裁判權的適用，倡導當事人程序參與的實際效用。訴訟契約可謂是訴訟殊的“辯論”的形式，一般情形下，從辯論原則的實質考察，辯論原則為證據契約的適用提供了空間，為證據契約的效力提供了原則根據，證據契約可謂是辯論原則的最佳注釋之一。
（四）促進訴訟論
亞里斯多德曾說：“人是一種理性的動物”{9}(P.245)。人具有趨利避害的本能，訴訟中的當事人都是“理性經濟人”，是自己利益的最佳判斷者與決策者?；诶硇缘呐袛?，當事人可以選擇在實體利益與程序利益之間進行取舍。例如，在訴訟中，當事人可以通過舍棄一定的實體利益，促進程序之運作，自認契約即是其典型之一。自認通常帶來不利的實體后果，但從程序運作而言，由于其避免了自認事實的證明環(huán)節(jié)，大大提高了訴訟的效率，我們也可以理解自認實為當事人理性選擇的結果。
“法律上明文承認之訴訟契約多系為追求程序之經濟、迅速，不僅為當事人程序利益，亦使當事人得自主性解決紛爭，而減少利用法院之資源”{10}(P.138)。整體而言，證據契約具有促進訴訟程序的經濟、便利之效用。證據契約中當事人選定鑒定人、取證、舉證、質證、認證契約及確立爭點、舉證期限、證據交換等契約客觀上均具有節(jié)約訴訟成本，提高訴訟效率的作用。由于合意是當事人的意思表示，當事人更易服從法院依據證據契約所作出的結果，有助于實現訴訟經濟減少訟累，使訴訟取得更好的社會效果。
三、民事證據契約的生效要件
基于上述對于證據契約的分類，不難發(fā)現證據契約具有多樣性。不同類的證據契約其生效要件之判斷是否相同？學界對此存有爭議。此中差異直接源于對于證據契約的性質判斷。筆者以為，就訴前證據契約與訴中證據契約而言，訴中證據契約是訴訟系屬形成后的行為，此時證據契約有效應具備的要素判斷理應與訴訟行為相聯系?！霸V訟契約之訂立，一般而言，其生效要件應依訴訟行為之要件。例如當事人應具備當事人能力及訴訟能力，而非權利能力或行為能力。但此乃系對訴訟中訂立之訴訟契約而言，若系訴訟前訂立之訴訟契約，是否應為相同解釋，則有爭議。即若在訴訟前訂立者，因其主要系置于實體契約中，似僅須以實體法生效要件規(guī)定即可?！?{10}(P.115)考慮到訴前證據契約和訴中證據契約的生效要件有所差異，此處探討的民事證據契約的生效要件主要以典型的訴中證據契約為對象。
（一）形式要件
首先，證據契約應采用書面形式，書面形式有利于保障及強化契約內容的真實性，有利于防止欺詐和重大誤解的產生。這一形式要求的例外情形是“自認”，證據契約中自認契約的成立具有一定的特殊性。自認契約通常經當事人口頭陳述，由法庭記入筆錄，不一定由當事人同步達成合意。而自認中默示的自認屬于默示的證據契約，我國證據規(guī)定肯定了默示證據契約的效力。（見上述規(guī)定第8條）
此外，證據契約一般不得附條件。證據契約主要發(fā)生訴訟法上的效力，而訴訟程序運作具有典型的程序特征，即每一訴訟行為是在特定的訴訟階段完成，同一訴訟主體的訴訟行為具有順序性、漸進性。同時，為促進訴訟，通常情形下訴訟程序之運作是不可逆的。由此訴訟行為一般不得附條件生效，否則可能影響訴訟程序的效率，造成訴訟之拖延。證據契約附條件生效的例外情形是，自認契約應允許附條件自認。
（二）實體要件
證據契約實體要件的主要內容包括適格之當事人，在不違背法律的強制性規(guī)定之下，為意思表示真實之證據契約行為。從訴訟行為主體的要求判斷，證據契約的訂立者應為訴訟之適格當事人，具有當事人能力及訴訟能力?？傮w而言，證據契約主體應具備當事人能力、訴訟行為能力，具有訴訟實施權并遵從訴訟行為表示主義。
在訴訟程序中，基于訴訟程序的順暢進行和安定性的考慮，訴訟行為的有效成立并不以“意思真實”為生效要件。但證據契約的效力關系到訴訟結果，證據契約可能改變了一定的證據規(guī)定，可能會產生對其中一方當事人的不利后果。因此，當事人達成證據契約時意思表示必須真實。證據常游走于實體和程序之間，對證據的處分往往分不清是對實體權利的處分還是對程序權利的處分，所以當事人對證據問題的合意宜受“意思真實”的制約。在自認等證據契約中，當事人因受欺詐、脅迫、錯誤而做出非真實的意思表示的，原則上應允許撤銷該表示行為。
在保障當事人訂立證據契約的意思表示真實方面，法官和律師可以起到相應的作用。訴訟中雙方當事人的合意，并不排斥法官的“闡明權”。構建證據契約制度，亦不應排斥法官的職權介入，法官對于證據契約相關內容的闡明和告知有利于避免當事人的意思表示不真實。同時，由于當事人之間在進行訴訟中可能存在能力差異或不平等，因此，為避免證據契約淪為強勢當事人實現不法目的的工具，在證據契約尤其是訴前證據契約的簽訂中，律師應發(fā)揮積極作用。
當事人在意思表示真實的前提下所為的證據契約尚需受到法律的限制，即不得違背法律強制性規(guī)范。證據契約不得違反公共利益和第三者的合法權利。
（三）效果要件
證據契約以追求訴訟法上的效果為目的。證據契約在契約形成之時即產生訴訟法上效力?！霸V訟契約雖系由當事人以一般民法之契約方式為之，但其主要內容系以產生訴訟上一定效果為其目的，其情形與單純之契約顯然不同?！眥12}(P.329)陳榮宗教授等認為，訴訟契約是當事人之間以直接或間接地對現在或將來發(fā)生訴訟法上或強制執(zhí)行法上一定之法律效果為目的，所成立之法律行為{13}(P.467)。當事人如不以追求訴訟法上之效果而訂立證據契約實無必要，當事人實可直接訂立民事契約以解決實體利益之處分。
就民事契約而言，基于當事人的意思表示真實，可以后一契約內容取代前一契約內容。由于訴訟程序在大多數環(huán)節(jié)具有不可逆性，因此，基于程序安定性和訴訟經濟的需求，當事人一般不能通過證據契約改變或回溯至業(yè)已進行或過去的程序狀態(tài)，此系訴訟的程序特征所決定的，當事人不得以意思自治完全改變訴訟程序的運作。
四、民事證據契約的效力認定及拘束力表現
大陸法的傳統(tǒng)理論認為，證據的收集、運用及對證據的審查判斷，是訴訟公法性的體現，屬于法官的專斷領域，不允許當事人通過合意變更證據規(guī)則的法律規(guī)定干預法官自由心證之形成。而現代民事訴訟基于當事人主義訴訟機制，強調當事人對于可予以處分之標的，就事實、證據有處分權限，在不侵害法官就證據予以自由心證原則的情形下，宜尊重當事人為處分程序利益和實體利益而為證據契約之效力?？隙ㄗC據契約效力，并非排斥法官的審查權，事實上法官對于證據契約進行的審查，有利于保障當事人的利益，排除無效的證據契約，防止證據契約非正當化。
（一）證據契約的效力認定準則
1．誠實信用原則。誠實信用原則首先是在民事實體法中得以確認，既而被引入訴訟法，成為民事訴訟的基本原則。誠實信用原則要求當事人為訴訟之真實行為，在契約當事人雙方能力不平等時，誠實信用原則有助于判斷契約之合法有效性。臺灣“最高法院”曾在公布的判決中就誠實信用作出較明確的說明：“誠信原則乃斟酌事件之特別情形，衡量雙方當事人之利益，使其法律關系臻于公平妥當之一種法律原則?！眥14}(P.17)依據誠實信用原則，有助于判斷、識別訴訟個案中當事人利益之保護?！罢\信原則所具有之意義，除了以依賴保護為立足點外，事實上其亦具有在公平或稱衡平之觀點下，保護另一方當事人之利益。若就誠信原則之適用觀之，雖然其系一般條款之性質，但其所展現出法的續(xù)造功能，則是顯現在個別之具體案例及個別具體之利益中。因而，其所實現的系一種具體個案之合理化。”{14}(P.23)
從現階段來看，由于證據契約的諸多內容在民事訴訟部門法上并無明文規(guī)定，以誠實信用原則為標準對于證據契約效力進行判斷尤為重要。契約內容如有違誠信原則而顯失公平，應為無效。
2.利益衡量機制。對于證據契約的效力，需要借助利益衡量機制加以判斷。利益衡量機制是一種相對量化的評價機制，通過利益衡量同時有助于我們判斷當事人所為訴訟行為的誠實性。衡量的方法是指將證據契約給當事人帶來的利益好處及相應的利益減損加以比較，利益大于或等于不利益則認可證據契約的效力，否則不予認可?；凇袄硇越洕恕钡募俣ǎ斒氯擞喠⒉⒙男凶C據契約的動機應出于利益驅動，故變更一般證據規(guī)則而重新約定新規(guī)則能為其產生新的利益方能合理解釋他們這種契約行為的目的。利用證據契約所獲得的程序利益和其他實體利益的增加大于因此所遭受的實體利益的減損，則證據契約行為有利可圖。因此，如果當事人遵循證據一般規(guī)則或程序所獲得的實體利益的增加小于因此所遭受程序利益和其他實體利益的減損，則應當認定當事人為證據契約具有正當之目的。當然，如上所述，證據契約是當事人在實體利益和程序利益之間平衡的結果，因此，實體利益或程序利益的局部減損，可能并不足以推定當事人行為之不正當。法官經審查如發(fā)現其中一方當事人利用該證據契約將在實體或程序上出現“無利可圖”或將導致嚴重不利益，則該證據契約可能顯失公平。此時，法官理應行使闡明權，闡明利害關系，但如當事人不請求撤銷也不作出合理說明的，法官有權在契約結果可能損害第三人合法權益之情形下認定該證據契約無效。
證據契約往往基于當事人的其他價值需求而產生，這些價值和利益顯然應成為判斷證據契約是否可信、合理的重要指標，而這種衡量的判斷權無疑需由法官掌控。有學者認為，
“既然對證據契約效力的判斷需要進行價值衡量，那么立法應當將之委諸于法官進行自由裁斷。反對證據契約的最主要理由是侵犯了法官自由心證，而是否是真正的侵犯，還有賴于法官自己的判斷，法官如果認為證據契約中對證據方法和證據證明力的約定，直接和自己的心證抵觸，或者證據契約帶來的利益小于維護自由心證的利益，可以宣布不予采信，但如果認為證據契約并沒有侵犯自己的權利，或者有其他的較大利益，也可以認定證據契約的效力。這是一種雙重授權，一方面，它為法官拒絕證據契約的適用提供了權力來源，另一方面，也為法官適用證據契約而‘違反’法定證明程序提供了正當性基礎”{15}。
3．不得顯失公正原則。眾所周知，顯失公正是民事實體法中認定民事法律行為無效性的一個法定事由，在證據契約的效力判斷中同樣應適用此原則。訴訟程序的公正性和公平性是其賴以存活的基本價值，失去了公正的價值，民事訴訟制度就失去了應有的功效。具體到證據契約而言，契約如顯失公正，對于不利方當事人而言，契約訂立之意思表示真實性將受到質疑。
由于證據契約的效力主要發(fā)生在訴訟程序法之領域，因此，對其效力的認定更具有公法色彩。在對其效力的審查判斷方面亦比一般民事契約慎重，因為證據制度不僅僅涉及雙方當事人，同時還可能涉及案外人。當事人對證據事項的處置不得影響案外第三人的合法權益，故在考察證據契約效力時，要求不僅僅考察契約效力是否對當事人顯失公正，還需關注契約效力有無損及第三人合法利益。這也有助于防止虛假民事訴訟，防止當事人借助契約形式不正當處分他人利益。因此，如何避免證據契約損害第三人合法權益將是構建證據契約制度必須考慮的問題。
（二）證據契約的拘束力表現
作為締約主體，證據契約的效力首先及于當事人。依據有效的證據契約，當事人不再依法律既有規(guī)定而依契約之約定。需要考慮的情形是，證據契約如存在意思表示瑕疵時，其效力如何？一般認為，證據如因意思表示瑕疵而存在撤銷可能性，應承認其撤銷權。只是由于受程序不可逆的限制，其撤銷權并非是絕對的，具有時間限制，即證據契約因瑕疵而撤銷須在第二審言詞辯論終結前進行。
此外，當事人如違背證據契約，其引發(fā)的法律后果如何？是區(qū)分證據契約的具體內容而定，還是作統(tǒng)一形式之救濟？學界對此存有不同看法，主要涉及是予以其實體權利救濟還是程序權利救濟。臺灣學者沈冠伶認為：“訴訟契約系以訴訟上權限或程序內容為契約標的，在當事人一造違背訴訟契約時，即違背當事人間所約定應進行之訴訟程序。就此，他造當事人如提出抗辯，非屬上述實體抗辯，而屬程序法上抗辯?！鄙鲜鲇^點具有一定的代表性{1}(P.238)。
證據契約對法院所產生的約束力，可分下述情形而定。其一，證據契約系依據訴訟法上明文賦予當事人處分權的規(guī)定而訂立。如我國現行民事訴訟法律規(guī)范中的合意鑒定、合意舉證時限、合意證據交換期日等。此類契約，可認為系當事人行使法律上所承認之處分權限，在判斷其是否合法有效時，除非法官認為有必要重新對于個案進行衡平審查，否則當事人依法享有處分權限之范圍內的自由處分權，契約內容自然對于法官裁判產生拘束力。因此，此類證據契約的效力，依訴訟法的明確規(guī)定直接發(fā)生訴訟上的效力。我國民事訴訟證據規(guī)則中已予規(guī)定的自認契約、舉證時限契約、證據交換契約等證據契約，法院應當盡可能認定其效力。其二，民事訴訟并未直接賦予當事人程序上權限之規(guī)定，但當事人合意欲改變或不適用該規(guī)定之內容。換言之，當事人之處分對象并非程序上權限，而是對于規(guī)范之處分情形。此時，須進一步判斷該規(guī)定之性質屬于任意法規(guī)或強行法律。民事訴訟法具有公法性質，但并不意味著民事訴訟法之規(guī)定均不得由當事人另為約定，予以處分、變更。程序規(guī)定之違背得因當事人單方事后地不予責問而被治愈，不影響訴訟之進行，則事前由雙方合意與訴訟法上規(guī)定相異之程序內容，即屬可能且合法{1}(P.225)。當然，民事訴訟法中“非僅為當事人之利益而設者”，因涉及有關于公益之程序制度，系為保護公益而設計，不得由當事人任意加以處分{16}(P.181)。
在現今司法實踐中，如何更好地理解和適用證據契約？我們首先有必要清楚認識現時所處的社會是一個法制轉型時期，在這一特殊時期，為解決法的局限性，司法不僅承擔法的適用功能，還應具有生成法的功能。法官得以通過對于制定法的解釋適用，從而彌補法律之漏洞。
法律制定公布施行時乃為法律生命之開始，而非結束。對于法律受限于時代精神之本質如有所認識，則執(zhí)法者應對其尋找與確認時代價值之任務得有更深刻之體會。而凡在憲法價值許可下，實務家對于法律如何適應時代及人民需要，不應受限于一時立法之形式，而應基于其良知及該法之基本法理考量，為利益衡量及價值判斷，以行動切之法律適用及裁判活動，并賦予法律持續(xù)成長之活力{11}(P.19)。
基于上述理念，對于證據契約效力，若法無明文規(guī)定，只要不違背法律的強制規(guī)定及公序良俗，不損及第三方的合法利益，皆應承認其合法性及效力。
五、結語
在以“個體本位”取代“國家本位”、“權力本位”的民事訴訟理念重構過程中，在民事訴訟機制從職權主義向當事人主義或協(xié)同主義的優(yōu)化進程中，當事人關于程序利益之自主衡量得以重視，訴訟的契約化現象將不可阻擋。“民事訴訟的契約化是轉型后民事訴訟制度再建構過程中必須植人的一種基本要素，如果沒有這種基本元素，民事訴訟法就不可能成為與市場經濟相契合的現代民事訴訟法，因為訴訟契約化內在地反映了市場經濟的基本要素—契約自由與私法自治?！眥17}而作為訴訟契約之重要構成的證據契約，其價值理念符合市場經濟的自由、平等、理性、功利等價值目標。同時，證據契約在促進程序之運作的同時，具有彰顯程序公正和實體公正的功能。在我國民事訴訟模式優(yōu)化，訴訟理念轉換的契機下，構建證據契約制度可謂水到渠成。
主題詞：釋明權 辯論主義 制度基礎 制度構建
一、釋明權及其制度基礎
釋明權，又稱法官釋明權、闡明權，是指當事人在訴訟過程中的聲明和意思陳述不清楚、不充分時，或提出了不當的聲明或陳述時，或所取證據不夠充分卻以為證據已足夠時，法官以發(fā)問和曉諭的方式提醒和啟發(fā)當事人把不明確的予以澄清，把不充分的予以補充，或把不當的予以排除，或者讓其提出新的訴訟資料，以證明案件事實的權能。[1]釋明權具有以下法律特征：第一，釋明權的主體是法院，釋明是法官的職責和職權，它屬于法院訴訟指揮權的范疇；第二，釋明權只能在特定情形下使用，這些情形主要是當事人提出的訴訟主張或陳述不清楚、不充分或自相矛盾，應提出的證據材料沒有提出；第三，釋明權的行使方式是通過向當事人發(fā)問、提醒或啟發(fā)當事人對訴訟主張、訴訟資料予以澄清、補充和修正；第四，釋明權行使的目的是為了促使當事人將其訴訟主張和事實陳述完整，將不當的主張予以排除，將不充分的證據材料予以補足。
釋明權是西方民事訴訟立法與理論體系中一個十分重要的概念。釋明權制度最初是德國等大陸法系國家為克服法國 1806年民事訴訟法的自由放任傾向，即消除在法院不協(xié)助當事人進行訴訟的古典主義的弊端而提出來的訴訟指揮權制度。[2]1806年法國民事訴訟法的制定正處于自由資本主義時期，該法體現了私有財產絕對權利、契約自由、意思自治等資產階級民事法律的基本原則。當事人在民事訴訟結構中享有充分的處分權，實行辯論主義。1877年的德國民事訴訟法雖然是在法國民事訴訟法的模式基礎上制定的，但立法者卻意識到，在民事訴訟過程中過分強調當事人的作用而忽略了法官職權指揮訴訟的作用，勢必影響訴訟效率甚至可能帶來實體的不公。與此同時，在德國民事訴訟理論界，訴權公權說占據了主導地位，“訴訟不僅僅是當事者私人之間的事務，這在德國也是一個得到廣泛承認的命題。即使開始純粹是私人間的事務，一旦交給法院處理就變成了公共事務。”[3]因此1877年德國民事訴訟法便規(guī)定了釋明（Aufklaerung）。[4]1895年的奧地利民事訴訟法、1890年的日本民事訴訟法，都有關于法官釋明權的明確規(guī)定。19世紀末，法國的民事訴訟理論界也對法院在民事訴訟過程中過于消極被動、完全受制于當事人的做法提出了批評，認為不能把訴訟的指揮權完全交給當事人，法官也應該對訴訟的運行有一定的控制權。德國、奧地利等國家民事訴訟法典的制定，促使了法國對1806年民事訴訟法典的修改，該法對當事人和法院在訴訟中的地位及作用進行了調整。英美法系國家雖無成文法直接規(guī)定釋明權，但二戰(zhàn)后，英美法系國家中的法官職權也有所加強，出現了許多管理型的法官，因為他們不僅意識到絕對的當事人主導會導致訴訟遲延、成本高昂等弊端，而且即使出于功利考慮，訴訟案件膨脹這一無法回避的現實，也促使他們不得不通過擴大法官職權來提高司法效率。
之所以在大陸法系和英美法系國家都有釋明權的規(guī)定，這確非一個偶然事件。辯論主義和處分權主義是現代西方國家民事訴訟的兩大基石，釋明權的制度基礎正是辯論主義。辯論主義意味著只有當事人在訴訟中所提出的事實，并經辯論才能成為法院判決的基礎。其核心體現在它規(guī)制著當事人與法院的基本關系。只有在辯論主義的制度背景中，由于法院判決所依據的主張、訴訟資料均來自于當事人，所以如果當事人的聲明、陳述和證據方法不明了、不完善，法院就會以此為依據作出不利于該當事人的判決。也就是說，按照辯論主義，如果當事人持有證據但不知道應當向法院提供，法院也不能啟發(fā)他提供或補充證據，法院就只能判決其敗訴。顯然，徹底的辯論主義在發(fā)現真實、保障當事人合法權益方面是有缺陷的，“這種審判結果自然與國家設立民事訴訟的目的相違背，因而也是對公正、公平之審判目標的諷刺。”[5]釋明權就是在此制度背景下產生并與辯論主義共生存的。
辯論主義的對立物是職權探知主義，即法院判決所依據的訴訟資料由法院依職權收集，不受當事人訴訟資料的約束。法院在訴訟的任何階段，均可通過詢問當事人、證人甚至依職權調查取證，從而獲得裁判所需要的證據材料。至于在訴訟程序的發(fā)生、變更、消滅方面，法院也可依職權決定，或者雖然立法上規(guī)定當事人享有相應的程序權利，但仍要接受法院的審查并且由法院決定。不過，職權探知主義的事實審理方法也確實具有某種優(yōu)勢，主要表現在，法官以其職業(yè)素養(yǎng)容易較為準確地確定雙方爭執(zhí)的焦點，確定調查事實的范圍，可以避免當事人過于強調自己的立場而糾纏細枝末節(jié)，造成訴訟效率低下和司法資源的浪費。因此，在實行職權探知主義的國家，不需要釋明權這樣一種機制，民事訴訟立法沒有關于釋明權的規(guī)定，理論上也不研究釋明權問題。
在辯論主義與職權探知主義的對比中，顯然職權探知主義是由法院依職權進行事實審理，當事人被排除在發(fā)現真實的活動范圍以外，因而當事人的主體地位不能得到體現，不利于調動雙方當事人辯論、對抗、質證的積極性，并且法院行使職權可以不受當事人訴權的制約，容易動搖訴訟程序的正義性基礎，因而在進入現代社會特別是市場經濟社會之后，各國紛紛放棄職權探知主義而轉向辯論主義。
釋明權制度是辯論主義的產物，從釋明權性質的演變及其各種學說，到釋明權規(guī)定的具體內容，無一不是建立在辯論主義的基礎之上。關于釋明權的性質，在德國早期，釋明曾被認為是一種權利；但后來德國、法國學者認為釋明權是一種義務；在日本及我國臺灣地區(qū)，學者們認為釋明既是一種權利又是一種義務。不論如何解釋釋明權的性質，客觀上相對于當事人的訴權而言，釋明權屬于法院的訴訟指揮權，是訴訟指揮權的內容之一，也是審判權的組成部分之一，既是法院的職能又是法院的職責。其正義性根源，一方面在于訴訟程序的公法性，另一方面則正是來源于辯論主義：其釋明的內容及范圍被限定在當事人主張的范圍以內，因而它既克服了職權探知主義的致命缺陷，又使辯論主義趨于完善。
進入現代社會以后，“民事訴訟法的發(fā)展史就是一部法院或法官的訴訟職權不斷強化的歷史。”不僅如此，“強化法官對訴訟程序的管理和監(jiān)督，增大法院和法官對訴訟過程的介入和干預，是近年來西方國家民事訴訟體制改革的基本傾向?！盵6]在這個過程中，法官釋明權的強化及釋明權制度不斷完善的趨勢是非常明顯的?？梢?，作為釋明權制度基礎的辯論主義，從來就不排斥法院的職權，決定辯論主義或是職權探知主義的關鍵性因素不是法官職權（包括釋明權）的大小與多少，而是當事人與法官在訴訟中的地位及相互關系。西方國家無論是以何種形式加強和擴張法院的職權，都沒有改變辯論主義這一基礎，辯論主義過去是、現在仍然是釋明權最重要的制度基礎。
二、釋明權在我國的立法與實踐
在建國以來的我國民事訴訟立法中，并無嚴格意義上關于釋明權的規(guī)定，相應地也就沒有法院行使釋明權的實踐。如前所述，辯論主義是釋明權的制度基礎，而在我國建國后的大部分時間里，民事訴訟中的事實審理均實行職權探知主義，法院可依職權調查取證并將其作為裁判的根據，對審理對象的確定、證據的收集調查均可不受當事人的約束而享有絕對的職權。例如，根據1982年頒布實施的《民事訴訟法（試行）》之規(guī)定，“人民法院應當依照法定程序，全面地、客觀地收集和調查證據”； “第二審人民法院必須全面審查第一審人民法院認定的事實和適用的法律，不受上訴范圍的限制”。因此，在當事人的主張、請求、陳述意思不明確或不充分、不適當的情況下，法官根本無需通過行使釋明權來解決。
近十幾年來，隨著市場經濟的逐步建立和發(fā)展，傳統(tǒng)的審判方式暴露出種種弊端，直接影響了法院及時審理日益增加、日趨復雜的民事案件，于是，我國法院系統(tǒng)從1988年下半年開始進行了民事審判方式的改革，從最初強化當事人的舉證責任到法院的工作重心由全面收集證據轉為全面審查核實證據；從落實公開審判，到強化合議庭功能；從加強當事人庭審質證、辯論到強調法官公正裁判，越來越清晰地凸現出改革的主基調——強化當事人的主體地位、弱化法院的職權干預。[7]在1991年修改后頒布的民事訴訟法中，改革的部分階段性成果得到了反映，如將訴訟程序的啟動權更多地交給了當事人；改變法院全面、客觀地收集證據的作法；將第二審法院的審理范圍限定在當事人的上訴范圍以內等等。此后的若干年里，改革的實踐中越來越多地呈現出當事人主義訴訟模式中的某些作法，而法院的職權作用則明顯減少，最突出的表現就是在證據的收集方面徹底改變了“當事人動嘴、法官跑腿”的傳統(tǒng)作法，代之以當事人承擔舉證責任，訴訟的進程及結果更多地依賴于當事人。
與現代西方國家普遍強化法官訴訟職權的作法相反，在民事司法改革的過程中，我國法官的訴訟職權在減弱，這固然是對以往超職權主義的一種矯正，但是在辯論主義沒有確立，當事人主體地位沒有充分保障的前提下，單純削弱法官的職權，只會將辯論主義中過份依賴當事人所帶來的缺陷失當放大。當事人因為不具備基本的訴訟意識、訴訟知識而在訴訟中導致“陳述不適當、不完善”的情況普遍存在，此時法院若退居消極、被動的仲裁人位置，其結果必然是離客觀真實、實質公正更遠，通過司法實現社會正義的理想更難以實現。也正因為如此，越來越多因此而敗訴的當事人對于這種改革是心存困惑、疑慮和不滿的。
針對這種現象，學術界開始有人對法官釋明權進行思考和研究，意識到釋明權對于正在向當事人主義過渡的中國具有重要借鑒意義。而身處民事審判方式改革第一線的法院，更是在司法審判中開始踐行釋明權制度的重要精神和原則。尤其值得注意的是，北京市一中院近期出臺了關于法官釋明權的規(guī)定，據報道，該院要求法官在訴訟中加強對當事人的訴訟指導，確保當事人的訴訟知情權和參與權，消除當事人的疑慮，避免一部分當事人由于訴訟知識和法律知識的欠缺而輸掉官司，從而增進當事人接受法院判決、服判息訴的效果?！白赃@一作法實施后，該院民事案件的撤訴率和調解率不斷上升，尤其是在婚姻家庭案件上體現得尤為突出。2004年上半年，婚姻家庭合議庭共審理二審民事案件87件，其中31件案件撤訴或者調解，調撤率比去年同期上升了近40%”[8]最高法院江必新副院長在全國行政審判工作會議的講話中也明確提出：“要充分運用釋明權，通過必要、公正的訴訟指導方式，告知當事人舉證責任及其他各種訴訟權利義務，充分聽取當事人的質辯和意見，避免當事人因請不起律師或者缺乏訴訟知識而承受不利后果”。這一動向值得關注。
不論是理論界對釋明權的研究，還是法官對釋明權的實踐，出現在民事審判方式改革的今天，絕不是偶然的。與審判方式改革最初由法院啟動的情形相類似，釋明權的實踐也具有較多的自發(fā)性成份。但這種自發(fā)性往往蘊含著某種事物發(fā)展的內在規(guī)律。我國目前關于釋明權問題的立法、實踐與理論，亟需從思想觀念、法理機制、制度構建等方面進行整理與研究。對此，筆者以為，準確認識我國現階釋明權的立法與實踐，是一個十分重要和基本的前提。
從立法層面看，首先，在我國民訴立法中，并不存在嚴格意義上的釋明權制度。有人將民訴法中關于告知當事人訴訟權利義務的規(guī)定視為釋明權的規(guī)定。這是很牽強的?，F行民訴法的頒布與修訂之時，還未確定辯論主義，作為辯論主義產物的釋明權不可能有意識地植入我國民訴法中，事實上，關于訴訟權利告知的有關規(guī)定，客觀上也的確不是出于彌補辯論主義不足的考慮，即使這些規(guī)定與釋明權的某些規(guī)定在內容上有相似之處。一些學者和法官認為，最高法院《關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據規(guī)定》）第35條直接規(guī)定了釋明權，筆者對此有不同看法。該條規(guī)定：當事人主張的法律關系的性質與法院根據案件事實作出的認定不一致的，應告知當事人可以變更訴訟請求，并且重新指定舉證期限。首先這一條是關于舉證期限的規(guī)定，而非直接規(guī)定釋明權；其次，這里實際上也是告知而不是釋明。告知與釋明確有共同之處，表現在，二者都是法官行使訴訟指揮權的具體體現，對于當事人進行訴訟活動都有一定的指導作用，并且對訴訟活動可能會產生一定的影響。釋明有時可能也會以告知的方式進行。但告知與釋明是有區(qū)別的，首先，基礎不同。釋明以辯論主義為基礎，有特定的功能和特定的內容，而告知則無法以辯論主義為基礎；其次，前提不同。釋明的前提是：當事人的聲明、陳述不當或不明確，而告知則不需要這個前提；第三，法律后果不同。釋明權無論被解釋為一種權利還是一種義務，都與一定的法律后果相聯系：應釋明而未釋明，可成為當事人上訴的理由，而告知則不具有這種法律后果；第四，限制不同。釋明的基礎是辯論主義，因此法官的釋明應受辯論主義約束，即應在當事人主張的范圍內進行，“若依當事人言詞之主張或書狀之記載，根本無法引起發(fā)問或曉諭之線索，則不得逕以已忌為發(fā)問或曉諭”；[9]而告知則不受辯論主義的約束，告知事項的范圍也較釋明廣泛，立法上一般不對告知作限制性的規(guī)定。
綜上，筆者認為，在我國目前的立法中尚不存在釋明權制度，已有的關于告知的規(guī)定，無論是從功能上，還是從內容及結構上，都不可能發(fā)揮釋明權應有的功效，不能滿足實踐需要。因此，我們需要根據中國的現實從立法上解決釋明權制度的構建問題。
從實踐層面看，正如民事審判方式的改革率先由法院啟動一樣，法院對于釋明權的實踐，再一次走在了立法的前面，可以說北京市一中院關于法官適度行使釋明權的規(guī)范已基本具備了釋明權制度的要素。首先從理念上充分肯定了當事人的主體地位；其次在指導思想上，是為了加強對當事人的訴訟指導，確保當事人的訴訟知情權和參與權；再次關于釋明的對象、范圍、方式的規(guī)定已比較具體、明確，具有可操作性。但這一規(guī)范所能適用的法院有限，它也不可能對違背釋明權制度的法律后果這樣的立法問題作出規(guī)定。因此在充分肯定其現實意義的同時，也不能不承認其局限性。據了解，在全國法院系統(tǒng)已有不少法院在審判中有行使釋明權的實踐。這一方面說明，釋明權制度在我國民訴法中的確立，具有客觀必然性和現實基礎，另一方面也說明，民訴法對釋明權作出全面規(guī)定已刻不容緩，如果不從立法上作出統(tǒng)一規(guī)定，法官行使釋明權將無法可依，勢必在審判實踐中再次出現各地法院各自為陣的混亂局面。
三、釋明權制度基礎之培育
就釋明權本身而言，它是民訴法中一項微觀的制度，在已有成熟范本及成功經驗可資借鑒的情況下，借民訴法修改之機對其作出規(guī)定，并不是一件困難的事。但在我國職權主義雖已受到清算，以辯論主義和當事人處分權主義為核心的當事人主義模式并未建立起來的今天，加強對釋明權制度基礎的培育，并解決幾個相關的思想觀念問題，無論對釋明權的立法還是實踐，應當是更加至關重要的。
（一）釋明權在我國的現實基礎
盡管有很多人認為我國已從職權主義訴訟模式轉變?yōu)楫斒氯酥髁x的訴訟模式，在我國民事訴訟的規(guī)則層面中，也確實出現了一些具有當事人主義特征的規(guī)定，如舉證責任、證據交換、自認等等，法院在審判實踐中甚至連一步到庭，交叉詢問都有了。但筆者始終認為，當事人主義最核心的內容（原則）——辯論主義在我國還遠未建立。如前所述，辯論主義是指只有當事人在訴訟中所提出的事實并經辯論，才能作為法院裁判的依據，反之，當事人在訴訟中沒有提出的事實或未經辯論的事實就不能作為法院裁判的依據。由此可見，辯論主義是對當事人辨論與法院裁判二者之間關系的界定與說明，二者之間的關系不同，對民事訴訟體制及一系列訴訟程序的構建與運行都將會產生直接的影響。在我國現行的民訴法中，法院的審理對象、范圍及裁判須受當事人主張的約束，至少在立法的指導思想上是不存在的，而在裁判中不反映或不全面反映雙方當事人辯論意見及證據的法官更是大有人在。“民事訴訟中法官與當事人關系問題，是一切民事司法程序的中心，它不僅制約著民事訴訟程序的具體樣態(tài)，而且也決定著民事訴訟體制發(fā)展的基本走向”。[10]在我國未來的若干年里，民事司法改革應抓住落實辯論主義，尊重當事人的程序主體地位這一核心問題來展開。
我國現階段對于釋明權制度構建的基礎，與當年西方國家釋明權制度構建的基礎有很大的不同：西方國家是出于對絕對的辯論主義、過度的當事人主義的矯正，而我國則根本不存在這樣的基礎，相反，在我國法院審判民事案件的實踐中，法院及法官觀念中職權主義的觀念以及處事方式根深蒂固，“中國民訴法規(guī)定的法官在庭審過程中所享有的權限過大，幾乎達到不受限制的地步。[11]因此，釋明權制度在中國的建立，必須將落實辯論主義與釋明權制度之建設結合起來，同步進行。如果盲目地認為我國已經是當事人主義了，并在此基礎上強調法官的釋明權，很容易又回到職權主義的老路上去，經過釋明后當事人的陳述或聲明就依然不能成為裁判的基礎。所以，辯論主義在中國的確立帶有根本性。
辯論主義的確定，是一個立法問題，更是一個觀念問題，一個思維方式問題。即使隨著民訴法的修改而在我國確定了辯論主義，如果作為裁判者的法官觀念上不轉變、不配合，釋明權制度也不能很好地運作。我國傳統(tǒng)的審判理念是職權主義的，這種理念常常會很自然地帶入對具體審判事務的處置中。雖然經過十幾年的改革，當事人的舉證、質證、辯論與對抗在加強，但在庭審中當事人的陳述、辯論經常被法官以“與本案無關”為由而粗暴地打斷，而“與本案有關”的爭執(zhí)焦點卻不是由當事人而是由法官依職權確定的；有的法官雖然讓庭審辯論質證順利完成了，但卻不是依據庭審辯論、舉證的情況而是依職權“自由裁量”作出裁判，當事人拿到的裁判文書與自己所參與的辯論程序沒有關系；有的法官甚至不能忍受當事人在庭上長時間的陳述與辯論，“毅然”地打斷當事人的發(fā)言，讓雙方庭后將各自的書面辯論意見呈到法庭，供該法官在裁判時自由取舍。因此，目前最重要的是確立辯論主義的理念與思維。民事訴訟所要解決的是平等民事主體之間的私權之爭，應尊重沖突主體的自由意志，爭執(zhí)的對象、訴訟主張及證據材料的提出均應由當事人決定，裁判應在辯論的基礎上作出，只有在當事人因為不懂法或沒有訴訟經驗而導致陳述不完備、不明確，或證據方法不當時，法院才通過行使釋明權令其完善或明確，從而保障當事人訴訟權利的有效行使，保障裁判結果與訴訟程序的公正性。
（二）釋明權與法院職權
釋明權屬于法院的職權，屬于訴訟指揮權的一部分。在西方，與釋明權制度的建立與完善相伴隨的，是法院職權的擴張與加強。但我國目前建立釋明權制度，卻有著經過民事司法改革、強化當事人的主體地位并相應地弱化法院職權的背景，因此有人擔心，構建釋明權制度是否會與我國司法改革的方向發(fā)生沖突？在這一點上，我國與西方國家雖有不同，但只要我們堅持改革的方向，辯論主義就是必然的選擇。在辯論主義的基礎上，當事人是決定訴訟對象與訴訟發(fā)展方向的主導力量，法院在此基礎上行使必要的職權，不僅是具有正當性的，同時也是必需的。在我國的司法實踐中，客觀上存在著這樣一個認識上的誤區(qū)：將職權與職權主義等同。認為既然向當事人主義轉變，那么法院就應當是消極中立的，應盡量少地行使職權。在釋明權制度的構建中，這一誤區(qū)必須澄清。實際上，不論是采用哪種審判模式，法院的職權都是必不可少的，重要的是，這些職權是建立在辯論主義的基礎上還是職權探知主義的基礎上。行使釋明權的法官應當對辯論主義的本質含義和基本要求準確把握，處理好當事人辯論與法官裁判相互之間的關系。當然，立法上也應當對釋明權的范圍、釋明的程度等作出明確的規(guī)定，為法官行使釋明權提供依據。
（三）釋明權與訴訟的價值目標
如果說，西方國家的民訴立法加強并擴張法院職權，其首要的或主要的動因是出于訴訟的經濟性、迅捷性之考慮，那么，在我國目前情況下，筆者以為釋明權最重要的價值是對公正的追求。理由是：第一，雖然辯論主義充分尊重當事人的主體地位，但正因為當事人的訴訟行為對訴訟結果將會產生更為直接的影響，因而當事人如果不能正確理解實體法和程序法，不能在訴訟過程中準確地主張與陳述，不能很好提供和運用證據，就難以獲得勝訴。而現實是我國當事人的這種訴訟能力很弱，即使是這樣，當事人還是大量的親自進行訴訟，如果法院完全處于消極的裁判的地位，不聞不問，相當多的當事人就有可能因此敗訴。第二，辯論主義的基本程序結構是雙方平等對抗，法官居中裁判，以此實現公正的前提條件是：雙方當事人完全平等、攻防能力平衡。然而現實中訴訟的雙方當事人常常是不平等的，特別是一方有專業(yè)的律師，而另一方因為經濟能力限制而不得不親自訴訟時，預設中的攻防平衡就會被打破，較弱的一方當事人往往不能有效行使法律賦予自己的訴訟權利。如果賦予法官必要的釋明權，將能夠有效的維護當事人平等的訴訟地位以及均衡的攻防能力。尤其在我國目前公民文化素質、法律素質的整體水平較低、法律援助制度不夠健全的情況下，釋明權在保障公正方面具有積極意義。第三，釋明權應以探明當事人之真意為目的，避免在辯論、對抗中因一方對法律的誤解，或另一方的訴訟技巧而導致錯誤的事實認定，從而保證正確處理案件，因為“民事訴訟是為保護權利而設立的一項制度，并非偶然因為當事人玩弄技巧或實施泯滅良心的行為就能決定其勝訴敗訴的制度。”[12]如果明知當事人不懂法而作出了不真實、不明確的主張或陳述，法官卻坐視其敗訴，不僅違背了司法公正，而且損害了司法的威信。盡管釋明權制度在訴訟效率方面的作用也十分明顯，但在我國目前情況下，對于公正這一價值目標的追求與保障作用更為重要。
四、釋明權立法中的幾個問題
中圖分類號：DF72 文獻標識碼：A 文章編號：1005-5312（2014）15-0269-01
一、相互聯系
二者的聯系非常密切，對此，馬克思曾有過深刻論述，他指出：“審判程序和法二者之間的聯系如此密切，就象植物的外形和植物的聯系，動物的外形和血肉的聯系一樣?！雹倬唧w而言， 民事訴訟法與實體法的聯系主要表現在以下幾個方面：
（一）二者在內容上往往相互交融，牽連難分
一方面，民事實體法中常常包含程序性規(guī)范；另一方面，民事訴訟法中也有一些體現民事主體實體權利義務的條款。而諸如法人、、訴訟時效等制度則很難由單個的法律部門規(guī)定完全，需要由民事訴訟法與實體法相互協(xié)調予以規(guī)定。
（二）民事實體法與民事訴訟法的目的及原則有重合之處
在目的方面，訴訟法上有私權保護說、維護司法秩序說等等，可無論是哪一種學說，實體法同樣也有；在原則方面，二者也有許多相同的地方，如意思自治原則、誠實信用原則等等。二者都是為了解決民事法律糾紛，更好地調整民事法律關系而服務。
（三）民事訴訟法與民事實體法相互為用
1.實體法對程序法：民事實體法為民事訴訟法提供裁判依據，脫離實體法，訴訟也將無法進行，訴訟程序將變?yōu)橐患埧照劇?/p>
2.訴訟法對實體法：
（1）民事訴訟法為民事實體法提供了適用的程序，保障其實現，雖然，民事實體法的實現有多重解決方式，如和解、調節(jié)、仲裁，但無疑訴訟是解決民事糾紛最權威、最基本、最主要的途徑。
（2）民事訴訟法及訴訟程序能使法律的適用更合乎理性。民事訴訟法所尊崇的當事人主義、辯論主義等基本原則，以及其所設計的公開審判、舉證、質證、辯論、合議等一系列科學的程序制度，能為當事人提供平等和充分陳述的機會，并尊重其處分權的行使。②
（3）為審判結果提供公信力。裁判結果本身是否公正又不可能有一個客觀的衡量標準，當事人往往是通過對訴訟程序過程的直接感受來評價裁判結果是否公正的。③訴訟程序的公正性是使塑造司法權威，賦予裁判結果正當性的重要根據。
（四）民事訴訟法具有補充、發(fā)展民事實體法內容的功能
因為法律成文化的滯后性，大量新型的民事糾紛沒有相對應的實體法，這種情況下，人民法院往往會依據法律原則以及法官的自由裁量權予以判決，這些新型的實體權利能夠被法院判決確定下來，從這個意義上說，民事訴訟可彌補實體法的不足。
二、相互獨立
（一）民訴法具有獨立的價值
民訴法的存在不僅僅是為實體法服務，其本身也具有自己的價值。實體法的規(guī)定都是出于公正，而訴訟法的立法目標不僅要顧及實現實體法的公平公正，還要考慮效率、司法資源等方面的問題。
（二）適用觀念不同
民法的適用，有就具體的個案尋求妥當解決的觀點傾向；而民訴法的性質，在于尋求程序的劃一、程序安定上、尋求一般化的解釋標準，原則上不再個案中作便宜行事的解釋。④有時候，為了保證普適的程序正義，必須犧牲掉一部分個體的實體正義。
（三）民事訴訟當事人與民事主體可以是分離的
在現代社會中，隨著訴訟程序的完善化與多元化，民訴當事人與民事主體可以是分開的，除了有直接利害關系的當事人之外，訴訟當事人還包括當事人的人及訴訟人等等。
（四）訴權與民事實體權利的分離
根據訴訟時效的規(guī)定，超過訴訟時效的當事人雖然還擁有自然權利，但是已經失去了勝訴權?？梢娭挥性谠V訟時效內的實體權利才會得到訴訟法的保護。⑤
（五）用語上有差異
近代民訴法學從民法學中獨立出來以后，表達概念的用語有時會詞同意異，不能混為一談。如民法上“請求”、“連帶責任”、“合同履行地”與民訴法上在不同意義上使用，因而造成了民事訴訟中確定訴訟標的、必要共同訴訟人、合同訴訟管轄連結點的履行地時，奉行不同的標準；同時，為了強調民訴法的特殊性，有時也會出現異詞同意現象，如“民事權利能力”與“訴訟權利能力”、“訴訟法期間”與“訴訟時效”“”與“訴訟”等等。⑥
在社會與經濟飛速發(fā)展的當下，民事訴訟法與民事實體法關系“并重論”得到越來越多人的認可。他們的關系就如車之兩輪，鳥之兩翼，缺一不可，彼此相輔相成。他們之間不需比較，無需衡量，只有二者的和諧共存，才能共同推進民事法律的前進與發(fā)展。
注釋：
①江偉，趙金山.簡論民事訴訟法與實體法的關系.
②江偉，趙金山.簡論民事訴訟法與實體法的關系.
③李歡.試論民事訴訟法和民事實體法的相互關系.中國商界，2008年第5期192頁.
④江偉主編.民事訴訟法（第六版）.中國人民大學出版社，2013年版，第6頁.
