發(fā)布時間：2023-07-03 16:07:47
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的行政法規(guī)最新樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
筆者以為比較行政法學(xué)研究方法有四個方面的貢獻(xiàn)，分別為為學(xué)術(shù)界提供了大量的翻譯著作和論文，為我國行政立法中借鑒吸收先進(jìn)制度提供來源，為法學(xué)學(xué)科的基本范疇確定功不可沒，為法學(xué)研究范式的轉(zhuǎn)換提供方向。在研究比較行政法學(xué)研究方法貢獻(xiàn)的同時，我們不能忽視一些局限性的問題，下面一一闡述。
首先是比較行政法學(xué)研究中可資比較的材料存在局限。比較行政法學(xué)的深入發(fā)展有賴于外國行政法學(xué)原始文獻(xiàn)的全面的收集和準(zhǔn)確翻譯，開展比較行政法研究應(yīng)該從規(guī)范比較、制度比較、理論比較、思想比較和運(yùn)行環(huán)境比較等不同層次逐步展開。雖然外國行政法的翻譯性著作和論文取得了長足的進(jìn)步，但究其所提供的比較素材而言，總體上還是存在比較大的局限性的。這種局限性主要表現(xiàn)為：比較傾向于教科書式的介紹而對專題式的研究比較少量;比較傾向于成文規(guī)范的翻譯而對司法判決書的翻譯很少;比較傾向于制度的靜態(tài)描述而對制度運(yùn)行環(huán)境的動態(tài)描述比較少量;比較傾向于最新立法成果的翻譯而忽視學(xué)說歷史、制度歷史的系統(tǒng)梳理。大家不難發(fā)現(xiàn)，從教科書式的翻譯、成文規(guī)范的翻譯到制度的靜態(tài)描述，都是比較容易掌握的事情，對應(yīng)的專題式研究、制度運(yùn)行環(huán)境的動態(tài)掌控和學(xué)術(shù)史制度史，這是非常難且耗時的工作。在外國行政法所提供的素材極為有限的背景之下，有價值的比較行政法學(xué)研究就難以有厚重的土壤，這正是我們繼續(xù)挖掘比較行政法學(xué)研究方法的有所作為的領(lǐng)域。
其次是域外制度的相關(guān)學(xué)說存在誤讀。比較法學(xué)研究一直是一把雙刃劍。在正確的、全面的掌握外國行政法素材基礎(chǔ)之上的比較研究，確實有可能發(fā)揮比較行政法學(xué)的應(yīng)有功能。反之，如果在對外國行政法制度學(xué)說不求甚解甚至一知半解的基礎(chǔ)上進(jìn)行比較研究，其結(jié)論必然是失真的。特別是比較法的研究者在進(jìn)行比較法研究之前基本上都接受過本國法教育，對外國法研究的時候就更存在既受法律思維模式影響導(dǎo)致的誤讀的可能性。在有關(guān)于行政公益訴訟制度的研究中，一種比較流行的敘事格式是：域外各法治發(fā)達(dá)國家均已經(jīng)建立了行政公益訴訟制度，其先進(jìn)經(jīng)驗證明了中國建立行政公益訴訟的必要性。我們深入考察西方主要國家的行政訴訟制度，情況并非如此!這就是對西方國家相關(guān)行政訴訟制度的誤讀造成的。
再次，比較行政法學(xué)研究中的使命比較模糊。在當(dāng)下的行政法學(xué)研究中，一個日漸明顯的趨勢就是：無論對于什么樣的研究主題，研究者大多偏好展示出比較法的視野，似乎沒有外國法的東西就不能成為學(xué)術(shù)論文。為什么需要進(jìn)行比較法的研究或者說比較行政法學(xué)的使命是什么，則出現(xiàn)認(rèn)識上的模糊。當(dāng)下的比較行政法學(xué)研究，有的借鑒他國成熟的行政法律制度為我所用甚至是直接進(jìn)行法律移植為使命，有的通過比較論證中國特有行政法律制度存在的合理性為使命，有的解釋能夠普遍適用于各國的共性行政法規(guī)律為使命，有的拓寬視野縮短我國行政法學(xué)研究與發(fā)達(dá)國家差距為使命，還有介紹外國行政法學(xué)說提升我國行政法學(xué)研究品味為使命的等等。研究使命的不同雖然在客觀上形成了多樣化的比較行政法學(xué)成果，但是這種認(rèn)識上的模糊和分歧對于比較行政法學(xué)的成長是非常不利的。特別是在中國特別社會主義法律體系基本建成的背景下，如何理解比較行政法學(xué)研究的使命更是需要予以澄清的前提性問題。
最后，比較行政法學(xué)研究方法的運(yùn)用存在問題。德國學(xué)者拉德布魯赫曾說：“就像因自我觀察而受折磨的人多數(shù)是病人一樣，有理由去為本身的方法論費(fèi)心忙碌的科學(xué)，也常常成為病態(tài)的科學(xué)，健康的人和健康的科學(xué)并不如此操心去知曉自身?！币话銇碚f，同性的比較法研究方法主要有四個組成部分：宏觀比較與微觀比較、功能比較與概念比較、動態(tài)比較與靜態(tài)比較、歷史文化比較與單純法規(guī)比較等等。當(dāng)下我國的比較行政法學(xué)研究中，宏觀比較、概念比較、靜態(tài)比較和單純的法規(guī)比較相對較為普及，而微觀比較、功能比較、動態(tài)比較和歷史文化比較數(shù)量較少。這種比較方法運(yùn)用上的偏好使得我們對于外國法的理解會陷入膚淺而渾然不知。單純的法規(guī)比較在當(dāng)下的比較行政法學(xué)研究中十分流行，這種基于靜態(tài)規(guī)范層面的比較將復(fù)雜的法律制度設(shè)計問題簡化為紙面上的法條對比，忽視了制度背后諸多社會影響和現(xiàn)實的運(yùn)作圖景，從而導(dǎo)致研究價值的降低。
比較行政法學(xué)研究方法存在的局限性的分析，時刻提醒著筆者在利用比較行政法學(xué)研究方法時候刻意的克服這些不足，同時激發(fā)著筆者繼續(xù)研究如何完善比較行政法學(xué)研究方法的問題。
關(guān)鍵詞 政府信息公開條例 知情權(quán) 公開原則 信息機(jī)制 救濟(jì)制度
分類號 G203
2007年4月5日，國務(wù)院頒布了《中華人民共和國政府信息公開條例》(以下簡稱《條例》)，并將于2008年5月1日開始實施?！稐l例》的頒行，既表明了國家在持續(xù)打造陽光政府方面堅定不移的意志與決心，也顯示出政府職能在進(jìn)一步向公共管理和社會化服務(wù)回歸，未來將在信息公開方面承擔(dān)起更多的責(zé)任。
《條例》參考借鑒了《政府信息公開條例專家建議稿》(以下簡稱《建議稿》)，并在此基礎(chǔ)上有所取舍，在立法目的、公開原則、信息機(jī)制和救濟(jì)制度安排等方面的規(guī)定，各具特點，形成了具有內(nèi)在邏輯自洽性的制度體系，但在公開原則方面，則與各國通例不同，值得探討。
1 知情權(quán)
《建議稿》開宗明義：“為保障公眾行使知情權(quán)，參與管理國家和社會事務(wù)，促進(jìn)政府信息流動，監(jiān)督政府機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)……”
《條例》的相關(guān)表述：“為了保障公民、法人和其他組織依法獲取政府信息，提高政府工作的透明度，促進(jìn)依法行政，充分發(fā)揮政府信息對人民群眾生產(chǎn)、生活和經(jīng)濟(jì)社會活動的服務(wù)作用，制定本條例?！?/p>
建議稿和許多相關(guān)地方性法律文件中，均把“知情權(quán)”做為立法的基礎(chǔ)，而在《條例》中，卻沒有體現(xiàn)“知情權(quán)”字樣。筆者以為，《條例》的處理更顯穩(wěn)妥。
其一，中國現(xiàn)行公法體系中并無法定的“知情權(quán)”概念，其內(nèi)涵和外延也均未明確，在行政法規(guī)中貿(mào)然規(guī)定此項權(quán)利，與法不合。在中國現(xiàn)行法律體系中，明確規(guī)定“知情權(quán)”的僅有《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》，但它規(guī)定的是消費(fèi)者知情權(quán)，屬于私法權(quán)利，與此處的公民的政治權(quán)利內(nèi)涵和外延均不相同。除此再無其它法律規(guī)定此項權(quán)利，更遑論公法體系中的規(guī)定。因此，若在《條例》中規(guī)定“知情權(quán)”，不僅沒有該權(quán)利的法律淵源，而且會造成下位法超越上位法的情形，違反了《立法法》的規(guī)定。所以，在《條例》中沒有規(guī)定公民的“知情權(quán)”，是合法且合理的。
其二，政府信息不能涵蓋公民知情權(quán)的對象的全部范圍，后者外延大于前者。
知情權(quán)是公民對于國家的重要決策、政府的重要事務(wù)以及社會上發(fā)生的與普通公民密切相關(guān)的重大事件，有了解和知悉的權(quán)利。知情權(quán)的對象是社會信息，而《條例》規(guī)定的“政府信息”并不完全等同于社會信息總量。
作為依照憲法和法律的規(guī)定行使管理職權(quán)的行政法規(guī)，《條例》只能從政府工作的角度，要求各級政府及其下屬部門，為公民獲取他們有權(quán)獲取的政府信息提供保障，不是保證提供公民知情權(quán)的全部社會信息，所以用《條例》的表述“為了保障公民、法人和其他組織依法獲取政府信息”更為科學(xué)。
其三，《條例》雖然沒有明確寫入“公民知情權(quán)”，但在第三十五條明確把“不依法履行政府信息公開義務(wù)”列為違規(guī)的、應(yīng)受行政處分的行為。據(jù)此，信息公開成為政府的法定義務(wù)，相對而言，要求信息公開也就成為公民應(yīng)當(dāng)享有的一種廣義上的政治權(quán)利。因此，盡管《條例》沒有明確“知情權(quán)”的字眼，但實際上，廣義上的公民知情權(quán)已經(jīng)蘊(yùn)含其中，它對我們的民主法治建設(shè)具有里程碑的意義。
2 公開原則
在政府信息公開的立法中，盡管各國因國情不一導(dǎo)致各國法律內(nèi)容存在較大差異，但公開原則“以信息自由為準(zhǔn)則，保密為例外”(原文為“Freedom ofinformation is now the ruleand secrecy the exception”)是國際社會公認(rèn)的。
《建議稿》參照國際共識，在總則第二條第二款明確規(guī)定“政府信息以公開為原則，不公開為例外”。除明確規(guī)定公開原則外，《建議稿》第十九條還對七種不公開的例外事項作出了明確規(guī)定。除了法律規(guī)定不得公開的事項以外，其它都應(yīng)當(dāng)公開，這是典型的“排除式主動公開”立法模式，屬于公法領(lǐng)域的“法無禁止即公開”。廣州市等地方規(guī)定，也明確了“以公開為原則，不公開為例外”的原則。上海雖未明確規(guī)定但實踐中也是以公開為原則。
最新頒布的《條例》，在公開原則及其構(gòu)建上沒有完全采納《建議稿》的立法模式，而是專設(shè)一章規(guī)定了公開的范圍。
首先，在公開的信息方面，《條例》規(guī)定了屬于政府主動公開信息的一般范圍，又列舉式地規(guī)定了重點公開的政府信息。
其次，在保密的信息方面，《條例》將《建議稿》所列七種不公開的例外事項簡化為：“涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私的政府信息”。
再次，《條例》又對公開信息做出了一定限制，即公開信息“不得危及國家安全、公共安全、經(jīng)濟(jì)安全和社會穩(wěn)定”。以公開的效果作為限制的標(biāo)準(zhǔn)，鑒于效果只能預(yù)測，不能證明，《條例》也只能對公開事項采取列舉式而不能采取排除式。
最后，《條例》沒有明確規(guī)定“政府信息以公開為原則，不公開為例外”的公開原則。不過，在2007年4月24日的新聞會上，國務(wù)院法治辦公室副主任張穹在答記者問時，指出《條例》的制定從兩個方面體現(xiàn)了“以公開為原則，不公開為例外”的原則。盡管條例的條文沒有這么表述，但實際上間接地肯定了這項立法原則，公開原則仍然是政府信息公開所追求的一種精神。
《條例》雖然涵蓋廣泛，并且還有兜底條款，但依然屬于“法無準(zhǔn)許即禁止”。在公開原則的確定立場上，筆者仍堅持2003年做碩士畢業(yè)論文時的觀點：“為避免傳統(tǒng)思維方式的影響，避免政府機(jī)關(guān)工作人員以各種借口擴(kuò)大保密信息的范圍而架空政府信息公開制度，有必將‘公開是原則，不公開是例外’作為重要制度在立法中確定下來”。其實這也是《建議稿》一種刻意的制度安排，以便在國家公權(quán)力和個人私權(quán)利博弈過程中，保護(hù)相對較弱的個人私權(quán)利并限制國家公權(quán)力的消極不作為。
3 政府信息機(jī)制
在政府信息機(jī)制方面，協(xié)調(diào)機(jī)制和保密審查機(jī)制都是建議稿中所沒有的，也是我國信息公開制度與西方信息自由制度的主要區(qū)別之體現(xiàn)，從而成為兩個具有中國特色的政府信息公開重要規(guī)定。
3.1 政府信息協(xié)調(diào)機(jī)制
政府信息協(xié)調(diào)機(jī)制首次出現(xiàn)在《條例》第七條：“行政機(jī)關(guān)政府信息涉及其他行政機(jī)關(guān)的，應(yīng)當(dāng)與有關(guān)行政機(jī)關(guān)進(jìn)行溝通、確認(rèn)，保證行政機(jī)關(guān)的政府信息準(zhǔn)確一致。行政機(jī)關(guān)政府信息依照國家有關(guān)規(guī)定需要批準(zhǔn)的，未
經(jīng)批準(zhǔn)不得?！边@個規(guī)定的主要意義是保證信息的集中統(tǒng)一性。
政府信息因其權(quán)威性、準(zhǔn)確性和公正性對人民群眾的生產(chǎn)生活具有重要參考價值，為了切實改造“經(jīng)濟(jì)協(xié)調(diào)、市場監(jiān)督、社會管理、公共服務(wù)”的政府職能，各行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確一致地政府信息。
但目前我國行政機(jī)關(guān)之間的職能分工等存在重疊，特別是上下級行政機(jī)關(guān)，綜合管理部門與行業(yè)管理部門之間管理職責(zé)有權(quán)限交叉的情況下，若不能協(xié)調(diào)一致則容易導(dǎo)致不同行政機(jī)關(guān)針對同一事項所的政府信息內(nèi)容不一致。我國實行的民主集中制，不同于西方國家以三權(quán)分立為基本的權(quán)力制衡制度，對行政機(jī)關(guān)政府信息的一致性作出相關(guān)規(guī)定，在一定程度上能確保政府信息公開工作的組織協(xié)調(diào)和歸口管理，保證政府信息公開的準(zhǔn)確性和權(quán)威性，有效避免信息公開內(nèi)容不一致而導(dǎo)致政府公信力喪失的弊端。
3.2 政府信息保密審查機(jī)制
《條例》第十四條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)建立健全政府信息保密審查機(jī)制，明確審查的程序和責(zé)任。政府信息保密審查機(jī)制是指行政機(jī)關(guān)在公開政府信息前，應(yīng)當(dāng)依照《保密法》以及其他法律、法規(guī)和國家有關(guān)規(guī)定對擬公開的政府信息進(jìn)行審查。對政府信息不能確定是否可以公開時，應(yīng)當(dāng)依照法律、法規(guī)和國家有關(guān)規(guī)定報有關(guān)主管部門或者同級保密工作部門確定?！稐l例》還規(guī)定了未盡審查義務(wù)的制裁措施。
從概念可以看出，保密審查的對象，是所有的政府信息，而非僅僅適用于那些有可能涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私的信息。從表面看，是為了有效防止國家秘密泄漏，但從《條例》的立法目的及政府信息公開的國際趨勢來看，則有些許沖突。對此，筆者理解為這是《條例》對《中華人民共和國保守國家秘密法》(以下簡稱《保密法》)作出的暫時性妥協(xié)和讓步。
政府信息公開制度中“不公開的例外”，國家秘密自然是第一條。而國家秘密由《保密法》等界定，范圍相當(dāng)寬泛，有學(xué)者在考察《保密法》等以后指出，“幾乎國家機(jī)關(guān)的一切活動都可以囊括到國家秘密的范圍之中”，而且設(shè)定秘密的權(quán)力不受約束，“只要是國家保密部門認(rèn)為是國家秘密的事項，就屬于國家秘密”。按照我國的《立法法》和立法原則，下位法的規(guī)定不得違反上位法的規(guī)定，法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章。因此，政府信息公開必須在現(xiàn)有《保密法》規(guī)定的保密制度的框架內(nèi)進(jìn)行?！爸乇Ｃ埽p公開”的理念和制度設(shè)計，在某種程度上還被繼續(xù)堅持著。
可見，政府信息公開和和保密制度之間，在一定程度上存在著此消彼長的關(guān)系。在具體操作上，應(yīng)該讓信息的“公開”堅持最大限度、最大數(shù)量的原則，信息的“保密”則堅持最小范圍、最小數(shù)量原則，既不能因強(qiáng)調(diào)公開而泄密，也不能借口保密而拒絕公開。只有兩個制度互相協(xié)調(diào)、相互配套，最終才能夠產(chǎn)生理想效果。
此外，《保密法》的修改已經(jīng)列入了國務(wù)院今年的立法計劃，目前法律修訂工作正在有序進(jìn)行之中。我們期待著，這個條例的實施，能夠同時推動信息公開工作和保密制度的完善。
4 救濟(jì)制度
法諺有云：有權(quán)利必有救濟(jì)，無救濟(jì)便無權(quán)利。任何權(quán)利必須設(shè)定救濟(jì)的途徑，否則，這就會變成法律上所謂的“裸權(quán)利”。規(guī)定權(quán)利的救濟(jì)途徑，這是法治的內(nèi)在基本要求之一，也是立法的一個原則。我國的法律、行政法規(guī)和規(guī)章絕大多數(shù)都規(guī)定了救濟(jì)制度?！稐l例》也概莫能外。世界各國的信息公開法大多規(guī)定救濟(jì)的內(nèi)容，對獲得信息權(quán)利的救濟(jì)，一般規(guī)定了行政救濟(jì)和司法救濟(jì)兩種途徑。
首先，在最終救濟(jì)手段的規(guī)定上，《建議稿》和地方的法規(guī)、規(guī)章規(guī)定了行政復(fù)議、行政訴訟兩種，其中行政復(fù)議前置。新頒布的《條例》則規(guī)定了舉報、行政復(fù)議和行政訴訟三種手段，但并沒有規(guī)定行政復(fù)議與行政訴訟的前置程序。這是符合中國目前的法律規(guī)定的，也是符合法治發(fā)展方向的。眾所周知，目前中國解決行政爭議的手段主要是行政復(fù)議和行政訴訟，行政復(fù)議制度和行政訴訟制度是由行政復(fù)議法和行政訴訟法規(guī)定的。按照《立法法》的規(guī)定，在《條例》中設(shè)計救濟(jì)途徑時，不能突破現(xiàn)有的行政爭議救濟(jì)制度的框架，必須充分利用行政復(fù)議和行政訴訟兩種救濟(jì)機(jī)制。
建議稿中，第二十九條規(guī)定了復(fù)議、申訴前置原則，把行政復(fù)議設(shè)置為行政訴訟的前置程序。即當(dāng)事人不服政府機(jī)關(guān)執(zhí)行本條例的決定時，必須首先選擇復(fù)議或申訴程序，然后才能提起行政訴訟，司法成為對權(quán)利的最后救濟(jì)手段。該原則與國際通行的窮盡行政救濟(jì)途徑的原理相通。
但《條例》中并沒有采納這個前置原則，而是在三十三條第二款中規(guī)定，當(dāng)公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)在政府信息公開工作中的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，可以向有關(guān)機(jī)關(guān)或者部門申請行政復(fù)議，也可以直接向人民法院提起行政訴訟。選擇行政復(fù)議還是行政訴訟，完全取決于當(dāng)事人的真實意思表示，兩者不是遞進(jìn)關(guān)系而是并列關(guān)系。
筆者以為，此舉強(qiáng)化了對信息申請人的權(quán)益保障，且從長遠(yuǎn)看來也符合法治的基本精神。根據(jù)法治原則，任何爭議均應(yīng)可訴，即均應(yīng)屬于司法審查的范圍，司法才是解決爭議的最后途徑。不能僅僅因為行政復(fù)議相對于行政訴訟具有簡便、專業(yè)性強(qiáng)、經(jīng)濟(jì)、高效的優(yōu)勢，從而按照法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的路徑選擇行政復(fù)議這種較低成本的救濟(jì)途徑去調(diào)整失衡的法律關(guān)系。必須注意的是，法治的要求不僅僅是而且其重點也不可能是效率，公平正義才是法治的內(nèi)在要求。因此，在內(nèi)部行政復(fù)議存在自我否定的天然性缺失時，制度安排就不能僅著眼于效率，更多的應(yīng)考慮公平的問題。將信息公開爭議置于司法審查的范圍，有利于解決政府信息公開中的越位特別是缺位問題。
任何概念都有其特定的時間、空間、情景、對象和話語前提，我們只有把握其形成的語境，才能理解最初人們使用這一概念的目的及其所指，并在語境變遷后把握其內(nèi)涵以及判斷是否有存在的價值。經(jīng)濟(jì)行政法一詞在中國出現(xiàn)于上世紀(jì)八十年代初。時值改革開放不久，無論是經(jīng)濟(jì)體制、政治制度還是法律環(huán)境，都保留著改革開放前的特征。首先，經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，社會主義公有制占據(jù)絕對主導(dǎo)地位，政府仍然通過計劃管理整個經(jīng)濟(jì)，私有經(jīng)濟(jì)和市場經(jīng)濟(jì)還遙不可及。其次，政治方面仍強(qiáng)調(diào)國家的階級統(tǒng)治和功能，政企不分，黨政不分，國家權(quán)力高度集中，特別是行政權(quán)在國家權(quán)力體系中處于主導(dǎo)地位，具有支配立法和司法機(jī)關(guān)的能力。再次，法學(xué)研究剛剛起步，法學(xué)理論還極為落后，學(xué)術(shù)界仍然沿襲在法治意識形態(tài)方面存在著嚴(yán)重缺陷的前蘇聯(lián)法學(xué)，階級斗爭法學(xué)仍是主流思想，國家本位和公民義務(wù)本位觀念充斥著整個法學(xué)界，人權(quán)、法治、民主和自由均被視為資產(chǎn)階級法學(xué)范疇?！?〕最后，黨政不分和行政主導(dǎo)體制，決定了行政機(jī)關(guān)在構(gòu)建法律秩序發(fā)揮著重要作用，不論是立法還是司法，都和行政權(quán)相關(guān)。其中行政性立法(包括行政法規(guī)、行政規(guī)章及行政命令)的數(shù)量和實際地位都超過了憲法和法律，行政執(zhí)法能力也超過了司法機(jī)關(guān)的作用。另外，法律的社會管理作用遠(yuǎn)大于保護(hù)公民權(quán)利作用，維護(hù)階級統(tǒng)治秩序和國家計劃是當(dāng)時法律的重要目標(biāo)。正是在這樣一個特殊時期，司法部組織編寫了高等學(xué)校法學(xué)系列教材，其中包括第一部行政法教科書———《行政法概要》。該教材以當(dāng)時的政治、經(jīng)濟(jì)體制和法學(xué)理論為基礎(chǔ)，確立了由總論和分論構(gòu)成的行政法體系。在分論中，學(xué)者將社會劃分為軍事、外事、民政、公安、司法、國民經(jīng)濟(jì)以及教育、科技、文化、衛(wèi)生和體育等領(lǐng)域，并將管理該領(lǐng)域的法律稱為部門行政法。經(jīng)濟(jì)行政法的概念就由此而來。作為上世紀(jì)八十年代高等院校法律專業(yè)唯一可以選用的教材，《行政法概要》是我國行政法學(xué)的奠基石，其思想整整影響了一代法學(xué)人。如今學(xué)界和實務(wù)界對經(jīng)濟(jì)行政法的觀點，也多與該教材有關(guān)。
可見，中國的經(jīng)濟(jì)行政法與計劃經(jīng)濟(jì)、集權(quán)行政和階級斗爭法學(xué)具有深刻淵源，是基于當(dāng)時的社會管理需要和舊的法學(xué)理論形成的一個概念。它曾經(jīng)依附的是一個不講法治，不談人權(quán)，與計劃經(jīng)濟(jì)和集權(quán)行政高度兼容的行政法。這種行政法既不是為了約束行政權(quán)力，也不重視保障行政相對人權(quán)利，而是“維護(hù)無產(chǎn)階級(人民民主)，保護(hù)人民利益，促進(jìn)社會主義經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)不斷鞏固和發(fā)展的有力工具?！薄?〕在這種行政法中，不可能形成一個科學(xué)的、與社會主義法治和市場經(jīng)濟(jì)相兼容的經(jīng)濟(jì)行政法，也終究被法治行政法代替?！?〕隨著保護(hù)人權(quán)和制約權(quán)力呼聲的日益高漲，學(xué)界逐步擺脫了舊體制和舊理論的束縛，以控制行政權(quán)力、管理行政機(jī)關(guān)、保護(hù)和救濟(jì)公民權(quán)利為宗旨，〔5〕重新建立了以《立法法》、《行政許可法》、《行政處罰法》、《行政強(qiáng)制法》、《行政復(fù)議法》、《國家賠償法》和《行政訴訟法》為主要內(nèi)容的新行政法體系。在新的體系中，目前尚不存在經(jīng)濟(jì)行政法這樣一個分支。究其原因，是因為行政法學(xué)界普遍認(rèn)為，在新的行政法學(xué)體系中，“行政法各論并不具有獨(dú)立的體系架構(gòu)”?！?〕無獨(dú)有偶，在中國曾經(jīng)膜拜和學(xué)習(xí)的前蘇聯(lián)，經(jīng)濟(jì)行政法的境遇也基本相同。前蘇聯(lián)在政治、經(jīng)濟(jì)體制、法律環(huán)境等方面與改革開放前的中國極為相似，特別是行政法，都是以高度集權(quán)和計劃體制為基礎(chǔ)和服務(wù)對象，是政府管理而非管理政府的工具。經(jīng)濟(jì)行政法作為一個亞部門依附于行政法?！?〕但是，蘇聯(lián)解體后，原有的法律包括行政法也成為歷史。而在轉(zhuǎn)型后的俄羅斯行政法學(xué)中，也未看到一個被稱為經(jīng)濟(jì)行政法的分支。〔8〕如果說前蘇聯(lián)和計劃經(jīng)濟(jì)時期的中國是經(jīng)濟(jì)和法律發(fā)展史上的一個特例，那么，對發(fā)達(dá)國家的考察則有助于正確認(rèn)識經(jīng)濟(jì)行政法。
英美法國家有著完備的行政法以及規(guī)制市場經(jīng)濟(jì)活動的法律，但卻沒有經(jīng)濟(jì)行政法之稱。在大陸法系，除德國外，其他國家也鮮見有所謂的經(jīng)濟(jì)行政法。在行政法母國的法國，既沒有獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)行政法，也沒有隸屬于行政法的經(jīng)濟(jì)行政法分支?！?〕日本無論是在官僚行政法體系，還是二戰(zhàn)后在新憲法基礎(chǔ)上形成的法治行政法體系中，也沒有將經(jīng)濟(jì)行政法作為其中一個分支?！?0〕這種現(xiàn)象說明，在以控制行政權(quán)力為目的的行政法體系中，并不存在經(jīng)濟(jì)行政法。至于德國學(xué)界存在的經(jīng)濟(jì)行政法則與其特殊的歷史有關(guān)。與英、美和法國等國家不同，近代德國作為一個后發(fā)展國家，是依靠高度集權(quán)的君主專制實現(xiàn)國家統(tǒng)一并完成工業(yè)化的，同時也是憑借強(qiáng)有力的國家權(quán)力建立法律秩序。在近代化過程中，德國雖然制定了民法和約束政府的法律，但總體來看，1919年之前，仍然是典型的專制主義法制國家，而不是以民主為基礎(chǔ)的法治國?！?1〕君主專制和鐵血宰相聯(lián)姻結(jié)合的體制，決定了近代德國必然是一個行政權(quán)主導(dǎo)的社會，也決定了其行政法的工具性和管理功能。縱觀德國近代經(jīng)濟(jì)發(fā)展史不難發(fā)現(xiàn)，行政權(quán)不僅介入到包括原材料開發(fā)、促進(jìn)和監(jiān)督職業(yè)和商業(yè)活動、教育、文化、生活費(fèi)用和個人開支等社會領(lǐng)域。〔12〕而且許多與經(jīng)濟(jì)有關(guān)的法律都和行政權(quán)有關(guān)，如1810年的“工商稅諭令”、1811年的“工商業(yè)警察法律關(guān)系法”和1845年的“工商條例?！薄?3〕這些法律既源自于行政，又需要行政機(jī)關(guān)執(zhí)行，所以被人們稱為行政法。但是，現(xiàn)代行政法是以法治和民主為先決條件，不可能建立在專制體制和集權(quán)行政基礎(chǔ)之上，因此，德國的近代行政法并非法治意義的行政法?！?4〕其真正現(xiàn)代意義的行政法是在魏瑪共和國建立特別是在二戰(zhàn)后聯(lián)邦基本法實施之后才形成的。但是，德國法學(xué)和法律歷史發(fā)展有著驚人的連續(xù)性，學(xué)者對歷史的尊重以及現(xiàn)代法律對傳統(tǒng)法的繼承程度遠(yuǎn)超出我們的想象，即便是政體多次變化，其法律內(nèi)容和法學(xué)思想并未出現(xiàn)明顯的斷裂。因此，盡管當(dāng)代德國行政法已經(jīng)實現(xiàn)法治化，從管理公民轉(zhuǎn)向管理政府，但也不能就此認(rèn)為它和傳統(tǒng)行政法已徹底了斷，相反，而是前后相承?！?5〕這就決定了德國行政法及其理論構(gòu)成的復(fù)雜性，同時包含有近代專制時期和當(dāng)代法治條件下兩種行政法思想成份。其中的管理行政法對其他大陸法系國家包括前蘇聯(lián)和日本行政法都產(chǎn)生了較大影響，并間接傳入我國，成為我國管理行政法的理論來源?？梢?，經(jīng)濟(jì)行政法的存在與行政集權(quán)體制直接相關(guān)，是管理行政法中的一個下位概念。前蘇聯(lián)、近代德國和三十年前的中國，無疑都有過類似經(jīng)歷。時過境遷，當(dāng)代德國已根據(jù)依法行政、比例行政、信賴保護(hù)和利益衡量等原則，建立了以規(guī)范行政活動和救濟(jì)公民權(quán)利為目的的現(xiàn)代行政法。因而，我們只有結(jié)合具體的歷史環(huán)境，才能全面了解德國行政法的現(xiàn)在和過去以及經(jīng)濟(jì)行政法的真正含義。
二、經(jīng)濟(jì)行政行為及法律規(guī)制
法治、人權(quán)和社會主義市場經(jīng)濟(jì)等觀念的確立，特別是行政法的轉(zhuǎn)型，表明經(jīng)濟(jì)行政法曾經(jīng)依法的母體已不存在，而且，國防、外交、公安和國民經(jīng)濟(jì)等領(lǐng)域不再是建構(gòu)行政法體系的依據(jù)，所謂的公安行政法、教育行政法和經(jīng)濟(jì)行政法也都失去其存在的基礎(chǔ)。如果要在新的體系中繼續(xù)生存，經(jīng)濟(jì)行政法就必須符合法治行政法的基本要義，亦即既不是行政機(jī)關(guān)制定的法，也不是行政機(jī)關(guān)執(zhí)行的法，而是管理行政機(jī)關(guān)的法?！?6〕所以，經(jīng)濟(jì)行政法也不應(yīng)再為行政機(jī)關(guān)的管理提供依據(jù)，相反，應(yīng)當(dāng)成為防止政府濫用經(jīng)濟(jì)權(quán)力和維護(hù)公民、法人及其他社會組織權(quán)利的武器。至于規(guī)制公民和經(jīng)營者的法律，不能歸屬經(jīng)濟(jì)行政法范疇。顯而易見，計劃經(jīng)濟(jì)時期形成的經(jīng)濟(jì)行政法，不可能與法治行政法兼容，也就無法在其中立足。這是現(xiàn)行行政法中不存在經(jīng)濟(jì)行政法的真正原因。至于法治語境下經(jīng)濟(jì)行政法這一概念還有無存在的意義?如何存在重新界定其內(nèi)涵和外延以及位置?這些都需要重新思考。以往學(xué)界在論證一個法律是否存在時，往往依據(jù)的是調(diào)整對象理論。不過，“就調(diào)整或改變對象而言，法與世界的其他對象(比如自然物)并不能直接形成呼應(yīng)關(guān)系，它們必須通過人的行為這個連接的中介。人的行為直接與外部世界的對象發(fā)生聯(lián)系，而法與行為之間則形成直接的呼應(yīng)關(guān)系。古往今來，一切法的創(chuàng)設(shè)或約定，都是為了調(diào)整或規(guī)制人的行為”〔17〕。所以，在行政法體系中，經(jīng)濟(jì)行政法是否還有存在的意義，都取決于實踐中是否存在一個需要用行政法方法規(guī)制的行為，即經(jīng)濟(jì)行政行為。
眾所周知，市場經(jīng)濟(jì)的主體主要是個人及個人組成的企業(yè)，政府只是在特定領(lǐng)域和特定情況下才介入市場。但是，與市場主體不同，政府既擁有法律上的強(qiáng)制力，又擁有公共資源，它既可以通過禁止、限制、許可、命令、取締、強(qiáng)制檢查以及處罰等強(qiáng)制方式干預(yù)私人經(jīng)濟(jì)，也可以利用土地、勞動力和資本等經(jīng)濟(jì)資源，向市場提品或服務(wù)，或者利用公共資金購買商品和服務(wù)等。在這兩種行為中，何種是規(guī)范意義的經(jīng)濟(jì)行政，并需要專門以此為對象，建立一個相應(yīng)的法律制度?顯然，第一種行為不屬于經(jīng)濟(jì)行政范疇，不具有法律上的新穎性。因為經(jīng)濟(jì)行政行為的核心是“經(jīng)濟(jì)”，其涵義應(yīng)當(dāng)以人們對經(jīng)濟(jì)的一般解釋為基礎(chǔ)。而經(jīng)濟(jì)是與生產(chǎn)、流通(交換)、分配和消費(fèi)以及相關(guān)的金融、保險等相關(guān)的行為，其核心是利用稀缺資源生產(chǎn)有價值的商品?！?8〕強(qiáng)制行政雖然對經(jīng)濟(jì)效果有一定影響，但它并沒有直接運(yùn)用經(jīng)濟(jì)資源，只是將傳統(tǒng)的強(qiáng)力行政延伸到經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，本質(zhì)上仍屬于傳統(tǒng)的秩序行政，即“形成共同體秩序、依法規(guī)制相對人追求其利益的活動，其別是干涉公民個人自由的侵害行政，如許可保留、命令、即時強(qiáng)制等?！薄?9〕這種行政在重商主義時期就已存在，在自由競爭時期被嚴(yán)格禁止，目前已遍及食品、藥品和金融等所有重要經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域。針對這種行政，近代行政法建立起完善的規(guī)制機(jī)制，以防止因行政權(quán)濫用而傷及個人權(quán)利。我國目前已制定的《行政處罰法》、《行政許可法》和《行政強(qiáng)制法》就是規(guī)制強(qiáng)制行政的法律，它們具有高度的概括性和覆蓋范圍，足以覆蓋以強(qiáng)制手段干預(yù)經(jīng)濟(jì)的各種行政行為。所以，如果在現(xiàn)有法律之前再冠以經(jīng)濟(jì)二字，如經(jīng)濟(jì)行政許可法和經(jīng)濟(jì)行政處罰法等，〔20〕則完全多余而無必要。因而，基于經(jīng)濟(jì)的的一般特征，經(jīng)濟(jì)行政行為應(yīng)當(dāng)是行政機(jī)關(guān)利用稀缺資源從事生產(chǎn)、交換、分配和消費(fèi)等活動總稱。其一，它是利用資源，確切講是利用財政資金、公共設(shè)施、設(shè)備和國有土地等公共資源的行為，這是與普通行政包括規(guī)制行政的主要區(qū)別，也是與企業(yè)行為具有同質(zhì)性的表現(xiàn)。其二，其具體形式有提供基礎(chǔ)設(shè)施、采購物品、出讓國有土地、轉(zhuǎn)讓國有資產(chǎn)或公開借貸等，即“以營利或者非營利的方式參與經(jīng)濟(jì)生活，像市場和服務(wù)企業(yè)那樣活動?！薄?1〕其三，其目的是為了實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)增長、市場穩(wěn)定、充分就業(yè)和國際收支平衡等社會經(jīng)濟(jì)需要，而不同于以共同體秩序為目的強(qiáng)制行政?！?2〕其四，經(jīng)濟(jì)行政是一種純市場行為，不論是直接生產(chǎn)，還是采購或轉(zhuǎn)讓產(chǎn)品，都必須在市場中進(jìn)行，并遵循市場規(guī)律;而規(guī)制行政則是一種單向度的權(quán)力行為，不需要遵循平等和自愿原則。
作為國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，經(jīng)濟(jì)行政行為既關(guān)系到私人利益，更關(guān)系到社會公共利益，因此必須將其納入法律規(guī)制之列。經(jīng)濟(jì)行政具有私人經(jīng)濟(jì)的某些特征，私法可以從平等、自愿和契約自由等視角進(jìn)行規(guī)范。當(dāng)然，在私法視野中，不論是政府行使國有產(chǎn)權(quán)的經(jīng)濟(jì)行政，還是以行政機(jī)關(guān)為一方主體的交易行政或給付行政，都不是一種新的法律行為，也不會形成專門對其規(guī)制的子系統(tǒng)?！?3〕不過，需要特別注意的是，盡管在形式上具有私法主體的某些特征，有的學(xué)者也將其定性為私法行政，但經(jīng)濟(jì)行政與普通私法行為有著本質(zhì)區(qū)別。如果將私法作為唯一的調(diào)整方法，社會公共利益則必然會受到損害。因為(1)從主體身份看，政府不論是直接投資公共工程，還是提供貸款或者向企業(yè)注資，其作為公共機(jī)構(gòu)的身份并不因此而發(fā)生改變。正如學(xué)者所言，“盡管一些國家行為(如土地使用權(quán)出讓行為)采用了民事行為的方式，但這種穿上民事行為外衣的國家行為，其實質(zhì)仍然沒有改變?！薄?4〕(2)從行為目的看，經(jīng)濟(jì)行政的目的應(yīng)當(dāng)是為了實現(xiàn)充分就業(yè)、經(jīng)濟(jì)增長、市場穩(wěn)定和國際收支平衡等公益目標(biāo)，并非為了政府的自身利益;而民事行為的目的都是為了實現(xiàn)其當(dāng)事人的個人利益。(3)從行為后果看，私法行為是行為人利用自己而非他人的財產(chǎn)謀取利益，其后果完全由行為人自己承擔(dān)，無法轉(zhuǎn)嫁給他人;而經(jīng)濟(jì)行政則是利用公共資源從事經(jīng)濟(jì)活動，所有后果只能由全體社會成員集體承受。(4)從對私人經(jīng)濟(jì)影響看，經(jīng)濟(jì)行政雖然不直接使用強(qiáng)制力，但它是通過巨大的公眾財政能力迫使市場按照政府預(yù)設(shè)的方向運(yùn)行。而且，在政府強(qiáng)大的經(jīng)濟(jì)勢力面前，任何一個市場主體都無法抗拒，也無法與其競爭。總之，這些因素決定了如果單純地將經(jīng)濟(jì)行政視為私法行為，則必然使政府和交易相對人失去約束，從而為雙方串通損害社會公共利益提供合法理由。近年來，我國在出讓國有土地使用權(quán)、轉(zhuǎn)讓國有資產(chǎn)、政府采購、公共工程建設(shè)等領(lǐng)域，不加限制地使用合同自由和意思自治原則，由此導(dǎo)致大量國有資產(chǎn)的大量流失和不公平競爭現(xiàn)象，這充分說明，從私法角度定性并規(guī)制經(jīng)濟(jì)行政是一個重大誤區(qū)。
行政法作為規(guī)范和控制行政權(quán)力運(yùn)行的法律，在規(guī)制經(jīng)濟(jì)行政方面同樣具有不可替代的作用，因為經(jīng)濟(jì)行政的主體畢竟是行政機(jī)關(guān)。不過，實踐證明，行政法在規(guī)制政府經(jīng)濟(jì)行為方面的效果極為有限。因為行政法規(guī)制的是行政機(jī)關(guān)針對公民等行政相對人實施的具體行政行為，如行政處罰、行政許可、行政強(qiáng)制和行政給付;而經(jīng)濟(jì)行政則是利用經(jīng)濟(jì)資源進(jìn)行生產(chǎn)、交換、分配、消費(fèi)和提供服務(wù)，它通常不面對特定的公民或法人，即沒有具體的公民或社會組織與之相對。在行政法律關(guān)系中，行政機(jī)關(guān)與公民被視為對立或矛盾關(guān)系，限制行政行為將會使行政相對人權(quán)利得到保護(hù)，或使之受益;而經(jīng)濟(jì)行政行為多是一種單方行為，通常不針對特定公民或法人。即便政府參與市場交易，如出讓土地使用權(quán)、轉(zhuǎn)讓國有資產(chǎn)或采購，它與交易方也是一種交易或合作關(guān)系，而非對抗關(guān)系。如果用行政法方法規(guī)制政府的交易行為，不但不會使行政相對人獲得利益，反而可能會使其喪失交易機(jī)會或可得利益。例如，如果任由政府處分國有資產(chǎn)或采購物品，那么，交易相對人極有可能從中獲得超額利益;相反，如果限制政府只能以公開競爭方式進(jìn)行交易，那么交易相對人追求高額利益的愿望必然受阻。這顯然與行政法維護(hù)行政相對人權(quán)利的宗旨不相契合。另外，對于行政法調(diào)整的具體行政行為，公民如果認(rèn)為其權(quán)利受到侵害，可以通過行政復(fù)議或行政訴訟進(jìn)行救濟(jì)，而用行政法方法很難矯正違法的經(jīng)濟(jì)行政。因為“行政行為的合法性標(biāo)準(zhǔn)也完全是從行政直接相對人立場出發(fā)的理論構(gòu)成，而與行政實體法理論相銜接的行政訴訟與國家賠償制度，也將重心落在直接相對人的權(quán)利保護(hù)方面，至于第三人的權(quán)利救濟(jì)問題則長期被忽視和冷落。”〔25〕所以，在規(guī)制經(jīng)濟(jì)行政方面，行政法必然失靈。這也正是個別公民為維護(hù)公益提起行政訴訟，而被法院拒絕的原因。〔26〕正因如此，行政法學(xué)者認(rèn)為，政府的購買物品和興修工程等“行政輔助”行為，以及以增加國庫收入為主要目而以企業(yè)家姿態(tài)所從事的具有營利性質(zhì)的“行政營利”行為，都不符合行政法的目的，既不屬于行政私法范疇，也不是行政法調(diào)整的對象。〔27〕總之，經(jīng)濟(jì)行政與個人利益和社會公共利益相關(guān)，從不同的利益視角都可以解讀。如果經(jīng)濟(jì)行政僅涉及私人利益，則是一種私法行為;如果將其與行政相對人利益關(guān)聯(lián)，則是行政法規(guī)制的行為。但無論是私法還是行政法，都有其局限性，因為二者都只考慮個體利益，而未顧及他人利益。所以，要構(gòu)建規(guī)制經(jīng)濟(jì)行政制度，就必須跳出傳統(tǒng)窠臼，從關(guān)注民事當(dāng)事人和行政相對人的個體利益，向關(guān)注社會公共利益轉(zhuǎn)變。這正是《反壟斷法》、《預(yù)算法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》和《企業(yè)國有資產(chǎn)管理法》等經(jīng)濟(jì)法所力求的結(jié)果。所以，如果將規(guī)制經(jīng)濟(jì)行政的法律稱為經(jīng)濟(jì)行政法，那么，它是多個部門法的任務(wù)，而非一個部門法所能為。
三、經(jīng)濟(jì)法語境下對經(jīng)濟(jì)行政法的誤讀
通過上述分析可知，經(jīng)濟(jì)行政法并非指所有與經(jīng)濟(jì)和行政有關(guān)的法律，因此，不應(yīng)隨意發(fā)揮經(jīng)濟(jì)行政一詞的含義，任意擴(kuò)大范圍。行政法學(xué)者顯然也認(rèn)識到這一點，如今主要是圍繞著行政征收、政府采購、行政補(bǔ)償、經(jīng)濟(jì)計劃、經(jīng)濟(jì)行政合同和經(jīng)濟(jì)行政指導(dǎo)等行政行為構(gòu)建經(jīng)濟(jì)行政法?！?8〕這樣既與法治行政法的精神契合，同時也與經(jīng)濟(jì)法不沖突(雖然仍有部分交叉)，而且也與德國學(xué)者主張的經(jīng)濟(jì)行政法體系基本一致。〔29〕但遺憾的是，也有一些學(xué)者枉顧法治行政法本意，直接利用經(jīng)濟(jì)法的研究和發(fā)展成果，將經(jīng)濟(jì)法視為其旗下的經(jīng)濟(jì)行政法。這種走捷徑的方式混淆了經(jīng)濟(jì)法和行政法各自的功能和任務(wù)，不僅無法為經(jīng)濟(jì)行政法的繼續(xù)存在尋找一條可行的出路，而且容易造成理論上的混亂和行政法的異化。眾所周知，市場經(jīng)濟(jì)和依法治國的方略改變了所有部門法特別是經(jīng)濟(jì)法和行政法的生態(tài)。二者在新的體制中積極順應(yīng)潮流，洗心革面，徹底與舊思想和舊制度作別。經(jīng)濟(jì)法立足于維護(hù)市場秩序和社會公共利益，圍繞如何規(guī)制經(jīng)濟(jì)行為進(jìn)行重構(gòu);行政法則立足于公民、法人和其他社會組織的合法權(quán)益，以規(guī)制行政行為為切入點進(jìn)行再造。它們雖有聯(lián)系，但在規(guī)制對象、規(guī)制目的、規(guī)制方法和法律類型上完全不同。其一，經(jīng)濟(jì)行政法規(guī)范的是政府經(jīng)濟(jì)行為，即政府是被規(guī)制者;而經(jīng)濟(jì)法規(guī)制的對象主要是經(jīng)營者行為，即經(jīng)營者是被規(guī)制者。雖然經(jīng)濟(jì)法對政府預(yù)算、濫用行政權(quán)力限制和政府定價等行為進(jìn)行規(guī)制，但這些行為與行政法規(guī)制的具體行政行為不同，不屬于同一類型。其二，從行政法視角看，經(jīng)濟(jì)行政法是基于維護(hù)行政相對人權(quán)利而規(guī)制經(jīng)濟(jì)行政行為，而經(jīng)濟(jì)法則是基于維護(hù)市場秩序和眾多消費(fèi)者權(quán)益等社會公共利益來規(guī)制市場主體。其三，與規(guī)制對象相一致，作為部門行政法的經(jīng)濟(jì)行政法的責(zé)任主體是從事經(jīng)濟(jì)活動的行政機(jī)關(guān)，而經(jīng)濟(jì)法特別是市場規(guī)制法的責(zé)任主體是經(jīng)營者。其四，“行政法更多的是關(guān)于程序和補(bǔ)救的法，而不是實體法。”〔30〕即經(jīng)濟(jì)行政法應(yīng)為程序法，而經(jīng)濟(jì)法則主要是實體法。由此可見，經(jīng)濟(jì)行政法與經(jīng)濟(jì)法涇渭分明，清晰可辨，不應(yīng)被混淆。如果不是出于其他目的，不可能將其混同。而目前學(xué)界之所以出現(xiàn)誤讀現(xiàn)象，除學(xué)科利益之爭外，根源仍是管理行政法的慣性思維。
首先，管理行政法是從行政權(quán)為本位視角區(qū)分法律類型，即凡是行政權(quán)作用的領(lǐng)域即行政法，作用于經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，就是經(jīng)濟(jì)行政法。在其看來，經(jīng)濟(jì)法特別是市場規(guī)制法，如《反壟斷法》和《反不正當(dāng)競爭法》都是由行政機(jī)關(guān)執(zhí)法，離不開行政權(quán)的作用，所以就是經(jīng)濟(jì)行政法。多年來許多學(xué)者習(xí)慣于以此解讀經(jīng)濟(jì)法，殊不知，這種從計劃經(jīng)濟(jì)時期就延續(xù)過來的，以執(zhí)法主體身份定性法律屬性是違背自然公正原則的。根據(jù)當(dāng)事人不能成為自己案件的法官這一自然公正原則，凡是運(yùn)用行政權(quán)執(zhí)行的法律，不僅不可能是經(jīng)濟(jì)行政法，恰恰相反，它排除了成為經(jīng)濟(jì)行政法的可能性。因為作為部門行政法的經(jīng)濟(jì)行政法，調(diào)整的是行政機(jī)關(guān)和行政相對人之間的關(guān)系，即行政機(jī)關(guān)是其中一方主體。這就決定了行政機(jī)關(guān)不應(yīng)成為經(jīng)濟(jì)行政法的執(zhí)法者，否則，行政機(jī)關(guān)就既是當(dāng)事人又是執(zhí)法者。何況行政機(jī)關(guān)并非經(jīng)濟(jì)法唯一的執(zhí)法者，法院同樣有規(guī)制權(quán)，如責(zé)令實施壟斷行為的經(jīng)營者停止違法行為、確認(rèn)壟斷協(xié)議無效并責(zé)令賠償損失等?！?1〕至于英美法系國家更是以司法權(quán)規(guī)制為主，包括禁令、罰款或者拆分壟斷企業(yè)等措施，均由法院決定。因此，如果將行政權(quán)作用于經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的法律理解為經(jīng)濟(jì)行政法，那么，司法權(quán)同樣也作用于經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域。依此類推，其結(jié)論顯然荒唐而無道理。
其次，在管理行政法看來，罰款、吊銷營業(yè)執(zhí)照或許可證等行政處罰屬于行政法的責(zé)任，《行政處罰法》屬于行政法范疇，所以，凡是規(guī)定行政處罰責(zé)任的法律就是行政法;市場規(guī)制法包括《反壟斷法》中都規(guī)定行政機(jī)關(guān)有權(quán)對經(jīng)營者進(jìn)行處罰，所以就是經(jīng)濟(jì)行政法。這種認(rèn)識顯然與法治行政法相悖。管理行政法是以公民為管理對象，行政處罰是其基本的管理手段，自然也就是公民的責(zé)任。法治行政法則相反，“是由議會立法、行政活動和法院審查構(gòu)成的‘控權(quán)法’制度?！薄?2〕行政法作為規(guī)制行政行為的手段，為行政機(jī)關(guān)既規(guī)定了限期履行職責(zé)、撤銷違法行為、糾正不當(dāng)行為等行為責(zé)任，還規(guī)定有承認(rèn)錯誤、賠禮道歉、恢復(fù)名譽(yù)等聲譽(yù)責(zé)任，甚至規(guī)定返還權(quán)益、恢復(fù)原狀和賠償損失等財產(chǎn)責(zé)任?！?3〕與此相適應(yīng)，《行政處罰法》作為管理行政機(jī)關(guān)處罰行為的法律，都是關(guān)于約束和控制行政機(jī)關(guān)設(shè)定和行使處罰權(quán)的規(guī)定，其違法主體和責(zé)任主體也都是行政機(jī)關(guān)，而不包括公民和其他行政相對人?！?4〕但是，長期以來，《行政處罰法》一直被將誤解為是授權(quán)政府如何處罰公民，而不是約束行政處罰行為〔35〕。所以，行政處罰包括責(zé)令停止違法行為、限期處分股份或者資產(chǎn)和限期轉(zhuǎn)讓營業(yè)、罰款、沒收違法所得和吊銷營業(yè)執(zhí)照等責(zé)任并非行政機(jī)關(guān)的責(zé)任，更不是行政法的責(zé)任，它們是規(guī)制經(jīng)營者的方法。行政機(jī)關(guān)只是代表國家實施規(guī)制，并不是自己應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。不能因為行政機(jī)關(guān)實施處罰措施，就視其為行政法責(zé)任，并由此將經(jīng)濟(jì)法推論為經(jīng)濟(jì)行政法。
結(jié)論
①政府監(jiān)管研究雖已遍布經(jīng)濟(jì)學(xué)、政治學(xué)、法學(xué)等多個領(lǐng)域，但仍不夠深入。由于公用事業(yè)監(jiān)管的主體主要依托政府，故就法學(xué)角度，公用事業(yè)監(jiān)管問題無疑首先是一個行政法問題。因此，從法學(xué)角度研究公用事業(yè)監(jiān)管問題，應(yīng)首先以行政法為視角，從監(jiān)管主體、監(jiān)管手段等方面入手。
（一）公用事業(yè)監(jiān)管主體的重塑監(jiān)管主體的設(shè)置在公用事業(yè)監(jiān)管中占據(jù)首要地位，直接決定公用事業(yè)運(yùn)營效率和政府監(jiān)管效率的提高。目前，世界各國關(guān)于公用事業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)的設(shè)置，有三種主要模式：（1）設(shè)立完全獨(dú)立的監(jiān)管機(jī)構(gòu)。（2）政府部門下設(shè)相對獨(dú)立的監(jiān)管機(jī)構(gòu)。（3）政府部門直接承擔(dān)監(jiān)管職能。三種監(jiān)管模式的獨(dú)立性逐步減弱，一般而言，監(jiān)管機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性越強(qiáng)，其監(jiān)管也就越有效。當(dāng)然，監(jiān)管機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性程度，通常還需要結(jié)合一國政治、經(jīng)濟(jì)、法律、傳統(tǒng)、習(xí)慣等綜合考慮。因此，未來我國監(jiān)管機(jī)構(gòu)的設(shè)置必須借鑒國外成功經(jīng)驗，并結(jié)合現(xiàn)實國情。首先，美國完全獨(dú)立的監(jiān)管機(jī)構(gòu)，在人員、人員素質(zhì)、預(yù)算及其配套法律制度等方面要求極高，不符合我國國情；其次，第三種監(jiān)管模式也不適應(yīng)我國國情，因為我國長期處于政企不分狀態(tài)，二者利害關(guān)系糾纏不清，很難保證有效監(jiān)管。因此，第二種模式，即在相關(guān)部門下設(shè)置相對獨(dú)立的監(jiān)管機(jī)構(gòu)，比較符合我國國情，至于構(gòu)建獨(dú)立的監(jiān)管機(jī)構(gòu)目前還只能是一種理想的選擇。
（二）公用事業(yè)監(jiān)管手段的豐富行政法視野下研究公用事業(yè)監(jiān)管，必然涉及到監(jiān)管機(jī)構(gòu)運(yùn)用何種手段行使行政職權(quán)、落實監(jiān)管目標(biāo)。根據(jù)現(xiàn)代行政法基本理論，這種行政法手段既可以是抽象的也可以是具體的、既可以是剛性的也可以是柔性的，應(yīng)當(dāng)是多管齊下。筆者認(rèn)為，作為監(jiān)管機(jī)構(gòu)應(yīng)學(xué)會綜合運(yùn)用行政立法、行政許可、行政處罰等傳統(tǒng)手段，以及行政合同、行政指導(dǎo)等新型手段。
1．行政立法。在公用事業(yè)監(jiān)管中，行政立法直接決定了監(jiān)管機(jī)構(gòu)的設(shè)置、職權(quán)、地位、內(nèi)容與手段等的界定，對后續(xù)監(jiān)管工作的展開具有本源性意義。因而，在公用事業(yè)監(jiān)管中，必須注重行政立法的科學(xué)化和民主化，立足行業(yè)特色、廣泛聽取公用事業(yè)提供者和消費(fèi)者的意見、恪守法定程序、堅持公開、透明的原則、積極接受社會監(jiān)督。建立一套以法律為基礎(chǔ)、法規(guī)和規(guī)章為補(bǔ)充的公用事業(yè)監(jiān)管法律體系。
2．行政許可。行政許可是公用事業(yè)監(jiān)管中最有效的方式，歷來受到監(jiān)管者的青睞，主要表現(xiàn)為監(jiān)管者對市場進(jìn)入和退出的許可。如《郵政法》第51條規(guī)定：“經(jīng)營快遞業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照本法規(guī)定取得快遞業(yè)務(wù)經(jīng)營許可；未經(jīng)許可，任何單位和個人不得經(jīng)營快遞業(yè)務(wù)?！边@就賦予了監(jiān)管機(jī)構(gòu)對快遞市場的準(zhǔn)入權(quán)。這對于監(jiān)管機(jī)構(gòu)有效履行其監(jiān)管職責(zé)提供了有效武器，同時也要求監(jiān)管機(jī)構(gòu)在行政許可過程中，必須堅持公開、公平、公正、信賴保護(hù)等原則，保障行政許可的公開、透明和權(quán)威。
3．行政處罰。作為一種剛性的行政法手段，行政處罰歷來備受行政機(jī)關(guān)青睞。在公用事業(yè)監(jiān)管中亦然，對于違反公用事業(yè)法律規(guī)范、侵犯公共利益的違法行為，有著很好的懲戒和教育作用。但是，隨著現(xiàn)代行政法的轉(zhuǎn)型，行政處罰這種過于剛性的行政法手段的運(yùn)用，普遍要求謹(jǐn)慎采取，相反，應(yīng)當(dāng)更多地采取行政合同、行政指導(dǎo)等柔性的執(zhí)法手段，以更好地保障行政執(zhí)法的效果。因而，在公用事業(yè)監(jiān)管中，監(jiān)管機(jī)構(gòu)同樣需要謹(jǐn)慎運(yùn)用手中的行政處罰職權(quán)，恪守法定程序，保障當(dāng)事人的陳述、申辯和聽證等權(quán)利。
4．行政合同與行政指導(dǎo)。行政合同與行政指導(dǎo)同為柔性行政手段，它既是現(xiàn)代行政法中合作、協(xié)商的民主精神發(fā)展的結(jié)果，也是現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中對市場調(diào)節(jié)失靈和政府干預(yù)雙重缺陷的一種補(bǔ)救方法。在公用事業(yè)監(jiān)管中，由于其最大的難題在于如何找到市場機(jī)制與政府監(jiān)管的平衡點，因而行政合同與行政指導(dǎo)無疑可謂是一劑“靈丹妙藥”，能夠很好地彌補(bǔ)傳統(tǒng)行政手段的不足。作為監(jiān)管機(jī)構(gòu)，應(yīng)充分尊重被監(jiān)管者的主體地位，加強(qiáng)與被監(jiān)管者的合作與協(xié)商，提高被監(jiān)管者依法行事的積極性與主動性，降低監(jiān)管成本，實現(xiàn)更好的監(jiān)管效果。
（三）公用事業(yè)監(jiān)管中的信息公開及自身監(jiān)督欲保證監(jiān)管機(jī)構(gòu)的監(jiān)管發(fā)揮實效，就要求監(jiān)管者對被監(jiān)管者有充分的了解，即對被監(jiān)管者的相關(guān)信息有一個全面、準(zhǔn)確、及時的把握，如此才能采取及時、有效舉措，這就要求被監(jiān)管者必須及時公開相關(guān)信息；同時，在現(xiàn)代公共行政理論的要求下，這種信息公開對監(jiān)管者同樣適用，以保障被監(jiān)管者和社會公眾對監(jiān)管者本身的監(jiān)督。因而，信息公開在公用事業(yè)監(jiān)管中非常重要。由于“監(jiān)管把權(quán)力授予機(jī)構(gòu)，同時也授予官員，使他們可以對某些資源的使用作出決策，而這些決策能夠?qū)κ艿奖O(jiān)管工具影響的個體產(chǎn)生巨大的收益或損失”。因而這些監(jiān)管機(jī)構(gòu)及其官員非常容易成為利益集團(tuán)俘獲的對象，從而滋生腐敗，導(dǎo)致政府監(jiān)管形同虛設(shè)。故加強(qiáng)對監(jiān)管者自身的監(jiān)督亦是至關(guān)重要的，當(dāng)然這種監(jiān)督有內(nèi)部的、外部的、程序的、實體的等諸多方面。
二、公用事業(yè)監(jiān)管的路徑分析———以郵政監(jiān)管為例
公用事業(yè)雖然包括電力、電信、郵政、交通運(yùn)輸?shù)戎T多類型，但由于它們具有共同的特征，因而在監(jiān)管路徑上具有較強(qiáng)的相似性和相互借鑒性。以下筆者將以郵政監(jiān)管為例，對公用事業(yè)監(jiān)管的路徑選擇做一個初步的梳理。
（一）郵政監(jiān)管的現(xiàn)狀與問題郵政業(yè)是傳統(tǒng)意義上的自然壟斷和行政壟斷行業(yè)，具有明顯的公用事業(yè)特征。為應(yīng)對現(xiàn)代信息技術(shù)的持續(xù)挑戰(zhàn)，郵政業(yè)必然要進(jìn)行強(qiáng)有力的改革，這種改革的核心無疑在于如何規(guī)范郵政監(jiān)管，正確處理好市場機(jī)制與政府監(jiān)管的關(guān)系。在此過程中，郵政監(jiān)管尚面臨以下問題：
1．監(jiān)管機(jī)構(gòu)設(shè)置不合理、職權(quán)劃分不科學(xué)。自2005年國務(wù)院郵政體制改革以來，我國實行國家郵政局、?。▍^(qū)、市）郵政管理局兩級監(jiān)管體制。由于人員有限，①監(jiān)管機(jī)構(gòu)層級過高，中央與地方、各郵政管理部門的職權(quán)劃分不清，根本無力進(jìn)行有效監(jiān)管，不利于督促郵政企業(yè)嚴(yán)格依法行為，積極提高自己的服務(wù)水平和質(zhì)量。為了進(jìn)一步加強(qiáng)對郵政業(yè)的監(jiān)管力度，2012年國務(wù)院辦公廳下發(fā)了《關(guān)于完善省級以下郵政監(jiān)管體制的通知》（[2012]6號），從而形成了國家郵政局、?。▍^(qū)、市）郵政管理局、市（地）郵政管理局的三級監(jiān)管體制。應(yīng)該說，此種監(jiān)管體制的調(diào)整，對于郵政監(jiān)管水平的提高具有積極意義。但是，如何科學(xué)界定各級郵政管理部門、同一郵政管理部門中各部門之間的職權(quán)，仍然是決定未來郵政監(jiān)管能否有效落實的關(guān)鍵。
2．監(jiān)管手段過于單一、執(zhí)法人員素質(zhì)較低。實踐中，因人員所限和疲于行政事務(wù)，郵政管理部門無法集中精力履行監(jiān)管職能。直接后果是：過分依賴行政處罰、行政許可等傳統(tǒng)的剛性監(jiān)管手段；監(jiān)管手段單一，未能積極采取行政合同、行政指導(dǎo)等柔性監(jiān)管方式，以及提高監(jiān)管的有效性和可接受性。此外，由于監(jiān)管機(jī)構(gòu)的人員大多從郵政企業(yè)分流而來，缺乏法律方面的基礎(chǔ)，執(zhí)法綜合素質(zhì)較低。因而導(dǎo)致依法行政、程序正當(dāng)、比例原則等行政法的基本原則尚未得到一線執(zhí)法人員的正確理解和有效落實。
3．政企分離不徹底、市場化程度不高。雖自2005年郵政體制改革以來，我國已經(jīng)實行政企分開，在剝離企業(yè)職能、資產(chǎn)和人員的基礎(chǔ)上重組國家郵政局。根據(jù)郵政業(yè)的不同特點，積極引進(jìn)市場機(jī)制，放松政府監(jiān)管的力度與強(qiáng)度。郵政業(yè)的市場化程度逐步提高，但仍然存在政企分開不徹底、市場化程度不夠的問題。特別是在快遞行業(yè)，監(jiān)管部門過于照顧?quán)]政企業(yè)的利益，而對其他市場主體進(jìn)入快遞行業(yè)設(shè)置過多條件、過高門檻
4．郵政監(jiān)管法制建設(shè)亟需完善。截止目前，我國雖然已經(jīng)初步形成了以《郵政法》為核心的法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章以及相關(guān)郵政行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的郵政法體系，但這種郵政法體系是不完善的。首先《郵政法實施細(xì)則》已經(jīng)實施二十幾年，不能適應(yīng)現(xiàn)實的需要，亟需修改；其次，部門規(guī)章、地方性法規(guī)和規(guī)章不完善，一些地方政府尚未根據(jù)本地實際，制定相應(yīng)的法律規(guī)范；最后，相關(guān)郵政行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)尚不夠具體明確。因此，欲進(jìn)一步提高對郵政業(yè)的監(jiān)管水平，必須首先從立法上完善郵政行業(yè)的法律，為郵政監(jiān)管工作的有效開展提供充分、有效的法律依據(jù)。
（二）郵政監(jiān)管的路徑分析通過上述對郵政業(yè)相關(guān)情況的介紹，以及如何在行政法視野下加強(qiáng)和提高對公用事業(yè)的監(jiān)管，筆者認(rèn)為，就郵政業(yè)而言，應(yīng)首先樹立一套先進(jìn)的監(jiān)管理念，即建立“政府監(jiān)管、行業(yè)自律、社會監(jiān)督”的監(jiān)管機(jī)制、有效平衡“監(jiān)管與市場、壟斷與競爭、專營與民營”的關(guān)系。具體而言，可以綜合運(yùn)用以下手段提高郵政監(jiān)管的實效。
1．完善郵政立法，保證郵政監(jiān)管依法進(jìn)行。首先，應(yīng)盡快制定《郵政法實施細(xì)則》。既然國家欲加強(qiáng)郵政監(jiān)管力度已設(shè)立市（地）級郵政管理局，那么就應(yīng)當(dāng)賦予其更多的職權(quán)，以保障其工作的自主性和積極性。即應(yīng)當(dāng)將主要的郵政監(jiān)管職權(quán)下放至市（地）級郵政管理局，而國家和省級郵政管理局主要承擔(dān)一種監(jiān)督和指導(dǎo)工作。同時，市（地）級郵政管理局的機(jī)構(gòu)設(shè)置應(yīng)簡化，只設(shè)置辦公室與綜合執(zhí)法科即可。因為過細(xì)的機(jī)構(gòu)設(shè)置，在人員有限的情況下，容易力量分散，不利于實際工作的開展。這些內(nèi)容都需要《郵政法實施細(xì)則》加以詳細(xì)規(guī)定。其次，國家郵政局作為郵政監(jiān)管部門，負(fù)責(zé)全國的郵政立法、監(jiān)管等工作，有權(quán)起草郵政業(yè)的部門規(guī)章，對郵政普遍服務(wù)、快遞市場、郵票發(fā)行、集郵等制定相應(yīng)的《管理辦法》，并結(jié)合《郵政法》的修改，進(jìn)行相應(yīng)的補(bǔ)充和完善。最后，各省級郵政管理局應(yīng)當(dāng)根據(jù)本地實際，制定《郵政條例》。特別是在郵政普遍服務(wù)中，不同地區(qū)差別較大，因而各地應(yīng)根據(jù)本地實際，在《郵政法》指導(dǎo)下，制定符合本地實際的《郵政條例》。同時，地方政府還可以根據(jù)實際需要，制定本地方的政府規(guī)章。
2．降低行政許可的門檻，積極引入市場競爭機(jī)制。郵政監(jiān)管中的行政許可主要存在于快遞行業(yè)。根據(jù)《郵政法》《快遞業(yè)務(wù)經(jīng)營許可管理辦法》的規(guī)定，經(jīng)營快遞業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)向郵政管理部門進(jìn)行申請，并對申請者的注冊資本、網(wǎng)絡(luò)和運(yùn)遞能力等作出了明確規(guī)定。應(yīng)該說，此種許可制度本身具有其合理性，有利于保障快遞企業(yè)提供高質(zhì)量的服務(wù)水平。隨著1993年第一家民營快遞企業(yè)快客達(dá)的成立，民營企業(yè)如雨后春筍般迅速遍布全國，最多時高達(dá)30000多家。中國快遞市場陷入了慘烈而又無序的競爭。截至2011年底，依法取得快遞業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證的企業(yè)7500家，占市場份額95%以上的快遞企業(yè)納入了許可范圍①。上述快遞企業(yè)的急劇下降，一方面無疑是市場競爭的產(chǎn)物，但另一方面政府監(jiān)管也有重大影響。監(jiān)管部門為加強(qiáng)監(jiān)管，優(yōu)化競爭，通過行政許可權(quán)，對快遞企業(yè)的市場準(zhǔn)入進(jìn)行了適當(dāng)?shù)南拗疲斐梢恍┬〉目爝f企業(yè)逐步退出快遞市場。此外，以EMS為代表的國有快遞企業(yè)，在監(jiān)管部門的“照顧”和本身網(wǎng)絡(luò)優(yōu)勢的雙重作用下，市場地位仍然無可撼動。上述事實的存在，都要求監(jiān)管部門需要進(jìn)一步積極引入市場競爭機(jī)制，降低行政許可的門檻，凡是符合許可條件的，都應(yīng)當(dāng)允許其進(jìn)入，公平競爭、優(yōu)勝劣汰。如此，才能保障快遞市場的健康發(fā)展，為社會公眾提高更好的服務(wù)。
3．妥善運(yùn)用行政處罰手段，提高郵政監(jiān)管的水平。行政處罰是郵政管理部門實施郵政監(jiān)管的重要手段之一。由于行政處罰本身能夠帶來一定的經(jīng)濟(jì)效益，因而在行政執(zhí)法過程中受到各級郵政管理部門的青睞。但另一方面，行政處罰作為一種剛性執(zhí)法手段，其在有效打擊郵政違法行為、維護(hù)郵政管理秩序的同時，也可能因執(zhí)法人員過于依賴行政處罰而產(chǎn)生、等侵害自然人或法人的合法權(quán)益的負(fù)面影響。筆者認(rèn)為，郵政監(jiān)管部門應(yīng)妥善運(yùn)用行政處罰手段，合理行使行政處罰自由裁量權(quán)，保證違法行為與處罰后果的平衡。此外，在行政處罰過程中，還應(yīng)當(dāng)注重行政處罰的程序正當(dāng)性，充分保障當(dāng)事人的陳述、申辯和聽證等方面的權(quán)利，進(jìn)一步提高郵政監(jiān)管的水平和質(zhì)量。
4．綜合運(yùn)用行政合同、行政指導(dǎo)手段，加強(qiáng)行業(yè)自律和社會監(jiān)督。隨著傳統(tǒng)行政法的轉(zhuǎn)型，要求監(jiān)管部門綜合運(yùn)用行政合同、行政指導(dǎo)等多元化的監(jiān)管手段?！妒姓檬聵I(yè)特許經(jīng)營管理辦法》規(guī)定，主管部門依法向社會招標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)與中標(biāo)者簽訂特許經(jīng)營協(xié)議。特許經(jīng)營協(xié)議的內(nèi)容包括：特許經(jīng)營內(nèi)容、區(qū)域、范圍及有效期限；產(chǎn)品和服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)；價格和收費(fèi)的確定方法、標(biāo)準(zhǔn)以及調(diào)整程序，等等。通過行政合同方式既發(fā)揮了市場資源配置的優(yōu)勢，又體現(xiàn)了間接行政的最新理念，包含了對被監(jiān)管者的平等合作與協(xié)商的精神，有助于被監(jiān)管者積極主動遵守相關(guān)法律法規(guī)，保障監(jiān)管工作的有效落實。同時，作為市場調(diào)節(jié)與政府監(jiān)管缺陷的補(bǔ)救者，行政指導(dǎo)的多樣性、自愿性等特征，符合現(xiàn)代監(jiān)管的精神與理念，應(yīng)該在實際監(jiān)管過程中承擔(dān)越來越大的作用。監(jiān)管部門通過行政指導(dǎo)的方式，引導(dǎo)被監(jiān)管者主動自覺的依法行為，保障郵政行業(yè)的正常秩序。
關(guān)鍵詞：行政調(diào)解制度；法律規(guī)定；不足；完善
行政調(diào)解是指由國家行政機(jī)關(guān)出面主持的，以國家法律和政策為依據(jù)，以自愿為原則，通過說服教育等方法，促使雙方當(dāng)事人平等協(xié)商、互讓互諒、達(dá)成協(xié)議、消除糾紛的訴訟外活動。
但客觀地分析，隨著人們對行政調(diào)解制度的專注度以及使用率逐漸增加，我國現(xiàn)行的行政調(diào)解制度存在的不足也日益顯現(xiàn)出來。尤其是法律規(guī)定嚴(yán)重缺失，使得調(diào)解活動過程中，調(diào)解人員僅憑經(jīng)驗辦事，甚至自創(chuàng)調(diào)解程序進(jìn)行調(diào)解。從而導(dǎo)致當(dāng)事人對調(diào)解協(xié)議及結(jié)果的不信任，以至于調(diào)解制度所發(fā)揮的作用還十分有限。這其中的原因非常值得認(rèn)真分析。
1我國行政調(diào)解制度法律規(guī)定的不足
1.1行政調(diào)解設(shè)定不統(tǒng)一，缺乏規(guī)范性
我國行政調(diào)解沒有一部統(tǒng)一的法律，而是分散在不同的法律文件中予以規(guī)定。目前設(shè)定行政調(diào)解的法律文件種類形式多樣，層次參差不齊?！皳?jù)不完全統(tǒng)計，涉及行政調(diào)解的法律有近40部，行政法規(guī)約60部，行政規(guī)章約18部，地方法規(guī)約70部，地方規(guī)章約45部，另有大量一般規(guī)范性文件?！庇嘘P(guān)行政調(diào)解的規(guī)定分散在如此眾多的文件中，人們難以掌握。并且這些規(guī)定內(nèi)部不協(xié)調(diào)，相互沖突的地方屢見不鮮。在名稱上也不統(tǒng)一，有用“調(diào)解”的，有用“處理”的，不僅糾紛當(dāng)事人無所適從，就是行政主體的工作人員也搞不清楚。由于法律法規(guī)過于分散，導(dǎo)致難以形成合力，因此，在實踐中發(fā)揮的作用也很有限。
1.2行政調(diào)解制度內(nèi)容簡單，對象范圍狹窄
目前我國的行政調(diào)解相關(guān)法律條文十分簡約，其內(nèi)容僅涉及調(diào)解發(fā)生的情形、調(diào)解的主體和對象。而且調(diào)解的對象相對含糊，并無確切的范圍和限度。對象主要包括民事糾紛對財物損害賠償糾紛，對人身損害賠償糾紛輕微違法行為權(quán)屬爭議行政賠償、補(bǔ)償?shù)臄?shù)額爭議。呈現(xiàn)出較大的人為確定因素，容易與其他處理糾紛的方式相混淆，不利于當(dāng)事人選擇正確解決糾紛和爭議的方式。調(diào)解范圍設(shè)置的局限性，將難以充分發(fā)揮其在現(xiàn)代行政管理中應(yīng)有的作用。由于規(guī)定得不詳實，缺少與之相應(yīng)的程序，操作性不強(qiáng)，容易導(dǎo)致憑經(jīng)驗辦事，使行政調(diào)解的運(yùn)作呈現(xiàn)一定的盲目性和任意性。
1.3行政調(diào)解缺乏基本的程序性保障
我國設(shè)定行政調(diào)解的法律文件幾乎都只設(shè)立了行政調(diào)解，而沒有設(shè)立具體調(diào)解程序?qū)嵺`中行政調(diào)解主體往往依照其他行政程序或自創(chuàng)調(diào)解程序進(jìn)行調(diào)解，隨意性大。程序是公正、合理、及時解決糾紛的有力保證，行政調(diào)解缺乏基本程序保證，當(dāng)事人很可能因程序不公而對調(diào)解結(jié)果不滿，從而使調(diào)解協(xié)議難以自覺履行。在我國目前的法律法規(guī)中，對調(diào)解程序規(guī)定的極少，只在《合同爭議行政調(diào)解辦法》中有了較為詳細(xì)的規(guī)定，而《辦法》也只規(guī)定了申請—受理—調(diào)解—終結(jié)—?dú)w檔五個簡單的程序，缺少了行政調(diào)解所必須的一些程序性措施和原則，比如在調(diào)解之中，應(yīng)該聽取當(dāng)事人陳述和申辯，對重要事項進(jìn)行調(diào)解采用聽證程序等。這是程序民主、程序正義的基本要求。這些程序性缺陷常常使當(dāng)事人對行政主體失去信任，導(dǎo)致行政調(diào)解功能難以發(fā)揮。
2完善我國的行政調(diào)解制度的設(shè)想
根據(jù)上述分析，我國行政調(diào)解制度在法律規(guī)定方面存在諸多不足的地方，導(dǎo)致該制度在實踐中操作性不強(qiáng)，不能將其應(yīng)有的功能充分發(fā)揮。為適應(yīng)現(xiàn)代社會發(fā)展的需要，必須積極完善行政調(diào)解制度。針對我國現(xiàn)有的行政調(diào)解規(guī)則，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從統(tǒng)一法律規(guī)范，擴(kuò)大對象范圍，規(guī)范程序及賦予協(xié)議法律效力等四方面進(jìn)行設(shè)想。
2.1行政調(diào)解法律規(guī)范統(tǒng)一化
2.1.1確立行政調(diào)解制度的基本原則
一項制度所確立的原則具有最高效力，對于活動的開展具有指導(dǎo)意義。同樣的，行政調(diào)解必須在法律規(guī)定的范圍內(nèi)進(jìn)行，凡是法律上明文規(guī)定可以適用行政調(diào)解，方可適用，同時要以當(dāng)事人自愿為前提。如果法律沒有規(guī)定，當(dāng)事人不愿意的，決不能強(qiáng)行調(diào)解。行政調(diào)解應(yīng)當(dāng)遵循一定的原則：
（1）合法原則。
行政法治原則是行政法的基本原則，行政調(diào)解作為一種行政行為，當(dāng)然也應(yīng)當(dāng)遵守合法性原則的要求。具體表現(xiàn)在行政調(diào)解必須遵循法律、法規(guī)的規(guī)定，要受到法的理念與精神的支配，公平、公正地化解糾紛，有效地保護(hù)各方當(dāng)事人的合法權(quán)益。
（2）自愿、自治原則
自愿是行政調(diào)解得以進(jìn)行的前提條件。行政調(diào)解行為與其他絕大部分行政行為的區(qū)別之一就是其不具有強(qiáng)制性，行政機(jī)關(guān)在調(diào)解中只能是組織者、中間人，其不能在當(dāng)事人拒絕接受調(diào)解時強(qiáng)制進(jìn)行。自治是指當(dāng)事人在自愿的基礎(chǔ)上強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的親力親為，自覺處分自己的實體權(quán)利。按照自愿、自治原則，當(dāng)事人有權(quán)決定是否接受調(diào)解，在調(diào)解中如何主張自己的合法權(quán)益，對調(diào)解結(jié)果是否接受等，但需注意的是，該項原則必須在不違反法律、法規(guī)和政策，不影響和損害當(dāng)事人、第三人的權(quán)益和公共利益的前提下適用。
2.1.2設(shè)立統(tǒng)一的法律規(guī)范
我國的法律文件對于行政調(diào)解規(guī)定從實體法上看較為分散。然而挪威、美國都先后制定了《糾紛解決法》。歐盟、聯(lián)合國也正在起草倡導(dǎo)適用調(diào)解手段解決社會矛盾、糾紛的法律文件?？梢姡V訟外調(diào)解是現(xiàn)代法律制度發(fā)展的一大趨勢。我國應(yīng)該適應(yīng)社會的變革要求，修訂相關(guān)法律。在條件成熟時，應(yīng)該考慮制訂統(tǒng)一的《行政調(diào)解法》。在《行政調(diào)解法》中，明確界定各種制度化調(diào)解機(jī)構(gòu)的全縣、效力、人員構(gòu)成及資質(zhì)條件；確定國家和各級政府對不同的調(diào)解所應(yīng)承擔(dān)的資源投入、管理、監(jiān)督、保障的職責(zé)和權(quán)限范圍；解決調(diào)解以及其他糾紛解決程序與正式的司法程序之間的沖突，減少各種機(jī)制之間的沖突和重復(fù)，使包括司法在內(nèi)的糾紛解決機(jī)制整體運(yùn)行更為合理和有效；建立對調(diào)解的司法審查與救濟(jì)程序，保障當(dāng)事人的合法權(quán)益和社會公正。
2.2行政調(diào)解范圍普遍化
從美國的經(jīng)驗來看，其調(diào)解發(fā)展非常迅速，適用范圍也在逐步擴(kuò)大。近年來，調(diào)解解決爭議范圍進(jìn)一步擴(kuò)大，對于有關(guān)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)、租佃關(guān)系的民事爭議和小型的刑事案件等諸多糾紛均納入到調(diào)解的范圍之中。然而如前所述，我國行政調(diào)解范圍大致局限于民事糾紛、輕微的刑事案件以及行政賠償和補(bǔ)償?shù)臄?shù)額爭議這幾個方面，實際上，調(diào)解機(jī)制在涉及行政自由裁量權(quán)的爭議中，能夠較好地發(fā)揮作用。因此，行政調(diào)解范圍應(yīng)從現(xiàn)有的解決與行政管理有關(guān)的民事爭議，擴(kuò)展到行政爭議的解決中去。只要不與法律規(guī)定相抵觸，或侵害行政相對人之外的第三人的合法權(quán)益，行政糾紛就可以適用調(diào)解。
參考文獻(xiàn)
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國家稅務(wù)總局2009年11月6日首次《關(guān)于納稅人權(quán)利與義務(wù)的公告》,把散落在《稅收征管法》及其實施細(xì)則和相關(guān)稅收法律、行政法規(guī)中的相關(guān)規(guī)定“歸攏”,明確列舉了我國納稅人擁有的14項權(quán)利與10項義務(wù),在納稅人權(quán)利中,最引人注目的當(dāng)為第一條:納稅人的知情權(quán)。
國家稅務(wù)總局公告告知納稅人權(quán)利只是第一步,如何更有效地保障納稅人的權(quán)利實現(xiàn)才是最為主要的。當(dāng)前在稅收知情權(quán)方面還存在著信息不對等、制度不完善、渠道不暢通等問題,因此加快建立與完善納稅人稅收知情權(quán)的制度和措施,具有十分重要的現(xiàn)實意義。
完善稅收知情制度。就是要求稅務(wù)機(jī)關(guān)從制度上保障納稅人的權(quán)利,尤其是知情權(quán)的有效實施。稅務(wù)機(jī)關(guān)在稅務(wù)管理活動中,要按照法律的規(guī)定,除需要必須予以保密的以外,應(yīng)將本級制定的文件、資料、信息與行使職權(quán)、進(jìn)行決策及執(zhí)行活動的有關(guān)情況,通過一定形式向社會公開,讓權(quán)力在陽光下運(yùn)作。
暢通稅收知情渠道。稅務(wù)機(jī)關(guān)要通過稅務(wù)網(wǎng)站、短信平臺、報刊、廣播、電視等媒體,辦稅服務(wù)廳、稅法公告欄、電子觸摸屏等場所或者設(shè)施,稅收政策會、定期組織稅收政策培訓(xùn)活動等便于社會公眾及時獲得信息的形式,將納稅人需要知道或了解的法律法規(guī)、辦稅流程和最新的稅收政策及時發(fā)送傳遞給納稅人,讓納稅人能夠全面了解稅收政策的變化和辦稅常識,維護(hù)納稅人的知情權(quán)。
建立知情評議機(jī)制。稅務(wù)機(jī)關(guān)要建立健全納稅人對其行使知情權(quán)的評議評價制度,完善監(jiān)督和反饋機(jī)制,在行政執(zhí)法責(zé)任制中要增添對知情權(quán)的考核機(jī)制,對納稅人應(yīng)予知情而無正當(dāng)理由不予告知的,應(yīng)嚴(yán)格予以追究。
最新版安全生產(chǎn)法完整版第一章 總 則
第一條 為了加強(qiáng)安全生產(chǎn)工作，防止和減少生產(chǎn)安全事故，保障人民群眾生命和財產(chǎn)安全，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會持續(xù)健康發(fā)展，制定本法。
第二條 在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的單位(以下統(tǒng)稱生產(chǎn)經(jīng)營單位)的安全生產(chǎn)，適用本法;有關(guān)法律、行政法規(guī)對消防安全和道路交通安全、鐵路交通安全、水上交通安全、民用航空安全以及核與輻射安全、特種設(shè)備安全另有規(guī)定的，適用其規(guī)定。
第三條 安全生產(chǎn)工作應(yīng)當(dāng)以人為本，堅持安全發(fā)展，堅持安全第一、預(yù)防為主、綜合治理的方針，強(qiáng)化和落實生產(chǎn)經(jīng)營單位的主體責(zé)任，建立生產(chǎn)經(jīng)營單位負(fù)責(zé)、職工參與、政府監(jiān)管、行業(yè)自律和社會監(jiān)督的機(jī)制。
第四條 生產(chǎn)經(jīng)營單位必須遵守本法和其他有關(guān)安全生產(chǎn)的法律、法規(guī)，加強(qiáng)安全生產(chǎn)管理，建立、健全安全生產(chǎn)責(zé)任制和安全生產(chǎn)規(guī)章制度，改善安全生產(chǎn)條件，推進(jìn)安全生產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)化建設(shè)，提高安全生產(chǎn)水平，確保安全生產(chǎn)。
第五條 生產(chǎn)經(jīng)營單位的主要負(fù)責(zé)人對本單位的安全生產(chǎn)工作全面負(fù)責(zé)。
第六條 生產(chǎn)經(jīng)營單位的從業(yè)人員有依法獲得安全生產(chǎn)保障的權(quán)利，并應(yīng)當(dāng)依法履行安全生產(chǎn)方面的義務(wù)。
第七條 工會依法對安全生產(chǎn)工作進(jìn)行監(jiān)督。
生產(chǎn)經(jīng)營單位的工會依法組織職工參加本單位安全生產(chǎn)工作的民主管理和民主監(jiān)督，維護(hù)職工在安全生產(chǎn)方面的合法權(quán)益。生產(chǎn)經(jīng)營單位制定或者修改有關(guān)安全生產(chǎn)的規(guī)章制度，應(yīng)當(dāng)聽取工會的意見。
第八條 國務(wù)院和縣級以上地方各級人民政府應(yīng)當(dāng)根據(jù)國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展規(guī)劃制定安全生產(chǎn)規(guī)劃，并組織實施。安全生產(chǎn)規(guī)劃應(yīng)當(dāng)與城鄉(xiāng)規(guī)劃相銜接。
國務(wù)院和縣級以上地方各級人民政府應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對安全生產(chǎn)工作的領(lǐng)導(dǎo)，支持、督促各有關(guān)部門依法履行安全生產(chǎn)監(jiān)督管理職責(zé)，建立健全安全生產(chǎn)工作協(xié)調(diào)機(jī)制，及時協(xié)調(diào)、解決安全生產(chǎn)監(jiān)督管理中存在的重大問題。
鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府以及街道辦事處、開發(fā)區(qū)管理機(jī)構(gòu)等地方人民政府的派出機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)按照職責(zé)，加強(qiáng)對本行政區(qū)域內(nèi)生產(chǎn)經(jīng)營單位安全生產(chǎn)狀況的監(jiān)督檢查，協(xié)助上級人民政府有關(guān)部門依法履行安全生產(chǎn)監(jiān)督管理職責(zé)。
第九條 國務(wù)院安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門依照本法，對全國安全生產(chǎn)工作實施綜合監(jiān)督管理;縣級以上地方各級人民政府安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門依照本法，對本行政區(qū)域內(nèi)安全生產(chǎn)工作實施綜合監(jiān)督管理。
國務(wù)院有關(guān)部門依照本法和其他有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，在各自的職責(zé)范圍內(nèi)對有關(guān)行業(yè)、領(lǐng)域的安全生產(chǎn)工作實施監(jiān)督管理;縣級以上地方各級人民政府有關(guān)部門依照本法和其他有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，在各自的職責(zé)范圍內(nèi)對有關(guān)行業(yè)、領(lǐng)域的安全生產(chǎn)工作實施監(jiān)督管理。
安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門和對有關(guān)行業(yè)、領(lǐng)域的安全生產(chǎn)工作實施監(jiān)督管理的部門，統(tǒng)稱負(fù)有安全生產(chǎn)監(jiān)督管理職責(zé)的部門。
第十條 國務(wù)院有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)按照保障安全生產(chǎn)的要求，依法及時制定有關(guān)的國家標(biāo)準(zhǔn)或者行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，并根據(jù)科技進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)發(fā)展適時修訂。
生產(chǎn)經(jīng)營單位必須執(zhí)行依法制定的保障安全生產(chǎn)的國家標(biāo)準(zhǔn)或者行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。
第十一條 各級人民政府及其有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)采取多種形式，加強(qiáng)對有關(guān)安全生產(chǎn)的法律、法規(guī)和安全生產(chǎn)知識的宣傳，增強(qiáng)全社會的安全生產(chǎn)意識。
第十二條 有關(guān)協(xié)會組織依照法律、行政法規(guī)和章程，為生產(chǎn)經(jīng)營單位提供安全生產(chǎn)方面的信息、培訓(xùn)等服務(wù)，發(fā)揮自律作用，促進(jìn)生產(chǎn)經(jīng)營單位加強(qiáng)安全生產(chǎn)管理。
第十三條 依法設(shè)立的為安全生產(chǎn)提供技術(shù)、管理服務(wù)的機(jī)構(gòu)，依照法律、行政法規(guī)和執(zhí)業(yè)準(zhǔn)則，接受生產(chǎn)經(jīng)營單位的委托為其安全生產(chǎn)工作提供技術(shù)、管理服務(wù)。
生產(chǎn)經(jīng)營單位委托前款規(guī)定的機(jī)構(gòu)提供安全生產(chǎn)技術(shù)、管理服務(wù)的，保證安全生產(chǎn)的責(zé)任仍由本單位負(fù)責(zé)。
第十四條 國家實行生產(chǎn)安全事故責(zé)任追究制度，依照本法和有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，追究生產(chǎn)安全事故責(zé)任人員的法律責(zé)任。
第十五條 國家鼓勵和支持安全生產(chǎn)科學(xué)技術(shù)研究和安全生產(chǎn)先進(jìn)技術(shù)的推廣應(yīng)用，提高安全生產(chǎn)水平。
第十六條 國家對在改善安全生產(chǎn)條件、防止生產(chǎn)安全事故、參加搶險救護(hù)等方面取得顯著成績的單位和個人，給予獎勵。
第二章 生產(chǎn)經(jīng)營單位的安全生產(chǎn)保障
第十七條 生產(chǎn)經(jīng)營單位應(yīng)當(dāng)具備本法和有關(guān)法律、行政法規(guī)和國家標(biāo)準(zhǔn)或者行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的安全生產(chǎn)條件;不具備安全生產(chǎn)條件的，不得從事生產(chǎn)經(jīng)營活動。
第十八條 生產(chǎn)經(jīng)營單位的主要負(fù)責(zé)人對本單位安全生產(chǎn)工作負(fù)有下列職責(zé)：
(一)建立、健全本單位安全生產(chǎn)責(zé)任制;
(二)組織制定本單位安全生產(chǎn)規(guī)章制度和操作規(guī)程;
(三)保證本單位安全生產(chǎn)投入的有效實施;
(四)督促、檢查本單位的安全生產(chǎn)工作，及時消除生產(chǎn)安全事故隱患;
(五)組織制定并實施本單位的生產(chǎn)安全事故應(yīng)急救援預(yù)案;
(六)及時、如實報告生產(chǎn)安全事故。
(七)組織制定并實施本單位安全生產(chǎn)教育和培訓(xùn)計劃
第十九條 生產(chǎn)經(jīng)營單位的安全生產(chǎn)責(zé)任制應(yīng)當(dāng)明確各崗位的責(zé)任人員、責(zé)任范圍和考核標(biāo)準(zhǔn)等內(nèi)容。
生產(chǎn)經(jīng)營單位應(yīng)當(dāng)建立相應(yīng)的機(jī)制，加強(qiáng)對安全生產(chǎn)責(zé)任制落實情況的監(jiān)督考核，保證安全生產(chǎn)責(zé)任制的落實。
第二十條 生產(chǎn)經(jīng)營單位應(yīng)當(dāng)具備的安全生產(chǎn)條件所必需的資金投入，由生產(chǎn)經(jīng)營單位的決策機(jī)構(gòu)、主要負(fù)責(zé)人或者個人經(jīng)營的投資人予以保證，并對由于安全生產(chǎn)所必需的資金投入不足導(dǎo)致的后果承擔(dān)責(zé)任。
有關(guān)生產(chǎn)經(jīng)營單位應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定提取和使用安全生產(chǎn)費(fèi)用，專門用于改善安全生產(chǎn)條件。安全生產(chǎn)費(fèi)用在成本中據(jù)實列支。安全生產(chǎn)費(fèi)用提取、使用和監(jiān)督管理的具體辦法由國務(wù)院財政部門會同國務(wù)院安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門征求國務(wù)院有關(guān)部門意見后制定。
第二十一條 礦山、金屬冶煉、建筑施工、道路運(yùn)輸單位和危險物品的生產(chǎn)、經(jīng)營、儲存單位，應(yīng)當(dāng)設(shè)置安全生產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)或者配備專職安全生產(chǎn)管理人員。
前款規(guī)定以外的其他生產(chǎn)經(jīng)營單位，從業(yè)人員超過一百人的，應(yīng)當(dāng)設(shè)置安全生產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)或者配備專職安全生產(chǎn)管理人員;從業(yè)人員在一百人以下的，應(yīng)當(dāng)配備專職或者兼職的安全生產(chǎn)管理人員。
第二十二條 生產(chǎn)經(jīng)營單位的安全生產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)以及安全生產(chǎn)管理人員履行下列職責(zé)：
(一)組織或者參與擬訂本單位安全生產(chǎn)規(guī)章制度、操作規(guī)程和生產(chǎn)安全事故應(yīng)急救援預(yù)案
(二)組織或者參與本單位安全生產(chǎn)教育和培訓(xùn)，如實記錄安全生產(chǎn)教育和培訓(xùn)情況;
(三)督促落實本單位重大危險源的安全管理措施;
(四)組織或者參與本單位應(yīng)急救援演練;
(五)檢查本單位的安全生產(chǎn)狀況，及時排查生產(chǎn)安全事故隱患，提出改進(jìn)安全生產(chǎn)管理的建議;
(六)制止和糾正違章指揮、強(qiáng)令冒險作業(yè)、違反操作規(guī)程的行為;
(七)督促落實本單位安全生產(chǎn)整改措施。
第二十三條 生產(chǎn)經(jīng)營單位的安全生產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)以及安全生產(chǎn)管理人員應(yīng)當(dāng)恪盡職守，依法履行職責(zé)。
生產(chǎn)經(jīng)營單位作出涉及安全生產(chǎn)的經(jīng)營決策，應(yīng)當(dāng)聽取安全生產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)以及安全生產(chǎn)管理人員的意見。
生產(chǎn)經(jīng)營單位不得因安全生產(chǎn)管理人員依法履行職責(zé)而降低其工資、福利等待遇或者解除與其訂立的勞動合同。
危險物品的生產(chǎn)、儲存單位以及礦山、金屬冶煉單位的安全生產(chǎn)管理人員的任免，應(yīng)當(dāng)告知主管的負(fù)有安全生產(chǎn)監(jiān)督管理職責(zé)的部門。
第二十四條 生產(chǎn)經(jīng)營單位的主要負(fù)責(zé)人和安全生產(chǎn)管理人員必須具備與本單位所從事的生產(chǎn)經(jīng)營活動相應(yīng)的安全生產(chǎn)知識和管理能力。
危險物品的生產(chǎn)、經(jīng)營、儲存單位以及礦山、金屬冶煉、建筑施工、道路運(yùn)輸單位的主要負(fù)責(zé)人和安全生產(chǎn)管理人員，應(yīng)當(dāng)由主管的負(fù)有安全生產(chǎn)監(jiān)督管理職責(zé)的部門對其安全生產(chǎn)知識和管理能力考核合格?？己瞬坏檬召M(fèi)。
危險物品的生產(chǎn)、儲存單位以及礦山、金屬冶煉單位應(yīng)當(dāng)有注冊安全工程師從事安全生產(chǎn)管理工作。鼓勵其他生產(chǎn)經(jīng)營單位聘用注冊安全工程師從事安全生產(chǎn)管理工作。注冊安全工程師按專業(yè)分類管理，具體辦法由國務(wù)院人力資源和社會保障部門、國務(wù)院安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門會同國務(wù)院有關(guān)部門制定。
第二十五條 生產(chǎn)經(jīng)營單位應(yīng)當(dāng)對從業(yè)人員進(jìn)行安全生產(chǎn)教育和培訓(xùn)，保證從業(yè)人員具備必要的安全生產(chǎn)知識，熟悉有關(guān)的安全生產(chǎn)規(guī)章制度和安全操作規(guī)程，掌握本崗位的安全操作技能，了解事故應(yīng)急處理措施，知悉自身在安全生產(chǎn)方面的權(quán)利和義務(wù)。未經(jīng)安全生產(chǎn)教育和培訓(xùn)合格的從業(yè)人員，不得上崗作業(yè)。
生產(chǎn)經(jīng)營單位使用被派遣勞動者的，應(yīng)當(dāng)將被派遣勞動者納入本單位從業(yè)人員統(tǒng)一管理，對被派遣勞動者進(jìn)行崗位安全操作規(guī)程和安全操作技能的教育和培訓(xùn)。勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)對被派遣勞動者進(jìn)行必要的安全生產(chǎn)教育和培訓(xùn)。
生產(chǎn)經(jīng)營單位應(yīng)當(dāng)建立安全生產(chǎn)教育和培訓(xùn)檔案，如實記錄安全生產(chǎn)教育和培訓(xùn)的時間、內(nèi)容、參加人員以及考核結(jié)果等情況。
第二十六條 生產(chǎn)經(jīng)營單位采用新工藝、新技術(shù)、新材料或者使用新設(shè)備，必須了解、掌握其安全技術(shù)特性，采取有效的安全防護(hù)措施，并對從業(yè)人員進(jìn)行專門的安全生產(chǎn)教育和培訓(xùn)。
第二十七條 生產(chǎn)經(jīng)營單位的特種作業(yè)人員必須按照國家有關(guān)規(guī)定經(jīng)專門的安全作業(yè)培訓(xùn)，取得相應(yīng)資格，方可上崗作業(yè)。
特種作業(yè)人員的范圍由國務(wù)院負(fù)安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門會同國務(wù)院有關(guān)部門確定。
第二十八條 生產(chǎn)經(jīng)營單位新建、改建、擴(kuò)建工程項目(以下統(tǒng)稱建設(shè)項目)的安全設(shè)施，必須與主體工程同時設(shè)計、同時施工、同時投入生產(chǎn)和使用。安全設(shè)施投資應(yīng)當(dāng)納入建設(shè)項目概算。
第二十九條 礦山、金屬冶煉建設(shè)項目和用于生產(chǎn)、儲存、裝卸危險物品的建設(shè)項目，應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定進(jìn)行安全評價。
第三十條 建設(shè)項目安全設(shè)施的設(shè)計人、設(shè)計單位應(yīng)當(dāng)對安全設(shè)施設(shè)計負(fù)責(zé)。
礦山、金屬冶煉建設(shè)項目和用于生產(chǎn)、儲存、裝卸危險物品的建設(shè)項目的安全設(shè)施設(shè)計應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定報經(jīng)有關(guān)部門審查，審查部門及其負(fù)責(zé)審查的人員對審查結(jié)果負(fù)責(zé)。
第三十一條 礦山、金屬冶煉建設(shè)項目和用于生產(chǎn)、儲存、裝卸危險物品的建設(shè)項目的施工單位必須按照批準(zhǔn)的安全設(shè)施設(shè)計施工，并對安全設(shè)施的工程質(zhì)量負(fù)責(zé)。
礦山、金屬冶煉建設(shè)項目和用于生產(chǎn)、儲存危險物品的建設(shè)項目竣工投入生產(chǎn)或者使用前，應(yīng)當(dāng)由建設(shè)單位負(fù)責(zé)組織對安全設(shè)施進(jìn)行驗收;驗收合格后，方可投入生產(chǎn)和使用。安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對建設(shè)單位驗收活動和驗收結(jié)果的監(jiān)督核查。
第三十二條 生產(chǎn)經(jīng)營單位應(yīng)當(dāng)在有較大危險因素的生產(chǎn)經(jīng)營場所和有關(guān)設(shè)施、設(shè)備上，設(shè)置明顯的安全警示標(biāo)志。
第三十三條 安全設(shè)備的設(shè)計、制造、安裝、使用、檢測、維修、改造和報廢，應(yīng)當(dāng)符合國家標(biāo)準(zhǔn)或者行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。
生產(chǎn)經(jīng)營單位必須對安全設(shè)備進(jìn)行經(jīng)常性維護(hù)、保養(yǎng)，并定期檢測，保證正常運(yùn)轉(zhuǎn)。維護(hù)、保養(yǎng)、檢測應(yīng)當(dāng)作好記錄，并由有關(guān)人員簽字。
第三十四條 生產(chǎn)經(jīng)營單位使用的危險物品的容器、運(yùn)輸工具，以及涉及人身安全、危險性較大的海洋石油開采特種設(shè)備和礦山井下特種設(shè)備，必須按照國家有關(guān)規(guī)定，由專業(yè)生產(chǎn)單位生產(chǎn)，并經(jīng)具有專業(yè)資質(zhì)的檢測、檢驗機(jī)構(gòu)檢測、檢驗合格，取得安全使用證或者安全標(biāo)志，方可投入使用。檢測、檢驗機(jī)構(gòu)對檢測、檢驗結(jié)果負(fù)責(zé)。
第三十五條 國家對嚴(yán)重危及生產(chǎn)安全的工藝、設(shè)備實行淘汰制度，具體目錄由國務(wù)院安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門會同國務(wù)院有關(guān)部門制定并公布。法律、行政法規(guī)對目錄的制定另有規(guī)定的，適用其規(guī)定。
省、自治區(qū)、直轄市人民政府可以根據(jù)本地區(qū)實際情況制定并公布具體目錄，對前款規(guī)定以外的危及生產(chǎn)安全的工藝、設(shè)備予以淘汰。
生產(chǎn)經(jīng)營單位不得使用應(yīng)當(dāng)淘汰的危及生產(chǎn)安全的工藝、設(shè)備。
第三十六條 生產(chǎn)、經(jīng)營、運(yùn)輸、儲存、使用危險物品或者處置廢棄危險物品的，由有關(guān)主管部門依照有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定和國家標(biāo)準(zhǔn)或者行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)審批并實施監(jiān)督管理。
生產(chǎn)經(jīng)營單位生產(chǎn)、經(jīng)營、運(yùn)輸、儲存、使用危險物品或者處置廢棄危險物品，必須執(zhí)行有關(guān)法律、法規(guī)和國家標(biāo)準(zhǔn)或者行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，建立專門的安全管理制度，采取可靠的安全措施，接受有關(guān)主管部門依法實施的監(jiān)督管理。
第三十七條 生產(chǎn)經(jīng)營單位對重大危險源應(yīng)當(dāng)?shù)怯浗n，進(jìn)行定期檢測、評估、監(jiān)控，并制定應(yīng)急預(yù)案，告知從業(yè)人員和相關(guān)人員在緊急情況下應(yīng)當(dāng)采取的應(yīng)急措施。
生產(chǎn)經(jīng)營單位應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定將本單位重大危險源及有關(guān)安全措施、應(yīng)急措施報有關(guān)地方人民政府安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門和有關(guān)部門備案。
第三十八條 生產(chǎn)經(jīng)營單位應(yīng)當(dāng)建立健全生產(chǎn)安全事故隱患排查治理制度，采取技術(shù)、管理措施，及時發(fā)現(xiàn)并消除事故隱患。事故隱患排查治理情況應(yīng)當(dāng)如實記錄，并向從業(yè)人員通報。
縣級以上地方各級人民政府負(fù)有安全生產(chǎn)監(jiān)督管理職責(zé)的部門應(yīng)當(dāng)建立健全重大事故隱患治理督辦制度，督促生產(chǎn)經(jīng)營單位消除重大事故隱患。
第三十九條 生產(chǎn)、經(jīng)營、儲存、使用危險物品的車間、商店、倉庫不得與員工宿舍在同一座建筑物內(nèi)，并應(yīng)當(dāng)與員工宿舍保持安全距離。
生產(chǎn)經(jīng)營場所和員工宿舍應(yīng)當(dāng)設(shè)有符合緊急疏散要求、標(biāo)志明顯、保持暢通的出口。禁止鎖閉、封堵生產(chǎn)經(jīng)營場所或者員工宿舍的出口。
第四十條 生產(chǎn)經(jīng)營單位進(jìn)行爆破、吊裝以及國務(wù)院安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門會同國務(wù)院有關(guān)部門規(guī)定的其他危險作業(yè)，應(yīng)當(dāng)安排專門人員進(jìn)行現(xiàn)場安全管理，確保操作規(guī)程的遵守和安全措施的落實。
第四十一條 生產(chǎn)經(jīng)營單位應(yīng)當(dāng)教育和督促從業(yè)人員嚴(yán)格執(zhí)行本單位的安全生產(chǎn)規(guī)章制度和安全操作規(guī)程;并向從業(yè)人員如實告知作業(yè)場所和工作崗位存在的危險因素、防范措施以及事故應(yīng)急措施。
第四十二條 生產(chǎn)經(jīng)營單位必須為從業(yè)人員提供符合國家標(biāo)準(zhǔn)或者行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的勞動防護(hù)用品，并監(jiān)督、教育從業(yè)人員按照使用規(guī)則佩戴、使用。
第四十三條 生產(chǎn)經(jīng)營單位的安全生產(chǎn)管理人員應(yīng)當(dāng)根據(jù)本單位的生產(chǎn)經(jīng)營特點，對安全生產(chǎn)狀況進(jìn)行經(jīng)常性檢查;對檢查中發(fā)現(xiàn)的安全問題，應(yīng)當(dāng)立即處理;不能處理的，應(yīng)當(dāng)及時報告本單位有關(guān)負(fù)責(zé)人，有關(guān)負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)及時處理。檢查及處理情況應(yīng)當(dāng)如實記錄在案。
生產(chǎn)經(jīng)營單位的安全生產(chǎn)管理人員在檢查中發(fā)現(xiàn)重大事故隱患，依照前款規(guī)定向本單位有關(guān)負(fù)責(zé)人報告，有關(guān)負(fù)責(zé)人不及時處理的，安全生產(chǎn)管理人員可以向主管的負(fù)有安全生產(chǎn)監(jiān)督管理職責(zé)的部門報告，接到報告的部門應(yīng)當(dāng)依法及時處理。
第四十四條 生產(chǎn)經(jīng)營單位應(yīng)當(dāng)安排用于配備勞動防護(hù)用品、進(jìn)行安全生產(chǎn)培訓(xùn)的經(jīng)費(fèi)。
第四十五條 兩個以上生產(chǎn)經(jīng)營單位在同一作業(yè)區(qū)域內(nèi)進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營活動，可能危及對方生產(chǎn)安全的，應(yīng)當(dāng)簽訂安全生產(chǎn)管理協(xié)議，明確各自的安全生產(chǎn)管理職責(zé)和應(yīng)當(dāng)采取的安全措施，并指定專職安全生產(chǎn)管理人員進(jìn)行安全檢查與協(xié)調(diào)。
第四十六條 生產(chǎn)經(jīng)營單位不得將生產(chǎn)經(jīng)營項目、場所、設(shè)備發(fā)包或者出租給不具備安全生產(chǎn)條件或者相應(yīng)資質(zhì)的單位或者個人。
生產(chǎn)經(jīng)營項目、場所發(fā)包或者出租給其他單位的，生產(chǎn)經(jīng)營單位應(yīng)當(dāng)與承包單位、承租單位簽訂專門的安全生產(chǎn)管理協(xié)議，或者在承包合同、租賃合同中約定各自的安全生產(chǎn)管理職責(zé);生產(chǎn)經(jīng)營單位對承包單位、承租單位的安全生產(chǎn)工作統(tǒng)一協(xié)調(diào)、管理，定期進(jìn)行安全檢查，發(fā)現(xiàn)安全問題的，應(yīng)當(dāng)及時督促整改。
第四十七條 生產(chǎn)經(jīng)營單位發(fā)生生產(chǎn)安全事故時，單位的主要負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)立即組織搶救，并不得在事故調(diào)查處理期間擅離職守。
第四十八條 生產(chǎn)經(jīng)營單位必須依法參加工傷保險，為從業(yè)人員繳納保險費(fèi)。
國家鼓勵生產(chǎn)經(jīng)營單位投保安全生產(chǎn)責(zé)任保險。
第三章 從業(yè)人員的安全生產(chǎn)權(quán)利義務(wù)
第四十九條 生產(chǎn)經(jīng)營單位與從業(yè)人員訂立的勞動合同，應(yīng)當(dāng)載明有關(guān)保障從業(yè)人員勞動安全、防止職業(yè)危害的事項，以及依法為從業(yè)人員辦理工傷保險的事項。
生產(chǎn)經(jīng)營單位不得以任何形式與從業(yè)人員訂立協(xié)議，免除或者減輕其對從業(yè)人員因生產(chǎn)安全事故傷亡依法應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。
第五十條 生產(chǎn)經(jīng)營單位的從業(yè)人員有權(quán)了解其作業(yè)場所和工作崗位存在的危險因素、防范措施及事故應(yīng)急措施，有權(quán)對本單位的安全生產(chǎn)工作提出建議。
第五十一條 從業(yè)人員有權(quán)對本單位安全生產(chǎn)工作中存在的問題提出批評、檢舉、控告;有權(quán)拒絕違章指揮和強(qiáng)令冒險作業(yè)。
生產(chǎn)經(jīng)營單位不得因從業(yè)人員對本單位安全生產(chǎn)工作提出批評、檢舉、控告或者拒絕違章指揮、強(qiáng)令冒險作業(yè)而降低其工資、福利等待遇或者解除與其訂立的勞動合同。
第五十二條 從業(yè)人員發(fā)現(xiàn)直接危及人身安全的緊急情況時，有權(quán)停止作業(yè)或者在采取可能的應(yīng)急措施后撤離作業(yè)場所。
生產(chǎn)經(jīng)營單位不得因從業(yè)人員在前款緊急情況下停止作業(yè)或者采取緊急撤離措施而降低其工資、福利等待遇或者解除與其訂立的勞動合同。
第五十三條 因生產(chǎn)安全事故受到損害的從業(yè)人員，除依法享有工傷保險外，依照有關(guān)民事法律尚有獲得賠償?shù)臋?quán)利的，有權(quán)向本單位提出賠償要求。
第五十四條 從業(yè)人員在作業(yè)過程中，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守本單位的安全生產(chǎn)規(guī)章制度和操作規(guī)程，服從管理，正確佩戴和使用勞動防護(hù)用品。
第五十五條 從業(yè)人員應(yīng)當(dāng)接受安全生產(chǎn)教育和培訓(xùn)，掌握本職工作所需的安全生產(chǎn)知識，提高安全生產(chǎn)技能，增強(qiáng)事故預(yù)防和應(yīng)急處理能力。
第五十六條 從業(yè)人員發(fā)現(xiàn)事故隱患或者其他不安全因素，應(yīng)當(dāng)立即向現(xiàn)場安全生產(chǎn)管理人員或者本單位負(fù)責(zé)人報告;接到報告的人員應(yīng)當(dāng)及時予以處理。
第五十七條 工會有權(quán)對建設(shè)項目的安全設(shè)施與主體工程同時設(shè)計、同時施工、同時投入生產(chǎn)和使用進(jìn)行監(jiān)督，提出意見。
工會對生產(chǎn)經(jīng)營單位違反安全生產(chǎn)法律、法規(guī)，侵犯從業(yè)人員合法權(quán)益的行為，有權(quán)要求糾正;發(fā)現(xiàn)生產(chǎn)經(jīng)營單位違章指揮、強(qiáng)令冒險作業(yè)或者發(fā)現(xiàn)事故隱患時，有權(quán)提出解決的建議，生產(chǎn)經(jīng)營單位應(yīng)當(dāng)及時研究答復(fù);發(fā)現(xiàn)危及從業(yè)人員生命安全的情況時，有權(quán)向生產(chǎn)經(jīng)營單位建議組織從業(yè)人員撤離危險場所，生產(chǎn)經(jīng)營單位必須立即作出處理。
工會有權(quán)依法參加事故調(diào)查，向有關(guān)部門提出處理意見，并要求追究有關(guān)人員的責(zé)任。
第五十八條 生產(chǎn)經(jīng)營單位使用被派遣勞動者的，被派遣勞動者享有本法規(guī)定的從業(yè)人員的權(quán)利，并應(yīng)當(dāng)履行本法規(guī)定的從業(yè)人員的義務(wù)。
第四章 安全生產(chǎn)的監(jiān)督管理
第五十九條 縣級以上地方各級人民政府應(yīng)當(dāng)根據(jù)本行政區(qū)域內(nèi)的安全生產(chǎn)狀況，組織有關(guān)部門按照職責(zé)分工，對本行政區(qū)域內(nèi)容易發(fā)生重大生產(chǎn)安全事故的生產(chǎn)經(jīng)營單位進(jìn)行嚴(yán)格檢查。
安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)按照分類分級監(jiān)督管理的要求，制定安全生產(chǎn)年度監(jiān)督檢查計劃，并按照年度監(jiān)督檢查計劃進(jìn)行監(jiān)督檢查，發(fā)現(xiàn)事故隱患，應(yīng)當(dāng)及時處理。
第六十條 負(fù)有安全生產(chǎn)監(jiān)督管理職責(zé)的部門依照有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，對涉及安全生產(chǎn)的事項需要審查批準(zhǔn)(包括批準(zhǔn)、核準(zhǔn)、許可、注冊、認(rèn)證、頒發(fā)證照等，下同)或者驗收的，必須嚴(yán)格依照有關(guān)法律、法規(guī)和國家標(biāo)準(zhǔn)或者行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的安全生產(chǎn)條件和程序進(jìn)行審查;不符合有關(guān)法律、法規(guī)和國家標(biāo)準(zhǔn)或者行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的安全生產(chǎn)條件的，不得批準(zhǔn)或者驗收通過。對未依法取得批準(zhǔn)或者驗收合格的單位擅自從事有關(guān)活動的，負(fù)責(zé)行政審批的部門發(fā)現(xiàn)或者接到舉報后應(yīng)當(dāng)立即予以取締，并依法予以處理。對已經(jīng)依法取得批準(zhǔn)的單位，負(fù)責(zé)行政審批的部門發(fā)現(xiàn)其不再具備安全生產(chǎn)條件的，應(yīng)當(dāng)撤銷原批準(zhǔn)。
第六十一條 負(fù)有安全生產(chǎn)監(jiān)督管理職責(zé)的部門對涉及安全生產(chǎn)的事項進(jìn)行審查、驗收，不得收取費(fèi)用;不得要求接受審查、驗收的單位購買其指定品牌或者指定生產(chǎn)、銷售單位的安全設(shè)備、器材或者其他產(chǎn)品。
第六十二條 安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門和其他負(fù)有安全生產(chǎn)監(jiān)督管理職責(zé)的部門依法開展安全生產(chǎn)行政執(zhí)法工作，對生產(chǎn)經(jīng)營單位執(zhí)行有關(guān)安全生產(chǎn)的法律、法規(guī)和國家標(biāo)準(zhǔn)或者行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的情況進(jìn)行監(jiān)督檢查，行使以下職權(quán)：
(一)進(jìn)入生產(chǎn)經(jīng)營單位進(jìn)行檢查，調(diào)閱有關(guān)資料，向有關(guān)單位和人員了解情況;
(二)對檢查中發(fā)現(xiàn)的安全生產(chǎn)違法行為，當(dāng)場予以糾正或者要求限期改正;對依法應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的行為，依照本法和其他有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定作出行政處罰決定;
(三)對檢查中發(fā)現(xiàn)的事故隱患，應(yīng)當(dāng)責(zé)令立即排除;重大事故隱患排除前或者排除過程中無法保證安全的，應(yīng)當(dāng)責(zé)令從危險區(qū)域內(nèi)撤出作業(yè)人員，責(zé)令暫時停產(chǎn)停業(yè)或者停止使用相關(guān)設(shè)施、設(shè)備;重大事故隱患排除后，經(jīng)審查同意，方可恢復(fù)生產(chǎn)經(jīng)營和使用;
(四)對有根據(jù)認(rèn)為不符合保障安全生產(chǎn)的國家標(biāo)準(zhǔn)或者行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)施、設(shè)備、器材以及違法生產(chǎn)、儲存、使用、經(jīng)營、運(yùn)輸?shù)奈ｋU物品予以查封或者扣押，對違法生產(chǎn)、儲存、使用、經(jīng)營危險物品的作業(yè)場所予以查封，并依法作出處理決定。
監(jiān)督檢查不得影響被檢查單位的正常生產(chǎn)經(jīng)營活動。
第六十三條 生產(chǎn)經(jīng)營單位對負(fù)有安全生產(chǎn)監(jiān)督管理職責(zé)的部門的監(jiān)督檢查人員(以下統(tǒng)稱安全生產(chǎn)監(jiān)督檢查人員)依法履行監(jiān)督檢查職責(zé)，應(yīng)當(dāng)予以配合，不得拒絕、阻撓。
[關(guān)鍵詞] 強(qiáng)制性規(guī)定；合同效力；私法自治
【中圖分類號】 D913 【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】 A 【文章編號】 1007-4244（2013）07-080-2
一、有效與否：徘徊在司法實務(wù)中的艱難抉擇
過去，我國司法實踐多認(rèn)為違反法律強(qiáng)制性規(guī)定合同無效，“違法=無效”的運(yùn)作模式導(dǎo)致大量合同被認(rèn)定為無效，嚴(yán)重破壞了私法自治理念，引發(fā)了各界進(jìn)行檢討，最高人民法院也陸續(xù)在出臺的《合同法解釋（二）》和《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》（下簡稱“指導(dǎo)意見”），試圖為法院審理此類案件指明了方向，但司法實踐中要準(zhǔn)確地識別效力性強(qiáng)制性規(guī)定并不容易，而由于認(rèn)識上的差別，不同的法官對于同類案件可能作出截然不同的判決，因此對于此類問題的認(rèn)定和處理，實踐中法官依然是模棱兩可、徘徊不定，以致許多本不應(yīng)該無效的合同被認(rèn)定為無效。
二、平衡解讀：尋找符合個案情景之妥善判決
（一）對司法解釋條文之平衡解讀
1.細(xì)化強(qiáng)制性規(guī)定的類型
現(xiàn)有的法律框架對強(qiáng)制性規(guī)定作進(jìn)一步的類型化劃分為效力性強(qiáng)制性規(guī)定和管理性強(qiáng)制性規(guī)定，并對應(yīng)于不同的規(guī)范類型之違反而對合同效力做出不同認(rèn)定，進(jìn)一步減少了合同被認(rèn)定為無效的風(fēng)險，當(dāng)然也存在不足，目前的法律對效力性強(qiáng)制性規(guī)范尚未有明確的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，細(xì)化規(guī)范類型本身還有待于法官在個案中進(jìn)一步的解釋和評價。
2.授權(quán)法官進(jìn)行目的解釋和個案衡量
在對強(qiáng)制性規(guī)范作出縮限性解釋后，對強(qiáng)制性規(guī)定的識別及效力性判斷則需要法官進(jìn)行個案判斷了。《指導(dǎo)意見》規(guī)定了法規(guī)目的探詢、法益衡量等方法，采取了形式標(biāo)準(zhǔn)與實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)相結(jié)合的方式，要求法官應(yīng)“綜合法律法規(guī)的意旨，權(quán)衡相互沖突的權(quán)益，諸如權(quán)益的種類、交易安全以及其所規(guī)制的對象等，綜合認(rèn)定強(qiáng)制性規(guī)定的類型”。但是公法優(yōu)越論在我國長期占據(jù)主流地位的背景下，法官在進(jìn)行法益衡量，應(yīng)更慎重地判斷公權(quán)力可以在多大程度上影響私法效力，以防止國家過分介入私的領(lǐng)域。
3.違反強(qiáng)制性規(guī)定+損害國家利益或社會公共利益=當(dāng)然無效
對于違反強(qiáng)制性規(guī)定與損害國家利益或社會公共利益，我國立法上采取的是二分法，即將二者分別作為引發(fā)合同無效的原因之一。前者由于存在明確的實體法規(guī)定，通過對法律規(guī)定進(jìn)行解釋就可以徑直進(jìn)行判斷，而后者，對于何為國家利益或社會公共利益，并沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)，需要進(jìn)行個案判斷。而在司法實踐中二者卻往往有所關(guān)聯(lián)，如法官在探詢法規(guī)意旨時往往從法規(guī)中抽取中一定的公共政策取向，探討其背后的社會公益，而在進(jìn)行法益衡量時往往將社會公共利益、國家利益與私人利益進(jìn)行權(quán)衡比較，從而判斷違反強(qiáng)制性規(guī)定是否影響合同的效力以及在何種程度上影響合同效力。
《指導(dǎo)規(guī)范》第十六條后半款所規(guī)定的對損害國家利益或者社會公共利益的情形的規(guī)定體現(xiàn)了我國對二者的態(tài)度也逐漸由二分法向一元化發(fā)展，將損害國家利益或社會公共利益作為判定違反強(qiáng)制性規(guī)定行為效力的依據(jù)之一。但是在我國目前對于何為國家利益、何為社會公共利益的范圍尚未有較為清晰的界定時，還有待于將國家利益與社會公共利益概念的進(jìn)一步明晰。
4.區(qū)分強(qiáng)制性規(guī)定的不同對象
與此同時《指導(dǎo)規(guī)范》又提出了另一個識別路徑，即區(qū)分了強(qiáng)制性規(guī)定的對象不同而進(jìn)行不同的認(rèn)定：如果強(qiáng)制性規(guī)定規(guī)制的是當(dāng)事人的“市場準(zhǔn)入”資格而非某種類型的合同行為，或者規(guī)制的是某種合同的履行行為而非某類合同行為，人民法院對于此類合同效力的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)慎重把握，必要時應(yīng)當(dāng)征求相關(guān)立法部門的意見或者請示上級人民法院。
（二）個案妥善判決之尋求
通過對實體法的分析，我們認(rèn)定違反強(qiáng)制性規(guī)范合同效力的路徑逐漸明晰起來：
1.強(qiáng)制性規(guī)范之初步識別
（1）表征判斷。強(qiáng)制性規(guī)定是指不問當(dāng)事人意思而必須予以適用的法律規(guī)定，而這種適用命令的表達(dá)往往借助于規(guī)范中含有強(qiáng)制性的表達(dá)術(shù)語的使用。因此，從字面上就可以初步認(rèn)定強(qiáng)制性規(guī)定，如“應(yīng)當(dāng)”、“必須”、“不得”、“禁止”等詞語多為強(qiáng)制性規(guī)定的顯著性標(biāo)志。
（2）強(qiáng)制性規(guī)定的位階。根據(jù)合同法第五十二條第五項將強(qiáng)制性規(guī)定縮限在法律、行政法規(guī)的層面。若合同違反了法律、行政法規(guī)以外的規(guī)范性文件，如地方性法規(guī)、部門規(guī)章中的強(qiáng)制性規(guī)定，其效力應(yīng)如何判定呢？從合同法第五十二條第五項的反面解釋和歷史解釋來看，對低位階的規(guī)范排除在合同效力的認(rèn)定之外的，因此，目前的司法實踐中對地方性法規(guī)、部門規(guī)章多予以排除，或者尋找其上位法，依照其上位法確認(rèn)合同效力，而作為上位法的具體化或授權(quán)性規(guī)定的地方性法規(guī)、規(guī)章僅作為參考。不過，實踐中也并未完全遵守這一限制，特別是在涉外合同糾紛案件，合同效力多取決于是否按照部門規(guī)章規(guī)定辦理相關(guān)審批手續(xù)，如若未辦理往往被認(rèn)定為無效或尚未生效，對于此類案件中合同效力的認(rèn)定便已經(jīng)轉(zhuǎn)換到損害社會公共利益（《合同法》第52條第4項）的判斷思路上。此時，往往需要考量其立法目的，看是否影響到社會公共利益和經(jīng)濟(jì)秩序的維護(hù)。
2.司法裁量下效力性強(qiáng)制性規(guī)范之界定
（1）初步區(qū)分管理性規(guī)定和效力性規(guī)定?？礂l文中是否明確規(guī)定違反此類規(guī)范是否將導(dǎo)致合同無效。
（2）綜合運(yùn)用法規(guī)目的探詢、法益衡量等方法綜合認(rèn)定。
探詢法規(guī)意旨，法律明確規(guī)定違反該強(qiáng)制性規(guī)范的合同為無效時，當(dāng)然毋庸置疑為無效，但通常情況下，法律僅是規(guī)定違反者應(yīng)受處罰，對于是否影響合同效力并未提及時，此時則應(yīng)考察其立法目的，否定合同效力是否與其立法目的及意旨相符。
權(quán)衡沖突法益，在評定合同是否對強(qiáng)制性規(guī)范造成了“違反”時，需要將強(qiáng)制規(guī)范所要保護(hù)的法益與法律行為所體現(xiàn)的法益相權(quán)衡。應(yīng)全面斟酌、考量不同法益本身的輕重、交易安全以及合同當(dāng)事人的意思自由等因素。
（3）根據(jù)強(qiáng)制性規(guī)定的對象進(jìn)行判斷。
如果強(qiáng)制性規(guī)定針對的是合同行為本身，只要這些合同行為對應(yīng)的交易發(fā)生，就會絕對地或繼續(xù)存在將可能損害國家利益或者社會公共利益，則為效力性強(qiáng)制性規(guī)范，合同無效；
如果強(qiáng)制性規(guī)定針對的并非合同行為，而是當(dāng)事人的“市場準(zhǔn)入”資格，如某種類型的合同行為仍屬法律允許，但禁止市場主體在未取得交易資格時從事此類交易行為，則一般是管理性規(guī)定，違反此類強(qiáng)制性規(guī)定一般不認(rèn)定為無效。與此類似的交易時間、交易場所等的強(qiáng)制性性規(guī)定也是如此；
如果強(qiáng)制性規(guī)定只是某類合同的履行行為，如市場主體根據(jù)合同的約定進(jìn)行的債務(wù)履行行為，觸犯了法律或行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，一般不認(rèn)定無效。
參考文獻(xiàn)：
[1]解亙.論管制規(guī)范在侵權(quán)行為法上的意義[J].中國法學(xué)，2009，（2）.
