發(fā)布時間：2023-03-17 18:01:05
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的法律思考論文樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
（一）居住權(quán)的歷史沿革
居住權(quán)制度源于羅馬法。在羅馬法中，居住權(quán)的性質(zhì)為人役權(quán)。人役權(quán)是指為了特定人的利益而使用他人之物的權(quán)利，包括用益權(quán)、使用權(quán)、居住權(quán)和奴畜使用權(quán)四種。居住權(quán)制度在其他人役權(quán)如用益權(quán)和使用權(quán)中也有所反映。
用益權(quán)，指無償?shù)厥褂?、收益他人之物而不損壞或變更物的本質(zhì)的權(quán)利。享有用益權(quán)的人被稱為用益權(quán)人，物的所有人則被稱為虛所有人。它產(chǎn)生發(fā)展的最初目的，是被家長用來作為處分遺產(chǎn)的一種手段，通過遺囑將某項遺產(chǎn)的使用、收益權(quán)遺贈給需要照顧的人，使某些有繼承權(quán)的家庭成員，特別是繼承權(quán)被剝奪的寡婦或者未婚女兒有可能取得一種供養(yǎng)。由于用益權(quán)的目的在于維持用益權(quán)人的日常生活需要，故無論動產(chǎn)還是不動產(chǎn)，包括房屋，都可以成為用益權(quán)的標(biāo)的物。
使用權(quán)，是權(quán)利人在個人需要的范圍內(nèi)，對他人的物按照其性質(zhì)加以利用的權(quán)利。如果此時使用權(quán)的標(biāo)的物為房屋，則可供使用權(quán)人居住，也涉及居住權(quán)。使用權(quán)人的權(quán)利和義務(wù)與用益權(quán)人基本相同。不同之處在于，用益權(quán)包括使用和收益兩種權(quán)能，而使用權(quán)的行使，則在供個人需要的限度內(nèi)，使用標(biāo)的物而已，故用益權(quán)中的收益的確定，于使用權(quán)并不適用。
居住權(quán)，是指因居住而使用他人房屋的權(quán)利。居住權(quán)是一種獨(dú)立的人役權(quán)，在其范圍上要比使用權(quán)廣，比用益權(quán)窄?？梢姡_馬法上三種獨(dú)立的人役權(quán)中都涉及居住權(quán)這一問題，這種立法體例為許多大陸法系國家所采納，并在此基礎(chǔ)上有所發(fā)展。
法國民法基本承襲了羅馬法的規(guī)定，在《法國民法典》中規(guī)定了用益權(quán)制度。該法典第578條對用益權(quán)下了定義：“用益權(quán)是指，如同本人是所有權(quán)人，享用所有屬于他人之物的權(quán)利，但享用人應(yīng)負(fù)責(zé)保管物之本體。”用益權(quán)包含了用益權(quán)人以各種方式對于包括房屋在內(nèi)的物進(jìn)行使用和收益的權(quán)利，從該法典的結(jié)構(gòu)來看，使用權(quán)為用益權(quán)的一種，而居住權(quán)則為使用權(quán)的一種，這一點(diǎn)與羅馬法不同。在此前提下，居住權(quán)較用益權(quán)、使用權(quán)，顯示出限制逐步增多的特點(diǎn)。因而從性質(zhì)上講，使用權(quán)與居住權(quán)是在效力上減弱了的用益權(quán)。
《德國民法典》在物權(quán)篇中同時規(guī)定了用益權(quán)、限制的人役權(quán)和居住權(quán)三項制度，為他人居住、使用房屋這一目的提供了多種法律方式。此法典從1030條至1089條用了60個條文來規(guī)定用益權(quán)，并且分為物上用益權(quán)、權(quán)利用益權(quán)、財產(chǎn)用益權(quán)三種用益權(quán)類型，其中的物上用益權(quán)包括了對于他們房屋予以使用、收益的權(quán)利。限制人役權(quán)，指的是為特定人設(shè)定的物權(quán)性質(zhì)的不動產(chǎn)使用權(quán)，其是介于地役權(quán)和用益權(quán)之間的權(quán)利。這一權(quán)利的主要形態(tài)為居住權(quán)，可以說，在限制的人役權(quán)中，包括了居住權(quán)。而德國民法中的居住權(quán)，是指對他人的房屋以居住為目的而加以使用的權(quán)利。由于《德國民法典》對用益權(quán)規(guī)定得較為詳細(xì)，此種權(quán)利與居住權(quán)較為類似，居住權(quán)的許多方面要適用用益權(quán)的規(guī)定。
（二）居住權(quán)的法律特征
根據(jù)我國的《物權(quán)法（草案）》第180條規(guī)定，居住權(quán)，是指居住權(quán)人對他人享有所有權(quán)的住房及其附屬設(shè)施享有的占有、使用的權(quán)利。從此定義，我們可以看出：（1）居住權(quán)是一種用益物權(quán)。用益物權(quán)，是指非所有權(quán)人對他人所有之物所享有的占有、使用和收益的權(quán)利。由于居住權(quán)須經(jīng)過登記程序才具有對世性和絕對性，故而居住權(quán)具有物權(quán)的效力，屬于用益物權(quán)的一種。（2）居住權(quán)既然是一種用益物權(quán)，那它肯定有一定的期限。具體期限通常由當(dāng)事人在合同別約定或根據(jù)遺囑、遺贈來確定，并應(yīng)當(dāng)在登記機(jī)關(guān)登記。（3）居住權(quán)的主體是自然人，不可以是法人。這是由于居住權(quán)主要是基于婚姻、家庭關(guān)系而產(chǎn)生的，是源于贍養(yǎng)、扶養(yǎng)等現(xiàn)實(shí)目的而設(shè)立的。（4）居住權(quán)具有不可轉(zhuǎn)讓性，不能與權(quán)利人相分離，權(quán)利人死亡，居住權(quán)消滅。這是有設(shè)立居住權(quán)的目的所決定的。（5）居住權(quán)的設(shè)立通常是無償?shù)摹Ｎ餀?quán)法草案第182條規(guī)定，居住權(quán)人“可以不支付住房使用費(fèi)，不承擔(dān)重大維修費(fèi)用，但遺囑、遺贈另有表示或者合同另有約定的除外”。
（三）居住權(quán)的內(nèi)容
1、居住權(quán)人的權(quán)利
（1）房屋占有和使用權(quán)。居住權(quán)人有權(quán)占有、使用他人所有的房屋，這是居住權(quán)人最重要、最基本的權(quán)利。居住權(quán)人既可以使用他人的全部房屋，也可以使用房屋的一部分，房屋的面積應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同、遺囑或登記記載的面積加以確定。如無特別規(guī)定，則原則上應(yīng)當(dāng)以保證居住權(quán)人正常居住、生活為限。當(dāng)然，居住權(quán)人在使用該房屋時，可以基于生活上照顧等正當(dāng)理由，而允許他人共同使用。（2）出租的權(quán)利。從《物權(quán)法（草案）》第180條的規(guī)定來看，居住權(quán)人一般不享有對房屋的收益權(quán)。但對此應(yīng)當(dāng)有例外的規(guī)定，一定條件下的租賃權(quán)就是一個例外。根據(jù)《物權(quán)法（草案）》第183條的規(guī)定，在一般情況下，居住權(quán)人不可將房屋出租給他人以收取租金，這是由居住權(quán)作為人役權(quán)的基本性質(zhì)和設(shè)置居住權(quán)的法律目的所限定的。但是當(dāng)事人可以以約定排除這一規(guī)定。比如，在作為養(yǎng)老計劃的居住權(quán)中，房屋所有權(quán)人在讓與所有權(quán)而自己保留居住權(quán)時，也大多會考慮同受讓人約定，用出租部分房屋來使自己獲得更多收益。當(dāng)然，在居住權(quán)有期限時，租賃的期限不得超過居住權(quán)的期限或其剩余期限。（3）物上請求權(quán)。居住權(quán)人享有排除所有權(quán)人和第三人妨害的權(quán)利。這是根據(jù)居住權(quán)的立法體系得出的解釋。因?yàn)榫幼?quán)是物權(quán)，居住權(quán)人為排除他人妨害可以行使物上請求權(quán)，包括請求侵權(quán)人停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還占有、恢復(fù)原狀等。此外，《物權(quán)法（草案）》第185條還規(guī)定了居住權(quán)的追及效力，即所有權(quán)人的變更不影響居住權(quán)的效力，這也是居住權(quán)作為物權(quán)而具有的強(qiáng)勢效力的體現(xiàn)。
論文關(guān)鍵詞：對我國冷卻期法律制度的思考
冷卻期制度（Cooling-off Period）,是指在合同成立后，消費(fèi)者可以在法律明文規(guī)定的一定期限內(nèi)，無條件的解除合同，而不必承擔(dān)違約責(zé)任的制度。冷卻期法律制度是法律賦予相對弱勢地位的消費(fèi)者的一項特殊權(quán)利，其目的在于矯正消費(fèi)者因與經(jīng)營者經(jīng)濟(jì)力量不對等、信息不對稱而給消費(fèi)者帶來的利益失衡，以期實(shí)現(xiàn)合同的實(shí)質(zhì)正義。
冷卻期制度的核心在于賦予消費(fèi)者一項全新的權(quán)利，即合同撤回權(quán)。該項權(quán)利是一組權(quán)利束，既指向已成立但未生效的合同，也指向尚未履行或者尚未完全履行的的合同，還包括對已經(jīng)履行的合同的撤回。這一權(quán)利的行使只需消費(fèi)者單方的撤回意思表示,不需要向經(jīng)營者說明理由,而且也不會引起對消費(fèi)者不利的損害賠償?shù)群蠊x予了消費(fèi)者簽訂購物合同后冷靜思考權(quán),是對民事合同思維的一種沖擊。
二、我國消費(fèi)領(lǐng)域存在的問題
（一）遠(yuǎn)程銷售和直銷交易中存在的問題
市場競爭和科技的進(jìn)步帶動了經(jīng)營業(yè)態(tài)、營銷技術(shù)和營銷手段的多元化發(fā)展，電話、電視、網(wǎng)絡(luò)等遠(yuǎn)程購物方式和上門推銷等銷售方式改變了商場、超市以及小店鋪等傳統(tǒng)的實(shí)體店銷售一統(tǒng)天下的模式。這些特殊的銷售模式，以其強(qiáng)大的宣傳攻勢、低廉的價格、送貨上門的方便，備受消費(fèi)者青睞，因此在國外已漸漸成為重要的消費(fèi)方式，在我國也呈現(xiàn)迅猛發(fā)展的態(tài)勢。
在電視、電話以及網(wǎng)絡(luò)等遠(yuǎn)程購物的交易方式中，都存在著強(qiáng)大的宣傳攻勢，這樣促使消費(fèi)者往往在沒有實(shí)質(zhì)接觸商品、沒有與銷售者進(jìn)行充分溝通基礎(chǔ)上進(jìn)行非理性消費(fèi)。同樣在上門銷售中法律論文，推銷人員直接到消費(fèi)者的住處或辦公場所，銷售者的鼓動和利誘使消費(fèi)者往往在沒有購買心理準(zhǔn)備的情況下接受了推銷。因此，為了保障作為弱勢群體的消費(fèi)者的權(quán)益，在上述銷售形式中，需要給消費(fèi)者一個不受外來壓力干擾的考慮和抉擇時間，用以確認(rèn)和檢驗(yàn)經(jīng)營者的信息的真實(shí)性和充分性，消費(fèi)冷卻期制度應(yīng)運(yùn)而生雜志網(wǎng)。
（二）分時度假等消費(fèi)信用合同領(lǐng)域存在的問題
分時度假在中國市場1997年開始推行之后，關(guān)于分時度假產(chǎn)品的消費(fèi)糾紛頻繁發(fā)生，一些公司常常通過“中獎”的招數(shù)把消費(fèi)者騙到公司，然后采用“一對一”的疲勞戰(zhàn)術(shù)，讓消費(fèi)者在短時間內(nèi)當(dāng)場刷卡，然后才能看到所謂的“度假權(quán)益承購合同”。但是合同內(nèi)容的多數(shù)條款對消費(fèi)者來說極為不利，而且常常因?yàn)榉謺r度假產(chǎn)品的具體內(nèi)容并未在合同中具體體現(xiàn)，消費(fèi)者只能拿著一張極不確定的合同等待對方的履行，使自身的權(quán)益處于毫無保障的危險狀態(tài)之下。而當(dāng)消費(fèi)者意識到自身的權(quán)益受到侵害，意圖維護(hù)自身權(quán)益時，卻由于法律規(guī)定的大量缺失，而維權(quán)無門。2003年，我國首次在分時度假產(chǎn)品中引入了“冷卻期”概念，消費(fèi)者投訴量在之后的推行過程中直線下降。但遺憾的是我國至今沒有一部法律明確將分時度假合同的冷卻期制度做一明確的立法規(guī)定。
相對于已經(jīng)有較為完善的冷卻期立法的國家而言,我國的消費(fèi)者在消費(fèi)信用交易中弱勢地位更加明顯，更容易受到經(jīng)營者的欺詐和損害。因此，冷卻期制度這一向消費(fèi)者高度傾斜的制度更適合于我國的消費(fèi)者。
三、構(gòu)建我國冷卻期法律制度的建議
我國的消費(fèi)者是否已具備成熟的消費(fèi)心理，冷卻期制度的實(shí)現(xiàn)是否會遏制不良消費(fèi)的泛濫，從某種程度上來說，已經(jīng)不僅僅是道德層面上的問題，而是關(guān)乎社會整體的經(jīng)濟(jì)安全。結(jié)合世界各國和國際組織對冷卻期制度的細(xì)節(jié)性構(gòu)建，以及我國的實(shí)際，筆者建議應(yīng)從以下幾個方面考慮，構(gòu)建我國的冷卻期法律制度。
（一）關(guān)于冷卻期制度適用的銷售方式的范圍
“由于冷卻期制度所確定的消費(fèi)者撤回權(quán)在法律技術(shù)構(gòu)造上，是被通過類型化的方法所賦予的。消費(fèi)者行使該項權(quán)利在具體的個案中并非取決于消費(fèi)者實(shí)際的決定自由是否受到具體的侵害。這種類型化的法律保護(hù)，是以兩個在生活經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上形成的推定為前提的，即一方面消費(fèi)者被推定為一個常常由于其在經(jīng)濟(jì)和信息等方面的弱勢地位，而在具體的意思表示形成過程中容易受到經(jīng)營者的影響的群體。另一方面，在某些特定的銷售方式和合同內(nèi)容中，推定消費(fèi)者的意思表示形成尤其容易受到經(jīng)營者的影響。而德國的法學(xué)界也曾發(fā)出這樣的警告：如果消費(fèi)者撤回權(quán)沒有與特定的合同種類相聯(lián)系，就最終有可能淪為一個根本無法進(jìn)行正當(dāng)化的所謂的消費(fèi)者合同中的一般的撤回權(quán)；而這一無條件撤回權(quán)的泛濫法律論文，則更可能會給合同信守與交易安全帶來毀滅性的后果。”
因此，筆者建議我國目前的冷卻期法律制度設(shè)定應(yīng)限定銷售方式為電視銷售、電話銷售、網(wǎng)絡(luò)銷售、郵購銷售等遠(yuǎn)程銷售方式，直銷（上門推銷）方式，以及分時度假合同等信用消費(fèi)方式。同時也不應(yīng)將大件商品交易涵蓋在適用撤回權(quán)的銷售模式中，因?yàn)閷Ψ课?、汽車等大宗商品交易，消費(fèi)者一般不會倉促下手，往往是在貨比三家之后，才最終作出是否購買的決定，一般來說，消費(fèi)者是謹(jǐn)慎和足夠理性的。在這種情況下賦予消費(fèi)者撤回權(quán)，缺乏足夠的正當(dāng)性基礎(chǔ)。因此并無賦予消費(fèi)者撤回權(quán)的必要。
（二）關(guān)于冷卻期的期限設(shè)定
冷卻期制度設(shè)計本身就是為了修正消費(fèi)者在購物時的不謹(jǐn)慎、不理性，因此，為防止消費(fèi)者濫用撤回權(quán)，在行使時要做到嚴(yán)格的條件限制，要有時效約束，要明確規(guī)定多長時間之內(nèi)可行使該權(quán)利。
總體來說，該期限的設(shè)置要綜合考慮市場的成熟度和消費(fèi)者的理性程度，一方面，冷卻期過長會造成消費(fèi)者怠于行使權(quán)利, 導(dǎo)致合同的效力較長時間內(nèi)處于不穩(wěn)定的狀態(tài)；另一方面，我國市場發(fā)展還不成熟，與發(fā)達(dá)國家相比，消費(fèi)者的購物環(huán)境更不規(guī)范，在電視、電話、網(wǎng)絡(luò)等遠(yuǎn)程購物和直銷、信用消費(fèi)等特殊銷售領(lǐng)域中，消費(fèi)者的弱勢地位更加明顯，申（投）訴更多，因此，要比一般國家規(guī)定的期限要稍長雜志網(wǎng)。綜合上述因素，規(guī)定14 天的冷卻期在我國是比較合適的。
在冷卻期起算的規(guī)定方面，應(yīng)設(shè)定撤回權(quán)的行使期限是從經(jīng)營者向消費(fèi)者發(fā)出表明消費(fèi)者權(quán)利的、關(guān)于撤回權(quán)的明確說明的書面通知時開始計算。同時，應(yīng)明確規(guī)定消費(fèi)者和經(jīng)營者雙方對期間的起算點(diǎn)有爭議的，應(yīng)由經(jīng)營者負(fù)舉證責(zé)任。
（三）關(guān)于權(quán)利濫用的禁止
“冷卻期制度的基本原則是國家對消費(fèi)者的優(yōu)先保護(hù)或特殊保護(hù)”，但由于消費(fèi)者素質(zhì)良莠不齊，難免會有缺失誠信和道德不良者濫用撤回權(quán)損人利己。因此針對濫用或惡意利用撤回權(quán)的消費(fèi)者，法律應(yīng)當(dāng)有相應(yīng)的規(guī)制手段。筆者認(rèn)為下列情況下，不應(yīng)給予消費(fèi)者以合同撤回權(quán)：一是商品是應(yīng)消費(fèi)者的特殊要求而定制的；二是合同金額小于人民幣三百元的交易；三是經(jīng)消費(fèi)者拆封的視聽產(chǎn)品或者電腦軟件；四是經(jīng)營者與消費(fèi)者簽訂的是服務(wù)消費(fèi)合同，且服務(wù)已經(jīng)在冷卻期限屆滿前開始提供；五是在網(wǎng)絡(luò)銷售模式下的B2C交易中法律論文，下列情況的商品不適用合同撤回權(quán)：完全通過在線交付的電子化產(chǎn)品，除非該產(chǎn)品存在嚴(yán)重錯誤或者信息不完全以及含有病毒等破壞性程序的嚴(yán)重問題；以拍賣方式訂立的合同；電子版式的期刊、雜志、游戲點(diǎn)卡和移動電話充值業(yè)務(wù)等；提供抽彩中獎的合同。
（四）關(guān)于立法模式的選擇
在立法模式的選擇上，一是根據(jù)我國目前的現(xiàn)狀，應(yīng)就冷卻期制度的細(xì)節(jié)性條款予以明確規(guī)定，具體如冷卻期制度適用范圍、冷卻期限的長度及期限的起算點(diǎn)、撤回權(quán)的行使方式及其法律后果，以及對權(quán)利濫用的禁止等內(nèi)容。而并非僅由一條概括性的規(guī)定帶過，使得這一制度的設(shè)定有名無實(shí)，無法切實(shí)起到保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的作用；二是可參考國外和國際組織相關(guān)冷卻期法律制度的設(shè)定，在某些領(lǐng)域的單行法中予以規(guī)定消費(fèi)者的無條件撤回權(quán)；三是頒行消費(fèi)冷卻期法或消費(fèi)信用合同法。因?yàn)榕c國外或者國際組織接軌并不是立法的初衷和目的，冷卻期制度的設(shè)定應(yīng)起到保護(hù)弱勢的消費(fèi)者，提升消費(fèi)信心，穩(wěn)定市場交易秩序的作用。面對越來越多的新型交易方式和大量的信用消費(fèi)方式將在未來占據(jù)市場更多份額的情況下，應(yīng)將制定消費(fèi)冷卻期法或消費(fèi)信用合同法作為立法的長期構(gòu)想，以期冷卻期法律制度成為我國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)政策的核心手段之一。
[1].汪傳才.分時度假的消費(fèi)者保護(hù)初探[J].法律科學(xué)（西北政法學(xué)院學(xué)報），2006（4）.
[2].李燕霞,華開奇.論我國分時度假制度的立法完善—以消費(fèi)者權(quán)利保護(hù)為視角[J].法治研究，2008（11）.
[3].張學(xué)哲.消費(fèi)者撤回權(quán)制度與合同自由原則—以中國民法法典化為背景[J].比較法研究，2009（6）.
[4].史際春.經(jīng)濟(jì)法教學(xué)參考書[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2002.
[5].范曉宇.電子商務(wù)中消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的若干問題[J].蘭州大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2003(9).
公司重整(corporatereorgani-zation)制度，是指陷入經(jīng)營、財務(wù)困境，出現(xiàn)破產(chǎn)原因或有破產(chǎn)原因出現(xiàn)危險的公司企業(yè)，若有重整之可能及有經(jīng)營價值的，利害關(guān)系人可向法院申請，對該公司實(shí)施強(qiáng)制整頓，使之?dāng)[脫經(jīng)營和財務(wù)困境，重新復(fù)興的法律制度。
重整制度產(chǎn)生于19世紀(jì)末和20世紀(jì)初，并在20世紀(jì)二三十年代得到迅猛的發(fā)展。公司重整制度，首創(chuàng)于英國。美國1934年公布的公司重整制度對英國的公司重整制度進(jìn)行了較大的修改，并吸收了和解制度的一些內(nèi)容，標(biāo)志著公司重整制度的基本成熟。日本1952年制定的《會社更生法》，也就是日本的公司重整法，其立法目的在于挽救陷入困境而又有重建可能的股份有限公司。它一方面強(qiáng)調(diào)繼續(xù)維持公司的事業(yè)，另一方面強(qiáng)調(diào)通過國家權(quán)力的干預(yù)，促使公司的利害關(guān)系人（公司、股東、債權(quán)人）之間共同合作保證公司事業(yè)的維護(hù)與重建，避免公司陷入破產(chǎn)倒閉的狀態(tài)。企業(yè)重整是一種主動拯救瀕臨破產(chǎn)的企業(yè)，使其得以再生的同時，又維護(hù)了債權(quán)人的利益，使債權(quán)得到更大的滿足的一種制度安排。它是一種保護(hù)股東、債權(quán)人和職工利益，從而穩(wěn)定社會經(jīng)濟(jì)秩序的重要法律措施。公司重整制度是繼破產(chǎn)和解之后，為彌補(bǔ)破產(chǎn)造成的社會利益的損害及和解制度的消極方面而建立的積極重建制度。就目前我國的社會經(jīng)濟(jì)狀況而言，如果對達(dá)到警戒線的上市公司全部實(shí)施破產(chǎn)，不僅目前脆弱的社會保障體系難以承受引種經(jīng)濟(jì)上的壓力，還會造成社會秩序的紊亂。
公司重整不同于和解、重組，具有自己獨(dú)特的效能。1、重整制度采取社會本位的立場。與重組中往往，只考慮重組雙方的利益，尤其是重組公司的利益最大化不同的是，重整制度的實(shí)施考慮到公司、債權(quán)人、股東、職工等社會整體利益的最大化，以社會為本位。2、公司重整起因僅限于有破產(chǎn)原因出現(xiàn)，侵害到債權(quán)人利益。3、重整參與人更為廣泛。重整提起人不僅包括公司董事，還包括債權(quán)人，公司的股東（比如占股權(quán)10%的股東），而且他們作為利害關(guān)系人均有權(quán)參與表決。4、重整措施更為多樣。具體涉及債權(quán)人、債務(wù)人之間的妥協(xié)、讓步，公司的轉(zhuǎn)讓、合并、分立，追加投資、特殊的債權(quán)處置等。與重組相比較，重整的最大特色在于導(dǎo)入了司法程序，確立了法院在重整中的主導(dǎo)地位。這不僅使整個過程程序化，而且在兼顧公共利益的情況下，避免了不合規(guī)的行政干預(yù)，有利于建立一個完善的資本市場。而全體股東以及債權(quán)人的介入有利于防止重組被大股東任意操縱、損害小股東以及債權(quán)人的合法權(quán)益。
綜上所述，重組是一組普通的交易行為而非特殊制度框架下的整體行為，其經(jīng)濟(jì)目的是為了達(dá)到公司與股東利益的最大化；而重整則是一種特殊制度框架下的行為，它是圍繞著公司、債權(quán)人、股東三方利益進(jìn)行協(xié)調(diào)的過程，是為了債權(quán)人利益的最大化，它與重組的意義、重組的對象都不一樣。鑒于大量的PT、ST公司的存在，我國法律制度建設(shè)有必要引入重整制度，振興陷于困境的上市公司。
關(guān)于我國上市公司重整法律制度設(shè)計的建議
借鑒國外有關(guān)重整制度的規(guī)定，特別是我國臺灣地區(qū)關(guān)于公司重整的有關(guān)法律規(guī)定，結(jié)合我國的具體情況，可將我國上市公司重整的法律制度設(shè)計如下。
上市公司重整的法律條件
根據(jù)我國上市公司的基本狀況和法律環(huán)境，上市公司的重整原因可以歸納為以下四種情況：公司最近三年連續(xù)虧損，已面臨暫?；蚪K止上市；公司資產(chǎn)、財務(wù)狀況出現(xiàn)重大異?；驑I(yè)務(wù)遭受重大損失；由于重大違法違規(guī)行為被查處，非通過重整不足以解決的；公司出現(xiàn)破產(chǎn)原因或者臨近破產(chǎn)邊緣。另外，可以進(jìn)入重整程序的上市公司還應(yīng)當(dāng)具備以下條件：一是作為債務(wù)人的上市公司具有重整挽救的希望，二是債務(wù)人仍為一個具有完全民事能力的法人，對于已作出破產(chǎn)宣告或者在清算中的公司，不應(yīng)該再開始重整程序。
上市傘司重整申請
上市公司重整始于重整申請。因各種前述法定原因而陷入困境的上市公司、債權(quán)人或股東均可向法院提出開始重整程序的申請。法院一般不得依職權(quán)主動作出公司重整的裁定。重整申請人應(yīng)包括上市公司、持有公司股份達(dá)10%以上的公司股東和符合一定條件的債權(quán)人。
法院對重整申請的受理、審查與批準(zhǔn)
法院對重整申請受理后應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審查：即審查法院有無管轄權(quán)、申請人是否合格、申請書的形式是否符合法律的規(guī)定；審查被申請人是否合格、債務(wù)人是否具有重整的原因、債務(wù)人是否具有挽救的希望。法院在審整申請時，可依職權(quán)進(jìn)行對有無重整的可能進(jìn)行必要的調(diào)查。法院認(rèn)為被申請的上市公司具備重整條件的，應(yīng)裁定予以受理并批準(zhǔn)該申請。
重整保護(hù)期的效力
法院裁定準(zhǔn)許重整后，即正式啟動重整程序。上市公司重整程序開始后，必須給予上市公司一定期限的重整保護(hù)期，重整保護(hù)期一般不超過六個月。重整保護(hù)期的法律效力包括：債權(quán)暫時被凍結(jié)、債權(quán)被停止計息；執(zhí)行中止、防止啟動破產(chǎn)清算程序；公司股票暫停交易；公司經(jīng)營權(quán)與財產(chǎn)管理處分權(quán)移交重整機(jī)構(gòu)、禁止清償債權(quán)；股東在重整保護(hù)期內(nèi)的股份轉(zhuǎn)讓權(quán)受到限制；中止對上市公司的其它強(qiáng)制執(zhí)行程序；成立關(guān)系人會議，作為利害關(guān)系人表達(dá)其意思的機(jī)關(guān)；符合條件的債權(quán)人應(yīng)在法定期間內(nèi)向法定的機(jī)關(guān)申報債權(quán)等。
重整機(jī)構(gòu)的產(chǎn)生與功能
公司重整的具體實(shí)施主體是重整機(jī)構(gòu)。各國一般都在重整期間設(shè)置重整人、重整監(jiān)督人和關(guān)系人會議取代原董事會、監(jiān)事會和股東大會行使職權(quán)。重整機(jī)構(gòu)由重整人、重整監(jiān)督人和關(guān)系人會議組成。其中，重整人是公司原董事會職權(quán)停止后為實(shí)際執(zhí)行重整工作而設(shè)立的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)重整期間公司事務(wù)的經(jīng)營管理；重整監(jiān)督人負(fù)責(zé)監(jiān)督重整人的職務(wù)行為廠以保證重整程序的公正進(jìn)行，維護(hù)各方當(dāng)事人的利益；關(guān)系人會議是由債權(quán)人和公司股東組成的行使其自治權(quán)利的意思表示機(jī)關(guān)，是公司重整期間的最高意思機(jī)關(guān)，關(guān)系人會議的職權(quán)集中體現(xiàn)在討論與接受重整計劃上。
上市重整計劃的提出、通過與執(zhí)行
重整計劃，是指由重整人或上市公司其他利害關(guān)系人（包括債權(quán)人、股東等）擬定的，以清理債務(wù)、復(fù)興公司為內(nèi)容并經(jīng)關(guān)系人會議通過和法院認(rèn)可的法律文書。重整計劃對上市公司及關(guān)系人產(chǎn)生約束力。重整計劃的內(nèi)容一般應(yīng)包括：債務(wù)重整方案、資產(chǎn)與業(yè)務(wù)重整方案、經(jīng)營管理重整方案、股權(quán)重整方案、融資方案，包括公司增資的規(guī)模、公司增資的方式、債務(wù)融資、重整計劃的執(zhí)行期限等。重新計劃由法院指定的重整人執(zhí)行。重整人在執(zhí)行重整計劃過程中，應(yīng)盡到善良管理人的義務(wù)，接受監(jiān)督人的監(jiān)督，違反此義務(wù)而給債務(wù)人或關(guān)系人造成損害時，應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。
上市公司重整的完成與終止
1、重整的終止
發(fā)生下列情形，法院可以依職權(quán)裁定終止重整：重整計劃未獲關(guān)系人會議通過。重整計劃在關(guān)系人會議上未獲依法通過的；關(guān)系人會議通過的重整計劃未獲法院認(rèn)可；重整計劃因情勢變遷或有由不正當(dāng)理由致使不能或無須執(zhí)行時。重整終止之后，因重整程序開始而終止的破產(chǎn)程序、和解程序或一般民事執(zhí)行程序及因財產(chǎn)關(guān)系所產(chǎn)生的訴訟程序，均應(yīng)恢復(fù)繼續(xù)進(jìn)行；因沒有申報而在重整期間內(nèi)不能行使的債權(quán)或股權(quán)，在重整終止后均應(yīng)憂復(fù)其效力；因裁定重整而停止的股東會、董事會及監(jiān)事會的職權(quán)，均予以恢復(fù)。
2、重整的完成
一、許可執(zhí)行之訴的客觀必要性
(一)執(zhí)行力爭議的客觀存在
由于判決本身并非都能具體地明確當(dāng)事人及其權(quán)利義務(wù)，更由于當(dāng)事人的人格和財產(chǎn)狀態(tài)處于變化之中，確定生效的給付判決，即使是公正無誤，并非都具有執(zhí)行力，也并非任何時候都有執(zhí)行力，更并非“為”或“對”所有的人都具有執(zhí)行力。例如，判令債務(wù)人交付房屋，但哪一幢房屋不能明確；或者雖已明確，但房屋已被加蓋樓層，或者已被第三人占有甚至取得所有等，這時判決能否執(zhí)行，可能有所爭執(zhí)。又如，判令債務(wù)人在一定條件成就時為給付，債務(wù)人對條件是否已成就可能提出異議。再如，判決后，當(dāng)事人可能已經(jīng)死亡或被宣告失蹤，或者作為當(dāng)事人的法人可能已經(jīng)分立、合并、被撤銷、清算，或者被告可能為逃避執(zhí)行，將訴訟標(biāo)的物惡意交由他人占有。這時，訴訟當(dāng)事人可能已經(jīng)不存在，或者需要有他人承受更符合判決的本意。這些均涉及復(fù)雜的實(shí)體權(quán)義關(guān)系，可能產(chǎn)生各種不可調(diào)和的爭議。實(shí)務(wù)上通常表現(xiàn)為兩個方面：一是執(zhí)行案件應(yīng)否立案；二是執(zhí)行當(dāng)事人應(yīng)否變更或追加。
(二)我國解決此類爭議的現(xiàn)狀
關(guān)于立案審查。我國民訴法對執(zhí)行案件的受理條件，未作規(guī)定。最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》(以下簡稱民訴法意見)，也只字不提。最高人民法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》(以下簡稱執(zhí)行若干規(guī)定)雖然在第18條作了規(guī)定，但過于粗淺，未能涵蓋執(zhí)行力的所有情形，對判決上所載請求權(quán)附有條件、期限、擔(dān)?；?qū)Υo付等這類實(shí)體爭議性更大的情形均未作規(guī)定。更為重要的是，該條未創(chuàng)設(shè)完善的救濟(jì)程序。司法實(shí)踐中，由于此類情形較少，弊端不是太突出，但問題仍然存在。例如，有的案件一審調(diào)解結(jié)案，進(jìn)入拍賣程序，被執(zhí)行人提出調(diào)解書送達(dá)不合法，于是撤銷執(zhí)行，恢復(fù)原案審理。二審法院認(rèn)為原案送達(dá)雖有瑕疵但應(yīng)認(rèn)已送達(dá)成功，又恢復(fù)原案執(zhí)行。但此時被執(zhí)行人財產(chǎn)已經(jīng)隱匿、轉(zhuǎn)移。又如，拆遷安置一案，開發(fā)商被判令安置一定面積的房屋，但未對房屋進(jìn)行特定化。進(jìn)入執(zhí)行后，執(zhí)行法院要么硬讓被拆遷人承受其指定的房屋，要么就以雙方無法達(dá)成具體協(xié)議而長期“掛案”。至于判決上所載請求權(quán)附有條件、期限、擔(dān)?；?qū)Υo付義務(wù)的，被執(zhí)行人一旦提出異議，如何處理，也亟待規(guī)范。
關(guān)于變更或追加當(dāng)事人。民訴法僅在第213條規(guī)定：“作為被執(zhí)行人的公民死亡的，以其遺產(chǎn)償還債務(wù)。作為被執(zhí)行人的法人或者其他組織終止的，由其權(quán)利義務(wù)承受人履行義務(wù)?！泵裨V法意見對此僅作膚淺解釋。執(zhí)行若干規(guī)定雖然在第76～83條專門規(guī)定“被執(zhí)行主體的變更和追加”，羅列了無法人資格的私營獨(dú)資企業(yè)、個人合伙組織或合伙型聯(lián)營企業(yè)、企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、企業(yè)分立、企業(yè)開辦單位注冊資金不實(shí)或抽逃注冊資金、上級主管部門或開辦單位無償接受財產(chǎn)。但這些規(guī)定看似具體，卻缺乏邏輯上的嚴(yán)密性和理論上的齊整性，有的甚至相互矛盾。更為重要的是，法律和司法解釋也未規(guī)定任何救濟(jì)程序。司法實(shí)踐中，存在如下嚴(yán)重問題：一是該追加的被執(zhí)行人不敢追加，不該追加的亂追加。二是追加申請難。申請執(zhí)行人即使提出追加申請，執(zhí)行人員可以拒不接收、不予理睬或久拖不決，甚至隱瞞不報。三是追加審查難。變更或追加當(dāng)事人，往往涉及大量復(fù)雜的事實(shí)認(rèn)定問題，而執(zhí)行程序并非審判程序，不能通過雙方的訴辯和相互舉證來查明事實(shí)，申請人往往只能提供一些線索，而被指追加人不主動配合，執(zhí)行法院難以判定，致使實(shí)際應(yīng)當(dāng)對債務(wù)負(fù)責(zé)的人得以免受執(zhí)行。四是追加審查非理性。有的是走形式，申請歸申請，沒有認(rèn)真聽取申請人的意見和進(jìn)行調(diào)查取證就裁定駁回。而有的則相反，理由不能成立的申請，被輕易采納而隨意追加。裁定仍由原執(zhí)行人員作出，沒有充分說理，缺乏制約機(jī)制。五是被追加人沒有反駁的機(jī)會。申請的受理與審查，均暗箱操作，被追加人往往毫不知情就收到追加裁定。六是裁定申訴難。一紙裁定后，申請人或被追加人都不能上訴或復(fù)議，只能通過不可預(yù)期的申訴，在個別領(lǐng)導(dǎo)“過問”后，才有可能啟動所謂的“復(fù)查”程序。而這種程序可以無休止，執(zhí)行裁定可以不斷被和顛覆，毫無確定力和穩(wěn)定性可言。
(三)“非訟化”弊端的檢討
我國當(dāng)前解決執(zhí)行力爭議的做法存在以下弊端：一是審執(zhí)關(guān)系理不清。有些本該通過訴訟解決的重大實(shí)體爭議，執(zhí)行法院直接以裁定解決，實(shí)際上代替行使了審判職能，剝奪了當(dāng)事人本應(yīng)享有的接受公正審判的權(quán)利。由執(zhí)行法院行使裁定權(quán)的，也沒有遵循審執(zhí)分立的原則，仍由執(zhí)行機(jī)構(gòu)和人員來進(jìn)行處理執(zhí)行爭議，未能分權(quán)制約，形式主義嚴(yán)重。另一方面，對那些實(shí)體性較小的爭議，本可以在執(zhí)行程序中，由執(zhí)行法院以裁定附帶解決，但也由于法律未明確規(guī)定，個別法院不敢或不愿裁定，無法及時保護(hù)債權(quán)人的利益。二是爭議解決途徑的啟動行政化、超職權(quán)主義。執(zhí)行法院不經(jīng)當(dāng)事人申請，也可以依職權(quán)啟動，而當(dāng)事人申請了卻未必被受理，這就導(dǎo)致要想啟動爭議解決程序，必須拿到領(lǐng)導(dǎo)的批示，這種批示極其類似行政治理模式下的長官命令。三是爭議解決途徑的啟動無限期。啟動程序的截止時間沒有限定，導(dǎo)致有些執(zhí)行行為都已經(jīng)終結(jié)多年了，還可異議和撤銷。四是爭議解決途徑的非終局性。執(zhí)行裁定雖然沒有法定的上訴或復(fù)議程序，卻答應(yīng)重復(fù)不斷地復(fù)查，法院重復(fù)受理，執(zhí)行裁定經(jīng)常被反復(fù)顛覆，既浪費(fèi)司法資源，又使執(zhí)行秩序始終處于不安定狀態(tài)。五是爭議解決程序不完善。申請書或異議書的提交、立案手續(xù)、舉證責(zé)任、言詞辯論、審理方式、是否合議、是否答應(yīng)上訴等，均未予以規(guī)范，程序不透明，當(dāng)事人的聽審權(quán)沒有受到保障。六是爭議解決程序無法定審限，久拖不決。再加上未能嚴(yán)格遵循執(zhí)行不停止原則，動輒就以爭議為名，法外暫緩執(zhí)行，導(dǎo)致久拖不執(zhí)。上述種種弊端，歸納起來，從根本上說是爭議解決方法的“非訟化”。隨著法院內(nèi)部治理的規(guī)范化，這些狀況雖然在某些法院和某些個案中有所改觀，但如未能從制度上創(chuàng)設(shè)某種救濟(jì)途徑，將難以根本解決。
二、大陸法系國家和地區(qū)的立法例
(一)德日的發(fā)給執(zhí)行條款(簽證)之訴
多元制的執(zhí)行機(jī)關(guān)和執(zhí)行文制度。許可執(zhí)行之訴與執(zhí)行機(jī)關(guān)體制密切相關(guān)。德國區(qū)分執(zhí)行標(biāo)的、方法或內(nèi)容的不同，將強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)分別交由執(zhí)行員、執(zhí)行法院、訴訟法院以及土地登記所行使，而且執(zhí)行法院只能是最基層的初級法院。從事執(zhí)行的人員基于其所受到的練習(xí)，難以勝任對判決內(nèi)容的法律上的審查判定。故德國在實(shí)施執(zhí)行前，采取先由原第一審訴訟法院發(fā)給執(zhí)行條款的制度。假如需要申請變更或追加執(zhí)行當(dāng)事人(即所謂“為”或“對”訴訟當(dāng)事人以外之人為執(zhí)行)，或者判決上的給付內(nèi)容附有條件等限制情形的，尚須由債權(quán)人提供公文書或公證證書的證實(shí)，始得發(fā)給執(zhí)行條款。日本仿照德國的制度，只是在執(zhí)行機(jī)關(guān)上采取執(zhí)行法院與執(zhí)行官二元制，在稱謂上稱為執(zhí)行“簽證”而非執(zhí)行“條款”。
發(fā)給執(zhí)行條款之訴和反對發(fā)給執(zhí)行條款之訴。假如申請人應(yīng)當(dāng)提供公文書或公證證書予以證實(shí)而不能提出，或者雖有提出但訴訟法院認(rèn)為不足以證實(shí)時，申請人得對被申請人向訴訟法院提起“發(fā)給執(zhí)行條款之訴”，采取更廣泛的證據(jù)手段來舉證。相應(yīng)，被申請人也可對申請人提起“反對發(fā)給執(zhí)行條款之訴”。當(dāng)事人可以在首先提出程序上的抗議，在抗議被駁回后再，或者同時提出抗議和。當(dāng)然，假如申請人提供了公文書或公證證書而未獲滿足，其亦可選擇向訴訟法院提出程序上的抗議。訴訟法院應(yīng)當(dāng)作出裁判，對該裁判結(jié)果，申請人仍不服的，可向上一級法院抗告。被申請人亦得提出此種程序上的異議和抗告。
(二)我國臺灣地區(qū)的許可執(zhí)行之訴
一元制的執(zhí)行機(jī)關(guān)。一律將強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)交給執(zhí)行法院，而且執(zhí)行法院原則上是“執(zhí)行之標(biāo)的物所在地或應(yīng)為執(zhí)行行為地之法院”。在執(zhí)行法院內(nèi)部，辦理執(zhí)行事務(wù)的雖有法官、書記官和執(zhí)達(dá)員，但主體仍是法官，無論何種程序，均由法官決定，然后由法官自行為之或命書記官督同執(zhí)達(dá)員辦理。這種一元制的執(zhí)行機(jī)關(guān)體制，對執(zhí)行力爭議解決機(jī)制的設(shè)計，產(chǎn)生深刻的影響。臺灣地區(qū)沒有執(zhí)行文制度，執(zhí)行依據(jù)是否有執(zhí)行力是由執(zhí)行法院在接收執(zhí)行申請時并為審查。
許可執(zhí)行之訴。雖然沒有執(zhí)行文制度，但執(zhí)行力的爭議同樣存在。對于判決上所記載請求權(quán)受有限制，或者“為”或“對”訴訟當(dāng)事人以外之人申請執(zhí)行的，涉及實(shí)體權(quán)義關(guān)系，仍應(yīng)通過某種救濟(jì)途徑解決。依臺強(qiáng)執(zhí)第14-1條，“債務(wù)人對于債權(quán)人依第四條之二規(guī)定聲請強(qiáng)制執(zhí)行，如主張非判決效力所及者，得于強(qiáng)制執(zhí)行程序終結(jié)前，向執(zhí)行法院對債權(quán)人提起異議之訴。債權(quán)人依第四條之二規(guī)定聲請強(qiáng)制執(zhí)行經(jīng)執(zhí)行法院裁定駁回者，得于裁定送達(dá)后十日之不變期間內(nèi)，向執(zhí)行法院對債務(wù)人提起許可執(zhí)行之訴?！边@里的“許可執(zhí)行之訴”和“異議之訴”，類似于德國的“發(fā)給執(zhí)行條款之訴”和“反對發(fā)給執(zhí)行條款之訴”。當(dāng)然，依同法第12條，執(zhí)行當(dāng)事人也得提出程序上的異議和抗告。有所不同的，一是由執(zhí)行法院專屬管轄，而非訴訟法院。二是有10日的期間的限制。
(三)“訴訟化”機(jī)制的借鑒
訴訟程序救濟(jì)。執(zhí)行程序，被認(rèn)為是實(shí)現(xiàn)債權(quán)人既定債權(quán)的程序。債權(quán)已經(jīng)確定生效法律文書所固定，國家有義務(wù)應(yīng)債權(quán)人的申請，予以積極實(shí)現(xiàn)。但確定生效的判決，卻仍然可能引起有關(guān)執(zhí)行力的實(shí)體爭議，德日和我國臺灣地區(qū)均為當(dāng)事人各方創(chuàng)設(shè)了訴訟救濟(jì)程序。不僅考慮便于債權(quán)人實(shí)現(xiàn)債權(quán)，也兼顧債務(wù)人及其他利害關(guān)系人的合法權(quán)益，避免使其遭受不當(dāng)?shù)膱?zhí)行。
審執(zhí)分立。德國嚴(yán)格區(qū)分審判程序與執(zhí)行程序。執(zhí)行機(jī)關(guān)的審查被限定在對被提交的文書和明顯的外在情狀上，不得對判決的正確性提出疑問。變更或追加執(zhí)行當(dāng)事人，判決附有條件等限制情形是否已消除，均由訴訟法院在“執(zhí)行條款發(fā)給程序”中被確認(rèn)，并通過該執(zhí)行條款向執(zhí)行機(jī)關(guān)提供證實(shí)。審執(zhí)分立還體現(xiàn)在執(zhí)行員與執(zhí)行法院的分離，執(zhí)行員往往負(fù)責(zé)具體事務(wù)，而執(zhí)行中法律性強(qiáng)的事項以及爭議的裁定則屬法院的專權(quán)。審執(zhí)分立原則的嚴(yán)格貫徹，為德國有效率的執(zhí)行作出了持久的貢獻(xiàn)。日本幾乎完全承襲了審執(zhí)分立原則。臺灣地區(qū)也認(rèn)為審執(zhí)分立是基本原則，但由于其執(zhí)行機(jī)關(guān)是一元制，而且執(zhí)行事務(wù)也是由法官辦理，故有所變通。
區(qū)分程序救濟(jì)與實(shí)體救濟(jì)。執(zhí)行程序中產(chǎn)生的爭議，大量是對程序、方法或行為等本身是否違法的爭議，即所謂“程序爭議”，不會或較少牽涉實(shí)體權(quán)義關(guān)系。從執(zhí)行效率出發(fā)，對這些爭議，均要求當(dāng)事人提出程序上的申請或申明異議，交由法院及其上級法院，采取裁定和抗告的簡便程序，予以迅速解決。因此，德日和我國臺灣地區(qū)均控制答應(yīng)提起許可之訴的事由。另一方面，應(yīng)當(dāng)通過訴訟的事項，一般也不答應(yīng)以執(zhí)行裁定代替解決。
三、我國許可執(zhí)行之訴的構(gòu)想
(一)我國許可執(zhí)行之訴的內(nèi)涵
我國許可執(zhí)行之訴應(yīng)指申請人申請執(zhí)行，因執(zhí)行依據(jù)的執(zhí)行力是否受有限制或者是否擴(kuò)張及于訴訟當(dāng)事人以外之人有所爭議，經(jīng)法院裁定不予受理或駁回申請后，申請人得對被申請人，請求許可申請的民事訴訟（當(dāng)然，假如申請人的申請被法院受理，被申請人提出異議未被法院采納的，被申請人亦得提起“許可執(zhí)行異議之訴”）。
本訴的特征：(1)應(yīng)是執(zhí)行程序中的訴訟，原則上限于執(zhí)行程序開始后、終結(jié)前提起。反之，假如債務(wù)人在被申請執(zhí)行前，為防止將來的執(zhí)行，預(yù)先提起有關(guān)訴訟，依普通民事訴訟法雖可受理，但在性質(zhì)上則不屬本訴。(2)應(yīng)是有關(guān)執(zhí)行力爭議的訴訟，爭議事由是執(zhí)行依據(jù)的執(zhí)行力是否存在、是否受有限制或者是否擴(kuò)張于申請人或被申請人。(3)應(yīng)解決實(shí)體性問題的爭議。當(dāng)事人假如僅對執(zhí)行程序、執(zhí)行行為或執(zhí)行方法有所爭執(zhí)，應(yīng)當(dāng)針對執(zhí)行機(jī)關(guān)，運(yùn)用程序上的救濟(jì)方法，提出申請或異議。(4)目的是許可或排除本案執(zhí)行。申請人的申請被裁定不予受理或駁回后，執(zhí)行程序即不得開始，申請人取得勝訴判決后，執(zhí)行法院必須據(jù)此受理執(zhí)行申請。反之，不影響繼續(xù)或停止執(zhí)行，與執(zhí)行程序無法律上關(guān)聯(lián)的爭議，可通過普通訴訟解決，即使在時間上是發(fā)生于執(zhí)行進(jìn)行中，甚至事實(shí)上影響執(zhí)行的效果，亦不屬本訴。
本訴的類型包括執(zhí)行力限制之訴和擴(kuò)張之訴。執(zhí)行力爭議，理論上包括執(zhí)行力要件、執(zhí)行力限制和執(zhí)行力擴(kuò)張三種類型的爭議。所謂執(zhí)行力要件的爭議，是指當(dāng)事人對執(zhí)行依據(jù)本身是否具備形式上和實(shí)質(zhì)上的一般要件，如是否確定生效、是否有給付內(nèi)容、給付內(nèi)容是否可能、給付內(nèi)容是否合法、給付內(nèi)容是否具體確定、給付性質(zhì)是否適于執(zhí)行等事項有所爭議。筆者認(rèn)為，執(zhí)行力要件的爭議，由于未涉實(shí)體權(quán)義關(guān)系，為效率起見，宜交由執(zhí)行人員直接裁定，并可答應(yīng)抗告。所謂執(zhí)行力限制之訴，簡言之，是指執(zhí)行依據(jù)附有條件、期限或須債權(quán)人提供擔(dān)?；蛴袑Υo付等涉及實(shí)體權(quán)義關(guān)系的限制情形時，當(dāng)事人對這些限制情形是否具備有所爭議，爭議在執(zhí)行程序中難以解決的，應(yīng)當(dāng)答應(yīng)當(dāng)事人訴請法院判定執(zhí)行力是否受有限制或者是否已不受限制，從而決定是否許可或排除執(zhí)行。所謂執(zhí)行力擴(kuò)張之訴，簡言之，是指當(dāng)事人一方申請變更或追加執(zhí)行當(dāng)事人時，另一方有所爭議，爭議在執(zhí)行程序中難以解決的，應(yīng)當(dāng)答應(yīng)當(dāng)事人訴請法院判定執(zhí)行力是否擴(kuò)張，從而決定是否變更或追加執(zhí)行當(dāng)事人。執(zhí)行力爭議的各種情形，涉及眾多法律問題，相當(dāng)復(fù)雜，筆者將另文詳述。
(二)我國許可執(zhí)行之訴與其他訴訟的辨析
1.再審之訴。實(shí)踐中，債務(wù)人往往通過申訴阻止執(zhí)行。債務(wù)人經(jīng)再審勝定，執(zhí)行未終結(jié)的，當(dāng)然停止并撤銷。但“許可執(zhí)行異議之訴”不是對本案判決主張撤銷或廢棄，相反，它是在承認(rèn)判決之確定力的基礎(chǔ)上，僅對其執(zhí)行力提出相反主張。故有些判決，雖不具備再審條件，卻得提起本訴。2.債務(wù)人請求權(quán)異議之訴。是指執(zhí)行依據(jù)成立后，如有消滅或妨礙債權(quán)人請求權(quán)的事由發(fā)生，債務(wù)人得于執(zhí)行程序終結(jié)前，對債權(quán)人提起異議之訴，以排除執(zhí)行(參見臺強(qiáng)執(zhí)第14條)。所謂“消滅或妨礙債權(quán)人請求權(quán)”的事由，實(shí)務(wù)上指債權(quán)已經(jīng)清償、提存、抵銷、免除、混同、解除條件成就或期限屆滿、和解、撤銷權(quán)或解除權(quán)行使、消滅時效完成、免除債務(wù)新法實(shí)施、債權(quán)讓與或債務(wù)承擔(dān)等情形。但“許可執(zhí)行異議之訴”并非針對判決上所載之請求權(quán)，而是針對判決的執(zhí)行力。例如，申請執(zhí)行期限、請求權(quán)附解除條件、請求權(quán)附終期等情形時，債務(wù)人得提出“請求權(quán)異議”，此時就不屬執(zhí)行力的爭議。
3.第三人標(biāo)的物異議之訴。是指第三人就執(zhí)行標(biāo)的物有足以排除執(zhí)行的權(quán)利的，得于執(zhí)行程序終結(jié)前，對債權(quán)人提起異議之訴，以排除對特定標(biāo)的物的執(zhí)行(參見臺強(qiáng)執(zhí)第15條)。所謂“足以排除執(zhí)行的權(quán)利”，實(shí)務(wù)上主要指所有權(quán)、擔(dān)保物權(quán)、共有權(quán)、附條件買賣取回取、信托財產(chǎn)權(quán)、用益物權(quán)等。但“許可執(zhí)行異議之訴”并非針對特定的標(biāo)的物，而是針對判決的執(zhí)行力。例如，第三人特定繼受訴訟標(biāo)的或?yàn)閭鶆?wù)人占有訴訟標(biāo)的物時，可能產(chǎn)生執(zhí)行力擴(kuò)張，第三人提起“許可執(zhí)行異議之訴”的，此時要區(qū)別于“標(biāo)的物異議之訴”。
4.執(zhí)行程序中新生請求權(quán)的訴訟。例如，執(zhí)行擔(dān)保關(guān)系中，擔(dān)保人未履行義務(wù)的，債權(quán)人得另行。又如，執(zhí)行和解關(guān)系中，雙方均可以依據(jù)民法上的和解之債另行。再有，執(zhí)行程序中產(chǎn)生的返還不當(dāng)?shù)美驌p害賠償請求權(quán)爭議，如可替代履行行為的履行費(fèi)用、交付執(zhí)行轉(zhuǎn)化為賠償執(zhí)行、妨害執(zhí)行執(zhí)行造成損害的賠償、拒不協(xié)助執(zhí)行而依法承擔(dān)賠償責(zé)任以及執(zhí)行中產(chǎn)生的其他費(fèi)用(金額)的確定并返還等，都屬另案實(shí)體問題，不足許可或排除本案的執(zhí)行。但注重，這些爭議，法律往往規(guī)定得由執(zhí)行法院直接裁定或決定后，在本案中對有關(guān)第三人一并執(zhí)行，故實(shí)務(wù)上極易與本訴相混淆。
5.代位權(quán)、撤銷權(quán)之訴。二者都會涉及到第三人。假如債權(quán)人勝訴，也將可能使第三人受到執(zhí)行。就其所要達(dá)到的最終效果而言，與許可之訴類似。但二者均非針對原判決的爭議，而是為保全債權(quán)而另行提起的訴訟。實(shí)務(wù)上經(jīng)常將本應(yīng)另行提起代位權(quán)、撤銷權(quán)之訴的情形，誤當(dāng)執(zhí)行力擴(kuò)張直接處理。
6.侵害債權(quán)之訴?，F(xiàn)代侵權(quán)行為法有侵害債權(quán)的理論。我國部門法已有所體現(xiàn)。例如，我國公司法、企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定，公司清算組成員，資產(chǎn)評估、驗(yàn)資或者驗(yàn)證機(jī)構(gòu)以及破產(chǎn)治理人在一定條件下應(yīng)對債權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任。當(dāng)侵害債權(quán)之債與本案之債競合時，表象上也體現(xiàn)為在一定條件下，得對侵害債權(quán)的第三人為執(zhí)行，本案債權(quán)得相應(yīng)扣減，故實(shí)務(wù)中經(jīng)常將其誤當(dāng)執(zhí)行力擴(kuò)張直接處理。
一、通過對該院2009年至2010年6月份所受理案件的分析,主要呈現(xiàn)以下特點(diǎn):
1、道路交通事故絕對數(shù)大幅上升。該院2007年、2008年受理的交通肇事案件數(shù)分別為19件、19件,2009年受理數(shù)39件,絕對數(shù)呈大幅增加趨勢。2009-2010年6月份(一年半)的受理數(shù)為52件,較2006-2008年(三年)的受理數(shù)50件,絕對數(shù)仍有增加。
2、從肇事車型看,大貨車類21起占40.3%,二輪摩托車類18起占34.6%,小汽車類8起占15%,客車類4起占7.7%,值得一提的是,還有1件是騎電動車肇事致人死亡。由此可見,貨車、摩托車是事故發(fā)生的主要交通方式,其次為小汽車、客車,而電動車在帶給人們輕快、便捷的同時,也在成為馬路殺手。
3、發(fā)生事故的時段較集中。發(fā)生在中午(12-15時)及晚上(18時以后)的有39起,占75%,即中午和晚上仍為事故的多發(fā)時段。
4、駕駛?cè)藛T違章駕車、行車是造成事故的主要原因。違章駕車主要有:無證駕駛共9起,無牌駕駛共8起,酒后駕駛共6起。違章行車的51起,占96.8%,主要表現(xiàn)在:超速、逆向行駛,未保持安全距離,避讓、臨危措施不當(dāng),轉(zhuǎn)彎角度大,精力不集中及疲勞駕車等。由于機(jī)動車(制動系、燈光系)缺陷原因造成事故發(fā)生的只有1件。由此,違章駕車、行車是引發(fā)事故的直接原因。
5、肇事地點(diǎn)多發(fā)生在路況良好的國道、鄉(xiāng)級公路上。52件交通肇事案件中,有20件發(fā)生在路況良好的105國道上,占38.5%。25件發(fā)生在路況相對較好的鄉(xiāng)級公路、縣城區(qū)域內(nèi),占48%。只有7件發(fā)生在村道上。
6、肇事人員相對集中在中、青年人群。60至80年代的有43人,占83%。且低學(xué)歷者多,小學(xué)、初中文化的有41人,占78.8%。
7、受害方存在過錯的占一定比例。從責(zé)任劃分看,肇事人員負(fù)全部責(zé)任的有36起,負(fù)主要責(zé)任的有16起。即行人、騎自行車人、騎摩托車人等不遵守交通規(guī)則、存在過錯的占30。7%。主要表現(xiàn)在:不走非機(jī)動車道,搶占機(jī)動車道,不遵守道路交通信號及各種標(biāo)志,橫穿馬路,騎車追逐嬉戲,駕駛摩托車人不按規(guī)定佩戴安全頭盔,對突然行進(jìn)的車輛反應(yīng)遲緩等。由于這部分人處于弱勢地位,一旦發(fā)生交通事故事故,很容易受到傷害。
二、交通肇事犯罪案件多發(fā)的主要原因
1、部分駕駛?cè)藛T安全意識差,交通法規(guī)意識淡薄。實(shí)踐中,有部分司機(jī)未經(jīng)專門的交通知識培訓(xùn),不懂安全駕駛知識,對交通標(biāo)志熟視無睹,怎么開車隨自己的意,尤其少部分駕駛員職業(yè)道德素質(zhì)低下,故意開快車,違法超車、搶道、占道、猛拐等,全然不顧公眾安全。隨著多種交通工具快速更新,不斷涌入市場,駕車人員不斷新增,而交通法規(guī)教育相對滯后,交通安全意識尚未深入普及,這是導(dǎo)致事故發(fā)生的一個重要原因。
2、部分駕駛員駕車技能差。新駕駛員培訓(xùn)簡單,一些汽車駕駛員大多是跟隨他人學(xué)習(xí)點(diǎn)簡單操作技巧后便大膽上路行駛,不熟悉車輛技能,只會機(jī)械地駕駛,對復(fù)雜路面狀況的應(yīng)急能力差,遇到突發(fā)事件不懂如何采取正確的應(yīng)急措施。尤其摩托車駕駛員,一買摩托車就上路,根本沒接受過專業(yè)訓(xùn)練和培訓(xùn)。
3、部分受害人安全防范觀念不足,自我保護(hù)意識差。一些群眾的文化素質(zhì)較低,自覺遵守交通法規(guī)的觀念不強(qiáng)。主要表現(xiàn)在:行人、騎自行車、摩托車人對交通標(biāo)志、線路熟視無睹,對喇叭置之不理,強(qiáng)行橫穿馬路,搶道,占道等。相比之下,目前對行人的道路交通安全教育較駕駛員更薄弱,對老年人等弱勢群體的交通安全教育則更是缺乏,導(dǎo)致這部分人的自我保護(hù)意識差。
4、道路通暢降低了駕駛?cè)藛T的警惕性。隨著國、縣、鄉(xiāng)、村道的不斷修設(shè)、改進(jìn),道路越來越平,路面越來越寬,駕駛?cè)藛T在平坦的路面上駕車,往往放松警惕,加大油門,輕松飆車,一旦出現(xiàn)突況,往往措手不及,事故在眨眼間就發(fā)生了。
5、道路配套設(shè)施不完善。一些鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村級道路的設(shè)計、鋪設(shè)沒有相應(yīng)的配套設(shè)施,在一些陡坡、彎道、窄路、易發(fā)事故等危險地段沒有設(shè)置醒目、指示標(biāo)志,未能有效提醒司機(jī)注意,而且鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村級公路不分車道,行人、牛馬、機(jī)動車、非機(jī)動車混行,出現(xiàn)爭道、占道搶行。
6、車主過分追求經(jīng)濟(jì)利益,駕駛不合格的車輛上路。一些車主或駕駛員為節(jié)省開支、追求經(jīng)濟(jì)利益,對有故障車輛不及時維修保養(yǎng),駕駛不合格的車輛或報廢車上路營運(yùn),人貨混載或超載,造成事故隱患。尤其隨著經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展,農(nóng)村廣大群眾出行頻率大增,交通工具需求量增加,一些偏遠(yuǎn)地方的農(nóng)民乘車不便,供需不足,致使一些安全系數(shù)低、無牌、無照、無證的農(nóng)用車、摩托車成了廣大農(nóng)民的主要交通工具。
7、執(zhí)法監(jiān)管方面存在缺陷。一是由于警力不足,交警部門一般在縣城、國道沿線宣傳、巡查、監(jiān)管較多,很難派出更多的警力長期深入鄉(xiāng)村、偏遠(yuǎn)地區(qū)去宣傳、巡查,路面監(jiān)管難以一一到位。二是仍然存在一定的以罰代管現(xiàn)象,如對機(jī)動車的掛牌、過戶交易、強(qiáng)制報廢等在管理上存在一定漏洞,監(jiān)管不力,以罰代管現(xiàn)象依然存在。
三、預(yù)防及減少交通事故發(fā)生的對策
預(yù)防交通事故,不應(yīng)停留在事故發(fā)生后對肇事人員進(jìn)行責(zé)任追究的事后處理,也不能單純依靠警力,如何減少和預(yù)防交通事故的發(fā)生,是事關(guān)社會各部門及至每個公民的事情,是一項社會綜合治理工作,需要上下齊心協(xié)力、齊抓共管。筆者認(rèn)為:應(yīng)建立科學(xué)的預(yù)防方法,采取得力措施,才能有效防范,減少此類犯罪的發(fā)生。
1、立足于預(yù)防宣傳教育,提高社會公眾的法制安全意識。交警部門要會同相關(guān)職能部門、鄉(xiāng)鎮(zhèn)一級政府,密切合作,多渠道、多途徑加大交通安全宣傳教育力度,使全民樹立交通安全意識,自學(xué)遵守交通規(guī)則。要借助當(dāng)?shù)貓蠹?、電臺、電視等新聞媒體宣傳;利用宣傳車深入縣城各大街小巷及邊遠(yuǎn)山村巡回宣講;堅持定期或不定期深入公路沿線學(xué)校和單位上交通安全法制課;結(jié)合典型案例制作警示宣傳圖展、制作通俗易懂的宣傳標(biāo)語等一系列靈活多樣的方式,向廣大群眾宣傳交通法規(guī)、政策,宣講案例,讓廣大群眾多見多聞,使交通知識、安全意識真正深入人心,人人重視安全,個個自覺守法,不僅珍惜自己的生命健康,同時也珍惜他人的生命及財產(chǎn)的安全。
2、嚴(yán)格駕駛員管理制度,從源頭上堵截犯罪。交警部門要切實(shí)加強(qiáng)管理,一方面要嚴(yán)把駕駛證的發(fā)放關(guān),做到先培訓(xùn)、考試后發(fā)證,確保經(jīng)過嚴(yán)格培訓(xùn)并考試合格的人員才有資格上路,從源頭上降低因不合格駕駛發(fā)生交通事故的機(jī)率。同時應(yīng)定期舉辦駕駛?cè)藛T學(xué)習(xí)班,進(jìn)行道路交通安全法規(guī)和交通道德規(guī)范的教育,促使每個司機(jī)樹立以人為本的理念,文明守法、安全駕駛。
3、強(qiáng)化執(zhí)法管理,突出打擊重點(diǎn),加大對交通違法行為的打擊力度。一是交警部門要不斷更新執(zhí)法理念,摒棄以罰代管思想。要充分發(fā)揮職能作用,不斷制定、完善措施,真正提高防范交通事故的能力。二是要加大對違章行為的處罰力度。采取路面常規(guī)檢查、定點(diǎn)巡查、突擊整治、集中打擊相結(jié)合的方式,重點(diǎn)查處機(jī)動車超載、超速、無證駕駛、無牌駕駛、酒后駕駛的清理和打擊,一經(jīng)查出予以嚴(yán)懲。三是要突出打擊重點(diǎn)。交通肇事雖然是過失犯罪,但造成的后果嚴(yán)重,人身傷亡和財產(chǎn)損失大。因此,對負(fù)全部責(zé)任、肇事后駕車逃逸等惡劣情節(jié)的要及時追究,快審快結(jié),從嚴(yán)懲處。三是在懲處機(jī)動車違章行為的同時,也不應(yīng)忽視對非機(jī)動車和行人遵守交通法規(guī)的管理,非機(jī)動車和行人違章的,亦應(yīng)依法進(jìn)行處罰。
關(guān)鍵詞：涉外婚姻；結(jié)婚登記；婚姻法
一、兩國結(jié)婚制度
（一）關(guān)于結(jié)婚的年齡條件
中國申請結(jié)婚男女雙方當(dāng)事人的年齡分別比韓國申請結(jié)婚的男女雙方當(dāng)事人最低結(jié)婚年齡高四周歲，是全世界結(jié)婚最低年齡中最高的。其原因是由中國國情決定的。
首先，從宏觀上看，中國是世界上最大的發(fā)展中國家，人口多，底子薄，經(jīng)濟(jì)發(fā)展相對落后是中國最大的國情。龐大人口數(shù)量給國計民生造成巨大壓力，也給改革開放，實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)可持續(xù)性發(fā)展帶來巨大困難。
其次，從微觀上看，“成家立業(yè)”是中國的一句民諺，將成家與立業(yè)緊密的聯(lián)系在一起，說明了要建立一個溫暖的家庭必須具備一定得經(jīng)濟(jì)條件和事業(yè)的支撐，否則是很困難的。
(二)關(guān)于結(jié)婚的人身條件
為了建立一個和諧幸福的家庭，確保子孫后代的人口健康素質(zhì)，中、韓兩國婚姻法對申請結(jié)婚的男女雙方當(dāng)事人的身體狀況及其親緣關(guān)系條件分別作出規(guī)定。中國《婚姻法》第七條規(guī)定禁止結(jié)婚的條件。
韓國《民法》第331條也指出：八親等以內(nèi)的親屬之間和一定范圍內(nèi)的姻親之間也禁止結(jié)婚。隱瞞患有重大疾病而結(jié)婚的，可以為可撤銷婚姻事由。從以上比較中可以看出，中韓兩國婚姻法都要求申請結(jié)婚的男女雙方當(dāng)事人必須具備一個足以承擔(dān)起家庭生活義務(wù)的健康體魄。
（三）申請結(jié)婚的男女雙方當(dāng)事人的血親與姻親關(guān)系
申請結(jié)婚的男女雙方當(dāng)事人的血親與姻親關(guān)系規(guī)定上看，韓國比中國規(guī)定的更嚴(yán)格，更寬泛。但是，中韓兩國婚姻法都沒有婚前健康檢查的法律規(guī)定，也沒有對申請結(jié)婚的男女雙方當(dāng)事人的親緣關(guān)系做實(shí)質(zhì)性的審查，只要求雙方以聲明形勢自我保證即可。
（四）關(guān)于結(jié)婚登記的程序
中國《婚姻法》第8條規(guī)定申請結(jié)婚的男女雙方必須親自到婚姻登記機(jī)關(guān)進(jìn)行結(jié)婚登記。韓國婚姻法則要求，申請結(jié)婚的男女雙方當(dāng)事人首先到家庭法院提出結(jié)婚申請，提供必備的材料和文件，接受審查確認(rèn)，然后再到婚姻登記機(jī)關(guān)履行登記、備案手續(xù)，登記機(jī)關(guān)并不做實(shí)質(zhì)性審查，只要結(jié)婚登記材料俱全即可以登記，而且登記機(jī)關(guān)不要求申請結(jié)婚的男女雙方當(dāng)事人親自出面辦理，其他人代辦也可。
從以上中韓兩國結(jié)婚登記程序?qū)Ρ戎锌梢园l(fā)現(xiàn)：
中國申請結(jié)婚登具程序有如下特色：（1）要求男女雙方當(dāng)事人必須親自到位、共同辦理；（2）婚姻登記機(jī)關(guān)當(dāng)場審查，當(dāng)場確認(rèn)，當(dāng)場登記；（3）當(dāng)場發(fā)給結(jié)婚證，一步到位，既方便了申請結(jié)婚的當(dāng)事人，又確保了婚姻登記的嚴(yán)肅性，真實(shí)性，合法性。
韓國婚姻登記具有如下特征：（1）需要經(jīng)過兩個步驟，兩個機(jī)關(guān)辦理；（2）第一步申請結(jié)婚的男女雙方當(dāng)事人到家庭法院提出申請，提供必備材料和文件接受實(shí)質(zhì)性審查，確認(rèn)；（3）第二步在到婚姻登記機(jī)關(guān)履行登記、備案手續(xù)；（4）登記機(jī)關(guān)既不做實(shí)質(zhì)性審查又不要求申請結(jié)婚的男女雙方當(dāng)事人親自出面辦理，可以由當(dāng)事人的父母，親友或第三人代辦即可。這種兩步走，兩個機(jī)構(gòu)辦理，以及登記時不進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查，不要求當(dāng)事人親自出面，可由他人代辦。這一過程中，是否會有可能出現(xiàn)已經(jīng)經(jīng)過第一步審查和確認(rèn)的材料和文件再轉(zhuǎn)入第二步的過程中，可能會被篡改或者申請結(jié)婚的一方或雙方當(dāng)事人的客觀狀況發(fā)生了變化，或主觀意志發(fā)生了改變。這樣在登記時就可能失去材料和文件的真實(shí)性、合法性。因此，我們認(rèn)為簡化程序，把兩個步驟，兩個機(jī)構(gòu)合二為一一步到位，一次完成，會更好些。
二、兩國離婚制度
第一，關(guān)于協(xié)議離婚。預(yù)登記結(jié)婚幾乎一樣的情形。在中國，協(xié)議離婚只要申請離婚的男女雙方當(dāng)事人到婚姻登記機(jī)關(guān)，表明雙方是自愿離婚，并對一切問題達(dá)成協(xié)議就準(zhǔn)予離婚。而且，非常強(qiáng)調(diào)要求雙方當(dāng)事人必須親自出面辦理。而在韓國，辦理協(xié)議離婚的程序與辦理結(jié)婚登記幾乎一樣，需要兩步走，兩個機(jī)構(gòu)辦理。第一步到家庭法院；第二步再到婚姻登記機(jī)關(guān)履行登記手續(xù)。登記機(jī)關(guān)并不做實(shí)質(zhì)性審查，只要材料齊全，手續(xù)完備，就予以登記。而且，不要求當(dāng)事人一定親自出面辦理。如此過程，有理由認(rèn)為會產(chǎn)生與結(jié)婚登記時同樣的弊端，是值得研究、思考和改進(jìn)的。
第二，關(guān)于訴訟離婚。在訴訟離婚過程中，中韓兩國對于是否判決離婚的準(zhǔn)則和根據(jù)不盡相同。所謂“不盡相同”，是說既有所相同，又有所不同。首先，所謂不同表現(xiàn)為，中國是以夫妻一方或雙方“感情破裂”與否作為判決離婚的最高準(zhǔn)則。韓國沒有這樣的規(guī)定，而是以夫妻雙方或一方有無過錯行為或違法行為作為判決離婚與否的根據(jù)?？墒?，僅憑“感情破裂”就作出離婚判決在司法實(shí)踐中，顯然缺乏針對性和可操作性。所以，中國婚姻法又規(guī)定了感情破裂的各種具體表現(xiàn)情形，從而使以“感情破裂”判決離婚，有了具體的針對性和可操作性。
韓國雖然沒有載明以“感情破裂”作為判決離婚的準(zhǔn)則，而是以請求離婚的一方或雙方當(dāng)事人有無過錯或違法行為作為判決離婚的根據(jù)。指出：“一方有過錯的，另一方可以請求判決離婚”。
從以上在肯定以“感情破裂”與否作為判決離婚與否的最高準(zhǔn)則的同時，并沒有否定韓國，以過錯行為和違法行為作為判決離婚的標(biāo)準(zhǔn)。相反韓國以過錯行為和違法行為做為判決離婚與否的根據(jù)和尺度也是正確的。因?yàn)閺囊陨陷d明的種種違法和過錯行為，無一不會促使夫妻“感情破裂，確已經(jīng)破裂”，使維系婚姻家庭的基礎(chǔ)不復(fù)存在。所以以此為根據(jù)判決離婚，當(dāng)然也是正確的。
在以上比較中，還可以進(jìn)一步看出，韓國婚姻法中所列出的種種違法行為和過錯行為與中國婚姻法中所列出的各種可判決離婚的各種情形，大體相同，基本一致。綜上，本人認(rèn)為，離婚應(yīng)當(dāng)以感情破裂與否為最高準(zhǔn)則，以具體違法行為和過錯行為為根據(jù)，針對不同情形，分別采取協(xié)議離婚或訴訟離婚方式加以解決。
參考文獻(xiàn)：
但是，不可否認(rèn)，互聯(lián)網(wǎng)上的域名作為一種新的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)領(lǐng)域，無論是在國內(nèi)還是在國際上，都正處于探索階段，尚無成型和成熟的先例可循。所以，簡單的借用專利權(quán)和商標(biāo)權(quán)的保護(hù)是否可行，實(shí)在值得思考。其原因在于：域名作為一種新經(jīng)濟(jì)時代獨(dú)特的知識產(chǎn)權(quán)，其自身的特點(diǎn)使之與其他既有知識產(chǎn)權(quán)迥然有異：首先，域名具有全球或地區(qū)范圍內(nèi)的絕對排斥性特點(diǎn)。某一域名一經(jīng)注冊，全球或地區(qū)范圍內(nèi)的任何人便休想染指。其次，這種絕對排斥性具有廣泛性。一經(jīng)注冊，任何行業(yè)、任何領(lǐng)域都無一能幸免。第三，域名只具有轉(zhuǎn)讓性，而不具有許可使用性。第四，網(wǎng)絡(luò)無國界的特性使得域名保護(hù)的國內(nèi)法管轄往往鞭長莫及。第五，由于不同的國家、民族、文化的差異，對域名的文意理解存在著很大的沖突，而不像商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)可以通過確權(quán)文書進(jìn)行明示和公定。典型的即如當(dāng)前美國的CNN訴美亞在線一案。
所以，域名自身的這些特點(diǎn)與商標(biāo)權(quán)和專利權(quán)是完全不同的。那么，對于域名搶注是否侵權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)就應(yīng)完全適用一種新的方式，而不能簡單的將域名視為既有知識產(chǎn)權(quán)在互聯(lián)網(wǎng)上的延伸，漠視其特性。用現(xiàn)有的一些原則和方法去處理此類糾紛，往往會帶來新的問題，并至少表現(xiàn)在下述的三個方面：
第一、由于域名的無國界、無行業(yè)絕對排斥性，當(dāng)判定一個域名歸屬某人或某企業(yè)所有時，同時就意味著剝奪了其他同名的人或企業(yè)對該域名的享用權(quán)。這在以人名注冊的例子中最為明顯。例如張三以自己是名人為由奪回了被搶注的域名，這就意味著其他未提出訴訟且不是名人的張三們在面臨名稱權(quán)同樣被侵害的情況下，權(quán)益得不到保護(hù)。因?yàn)楹茈y設(shè)想他們同樣可以用訴訟方式再從名人張三手中奪回域名。這樣，名人張三就利用自身的優(yōu)勢改變了法的平等性原則的適用———執(zhí)法者們在護(hù)法的同時又破壞了法律。
第二、仍然是由于域名的絕對性特點(diǎn)，如果一家馳名企業(yè)注冊了一域名，遇上其他行業(yè)的同名企業(yè)訟爭，或是同名的不同行業(yè)的兩家馳名企業(yè)同時訟爭同一被搶注的域名，域名又該判給誰呢？
第三、就域名注冊的效力而言，由于其后綴的不同，同名域名具有不同的后綴代表不同的名稱已是不爭的事實(shí)。而且．COM、．NET、．ORG，或是其他的后綴，理論上完全同等的，并無效力先后和大小優(yōu)劣的問題。只不過是人為的心理作用，人們在認(rèn)識上刻意將不同后綴劃分出了三六九等。那么，當(dāng)某類知名人士或企業(yè)僅提出對．COM后綴的爭訴時，人們有理由產(chǎn)生疑問：他們是出于維護(hù)自身權(quán)益而戰(zhàn)，還是出于爭奪潛在的經(jīng)濟(jì)利益而斗？否則，為何只爭訟高標(biāo)值后綴的域名，而其他后綴的同名域名同樣是屬于侵權(quán)之列的，卻為何放棄爭訟？由于訟爭的出發(fā)點(diǎn)不同，判定結(jié)果的依據(jù)就應(yīng)有差異：出于維護(hù)權(quán)益而訴，至少屬于目的正當(dāng)，值得考慮保護(hù)；而如是為爭奪利益而訟，實(shí)則屬于實(shí)施了以合法手段形式掩蓋非法目的的不正當(dāng)手段，應(yīng)當(dāng)警惕。反過來講，如果者不管三七二十一，將同名域名的所有后綴一網(wǎng)打盡的的話，則無論出于何目的，同樣具有不正當(dāng)爭奪的濫訴之嫌。因?yàn)檫@就好像名人張三同時將所有叫章三、張山、章山等等音同字不同的人們侵犯了其名稱權(quán)一樣，難道應(yīng)該獲得保護(hù)嗎？
就以上種種問題，本文僅就國內(nèi)注冊域名搶注侵權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)問題，談?wù)勔韵聨c(diǎn)看法：
一、優(yōu)先權(quán)、先用權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)是否完全適用？
域名注冊的原則是“先注先得”，互聯(lián)網(wǎng)上的域名由于其無國界，無行業(yè)限制的絕對排斥性特點(diǎn)，當(dāng)某類人或企業(yè)以自身在商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)領(lǐng)域已獲得保護(hù)提出優(yōu)先權(quán)、先用權(quán)延伸保護(hù)申請時，如果對這種申請一概承認(rèn)，則存在下述幾點(diǎn)問題：
1、商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)具有使用權(quán)的地域限制性特點(diǎn)，這是與網(wǎng)絡(luò)域名無地域性使用權(quán)根本不同的。在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)領(lǐng)域中的這種不加區(qū)分的“直通車”式的延伸保護(hù)是否合理？依據(jù)又何在呢？
2、遵守共同的游戲規(guī)則是社會公平存在的根本，尤其是在域名注冊保護(hù)這一全新的領(lǐng)域，域名的巨大價值和利益性，正是通過嚴(yán)格維護(hù)程序正義這一原則來保障和實(shí)現(xiàn)的。否則，人們完全可以通過無限制的擴(kuò)容域名來個皆大歡喜，使之價值不在，而沒有必要費(fèi)盡心機(jī)的將域名后綴做出限期制，同時又將域名的具體表現(xiàn)形式做出詳盡的標(biāo)定。
3、域名注冊者的優(yōu)先權(quán)和先用權(quán)是否可以因之受到限制和排斥了嗎？
4、單純的從域名廣泛性價值而言，提出訟爭者往往僅僅具有某一行業(yè)或領(lǐng)域的局部知名度，其利益和價值的實(shí)現(xiàn)范圍是有限的。但是，當(dāng)其以保護(hù)局部權(quán)益為由獲得了全球性或全行業(yè)性擴(kuò)大化的保護(hù)和利益實(shí)現(xiàn)時，這種以小搏大的“搏弈法則”在司法領(lǐng)域受到保護(hù)是否合理？
二、“惡意搶注”和“是否引起混淆”的標(biāo)準(zhǔn)是否完全適用？
當(dāng)前國內(nèi)司法領(lǐng)域判斷域名搶注侵權(quán)標(biāo)準(zhǔn)主要是要滿足三個要素：“是否惡意、是否會引起混淆、當(dāng)事方能否對其域名作出合理解釋（見2000年10月23日《中國網(wǎng)友報》第24版）?！痹谏虡?biāo)權(quán)、專利權(quán)領(lǐng)域，這一標(biāo)準(zhǔn)基本上完全適用的，因其具有著地域性、時效性等特點(diǎn)。但是相對于域名的無行業(yè)廣泛應(yīng)用性而言，以“惡意”和“是否引起混淆”難免捉襟見肘：
1、“惡意”的標(biāo)準(zhǔn)是什么？是以域名下網(wǎng)頁所載內(nèi)容為準(zhǔn)？還是以某人或企業(yè)的知名度為準(zhǔn)？亦或是以優(yōu)先權(quán)、先用權(quán)為準(zhǔn)？如果以域名下網(wǎng)頁所載的內(nèi)容為準(zhǔn)，在不存在違反基本的公序良俗的情況下，網(wǎng)頁內(nèi)容可以是無限制的，為何要以一種后權(quán)利的提出否認(rèn)先權(quán)利的存在？如果是以知名度為標(biāo)準(zhǔn)，顯然既不合理，又有悖于法的平等性原則，同時易導(dǎo)致私權(quán)的濫用。例如張三以自己是名人提出訴爭，當(dāng)知名度作為一種是否保護(hù)的判別標(biāo)準(zhǔn)時，張三便奪回了“自己的”域名。但是當(dāng)某一天名人張三突然改名李四，并廣布天下時，這位原先的名人張三，現(xiàn)在的名人李四，是否同樣可以以侵權(quán)為借口，索奪已注冊的“李四”域名呢？那么先前已奪回的“張三”這個域名應(yīng)歸誰所有呢？
另外，由于．COM、．NET、．ORG等域名分類后綴的存在，當(dāng)索要域名的申請者提出訟爭時，如何判別相同使用效力不同后綴域名究竟哪一個應(yīng)當(dāng)視為侵權(quán)？同時，在申請者提出訟爭時，是否應(yīng)首先對申請者的因域名后綴差異，有選擇的提出訴爭的現(xiàn)象先做出是否含有“惡意”的判別？
2、“引起混淆”的標(biāo)準(zhǔn)是什么？
當(dāng)我們不以“以偏蓋全”的用“惡意”來審別域名時，“混淆”的概念是否可以做出判別標(biāo)準(zhǔn)？首先，什么是“混淆”域名？究其實(shí)是一種名稱權(quán)，對個人而言就是姓名權(quán)。普遍意義上講，除卻專利商標(biāo)領(lǐng)域外，這一權(quán)利并不具有獨(dú)占的使用性。你可叫張三，我也可叫張三，只要在同等情況下任何善意第三人能作出合理的判斷區(qū)分，便不存在沖突發(fā)生的可能。其次，域名下網(wǎng)頁的內(nèi)容可否做判別“混淆”的標(biāo)準(zhǔn)？域名的無地域行業(yè)的限制特點(diǎn)，便得以網(wǎng)頁內(nèi)容做為判別“混淆”的標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)生困難。當(dāng)唱歌的張三和跳舞的張三都要求以此獲得保護(hù)時，如何辦？另外，非名人張三權(quán)利豈不遭到了剝奪？這類沖突如何解決？如果以公眾的認(rèn)識作為“混淆”判別的標(biāo)準(zhǔn)，那么，多大范圍內(nèi)的公眾認(rèn)知可做標(biāo)準(zhǔn)？
1）以專用和通用為標(biāo)準(zhǔn)，劃分域名的專用權(quán)和限用權(quán)。
那么，域名保護(hù)是否就無章可循了呢？顯然不是。以國內(nèi)注冊域名保護(hù)為例，在適當(dāng)借鑒既有知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)原則下，我們應(yīng)當(dāng)適用一些新的判別保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)。這些標(biāo)準(zhǔn)即是：通過對域名名稱的專用和通用的區(qū)別，來賦予對搶注域名的專有權(quán)保護(hù)和限用權(quán)保護(hù)。
所謂名稱專用，即指具獨(dú)創(chuàng)性，新穎性的名稱，這類名稱的出現(xiàn)凝聚和體現(xiàn)了創(chuàng)造者的智力勞動。所謂通用，即為公眾普遍知曉的詞匯。舉例來講，“聯(lián)想”、“長城”一詞即為通用詞，只有當(dāng)其專指計算機(jī)等科技領(lǐng)域時，才具有專門的指代馳名公司的含義。而“新浪”、“網(wǎng)易”則應(yīng)屬于專用詞匯，因其這類詞屬于為專門目的而新造的，因推廣而為公眾所知。所以當(dāng)一位小學(xué)生老師在向?qū)W生講解“聯(lián)想”一詞時，首先只會講這是一個可作為名詞用、動詞用的含意豐富的詞，當(dāng)其專指科技公司時，才具專用；而講解“新浪”、“網(wǎng)易”時，恐怕老師們的解釋只有一個：這是科技公司的專用名稱。
區(qū)分域名名稱的專用和通用后，我們就可以對域名名稱給予不同的保護(hù)，對專用名稱域名，應(yīng)給予排斥性的專用有權(quán)保護(hù)。即任何人未經(jīng)原所有人許可，使用注冊該專用域名，即應(yīng)判別為非法，域名應(yīng)物歸原主。而對通用名稱的域名，我們應(yīng)當(dāng)只給予限用權(quán)的保護(hù)。即當(dāng)搶注者將域名指向用于與通用者同行業(yè)的競爭時，應(yīng)視為侵權(quán)和不當(dāng)競爭，此時通用者可提出訴爭，要求歸還被搶注的域名，并應(yīng)限制該域名使用權(quán)在通用者行業(yè)領(lǐng)域內(nèi)。
而對于域名的使用注冊保護(hù)，同樣可以適用這一判別原則。只有在注冊者使用個人域名網(wǎng)頁內(nèi)含有非法或違反公序良俗時，他人才有權(quán)以“惡意搶注”提出訴爭。
當(dāng)然，既有知識產(chǎn)權(quán)的一些原則，如優(yōu)先權(quán)，先用權(quán)，及法定禁止、限制、保護(hù)的范圍等等原則在適用這一新原則時仍具有較強(qiáng)的細(xì)化指導(dǎo)作用。
關(guān)鍵詞：反托拉斯法；域外管轄；菱鎂；價格串通
2010年4月1日，美國新澤西聯(lián)邦地方法院判定，中國菱鎂企業(yè)的維持出口最低價的價格聯(lián)盟行為，是受行使中國政府職能的行業(yè)協(xié)會的法規(guī)強(qiáng)制而為，因此，根據(jù)“國家強(qiáng)制主義”理論，美國法院不應(yīng)將美國反托拉斯法域外適用到中國企業(yè)，美國法院沒有管轄權(quán)。本案對中國企業(yè)今后應(yīng)對可能的反托拉斯法指控有重要的判例意義論文下載。
一、基本案情
2000年4月9日，部分中國菱鎂(magnesite)。公司成立“濟(jì)源菱鎂礦集團(tuán)”和“華夏菱鎂礦集團(tuán)”。
2001年2月19日，濟(jì)源和華夏菱鎂礦集團(tuán)正式合并為“中國菱鎂礦出口協(xié)會”，由23家出口企業(yè)組成。
2003年3月22日，“中國菱鎂礦出口協(xié)會”改為“中國鎂砂論壇”。論壇宗旨是“接受中國五礦化工進(jìn)出口商會的協(xié)調(diào)、指導(dǎo)，自覺規(guī)范成員的出口經(jīng)營行為；維護(hù)國家利益、行業(yè)利益和成員的合法權(quán)益；反對不正當(dāng)競爭，促進(jìn)鎂砂出口秩序的健康發(fā)展”。
2004年2月1日，中鋼貿(mào)易公司，西洋集團(tuán)，海城華宇，海城后英和嘉晨集團(tuán)以“中國菱鎂礦自律協(xié)會”的名義集會。
2005年9月7日，美國菱鎂礦產(chǎn)品相關(guān)企業(yè)德克薩斯州動物科學(xué)產(chǎn)品公司(AnimalScienceProducts，Inc.)和賓夕法尼亞州雷斯克公司(RescoProducts，Inc.)(以下簡稱為原告)在新澤西州聯(lián)邦地方法院發(fā)起集團(tuán)訴訟，17家中國菱鎂礦銷售企業(yè)(包括中國五礦集團(tuán)公司，中國礦產(chǎn)有限責(zé)任公司，中國中鋼集團(tuán)公司，中鋼貿(mào)易公司，遼寧佳益五金礦產(chǎn)有限公司)，指控中國企業(yè)直接或間接將菱鎂礦產(chǎn)品銷售和運(yùn)輸至美國時，各被告間共謀達(dá)成協(xié)議以限制競爭和人為控制價格。美國原告認(rèn)為，這些行為在美國產(chǎn)生了實(shí)質(zhì)性的負(fù)面影響，違反《謝爾曼法》。
美國原告認(rèn)為，中國企業(yè)組成卡特爾共謀以操縱某些菱鎂礦產(chǎn)品在全球范圍內(nèi)的價格，其行為影響了美國制造業(yè)中使用的價值數(shù)百萬美元的產(chǎn)品貿(mào)易。中國被告的提價行為直接影響了美國對中國的菱鎂礦貿(mào)易，其后果是實(shí)質(zhì)性的，造成被告在2004年到2008年4年間獲得額外利潤高達(dá)21％。
2008年12月30日，新澤西聯(lián)邦地方法院以原告訴求為《對外貿(mào)易反壟斷改進(jìn)法》(ForeignTradeAntitrustImprovementsAct，簡稱FTAIA)所禁止為由駁回了原告的訴求，但允許原告修改原訴求再行審理。原告在提交了修改過的訴求之后，中方請求駁回原告訴求。
2010年4月1日，新澤西聯(lián)邦地方法院支持被告駁回的請求。
二、法院分析
本案中中國企業(yè)主要對美國法院管轄權(quán)提出異議。美國法院就以下幾個問題做了分析。
1關(guān)于引用《對外貿(mào)易反壟斷改進(jìn)法》管轄權(quán)例外
美國國會于1982年頒布《對外貿(mào)易反壟斷改進(jìn)法》以統(tǒng)一美國反壟斷法的域外適用標(biāo)準(zhǔn)。《對外貿(mào)易反壟斷改進(jìn)法》規(guī)定，《謝爾曼法》不適用于與外國進(jìn)行的貿(mào)易或商業(yè)行為(進(jìn)口貿(mào)易或商業(yè)除外)，除非此行為對美國的進(jìn)口貿(mào)易和進(jìn)口商業(yè)產(chǎn)生了直接的、實(shí)質(zhì)性的和可以合理預(yù)見的影響，并且對于此種影響可以適用《謝爾曼法》。此外，根據(jù)美國第九巡回法院在Biotechnologies案中的分析，美國原告必須證明，被告的出口行為同美國國內(nèi)貿(mào)易產(chǎn)生了直接的聯(lián)系、具有實(shí)質(zhì)性的影響，并且該結(jié)果是可預(yù)見的而不是一個隨機(jī)事件。
美國法院認(rèn)為，對涉及司法管轄權(quán)的爭議，有表面評估與實(shí)質(zhì)評估的區(qū)別。在表面評估中，法院必須先相信原告的聲明都是真實(shí)的，只需要原告說明事由而無需向法院提交事實(shí)佐證。而在實(shí)質(zhì)評估中，法院則要求原告提供事實(shí)證據(jù)以證明原告的事由，而不存在“事實(shí)推定”。法院對原告修改過的訴求進(jìn)行分析后認(rèn)為，原告的訴狀中與《對外貿(mào)易反壟斷改進(jìn)法》例外相關(guān)的內(nèi)容缺乏事實(shí)證據(jù)，而只是武斷的結(jié)論和法律要素的羅列，并且存在自相矛盾的地方。因此，原告對于被告違反《謝爾曼法》的訴求，法院以無管轄權(quán)的理由予以駁回。
《對外貿(mào)易反壟斷改進(jìn)法》下還有另外一個條件可以避免《對外貿(mào)易反壟斷改進(jìn)法》例外的適用?！秾ν赓Q(mào)易反壟斷改進(jìn)法》總則指出，《謝爾曼法》不適用于與外國進(jìn)行的貿(mào)易或商業(yè)行為(進(jìn)口貿(mào)易或商業(yè)除外)。若被告被認(rèn)定為“進(jìn)口商”而不是“出口商”，則根據(jù)《對外貿(mào)易反壟斷改進(jìn)法》，《謝爾曼法》仍然適用。
美國法院在2008年12月的判決中涉及了被告進(jìn)口商或出口商的身份問題，認(rèn)為即使某進(jìn)口商在外國市場上購買了被告的產(chǎn)品之后將其帶回美國境內(nèi)，被告的產(chǎn)品事實(shí)上進(jìn)入美國市場并不能就使被告成為“進(jìn)口商”。原告認(rèn)為，只要出口商將產(chǎn)品賣給美國進(jìn)口，商并被帶入美國市場，無論是美國進(jìn)口商自用或再次銷售，外國出口商就應(yīng)當(dāng)依據(jù)《對外貿(mào)易反壟斷改進(jìn)法》總則的要求自動被當(dāng)做“進(jìn)口商”。法院認(rèn)為，這是對《對外貿(mào)易反壟斷改進(jìn)法》總則的錯誤理解?！秾ν赓Q(mào)易反壟斷改進(jìn)法》的精神是保障美國出口商和消費(fèi)者的利益，而不是外國消費(fèi)者和生產(chǎn)者的利益。若按照原告對《對外貿(mào)易反壟斷改進(jìn)法》總則的理解，這一精神無法實(shí)現(xiàn)。另外，總則對何為“帶入”并未做明確的定義。但根據(jù)美國第三巡回法院的判決，如果企業(yè)不是將貨物從“物理上”帶入美國的主要動力，則該企業(yè)不可被認(rèn)定為“進(jìn)口商”。基于此，法院拒絕了原告以合同語言為標(biāo)準(zhǔn)的請求、以及被告以外貿(mào)術(shù)語為標(biāo)準(zhǔn)的請求，而是要求原告以高于《美國法典》第15卷第6a(1)(A)節(jié)所要求的“直接性”的標(biāo)準(zhǔn)證明被告與進(jìn)口相關(guān)。
原告認(rèn)為，被告將菱鎂礦產(chǎn)品銷售給將該產(chǎn)品銷售入美國的中間商，則被告應(yīng)被認(rèn)定為“進(jìn)口商”。法院認(rèn)為，單純以國籍或買家的意圖(是否面向美國市場)來確定銷售者的身份是不合理的。因此，法院認(rèn)定，中方被告是《對外貿(mào)易反壟斷改進(jìn)法》意義下的“出口商”而非“進(jìn)口商”。
2關(guān)于根據(jù)《外國豁免法》主張美國法院無管轄權(quán)
200年前，馬歇爾大法官確立的最高法院采用“絕對豁免”的原則，表示美國放棄對所有外國的司法管轄權(quán)。1952年，美國國務(wù)院改用“有限豁免”原則，美國國會于1976年頒布了《外國豁免法》(FSIA)使“有限豁免”原則成文化?！锻鈬砻夥ā穼τ诤螢椤巴鈬倍x較為寬泛，國家職能機(jī)構(gòu)也被認(rèn)為是外國。所謂“有限”，是指該豁免存在一定的例外，比如商業(yè)行為例外。
本案中雙方對被告的身份并無爭議。五礦集團(tuán)和中鋼集團(tuán)因完全國有而可以被認(rèn)為是“外國”(政府機(jī)構(gòu))。但是，雙方對被告是否從事了符合商業(yè)活動的例外中的“商業(yè)行為”存在分歧。美國法院認(rèn)為，根據(jù)《美國法典》第28卷第1605(a)(2)節(jié)的規(guī)定，對發(fā)生在美國領(lǐng)土外的外國商業(yè)行為，只要其對美國產(chǎn)生了“直接影響”，美國法院就享有管轄權(quán)?；诿绹罡叻ㄔ涸赪eltover案。中對“直接性”的分析，美國法院要求被告證明其不是將產(chǎn)品帶到美國市場的交易背后的“主導(dǎo)力量”，才可商業(yè)行為例外的適用。
3關(guān)于根據(jù)“國家行為原則”主張美國法院無管轄權(quán)
國家行為原則阻止美國法院來裁決外國政府在其境內(nèi)行為的有效性。該原則比《外國豁免法》更為靈活，因?yàn)橛行锻鈬砻夥ā吩试S美國法院管轄的情況在國家行為原則下可允許放棄法院管轄。該原則同樣有著商業(yè)行為的例外，另外還有行為不在該國領(lǐng)土內(nèi)的例外。
美國法院認(rèn)為，國家行為原則對本案被告不適用，因?yàn)楸桓娴男袨槭羌兇獾纳虡I(yè)行為而不是監(jiān)管行為，因此即使所有被告都能被認(rèn)定為“外國”，但由于商業(yè)行為例外的適用，法院仍不必放棄管轄。
4關(guān)于根據(jù)“國家強(qiáng)制原則”主張美國法院無管轄權(quán)
“國家強(qiáng)制原則”(thedoctrineofgovernmentcompulsion)又稱“強(qiáng)制原則”、“政府強(qiáng)制原則”，是美國司法實(shí)踐中產(chǎn)生的一項管轄豁免理由。這一原則的理論基礎(chǔ)是國際關(guān)系中的“禮讓”概念。美國法院在司法實(shí)踐中確立了“為解決當(dāng)事人無法同時遵守兩個矛盾法域的原則”。當(dāng)事人只要證明，其違反美國的法律(反托拉斯法)是外國政府強(qiáng)制措施所強(qiáng)制的。
根據(jù)美國聯(lián)邦上訴法院的判例，本案法院總結(jié)出被告可以適用國家強(qiáng)制的三要素：第一，有一個因?yàn)榫哂姓驕?zhǔn)政府職能而可以被認(rèn)定為“外國”的機(jī)構(gòu)；第二，該機(jī)構(gòu)有權(quán)迫使被告遵守其制定的準(zhǔn)則；第三，該機(jī)構(gòu)事實(shí)上強(qiáng)制被告遵守一定準(zhǔn)則，并且該機(jī)構(gòu)的強(qiáng)制是被告違反美國法的根本原因。
美國法院認(rèn)為，被告符合國家強(qiáng)制原則適用的三要素：
第一，法院認(rèn)為，五礦化工進(jìn)出口商會(CCCMC)是國家強(qiáng)制原則意義下的政府機(jī)構(gòu)。首先，從五礦化工進(jìn)出口商會的章程可以看出其是國家機(jī)構(gòu)而不是非政府組織；其次，1991年的《對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易社會團(tuán)體管理辦法》(簡稱“辦法”)中規(guī)定了五礦化工進(jìn)出口商會是政府機(jī)構(gòu)。1998年實(shí)施的“條例”并不因?yàn)槠渫碛?991年頒布的“辦法”而廢止了“辦法”。再次，從五礦化工進(jìn)出口商會現(xiàn)在的職能來看，它是出口許可證的管理機(jī)構(gòu)，Vi-tarainC案。能提供中國商務(wù)部、中國的商會(包括五礦化工進(jìn)出口商會)運(yùn)作的信息。最后，在RescoWDPa案。中，美國貿(mào)易談判代表辦公室明確表示五礦化工進(jìn)出口商會屬于政府機(jī)構(gòu)。
綜上所述，證據(jù)顯示了五礦化工進(jìn)出口商會的性質(zhì)，尤其是其所具備的出口許可證管理職能，可以證明其是政府機(jī)構(gòu)。
第二，存在國家強(qiáng)制的事實(shí)。在分析國家強(qiáng)制事實(shí)存在的時候，需要考慮3個因素：(1)這種強(qiáng)制性相關(guān)來源；(2)如果不遵守這種強(qiáng)制從理論上看最嚴(yán)重的后果；(3)實(shí)際存在懲罰性的強(qiáng)制。
原告認(rèn)為，中國企業(yè)是自己參加了相關(guān)價格協(xié)調(diào)會的，因此不屬于強(qiáng)制參加。法院認(rèn)為，中國政府如何得出出口的最低價格的限制無關(guān)緊要。無論是政府自己制定還是被告參與制定的，都可以被認(rèn)為是具有強(qiáng)制力的要求。
原告認(rèn)為，中國商務(wù)部于2007年9月7日頒布的《出口許可證簽發(fā)工作規(guī)范》廢止了之前所有的關(guān)于出口最低限價等的要求。法院認(rèn)為，該《規(guī)范》并無明確語言、法院也無合理理由假定之前所有的要求都被廢止。此外，根據(jù)中國商務(wù)部和國家進(jìn)出口商品檢驗(yàn)局聯(lián)合于2004年11月10號的《關(guān)于加強(qiáng)輕(重)燒鎂出口管理的通知》和中國商務(wù)部于2004年12月以及2005年5月的《輕重?zé)V出口配額第一、二次公開招標(biāo)公告》，法院認(rèn)為這些規(guī)定中都包含了最低限價的要求。
原告還認(rèn)為，中國商務(wù)部2004年12月、2008年失效的《貨物出口許可證管理辦法》廢除了2004年以前的所有最低限價要求，但法院則認(rèn)為該《辦法》并未包含任何關(guān)于廢除最低限價的內(nèi)容，相反，《辦法》重申了在申請出口許可證時應(yīng)提交貨物的出口配額等相關(guān)文件。法院對原告提出的其他法規(guī)，如2001年12月的《出口商品配額招標(biāo)辦法》和《出口商品配額管理辦法》得出了相同的結(jié)論。
針對原告提交的證據(jù)，法院認(rèn)為，各項法規(guī)不是明確包含了最低限價的內(nèi)容，就是強(qiáng)烈暗示了該最低限價的存在。
法院分析了中文“自律”的含義，認(rèn)為這不能從西方人理解的表面意思來解釋，而是一種隱蔽的強(qiáng)制性規(guī)定。這種“自律”是在政府指定的機(jī)構(gòu)監(jiān)督下進(jìn)行的。
第三，以最低限價和出口配額形式出現(xiàn)的國家強(qiáng)制已經(jīng)在中國持續(xù)了多年。中國商務(wù)部在VitaminC案中也明確強(qiáng)調(diào)了中國的經(jīng)濟(jì)改革并未改變中國的出口法律法規(guī)。被告受到五礦化工進(jìn)出口商會的持續(xù)監(jiān)管。若以低于最低限價的價格出口，被告有可能會失去出口許可證。此外，原告宣稱被告獲得的出口配額遠(yuǎn)高于被告實(shí)際用掉的數(shù)量，因此在實(shí)際上減少配額的處罰并不能構(gòu)成對被告的“強(qiáng)制”。法院否定了原告的意見，進(jìn)而認(rèn)為即使這一論點(diǎn)成立，被告仍然面臨出口許可證被吊銷的處罰。在中國商務(wù)部以“法庭之友”提交法庭證詞中，中國商務(wù)部正面明確地表示被告的定價確實(shí)是國家強(qiáng)制的結(jié)果。綜合所有證據(jù)顯示，被告的任何不合規(guī)行為將會面臨處罰，而且這種處罰足以迫使被告遵守出口最低限價的要求。因此，被告的行為是受到國家強(qiáng)制的，即使被告并未做出不合規(guī)的行為。
綜上，法院認(rèn)定，中國政府強(qiáng)迫遵守一種最低價格。由于被告行為是受這種強(qiáng)迫所左右，因此，本法院對所指控違反美國反托拉斯法的行為無管轄權(quán)。
然而對于國家強(qiáng)制原則，法院認(rèn)為，在本案中還要注意兩個問題：(1)確實(shí)存在一個有具體數(shù)字的最低限價，并且被告知曉這一數(shù)字，否則這最低限價就形同虛設(shè)；(2)在最低限價之上，被告之間沒有形成自己的價格協(xié)議，否則這個高于最低限價的價格就不具有國家強(qiáng)制意義下的“強(qiáng)制性”了。
三、法院判決
(1)原告訴求未能證明基于《對外貿(mào)易反壟斷改進(jìn)法》本法院有管轄權(quán)；
(2)原告不能證明被告是《對外貿(mào)易反壟斷改進(jìn)法》意義下的“進(jìn)口商”；
(3)基于國家行為原則的要求法院放棄管轄的要求不成立；
(4)中國五礦化工進(jìn)出口商會是國家強(qiáng)制意義下的政府機(jī)構(gòu)。
四、簡要評析
本案是繼“維生素C案”后，又一起美國企業(yè)企圖將美國反托拉斯法域外適用到中國企業(yè)的案子。這兩訟預(yù)示著美國企業(yè)可能開始用反壟斷訴訟這一新式貿(mào)易保護(hù)主義的武器來制約中國出口企業(yè)。將中國企業(yè)拖入反壟斷訴訟可能使中國企業(yè)付出昂貴的代價。美國法院的反壟斷訴訟程序復(fù)雜，時間冗長。被訴企業(yè)一旦敗訴經(jīng)濟(jì)損失慘重，甚至可能承擔(dān)刑事責(zé)任。
從本案中中國企業(yè)辯護(hù)的策略來講，中國企業(yè)主要是想擺脫美國法院的管轄權(quán)。美國反托拉斯法在一定條件下可以域外適用已經(jīng)為美國司法實(shí)踐所肯定，因此，中國企業(yè)只能從可能的管轄豁免的理由中得到支持。
本案中，中方提出了“管轄豁免”。中方需要論證中國的商會、中國的國有企業(yè)為“的機(jī)構(gòu)”。根據(jù)美國的司法實(shí)踐，中國的不少國有企業(yè)仍然被法院認(rèn)為是的一部分，因此，可以享受管轄豁免。但接下來就是判斷行為的性質(zhì)，美國法院判例基本判定中國國有企業(yè)的行為均為“商業(yè)行為”，從而不能適用“管轄豁免”。本案也同。美國法院一方面認(rèn)同五礦集團(tuán)和中鋼集團(tuán)因完全國有而可以被認(rèn)為是“外國”(政府機(jī)構(gòu))，但另一方面，美國法院仍然需要確定五礦集團(tuán)和中鋼集團(tuán)的行為性質(zhì)(很難擺脫定性為商業(yè)行為)。這樣，以管轄豁免為由擺脫美國法院管轄就很困難。
本案中，中方提出的另外一個與“管轄豁免”相近的理由，即“國家行為主義”，也因美國司法實(shí)踐中出現(xiàn)的“商業(yè)行為例外”而難以引用。
。本案中原告曾企圖根據(jù)美國的《對外貿(mào)易反壟斷改進(jìn)法》，從正面說服美國法院有管轄權(quán)，結(jié)果因本案中中國被告不符合“進(jìn)口商”的定義，而不能成立。
本案中爭辯的焦點(diǎn)是“國家強(qiáng)制原則”，這是抗辯美國反托拉斯法域外適用的主要武器。本案中中國商務(wù)部作證，中國五礦實(shí)際上是政府的一部分，這就促使美國法院推定有關(guān)限制最低價格的規(guī)定具有強(qiáng)制性。這樣，中國企業(yè)就可以擺脫美國法院的管轄。
本案中，美國法院對中國五礦化工進(jìn)出口商會的法律地位的認(rèn)定可能仍然有爭議，。對中國加入世界貿(mào)易組織以來外貿(mào)管理制度的變化可能也沒有真正掌握。美國法院部分引用的證據(jù)，可能就是美國商務(wù)部在反傾銷案中否定給予中國企業(yè)“市場經(jīng)濟(jì)地位”的理由。這樣中國政府或中國企業(yè)就會出現(xiàn)“矛盾立場”。一方面，在應(yīng)對美國反傾銷訴訟中爭取市場經(jīng)濟(jì)地位時，需要證明企業(yè)的市場化程度，包括自由定價；另一方面，在應(yīng)對美國反托拉斯法域外適用，又要證明企業(yè)的定價行為是受“政府強(qiáng)制”的。因此，中國企業(yè)今后要改變大張旗鼓宣傳集體“價格自律”行為，而應(yīng)將工作做到實(shí)處。
近年來，為避免多頭競爭，低價競銷，貽人以“傾銷”之口實(shí)，中國企業(yè)正謀求組成各類出口協(xié)會組織，對外統(tǒng)一報價。然而，這背后也潛藏著遭到外國反托拉斯法指控的危險。中國出口企業(yè)在應(yīng)對美國的反傾銷法指控而“集體自律”出口最低價時，一定要注意防止因觸犯美國反托拉斯法的“價格串通”。而受反托拉斯法域外適用。本案目前來看，美國法院并不想受理此案，因而傾向于不管轄。但是，一旦“管轄豁免”關(guān)口被突破，就會面臨實(shí)體問題的抗辯，即是否存在價格串通等違反美國反托拉斯法的行為。維他命C案可能面臨此局面。在維他命C案中，中國企業(yè)未能說服美國法院僅憑中國政府和行業(yè)協(xié)會之間存在獨(dú)特的互為影響的關(guān)系這一主張就判定《謝爾曼法》不適用于在美國的中國企業(yè)。在法院駁回“外國和政府強(qiáng)制”這一抗辯理由后，該案將視中國企業(yè)提供的證據(jù)效力而可以繼續(xù)進(jìn)人之后的事實(shí)認(rèn)定階段。
美國將反托拉斯法域外適用并非是從中國企業(yè)開始。在此前，已經(jīng)有不少歐洲企業(yè)、日本企業(yè)面臨過美國反托拉斯法的域外適用，特別是日本企業(yè)在上世紀(jì)70年代起也面臨“反傾銷與反托拉斯”這種“雙反”局面，其訴訟策略可為我們借鑒。這需要我們研究美國相關(guān)的判例。
根據(jù)美國司法實(shí)踐，行業(yè)協(xié)會被視為價格卡特爾的特殊主體，行業(yè)協(xié)會做出的有關(guān)定價的決議一般被視為價格卡特爾的特殊形式。行業(yè)協(xié)會是由同業(yè)經(jīng)營者組成的、協(xié)調(diào)同業(yè)關(guān)系、增進(jìn)同業(yè)經(jīng)營者共同利益的組織。在會員利益的驅(qū)動下，行業(yè)協(xié)會常常從事限制價格競爭的行為。行業(yè)協(xié)會限制價格競爭的方式是多種多樣的，最為典型的是做出有關(guān)商品或服務(wù)定價的決議并要求所有會員遵守。行業(yè)協(xié)會決議的實(shí)質(zhì)是協(xié)調(diào)同業(yè)經(jīng)營者之間的價格行為，從而限制相關(guān)市場的價格競爭，這與一般的價格卡特爾并無多大差別。
一旦法院認(rèn)定存在價格協(xié)議，中國企業(yè)就要力圖證明其價格行為不構(gòu)成“共謀”性質(zhì)的限制價格的協(xié)議。根據(jù)美國判例，一般下列情形被認(rèn)為是存在價格聯(lián)盟、固定價格行為：(1)關(guān)于提價的協(xié)議；(2)關(guān)于據(jù)以計算價格的標(biāo)準(zhǔn)公式的協(xié)議；(3)關(guān)于在具有競爭關(guān)系但又非相同商品之間維持固定的比率的協(xié)議；(4)關(guān)于消除價格折扣或者確定統(tǒng)一折扣的協(xié)議；(5)關(guān)于取消市場上以低價提供的商品以限制供應(yīng)和保持高價的協(xié)議；(6)關(guān)于未經(jīng)其他成員同意不得減價的協(xié)議；(7)關(guān)于遵守公布價格的協(xié)議。
