發(fā)布時間：2023-03-17 18:01:43
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的法律訴訟論文樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
當前審判實踐中遇到的幾個有爭議問題
第一，行政訴訟最長期限與法定期限銜接問題。
案例1：張某與李某為鄰居。2000年5月，張某通過申請，獲得某市規(guī)劃局的許可，將其舊房翻新并擴建100平方米。由于該擴建范圍涉及鄰居李某的出入通道，致使工程完工后該通道的寬度由過去的2米縮至0.8米，引起李某的不滿，雙方時有摩擦。同年10月，張某向李某出示規(guī)劃許可證，證明其屬合法占地，李某也沒有更多意思表示。2002年12月，李某以某市規(guī)劃局給張某頒發(fā)的規(guī)劃許可證侵犯其合法權益為由，向某市法院提起行政訴訟，要求撤銷該規(guī)劃許可證。法院對于李某是否享有訴權存在分岐：一種意見認為，某市規(guī)劃局頒發(fā)規(guī)劃許可證的時間為2000年5月，由于李某當時并不知道該具體行政行為內容，根據(jù)《若干規(guī)定》第四十二條，期限應從知道該具體行政行為內容之日起計算，由于涉及不動產(chǎn)，當事人從作出具體行政行為之日起二十年內向人民法院提訟，人民法院均應受理。因此，李某于2002年12月向人民法院，仍處于司法解釋規(guī)定的最長期限內，其訴權應受到保護。另一種意見認為，根據(jù)《行政訴訟法》第三十九條之規(guī)定，公民、法人和其他組織應從知道作出具體行政行為之日起三個月內向人民法院提起行政訴訟，而李某于2000年10月就從張某處獲知某市規(guī)劃局頒發(fā)規(guī)劃許可證一事，但時隔二年多才向法院提訟，已超過法定期限，其訴權依法不予保護。這個案例提出的問題是：《若干規(guī)定》里的行政訴訟最長期限與《行政訴訟法》里的法定期限究竟是彼此分離還是相互補充？在適用《若干規(guī)定》第四十二條時，是否應當考慮與《行政訴訟法》第三十九條銜接？
第二，行政機關作出具體行政行為不告知訴權和期限，適用《貫徹意見》或《若干規(guī)定》的期限時，應否將作出具體行政行為的時間作為適用法律的基準時問題。
案例2：趙某與其子共同居住在臨江路34號，該房屋屬于房改房，由趙某購買，享有完全產(chǎn)權。1996年2月，趙某之子瞞著父親將房產(chǎn)證拿走，由某市國土房管局辦理了房屋變更登記，產(chǎn)權人由趙某變?yōu)槠渥印?001年元月，趙某得知房產(chǎn)證被變更，為了不傷親情只好作罷。2002年8月，趙某之子擅自決定將房屋部分面積出租，引發(fā)父子不和，趙某為了爭回自己的房屋產(chǎn)權，遂以某市國土房管局違法進行房屋變更登記為由向法院。趙某的是否超過法定期限？從《貫徹意見》第35條規(guī)定看，行政機關作出具體行政行為時，未告知當事人的訴權或者期限，致使當事人逾期向人民法院的，其期限從當事人實際知道訴權或者期限時計算，但逾期的期間最長不得超過一年。加上法定的三個月期限，趙某實際享有一年零三個月的期限。從本案實際情況看，如果從1996年2月具體行政行為作出算起，趙某顯然超過了期限。但是，《若干規(guī)定》第四十一條規(guī)定，行政機關作出具體行政行為時，未告知公民、法人或者其他組織訴權或者期限的，期限從公民、法人或者其他組織知道或者應當知道訴權或者期限之日起計算，但從知道或者應當知道具體行政行為內容之日起最長不得超過2年。本案若適用《若干規(guī)定》，趙某剛好在法定期限內。因此，適用《貫徹意見》抑或適用《若干規(guī)定》直接關系趙某的訴訟利益。有人認為，只要相對人知道具體行政行為是在《若干規(guī)定》生效后，即2000年3月10日后，不管具體行政行為實際作出時間在什么時候，一律適用《若干規(guī)定》的有關期限規(guī)定。另有人認為，應當將作出具體行政行為的時間作為適用法律的基準時，具體行政行為作出在2000年3月10日之前，則適用《貫徹意見》，之后，則適用《若干規(guī)定》。
第三，知道作出具體行政行為的內容是否等同知道具體行政行為侵犯自己的合法權益？
案例3：2000年5月，某縣龍頭村一、二組所屬120畝土地被鎮(zhèn)政府征用作為建設用地。鎮(zhèn)政府依據(jù)忠府征(1996)54號文，對一、二組共計38戶村民予以安置補償且已到位。2001年3月，有人通過比較鄰近村社的征地補償，發(fā)現(xiàn)龍頭村一、二組的補償標準偏低，認為鎮(zhèn)政府應當依據(jù)重府函(1998)2號文進行補償安置，卻故意依據(jù)忠府征(1996)54號文進行補償安置，損害了龍頭村一、二組38戶村民的利益，遂于2002年11月提起行政訴訟，要求法院判決撤銷鎮(zhèn)政府依據(jù)忠府征(1996)54號文進行補償安置的行政行為，并責令鎮(zhèn)政府按新的標準進行補償安置。一審法院認為，龍頭村一、二組38戶村民于2001年3月知道違法的具體行政行為，在不被告知訴權和期限的情況下，于2002年11月未超過二年的期限。一審法院予以受理并作出實體判決。二審法院認為，龍頭村一、二組38戶村民的已超過法定期限，逕行駁回。
行政訴訟期限的法理分析
行政訴訟期限作為一種法律制度，其設立要受訴訟本身內在的規(guī)律性所制約，必須適應訴訟規(guī)律，為訴訟服務，不是立法者可以憑空恣意而為的。當然，期限還應體現(xiàn)主流社會的價值取向，合乎大多數(shù)人對公平與正義的理解，而不能成為少數(shù)精英掌握的專利。在司法實踐中，我們只有準確把握設立行政訴訟期限的宗旨、目的，才能在適用這些法律規(guī)定時，做到把握規(guī)律性、體現(xiàn)時代性、富有創(chuàng)造性。具體說來，應當注意處理好以下幾個關系：
一處理好訴權與行政權的關系。訴權是國家法律賦予涉訟當事人請求司法救濟的法定權利，是否行使訴權，如何行使訴權，仰賴當事人的意志，在行政訴訟中，訴權實際上掌握在公民、法人或其它組織手里，從這個意義上講，訴權屬于私權利范疇。但是，訴權也有其公法意義，是當事人向代表國家行使審判權的法院主張的權利，并只有國家及其法院才能滿足，國家應當保障當事人要求司法救濟的權利?，F(xiàn)代社會是權利的社會，維權成為社會成員應對日益復雜生存環(huán)境的基本需求，法律救濟大門最大限度地為人們開放，訴權不被輕易剝奪，成為社會主流意識。這種社會主流意識決定了行政訴訟期限應具有寬容性或可延展性。它表現(xiàn)為，盡管法律對公民、法人和其它組織不服行政機關的具體行政行為規(guī)定了三個月的法定期限，但同時也規(guī)定了期限的特殊情形，如期限被耽誤的特殊情形，行政機關沒有告知訴權或期限的情形，當事人不知道具體行政行為內容的情形等。根據(jù)《若干規(guī)定》的規(guī)定，公民、法人或其它組織的期限最長可達二十年，就是行政訴訟期限寬容性或可延展性的最直接的體現(xiàn)。我國已經(jīng)加入世界貿易組織，根據(jù)WTO協(xié)議的有關精神，各成員方在司法審判中對當事人的應當給予同情的考慮，什么是同情的考慮呢?首先，如果有缺陷，應當盡量彌補，給予受理，或即使表面超過訴訟時效，法官也應考慮一切合理因素予以受理，嚴禁有案不受，有案不立。但是，訴權具有挑戰(zhàn)現(xiàn)存法律關系的內在屬性，與極力穩(wěn)定現(xiàn)存法律關系的行政權形成不可避免的緊張關系。在行政訴訟中，訴權行使俞頻繁，意味著行政權承受的挑戰(zhàn)俞多，行政管理秩序不安定因素增強，給經(jīng)濟交易和人際交往帶來隱患。有時候，這種訴權的行使，并不見得是公平與正義的實現(xiàn)，相反，可能造成行政效率的下降，司法資源浪費，解決爭端的成本變得讓人不可忍受。在這種情況下，社會可能寧愿忍受行政權的一些武斷與失誤，也不會選擇任何輕易挑起爭端的嘗試。立法者在設計期限制度時，對此價值取向亦應有所回應，不會讓二十年的最長期限輕易地被啟用，而是將其限定在極少數(shù)情形中。因此，筆者認為，在案例1中，如果當事人確因不知道具體行政行為而耽誤法定期限，法官應予以同情的考慮，在盡可能長的時間乃至二十年里保護當事人的訴權，如果當事人并非不知道具體行政行為或開始不知道后來知道，就已經(jīng)失去讓法官同情的前提，在三個月的法定期限內應成為當事人的義務，訴權不能成為當事人拎在手中的無時無刻威脅行政權的大棒。要防止這個危險，唯一的辦法就是將《若干規(guī)定》第四十二條與《行政訴訟法》第三十九條銜接起來，用三個月的法定期限來補充適用二十年最長期限。因此，對《若干規(guī)定》第四十二條應作這樣的理解：當事人不知道具體行政行為的內容，其期限為從知道或應當知道具體行政行為內容之日起三個月，但從具體行政行為作出之日起超過二十年向人民法院提訟的，人民法院不予受理。
關鍵詞：國有資產(chǎn)；公益訴訟；法律問題
一、國有資產(chǎn)公益訴訟的含義
我國的國有資產(chǎn)是國家的公有財產(chǎn)，屬于全體人民所有，受到法律保護。在當前的情況下，形形的導致國有資產(chǎn)流失的現(xiàn)象不斷出現(xiàn)，手段不斷翻新，且有愈演愈烈之勢，致使國家的經(jīng)濟利益蒙受重大損失。為了扭轉這種局面，必須建立以保護國家和社會公共利益為目的的國有資產(chǎn)公益訴訟制度。
國有資產(chǎn)公益訴訟之構建首先要以國有資產(chǎn)流失的認定為前提。一般認為，國有資產(chǎn)流失是指國有資產(chǎn)的經(jīng)營者、占有者、出資者、管理者，出于主觀故意或由于過失，違反法律、法規(guī)及國家有關國有資產(chǎn)管理、監(jiān)督、經(jīng)營的規(guī)定，造成國有資產(chǎn)流失，或者使國有資產(chǎn)處于流失危險的行為。認定國有資產(chǎn)流失的條件如下：(1)造成國有資產(chǎn)流失的違法主體必須是國有資產(chǎn)的經(jīng)營者、占用者、出資者或管理者；(2)違法主體必須對違法行為的發(fā)生具有主觀故意或過失，即具有過錯；(3)必須是違反法律、行政法規(guī)和規(guī)章的行為；(4)必須有國有資產(chǎn)流失的結果發(fā)生，或是如果不加制止必然產(chǎn)生國有資產(chǎn)流失的后果。
國有資產(chǎn)公益訴訟是公益訴訟在國有資產(chǎn)保護領域的具體應用和擴展，對其含義應從以下幾個方面來理解。
第一，國有資產(chǎn)公益訴訟的主管機關是人民法院。國有資產(chǎn)公益訴訟的基本特點在于，由國家審判機關依法處理這類違法行為，它本質上是一種司法行為，這同目前我國處理大量經(jīng)濟違法行為屬于行政機關的專屬職能有根本區(qū)別。在國有資產(chǎn)公益訴訟活動中，審判機關居于主導地位，它是案件的受理者、裁判者和指揮者。國家行政機關如在國有資產(chǎn)公益訴訟活動中出現(xiàn)，則處于當事人的地位，根據(jù)具體情況的差異，既可以作原告，也可以作被告。
第二，國有資產(chǎn)公益訴訟的原告和被告具有特殊性。被告可以是違反國家法律、侵犯國家經(jīng)濟利益、擾亂社會經(jīng)濟秩序的任何組織和個人。原告也可以是任何組織和個人，任何組織和個人都可以根據(jù)法律法規(guī)的授權，代表國家，以自己的名義或以國家的名義提起訴訟，請求人民法院依照國有資產(chǎn)公益訴訟程序保護國家的經(jīng)濟利益及社會經(jīng)濟秩序。
第三，國有資產(chǎn)公益訴訟的客體是被訴的違法行為。國有資產(chǎn)公益訴訟是由任何組織和個人認為其他組織和個人的行為侵犯國家經(jīng)濟利益或社會經(jīng)濟秩序，依法向人民法院提起的訴訟。因此，此類活動的關鍵，就是人民法院對于被訴的違法行為是否屬實進行審查。經(jīng)過審理，人民法院對于查證屬實的違法行為依法作出判決。
二、國外國有資產(chǎn)公益訴訟制度的啟示
(一)大陸法系國家的國有資產(chǎn)公益訴訟
以德國為例，存在多種形式的公益訴訟。團體訴訟是指具有共同利益的眾多法律主體將提起訴訟的權利“信托”給具有公益性質的社會團體，由該社團提起符合其章程和設立目的的訴訟的一種訴訟形式。德國的團體訴訟是“通過特別的經(jīng)濟立法賦予有關的行業(yè)自治組織訴權的方式而形成的”。另外。德國憲法中還規(guī)定有民眾訴訟，它是指公民因憲法賦予的基本權利或其他權利受到某種法律的侵害時，向提起訴訟要求宣布該法律違憲的一種訴訟制度。任何公民，只要認為某項法律侵犯了憲法保護的權利，無論侵權案件是否發(fā)生，也無論是否涉及本人利益，都能提起訴訟。 德國的違憲案件所涉及的大多是針對社會公眾普遍利益的訴訟，從某種意義上可以理解為公益訴訟。雖然沒有專門對國有資產(chǎn)的保護做出規(guī)定，但是可見國有資產(chǎn)公益訴訟是融合在各種不同的訴訟形式之中的，主要表現(xiàn)為團體訴訟和憲法訴訟，因為導致國有資產(chǎn)流失的行為必然損害德國憲法賦予公民的基本權利，這與本文所論及的問題已經(jīng)非常接近了。
(二)英美法系國家的國有資產(chǎn)公益訴訟
以美國為例，美國法律原來并未賦予普通公民國有資產(chǎn)公益訴權，因為原來美國遵循的是“法律權利標準”，即只有當事人能積極證明其法律權利受到侵害時，他才有起訴資格，否則，即使行政機關或其他組織及個人的行為遭受重大損害，當事人的原告資格也不被承認。但到了現(xiàn)代，隨著公共利益受侵害的問題日益突出，“法律權利標準”逐步讓位于“利益范圍標準”。這實際上意味著因違法行為遭受間接損害的相對人甚至利益受影響的任何人，均具有原告的資格。
美國雖然沒有在法律上明確規(guī)定國有資產(chǎn)公益訴訟，而且對原告起訴的資格作出了諸多限制，但是我們不能否認在美國同樣可以運用公益訴訟的手段遏止國有資產(chǎn)流失。而且從英美法系國家特定的法律背景和文化特征來考察，案例是這些國家的主要法律淵源，也是審判案件的重要依據(jù)，所以美國和大陸法系國家不同，它沒有在法律中明確規(guī)定某項制度的存在與否，而更強調法律保護客觀的公共利益的及時性和適用性。只要利益受到損害，司法便予以救濟，司法力量就及時介入，而不受傳統(tǒng)法學理論的束縛。
和其他國家相比，我國的國有資產(chǎn)流失面臨日益嚴峻的形勢，更具有通過公益訴訟的方式保護國有資產(chǎn)的緊迫性和必然性。筆者認為，在借鑒和吸收各國成功先例和先進做法的基礎上，我國應建立符合自身國情的國有資產(chǎn)公益訴訟制度，以盡快扭轉國有資產(chǎn)大量流失的局面。
三、創(chuàng)建我國國有資產(chǎn)公益訴訟制度的設想
(一)修訂完善有關法律法規(guī)
民事訴訟中第三人如何確定一直是理論界較有爭論的話題，在審判實踐中，第三人的確定也是一個難點，往往因把握不準第三人確立的標準或因地方保護主義作怪，實踐中經(jīng)常存在錯列、漏列或亂列第三人的現(xiàn)象，也因此損害案外人的合法權益。民事訴訟的“第三人"規(guī)定在我國民事訴訟法總則第五章的訴訟參加人中，所謂訴訟參加人，是指依照法律規(guī)定，主動或由人民法院通知其參加到民事訴訟活動中，并依法享有權利和承擔義務的人，是因為民事權利義務關系發(fā)生爭議，或者民事權益受到侵害，以自己的名義參加訴訟，并受人民法院裁判約束的利害關系人，因此，第三人在訴訟中具有當事人的地位，享有當事人的訴訟權利和義務。
我國民事訴訟法第五十六條第一款規(guī)定，對當事人雙方的訴訟標的，第三人認為有獨立請求權的，有權提訟；該條第二款規(guī)定，對當事人雙方的訴訟標的，第三人雖然沒有獨立的請求權，但案件的處理結果，同他有法律上的利害關系的，可以申請參加訴訟，或由人民法院通知其參加民事訴訟。該規(guī)定為民事訴訟第三人的確定提供了法律上的根據(jù)和標準。即民事訴訟的第三人是指對他人之間的訴訟標的有權主張獨立的權利，或者雖然沒有獨立請求權，但案件的處理結果與其有法律上的利害關系，因而參加到他人之間已經(jīng)開始的訴訟中去的人，由此可見，第三人有以下特征：
1、對他人之間的訴訟標的有獨立請求權；或者無獨立請求權，但與案件的處理結果有法律上的利害關系。在這點上，訴訟第三人不同于共同訴訟人、證人和鑒定人，共同訴訟人，不管是必要的共同訴訟人還是普通的共同訴訟人，他們都有相同的訴訟標的或同類的訴訟標的，即對同一訴訟標的或同類訴訟標的具有相同的權利和義務，而訴訟第三人既非與原告有共同的權利義務客體，也非與被告就同一訴訟標的共享權利和義務；另外，第三人與案件的處理結果有法律上的利害關系，而不象證人、鑒定人那樣僅以自己的名義參加訴訟，與案件的處理結果并無直接的利害關系。
2、參加到他人之間已經(jīng)開始的訴訟中，即第三人參加訴訟時，他人之間的訴訟已經(jīng)開始，但法院尚作出裁判前，第三人參加訴訟是以本訴的存在作為其前提和基礎的，屬于兩訴的合并，稱為參加之訴，而本訴則是指原、被告之間的訴訟。
3、第三人參加訴訟的目的在于維護其自身的合法權益，在這點上又區(qū)別于訴訟人。如果參與訴訟不是為了維護其自身的合法權益，而是為了維護原告或被告一方的合法權益，則只能是訴訟人，而第三人在訴訟中處于當事人的地位，享有當事人的訴訟權利和義務。
根據(jù)我國民事訴訟法第五十六條第一、二兩款的規(guī)定，訴訟第三人可分為有獨立請求權的第三人和無獨立請求權的第三人，本文主要就無獨立請求權的第三人的確立闡述粗淺的認識。所謂“無獨立請求權的第三人"是指對他人之間的訴訟標的沒有獨立的請求權，但由于案件的處理結果與其有法律上的利害關系，因而參加到他人之間已經(jīng)開始的訴訟中去并依附于一方當事人，以維護其自身的民事權益的人。無獨立請求權的第三人參加訴訟的根據(jù)是本訴案件的處理結果與其有法律上的利害關系，其無權處分原被告之間的實體權利和訴訟權利，但其在訴訟中具有獨立的訴訟地位，有權充分陳述自己的意見，也有權提供證據(jù)進行辯論。其既非原告，也非被告，但其必須依附于原告或被告一方，并支持該方的主張，如果其支持的一方當事人敗訴的話，則其有可能承擔某種法律上的義務。
二、如何把握“與案件的處理結果有法律上的利害關系"
對他人之間的訴訟標的無獨立的請求權，這是無獨立請求權第三人的明顯特征。但其本質特征是“與案件的處理結果有法律上的利害關系"，這也是確立無獨立請求權的第三人的實體標準。根據(jù)該實體標準，聯(lián)系第三人制度的立法意旨，筆者認為以下二種情況下的第三人應當作為無獨立請求權的第三人參加到他人之間已經(jīng)開始的訴訟中去：
1、對本訴原、被告之間爭議的訴訟標的有直接牽連關系的人應當作為無獨立請求權的第三人。
這里所稱的直接牽連關系，是指第三人與當事人一方已有的法律關系與當事人雙方之間的法律關系存在著法律上的權利義務關系的牽連，進一步說，也就是兩個法律關系在權利、義務上有內在的鏈條關系，兩者之間相互影響或相互作用，而不是一般事實上的牽連、感情上的牽連或者其他非法律上的牽連。譬如：某甲因經(jīng)營需要向某農業(yè)銀行借款100000元，當時約定六個月內歸還借款，甲還以其自有的機器設備作抵押，甲在借款后四個月時因經(jīng)營不善而虧損，便以其全部資產(chǎn)(含設定抵押的機器設備)轉讓給某乙，條件是某乙必須承擔某甲的全部債務，但該行為并未得到某農業(yè)銀行的同意，借款期滿后，某農業(yè)銀行向甲索款無著，便向當?shù)胤ㄔ禾嵩A，這時某乙是否應當參與訴訟、如果參與訴訟，其訴訟主體是被告還是第三人便成了爭議的焦點。本案中，某農業(yè)銀行對某甲享有基于借款法律關系而形成的債權和抵押權，故某甲應當是本案的被告，而由于某甲將其資產(chǎn)轉讓給某乙，并將其債務也一并轉讓給某乙的行為并未得到某農業(yè)銀行的同意，故某甲和某乙均侵犯了某農業(yè)銀行對某甲的機器設備所享有的抵押權，這時的某乙和某農業(yè)銀行與某甲之間所爭議的訴訟標的并無直接的法律關系，故某乙不能作為本案的共同被告參與訴訟，但其如果不作為訴訟主體參與訴訟，則某農業(yè)銀行所享有的抵押權被侵犯便無法得到救濟，兼于某農業(yè)銀行未同意某甲的債務轉讓行為，而作為抵押物的機器設備又被某乙實際控制，故某乙與某甲之間的資產(chǎn)轉讓關系和某農業(yè)銀行與某甲之間的借款法律關系存在直接的牽連關系，故某乙應當作為無獨立請求權的第三人參與某農業(yè)銀行與某甲之間的借款合同糾紛案的訴訟活動，這樣才能依法維護債權人和抵押權人的合法權益。此外，還必須強調這里所稱的直接牽連關系，是指民事法律上牽連關系，在民事訴訟中，合并審理非民事法律關系的案件是不恰當?shù)?，例如，因法人的工作人員或者法定代表人的職務行為而引起的兩個法人單位的爭議案件中，將一方或雙方的工作人員或法定代表人列為第三人的作法是值得商榷的。
2、與當事人一方之間的法律關系的履行及其適當與否直接影響了當事人雙方的法律關系的履行及其適當與否的人，應當作為無獨立請求權的第三人。
這種情況下，在本訴當事人爭議的法律關系當中，一方當事人不履行或不適當履行義務，從而給對方造成損失的，直接責任固然由不履行或不適當履行義務的一方當事人承擔，但造成這種后果的原因，則是由于第三人對于他與該方當事人之間法律關系的不履行或不適當履行。這也正是第三人同本訴當事人之間案件的處理結果有法律上利害關系的前提。而相反，如第三人與當事人一方的法律關系對本訴當事人的法律關系而言，處于受影響地位，在后一法律關系因爭議而致訴訟的情況下，第三人基本上處于權利者的地位，無論本訴爭議的結果如何，他都可要求其相對方向其履行義務，亦可放棄對權利的行使，因而相對于本案的處理結果無所謂法律上的利害關系，他完全可以不參加本訴，更不應被通知并被強迫參加到本訴中去。所以說法律上的利害關系在內容上應當首先表現(xiàn)為一定的責任和義務，比如“返還的責任和賠償?shù)牧x務"。第三人參加本訴的依據(jù)應在于其一定的義務或責任。譬如：A公司委托B公司加工一批外貿服裝，同時提供了加工服裝的圖紙和加工所需要的面輔料，而加工服裝的面料需要水洗后才能生產(chǎn)，故B公司又委托C公司進行面料的水洗，并嚴格限定了C公司的交貨時間，C公司按時交貨后，B公司在生產(chǎn)過程中發(fā)現(xiàn)C公司所水洗的面料存在嚴重的色差，而多次向C公司提出，盡管C公司對面料重新進行了水洗，仍未能達到雙方合同所確定的質量標準，后B公司按時履行了其與A公司所訂合同的交貨義務，終因面料的水洗質量不過關，產(chǎn)品經(jīng)檢驗不合格而致A公司無法向外方交貨，為此A公司向B公司提起了履行不能的賠償訴訟，因本案中B公司的履行不能是由于C公司的不適當履行所致，故C公司應當作為無獨立請求權的第三人參與到A、B兩公司的賠償訴訟中去。
此外，理解“與案件的處理結果有法律上的利害關系"還應當明了第三人在法律上的利害關系只能依本訴案件的處理結果而定。換句話說，第三人在確定時，其權利、義務是不確定的，他僅僅是可能要承擔一定的責任或義務，但是否承擔則因案件處理結果的不同而有所不同。也就是說，法院在處理本訴當事人之間的爭議時，對于第三人是否承擔責任只是一種預測。譬如：甲公司向乙公司購買鋼材5噸，隨后甲公司將該5噸鋼材銷售給了丙，因甲未能按約給付貨款而成訟，訴訟中甲稱有丙委托其購買鋼材的前提，其才向乙公司購買鋼材的，而丙購貨后也未給付貨款，故要求將丙列為無獨立請求權的第三人參與訴訟。法院經(jīng)審理認為，甲公司與乙公司之間的買賣法律關系與甲公司與丙公司間的買賣法律關系之間并無牽連關系，乙公司與甲公司的買賣之訴處理結果與丙公司之間也就不存在法律上的利害關系，故這時的第三人丙就不承擔責任。
三、民事訴訟第三人成立的阻卻
第三人制度其實是同案合并審理實體上相關聯(lián)的兩個法律關系的案件，則其必受制于實體上和程序上兩方面的規(guī)定，實體上的規(guī)定性反映了第三人在實體上的特定要求，側重于兩案件在實體上的相互關系，程序上的規(guī)定性反映民第三人在程序上的特定要求，側重于兩案件在適用程序上的相互協(xié)調關系，兩者相輔相成，缺一不可，如果片面追求實體標準而忽略了第三人確定的程序標準，必將顧此失彼，重實體而輕程序。那么，從程序法的角度考慮第三人的確定，主要有那些方面呢!
第三人參加訴訟是一種合并審理，而不是訴的合并，案外人要進入本訴正在進行的訴訟的話，其所依據(jù)的法律關系必須為法院所主管，并且本訴的受理法院必須對該具體的法律關系享有管轄權。首先就主管而言，我國民事訴訟法第三條明確規(guī)定，民事案件原則上由法院主管，這一規(guī)定也就限定了第三人參加訴訟所憑據(jù)的法律關系必須屬于民事性質，例如：甲廠供銷員李某持甲廠的合同章代表甲廠向乙公司購買勞保用品若干，后因甲廠尚欠李某工資未付，李某即將所購的勞保用品若干擅自抵了工資并處分了該部分勞保用品，乙公司為索要貨款而對甲廠提訟，甲廠認為李某與本案有牽連關系，要求將李某追加為無獨立請求權的第三人參與訴訟，本案中，甲廠與乙公司之間存在著民事法律關系，但甲廠與李某之間并不存在平等主體之間的民事法律關系，故甲廠與李某之間的法律關系并不屬于法院就民事案件方面所主管的，故非主管成為本案無獨立請求權的第三人成立的阻卻因素。此外即使是民事性質的法律關系，但第三人與一方當.1事人在產(chǎn)生民事法律關系時明確約定了仲裁條款的話，因仲裁條款產(chǎn)生妨訴抗辯的效力，故這時的第三人也不能被列為無獨立請求權的第三人參與本訴已經(jīng)開始的訴訟；其次就管轄而言，根據(jù)一般法理，當事人之間爭議案件的受訴法院通常因合并審理第三人參與訴訟的案件而自然取得合并管轄權，但合并審理也有其限度，因為我國民事訴訟法關于管轄規(guī)定了一般地域管轄、協(xié)議管轄、專屬管轄和級別管轄，而專屬管轄和級別管轄是法律規(guī)定的特定的案件由特定的法院管轄，協(xié)議管轄又強調當事人意思自治，它確認了當事人關于管轄的意思自治在效力上高于除專屬管轄和級別管轄以外的其他管轄，如果本訴之間的法律關系與第三人與一方當事人之間的法律關系確實存在直接的牽連關系，但第三人與一方當事人的法律關系產(chǎn)生時，明確約定了糾紛的管轄法院的話，除非所約定的管轄法院正好就是本訴案件的受訴法院外，無獨立請求權的第三人的成立便因無管轄權而受阻。故受訴法院取得的合并管轄權僅僅限定于一般地域管轄的情況下。綜上，如果合并審理第三人參與訴訟的案件，是否屬于法院主管和受訴法院是否對該具體的法律關系享有管轄權成了民事訴訟第三人成立的阻卻因素。
四、民事訴訟第三人制度中就第三人合法權益保護方面的建議。
【關鍵詞】：價值暫時權利保護停止執(zhí)行完善
一、行政訴訟中暫時法律保護制度之價值
行政訴訟制度的重要價值之一是通過依法行使審判權，對行政行為之合法性做出客觀、公正的裁判，為權利受到侵害的行政相對人提供有效的法律保護。但是行政訴訟終局判決提供的救濟在相當多的情形下不能滿足為行政相對人提供及時救濟的要求，因為在行政訴訟過程中，行政行為的合法性只是受到質疑，行政行為的效力還是繼續(xù)存在的，行政行為依舊具有執(zhí)行力，行政行為的效果可能會無障礙地實現(xiàn)。這就會造成這樣一種后果：違法的行政行為在受到質疑和審判的過程中被執(zhí)行了，行政行為的效果客觀的實現(xiàn)了，行政相對人的權利或者法律狀態(tài)被徹底改變了，然而最后的法院判決宣布行政行為違法，但是行政相對人受到的損害沒有任何辦法可資充分救濟。這種狀況經(jīng)常出現(xiàn)。為了避免出現(xiàn)這種狀況，為行政相對人提供有效并且及時的救濟，防止行政相對人的權利被不可逆轉地侵害，就需要在行政訴訟中設計暫時法律保護制度。
根據(jù)德國學者的分析，暫時法律保護制度在于保護公民在某一程序進行期間，免受一個決定的執(zhí)行或其后果的影響，或者保障公民—在一個訴訟具有既判力的終結之前—所具有的某一特定權利或某一事實狀態(tài)得以維護。[1]可見，行政訴訟中暫時法律保護制度的核心功能在于在訴訟的過程中為行政相對人提供全面并且有效的保護。全面的保護，就是要通過該制度達致對行政相對人的權利實現(xiàn)無漏洞的保護。有效的保護，在相當程度上就是要通過該制度達致對行政相對人的權利進行及時的保護。遲來的正義非正義。在行政訴訟過程中，暫時法律保護制度使合法性受到行政相對人質疑的行政行為暫緩執(zhí)行，使其效果停止出現(xiàn)，避免有可能是非法的行政行為對行政相對人的權利或者法律狀態(tài)做出任何調整；同時處于行政訴訟中的暫時法律保護制度相當于救濟中的救濟，克服行政訴訟救濟遲緩的弊端，為行政相對人的權利提供迅捷的保護。臺灣著名學者蔡志芳先生表達了類似的觀點：行政救濟常因訴訟案件之過量，訴愿機關與行政法院負擔之過重，而結案遲緩。為改善此一情況，除應加強行政救濟機關有關人員之素質之外，法規(guī)之明確及完備、程序之簡化、程序參與人之協(xié)力、設備之科技化、先行程序之過濾、負擔之減輕、集中審理、訴之合并、決定理由之簡化與暫行權利保護制度等等，均屬可取之措施。[2]
二、我國行政訴訟中暫時法律保護制度存在的不足
我國也在行政訴訟法體系中設立了暫時權利保護制度，旨在在行政訴訟過程中為行政相對人的權利提供暫時保護。但是由于制度設計不科學，我國行政訴訟中的暫時法律保護制度還存在以下不完善之處：
第一，在行政訴訟過程中，對于行政行為的效力，奉行“以不停止執(zhí)行為原則，停止執(zhí)行為例外”的原則，該做法有可能導致行政相對人的權利在行政訴訟過程中遭到侵害。我國《行政訴訟法》第44條規(guī)定，訴訟期間，不停止具體行政行為的執(zhí)行。但有下列情形之一的，停止具體行政行為的執(zhí)行：(1)被告認為需要停止執(zhí)行的；(2)原告申請停止執(zhí)行，人民法院認為該具體行政行為的執(zhí)行會造成難以彌補的損失，并且停止執(zhí)行不損害社會公共利益，裁定停止執(zhí)行的；(3)法律、法規(guī)規(guī)定停止執(zhí)行的。根據(jù)該規(guī)定，行政行為做出之后，法律就推定其合法有效，有執(zhí)行內容的當然具有執(zhí)行力；無須執(zhí)行的，其法律效果立即發(fā)生，而無論是否受到行政相對人的挑戰(zhàn)，即行政相對人針對該行政行為提起復議或者訴訟。只有在例外情況下，行政行為才暫不執(zhí)行。
這種制度設置的精神實質是以行政效率為優(yōu)先考慮對象，在行政機關意圖實現(xiàn)的效果和行政相對人的利益訴求發(fā)生沖突的情況下，犧牲行政相對人的權利，保證公權力的實現(xiàn)。該價值取向顛倒了公權力和行政相對人之權利的服務與被服務的關系。一切制度、權力都應該是為了人的權利、人的尊嚴而存在，人的權利、尊嚴是目的，所有的制度、權力都是實現(xiàn)目的的手段，當目的和手段發(fā)生沖突的時候，必須目的先行，手段可以改進或者放棄。如果將手段凌駕于目的之上，受到侵害的必然是目的，也就是公眾的權利。五花八門的強制拆遷糾紛以及因為強制拆遷而發(fā)生的不計其數(shù)的，在相當程度上是該制度的毒果。與該不停止執(zhí)行制度的精神一脈相承，《城市房屋拆遷管理條例》第14條第2款規(guī)定，當事人對裁決不服的，可以在接到裁決書之日起15日內向人民法院。在訴訟期間如拆遷人已給被拆遷人作了安置或者提供了周轉用房的，不停止拆遷的執(zhí)行。這條規(guī)定將訴訟不停止執(zhí)行原則落實到具體的房屋拆遷行為中，賦予了拆遷人強大的權力，而近乎完全地忽視了房屋所有者的權利。依據(jù)該規(guī)定，只要拆遷人為被拆遷人提供了安置房或者周轉用房，不論當事人對拆遷人提供的安置房或者周轉用房是否滿意，不論當事人是否有要求更多的補償?shù)绕渌嬖V求，不論當事人是否同意其房屋被拆遷，而且即使當事人已經(jīng)提訟，拆遷人依然可以將當事人的房屋拆除。無疑，這定將會導致拆遷人與被拆遷人之間極大的利益沖突。一方面，拆遷人為了開發(fā)房地產(chǎn)獲得巨額收益而具有強大的動力進行強制拆遷，并且法律、法規(guī)為其提供了合法性依據(jù)；另一方面，房屋的所有人為了捍衛(wèi)自己的尊嚴和權利，必然要堅守自己的合法財產(chǎn)。這種嚴重的沖突必然導致事態(tài)的惡化，而處于被制度忽視一方的房屋所有人多數(shù)情況下是弱勢的一方，他們非但喪失了財產(chǎn)，有的時候甚至付出了生命的代價。[3]
第二，在行政訴訟中行政行為可以停止執(zhí)行的三項例外條件不利于行政相對人權利的保護。歸納起來，這三項停止條件是行政機關主動停止，行政相對人申請停止執(zhí)行、法院終裁，立法規(guī)定的停止。該規(guī)定存在如下問題：一個問題是條件的主觀性過強，缺乏客觀的衡量標準，可操作性差。例如第一項規(guī)定僅表明了行政機關是否同意停止行政行為的主觀愿望，并沒有在法律中規(guī)定行政機關同意的條件，即是否對相關主體的利益進行了謹慎的權衡，也沒有規(guī)定是否像德國一樣需要嚴肅、認真的說明理由。這樣規(guī)定的結果是行政機關獲得寬泛的裁量權，同時對自己做出的停止執(zhí)行與否的決定不需要對行政相對人進行解釋，行政機關有權無責，另一方面，行政相對人缺乏制約行政機關的法律依據(jù)。另一個問題是法律保護方式過于機械，不夠靈活，不利于達到個案的公正。行政爭議發(fā)生之后，利益的權重會隨著情勢的變化而變化，保護的側重點也會因之發(fā)生變化，法律需要最終對最值得保護的利益進行保護。但是該項規(guī)定并沒有做出這種靈活的規(guī)定，賦予行政機關或者法院根據(jù)不同情勢做出停止執(zhí)行或者即時執(zhí)行等不同類型的決定。
第三，財產(chǎn)保全制度中，行政利益優(yōu)先、缺乏擔保規(guī)定和法院越位行使職權的制度安排，不符合保障行政相對人權利的要求。一方面，在法定的財產(chǎn)保全制度中，行政機關的利益又一次被凸顯出來。法律規(guī)定當事人雙方都可以申請法院保全對方財產(chǎn)，但是保障的對象卻不僅僅是判決的最終執(zhí)行，同時還包括行政行為得到執(zhí)行。這種傾向性明顯的規(guī)定，制度性忽視行政相對人的權利保障，有將司法淪為行政的附庸之嫌。另一方面，法律沒有規(guī)定提出保全的一方是否應該提供相應的擔保，以便于補償保全錯誤的情況下給對方帶來的損失。該規(guī)定客觀上亦使得行政機關有隨意要求法院命令行政相對人提供擔保以保障行政行為的執(zhí)行的沖動，對行政相對人的利益造成重大負擔。第三方面，根據(jù)司法解釋，法院可以根據(jù)不同情況采取財產(chǎn)保全措施。法院本來應該對案件進行居中裁判，不偏不倚，以求做到司法公正，個案正義。這種主動出擊式的司法措施體現(xiàn)出了強烈的職權主義色彩，違反了司法中立性原則，[4]在當前的財政體制和司法環(huán)境下，容易使法院成為行政機關的助手。
第四，先予執(zhí)行制度中執(zhí)行對象類別狹窄，對行政相對人保護不足。在先予執(zhí)行制度方面存在的重大不足是：可以先予執(zhí)行的案件類別非常有限，僅僅包括撫恤金、社會保險金、最低生活保障費等具有金錢給付內容的訴訟。在當今福利國家趨勢愈發(fā)明顯的環(huán)境下，行政機關具有大量的行政給付職能，既包括金錢給付，也包括大量的非金錢給付，比如及時做出行政命令等。這些非金錢給付對行政相對人的利益同樣具有重大影響，如果行政機關怠于履行職責，同樣會給行政相對人造成不可彌補的損失。但是在我國現(xiàn)有制度下，即使行政機關有此類不及時作為的錯誤，法院也無法在行政訴訟中裁定行政機關先履行該類義務，以保證行政相對人的利益不遭受無法彌補的損失。無疑，這對于行政相對人的權利保護是非常不利的。
在法治較為發(fā)達的國家和地區(qū)中，同為大陸法系的德國和臺灣地區(qū)都設立了暫時法律保護制度，旨在為行政相對人提供全面而有效的保護。借鑒域外法治經(jīng)驗是我國推動法治進步的重要手段之一，因此仔細研究上述地區(qū)的暫時法律保護制度對我國有實際意義。
三、德國和臺灣地區(qū)行政訴訟中暫時法律保護制度概要
（一）德國的暫時法律保護制度
德國以法律制度概念化和精細化而聞名于世。同樣，在為行政相對人提供全面而無漏洞的保護方面，他們同樣不遺余力，在法律體系中設計了精細的暫時法律保護制度。德國的暫時法律保護制度由延緩效力和暫時命令兩大部分組成。延緩效力由針對不利行政行為提起的復議或者撤銷訴訟產(chǎn)生，它會停止行政行為的執(zhí)行及其效果的出現(xiàn)。暫時命令分為保全命令和調整命令，它必須在行政相對人書面提出申請之后由法院做出。整體來看，德國的暫時法律保護制度有如下特點：
第一，德國的暫時法律保護制度以訴訟類型的劃分為基礎。在德國，為了給行政相對人提供周延的法律救濟，他們認為必須有充分的行政訴訟類型的劃分，不同的權利損害適用不同的行政訴訟類型。因此，德國的行政訴訟類型非常豐富：針對行政行為，有撤銷之訴和義務之訴，其中撤銷之訴包括繼續(xù)確認之訴、確認無效之訴。義務之訴包括答復之訴；針對不具有調整性的、公權范圍內的事實行為，有停止作為之訴和一般給付之訴，其中停止作為之訴包括請求停止作為的給付之訴和預防性停止作為之訴；針對法律規(guī)范，有規(guī)范審查之訴和規(guī)范頒布之訴；針對有爭議的法律關系，有消極確認之訴和積極確認之訴。[5]暫時法律保護制度作為權利救濟制度之一種，也深受訴訟類型的影響，不同的訴訟類型適用不同的暫時法律保護制度：針對不利行政行為提起的復議和撤銷之訴會自動產(chǎn)生延緩效力，延緩效力作為暫時法律保護制度的一種形式，使得行政行為不得被執(zhí)行，并且其他消極后果也不能被宣布，行政相對人的權利或者法律狀態(tài)暫時不會受到行政行為的影響；除撤銷之訴以外的其他一切訴訟種類適用暫時命令，暫時命令包括保全命令和調整命令。這樣，建立在行政訴訟類型上的暫時法律保護制度，實現(xiàn)了為行政相對人的權利提供有效而無漏洞的保護的目的。
第二，德國的暫時法律保護制度為不同利益主體的利益提供了動態(tài)權衡的機會，立法、行政和司法機關根據(jù)情勢的不同，對于是否為行政相對人提供暫時權利保護，可以做出靈活的決定。下面以針對不利行政行為提起的復議或者撤銷之訴產(chǎn)生的延緩效力為例進行探討。
在立法上，根據(jù)德國行政法院法的規(guī)定，針對不利行政行為提起復議或者撤銷訴訟，原則上產(chǎn)生延緩效力，但是如下情況是例外，不產(chǎn)生延緩效力：聯(lián)邦或者州法律的專門調整的出境義務、針對兵役及體檢決定的復議和撤銷之訴、建筑法上的鄰居復議和鄰居之訴、涉及根據(jù)道路交通規(guī)劃法以及長途公路法的計劃、涉及防止危險的特殊情況、針對公務員法上的安排與委派的復議申請和撤銷之訴；針對關于公共捐稅及費用的命令；警察執(zhí)行官員的不可延緩的命令和措施。行政相對人對于上述不利行政行為提起復議或者撤銷之訴，原則上并不產(chǎn)生延緩效力，這些行政決定具有執(zhí)行力，其法律效果直接實現(xiàn)。
在行政上，行政決定對延緩效力的出現(xiàn)和停止也是視情況而定的。行政機關，包括原做出行政行為的機關和復議機關，出于對公共利益以及某一參加人的重大利益的保護，可以通過書面形式做出特別命令，即時執(zhí)行行政行為。此時，原則上因為復議或者撤銷之訴的提起而應被延緩執(zhí)行的行政決定，因為即時命令的做出而可以直接執(zhí)行。在該命令做出程序中，說明理由至關重要。[6]理由說明必須清楚表明：即時執(zhí)行上存在著的特殊利益、即時執(zhí)行利益大于延緩效力上的個人利益的原因。同時，對于不產(chǎn)生延緩效力的例外情況以及行政機關做出即時執(zhí)行命令的情況中，如果原行政機關或者復議機關在考慮了所有利益之后，認為停止執(zhí)行利益最大，那么就可以做出中止執(zhí)行的決定。此時，提起復議或者撤銷訴訟之后也不產(chǎn)生延緩效力的例外情形，也因為中止執(zhí)行決定的做出而被延緩，被即時執(zhí)行命令消滅的延緩效力重新生效。
根據(jù)德國行政法院法的規(guī)定，法院同樣能夠對延緩效力的產(chǎn)生、停止及變動具有決定力量。法院能夠啟動、恢復延緩效力。法院進行該裁判的條件如下：行政訴訟途徑必須是已經(jīng)開啟的；有管轄權的法院是案件已經(jīng)或者應當與之有拘束關系；參加人適法；訴在主體事務中是或者可能是撤銷之訴；行政行為的執(zhí)行可能對申請人一方的權利造成侵害的事實使申請人獲得請求權；行政行為尚未獲得確定力；存在法律保護的需要。在法院具有裁判條件之后，如果被申請人已經(jīng)被動適格，而且法院對執(zhí)行利益與中止利益的權衡結果是有利于申請人的，那么申請中止執(zhí)行就是具備理由的，法院就會準許申請，啟動或者恢復延緩效力。
法院還可以針對已經(jīng)存在的延緩效力命令即時執(zhí)行。即時執(zhí)行命令針對的情況有：向被受益人做出的行政行為生效之后被受益人申請即時執(zhí)行；向原告做出的對第三人有利的行政行為生效之后，第三人申請即時執(zhí)行。如果該申請涉及針對不利行政行為的法律保護，并且事實上涉及復議或者撤銷之訴的延緩效力，那么申請就是適當?shù)?。同時，如果復議或者訴訟顯然不適法或者不具備理由，而且存在一種受到保護的即時執(zhí)行利益，那么法院必須做出即時執(zhí)行的決定。
最后，法院還可以依申請或者依職權變更或者撤銷關于延緩效力和即時執(zhí)行的決定。如果是依申請的決定，那么前提是參加人能夠指出已經(jīng)發(fā)生變化的情況，或者指出他在原程序中未曾主張的情況—他對此必須是無過錯的，并且這些情況能夠表明有變更決定的必要。對于法院來說，面對這樣的申請，它有裁量余地，但是如果事實或者法律上的條件已經(jīng)發(fā)生變化導致再也不可能做出原決定，那么它必須做出變更決定。依職權做出決定的前提是法院具有充足的理由。
（二）臺灣地區(qū)的暫時法律保護制度
臺灣地區(qū)通過立法確立了暫時法律保護制度，在行政訴訟的過程中為行政相對人的權利提供保護。臺灣地區(qū)的暫時法律保護制度由三個子制度組成，在不同方面為行政相對人提供不同的保護。
第一，暫停執(zhí)行制度。行政法院如果認為行政機關做出的原處分或者行政決定的執(zhí)行，將會發(fā)生難以回復的損害，并且有急迫情事存在，那么行政法院可以依職權或者依當事人的聲請裁定停止執(zhí)行。難以回復的損害，通常指無法用金錢賠償?shù)膿p害，如果行政處分或者行政決定的執(zhí)行，將導致這種損害的發(fā)生，即可認定為有急迫情事存在。這是停止執(zhí)行的積極要件。爭訟事件僅僅具有積極要件，法院并不當然依職權或者依聲請裁定停止執(zhí)行，而必須是爭訟事件不具備停止執(zhí)行的消極要件，即原處分或決定的停止執(zhí)行，對公共利益沒有重大影響或者原告之訴在法律上并不是顯然不具備理由，才能最終做出停止執(zhí)行的裁定。如果因為保護當事人的個人權益而對公共利益產(chǎn)生重大影響或者當事人提起撤銷訴訟顯然不合法，卻仍然給予暫時權利保護，那么就與行政訴訟以及有效法律保護的宗旨不一致了。[7]暫時停止執(zhí)行的效力既包括停止有待執(zhí)行的行政處分的執(zhí)行部分的執(zhí)行，也包括停止原處分或者原決定的效力，使其暫時不發(fā)生法律效果。
第二，假扣押制度。假扣押制度的作用在于保全公法上金錢給付的強制執(zhí)行或者未到履行期的給付的實現(xiàn)。聲請假扣押，必須具備相應的條件：聲請人具有公法上的金錢給付請求權；保全對象客觀存在；假扣押救濟方式之必須性，即沒有其他更經(jīng)濟或有效率的救濟方式；假扣押救濟方式之必要性，即如果不采取假扣押則日后不能強制執(zhí)行或者執(zhí)行難度極高。對于假扣押裁定，如果裁定做出后十日內債權人沒有提訟，債務人可以聲請撤銷；債務人也可以通過提供擔保或者提存撤銷假扣押裁定。債權人也可以聲請撤銷假扣押裁定，但是此時債權人要賠償債務人因假扣押或提供擔保而受到的損害，該賠償責任不以債權人故意或者過失為要件，只要債務人受到損害，同時具有因果關系，則損害責任成立。這樣的制度設計在于防止債權人濫用假扣押。
第三，假處分制度。假處分制度的目的在于確保在本案訴訟終結以前不會發(fā)生使聲請人主張的權利、地位難以實現(xiàn)的事實狀態(tài)，在整個訴訟過程之中使聲請人的權利、地位處于穩(wěn)定狀態(tài)，使爭訟直至裁判時仍然具有被裁判的意義。假處分制度分為保全處分和定暫時狀態(tài)。由于現(xiàn)實狀況的變化，導致公法上的權利無法實現(xiàn)或者很難實現(xiàn)時，為了保全強制執(zhí)行，可以聲請保全處分。保全處分保障的對象實際上是聲請人的請求權，例如返還請求權或者不作為請求權等。在公法上的法律關系發(fā)生爭議之時，為了防止重大損害或者急迫性危險而顯然有必要時，可以聲請定暫時狀態(tài)。定暫時狀態(tài)的作用在于保證法律秩序的安定性，通常是在現(xiàn)實重大不利益、避免急迫性的危險或者因類似理由而有必要時，針對有爭議的法律關系采取的。假處分制度的適用范圍包括課予義務訴訟、一般給付訴訟中不得以假扣押方式獲得暫時權利保護之情形、確認公法上法律關系成立或不成立之訴訟、確認行政處分曾為違法訴訟。
四、我國行政訴訟中暫時法律保護制度的完善
在德國和臺灣地區(qū)，為了給公民提供全方位的法律保護，以公民個人權利為核心進行了精密的制度設計，凸顯了現(xiàn)代法治以人為本的理念。相比之下，臺灣地區(qū)的制度設計在公民權利保障方面沒有德國做得徹底，而是更多地考慮了公共利益，這是基于不同情況做出的制度選擇，但是在保障公眾權利方面還是完善的。對比域外已經(jīng)建立的暫時權利保護制度以及我國現(xiàn)行暫時權利保護制度的運作表現(xiàn)，都足以表明我國的暫時權利保護制度在行政訴訟的過程中并不能為行政相對人提供全面、及時、有效的法律保護，因此有進行完善的必要。同時，我國的暫時權利保護制度已經(jīng)運行了相當長的一段時間，對于該制度所存在的問題，實務界和理論界都已經(jīng)具有深刻的認識；域外的制度也為我國制度的完善提供了可資借鑒的樣板。因此，對我國行政訴訟中的暫時法律保護制度進行完善就具備了條件。
對我國的暫時權利保護制度進行完善時，需要注意兩方面的問題：
一方面是，制度不能完全移植，因為本土環(huán)境對域外制度具有排斥性，會使制度發(fā)生變異，導致不可預知的后果發(fā)生。因此，即使在功能上域外的某些制度在保護公眾權利方面做得更好，也不能直接吸納到中國的法律體系中，因為這樣會造成法律體系內的沖突，同時這種沒有相關制度和社會思想支撐的文字上的制度，不但不可能對社會生活產(chǎn)生良性影響，還很有可能打亂現(xiàn)有的社會秩序。吳經(jīng)熊先生有言：“缺乏強有力的道德根基，被移植的制度與觀念無從獲得本地沃土和持續(xù)成長的養(yǎng)分，不管移植者技巧如何嫻熟高妙，這樣的法律都是不可能有效生長的—只有法律之樹根基于價值觀念能指明方向的沃土時，才有可能為后代結出希望之果?！盵8]所以，當對我國的暫時權利保護制度進行完善的時候，借鑒域外的相關制度是必要的，比如德國和臺灣地區(qū)都有一個暫時停止執(zhí)行制度，這個制度對于保護行政相對人的權利非常重要，我國同樣可以設計類似的制度，因為對權利的保護沒有地域之分。但是更重要的是從我國現(xiàn)有的制度資源和社會思想動態(tài)出發(fā)，對現(xiàn)有制度資源進行整合，同時要符合社會整體的思想動態(tài)，保證制度設計的結果能夠為現(xiàn)在的社會心理所接受，進而確保制度能夠實際運行。還是以德國和臺灣地區(qū)的暫時停止執(zhí)行制度為例，該制度在上述地區(qū)發(fā)揮重大作用的關鍵原因在于它們都確立了行政訴訟類型劃分制度，暫時停止執(zhí)行制度嚴格地建立在此之上。但是我國并沒有行政訴訟類型的劃分，所以在借鑒此一制度時就不能完全照搬。
另一方面是，我國行政訴訟暫時法律保護制度的完善，必須建立在行政訴訟理念的轉型之上，即從保證行政效率到捍衛(wèi)公眾權利?？疾煳覈男姓V訟制度，當行政效率和公眾權利發(fā)生沖突時，法律傾向于保證行政效率的優(yōu)先性，從而影響到微觀制度的設計，暫時權利保護中的“訴訟不停止執(zhí)行原則”就是顯明的一例。然而正如翁岳生先生所指出的一樣，當今世界法治的發(fā)展方向之一是公法的發(fā)展和行政法治化的發(fā)展。這種發(fā)展方向的實質就是約束公權力，保證公眾權利。因此，我國《行政訴訟法》的理念應該重新定位在為公眾提供司法救濟，對公眾的權利進行全方位的保護，在行政效率和公眾權利發(fā)生沖突時，立場鮮明地保障公眾的權利。只有完成這種轉型，暫時權利保護制度的完善才有上位法的制度支撐和理念支撐。
具體來說，我國的暫時法律保護制度應對以下幾個方面進行完善，當然這些建議是粗線條的，具體的制度設計當然倚賴立法者的智慧和學識。
第一，建立“訴訟、復議停止執(zhí)行為原則、不停止執(zhí)行為例外”制度，同時設置相應的制度以根據(jù)不同情況對案件進行靈活處理。此處可以借鑒德國的制度，只要行政相對人對不利行政行為提出行政復議或者行政訴訟，那么原則上就應該停止原行政行為的執(zhí)行，只允許一些例外情形不停止原行政行為的執(zhí)行。但是出于務實的考慮，實際情形是時刻變化的，法律保護的側重點會有所不同，因此同樣應該以法律文本規(guī)定，行政機關和司法機關可以根據(jù)情勢變動對該原則進行例外處理，但是必須書面說明理由；說明的理由必須建立在利益權衡的基礎之上，如果說明理由不能令人信服，那么就不得做出處理決定。
第二，進一步完善保全制度。其一，保全的對象既應該有財產(chǎn)，還應該有證據(jù)。這種認識已經(jīng)得到了理論支持和相關制度的支撐。[9]其二，在訴訟過程中，當事人提出保全對方財產(chǎn)，應該提供相應的擔保，以便于在保全錯誤的情形下賠償對方的損失。其三，法院不能依據(jù)職權采取保全措施。這是出于司法中立性的考慮，保證司法機關不陷入具體的糾紛之中，做到立場中立，態(tài)度超然，在程序上保證判決的公正性。更具有實際意義的是，在制度上將法院獨立于行政機關，防止行政機關利用法院侵害行政相對人的權利。
第三，擴大先予執(zhí)行的范圍。目前的先予執(zhí)行范圍過于狹窄，不能充分保障行政相對人的權利。先予執(zhí)行應該擴展到包括金錢給付義務、行政作為義務和行政不作為義務。就行政作為義務而言，比如在行政許可不作為案件中，如果行政相對人的申請已經(jīng)具備法律條件，同時行政機關只能依據(jù)法律做出是否許可的決定，不再有裁量余地，那么司法機關就應該判決行政機關先行履行許可義務，保證行政相對人獲得許可的權利不因時間之流逝而受到不可逆轉的侵害。
注釋：
[1]〔德]弗里德赫爾穆·胡芬：《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版,第487頁。
[2]蔡志芳：《行政救濟法新論》，元照出版公司2001版，第13頁。
[3]參見網(wǎng)絡新聞：《釘子戶獨子被開發(fā)商員工雇人殺害懸賞10萬緝兇》(2008年10月7日），
[4]王小紅：《論我國行政訴訟暫時法律保護制度的完善》，載《河南社會法學》2005年1月第13卷第2期。
[5]〔德〕弗里德赫爾穆·胡芬：《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版，第634頁。
[6]某些緊急情況下做出的立即執(zhí)行決定無須說明理由。德國行政法院法第80條第3款規(guī)定：有可能導致延誤，特別是生命、健康、或財產(chǎn)可能遭受迫近危害，行政機關出于公共利益采取一項上述積極措施時可不予以理由說明。
[7]翁岳生編：《行政法》（下冊），中國法制出版社2002年版，第1524頁。
論文摘要:近年來隨著社會公眾的法律意識的增強，一些公司企業(yè)的會計假賬案的不斷紙漏，涉及注冊會計師的法律訴訟時有發(fā)生，如何避免法律訴訟已成為審計界共同關注的重大問題。本文從注冊會計師的法律責任的概念人手，剖析法律責任的成因，并提出相應的防范措施。
0前言
注冊會計師的職業(yè)性質決定了其收益與風險并存，責任與地位并重，可以說注冊會計師從誕生的那一刻起就肩負了相應的法律責任。注冊會計師的法律責任是指因其違約、過失或欺詐對委托人、被審單位或其他利害關系人造成損失，按照相關法律規(guī)定而應承擔的法律后果，主要有民事責任、行政責任和刑事責任三種形式。
1.注冊會計師法律責任的成因
引起注冊會計師法律責任的原因是多方面的，不僅有被審單位、注冊會計師自身的原因，而且還有整個社會環(huán)境和市場機制、社會公眾對審計期望過高等因素。
1. 1被審單位的原因
在被審計單位方面主要有兩點:一是被審單位存在錯誤、舞弊與違法行為。如被審單位誤用會計政策、偽造會易系從事會計學理論研究與教學工作。計憑證、故意不遵守企業(yè)會計制度等，而注冊會計師在審計過程中未能發(fā)現(xiàn)，發(fā)表了不恰當?shù)膶徲嬕庖娊o會計報表使用人造成誤解以及因相信不恰當?shù)膶徲嬕庖姸龀鲥e誤決策造成損失時，注冊會計師因此會受到會計報表使用人的控告。二是經(jīng)營失敗，被審單位由于決策失誤或經(jīng)營條件發(fā)生變化導致其無力償還借款、甚至破產(chǎn)、無法持續(xù)經(jīng)營的情況，這時投資人或債權人為了減少損失往往繞過第一責任人—被審單位而投訴注冊會計師希望獲得經(jīng)濟補償。
1. 2注冊會計師自身的原因
(1)違約。是指注冊會計師未按照審計業(yè)務約定書的要求，而給他人造成損失時應承擔違約責任。如未能在約定的期間提交納稅申報表或沒有履行保密義務等。
(2)過失。是指注冊會計師沒有完全或根本就沒有遵循《獨立審計準則》而出現(xiàn)的審計過失。如在審計中未按特定審計項目獲取充分適當?shù)膶徲嬜C據(jù)、過分信賴管理當局、對客戶提供資料的真?zhèn)尾患优袛嗟?，這種不謹填的執(zhí)業(yè)態(tài)度必使注冊會計師承擔法律責任。
(3)欺詐。是指以欺騙或坑害他人為目的的一種故意行為。如某些注冊會計師為了自身的經(jīng)濟利益與被審單位勾結出具虛假的審計報告。
1. 3公眾對審計的期望值過高
現(xiàn)代審計是建立在對內部控制評價基礎之上的抽樣審計，加之受到審計技術與成本的限制，使得注冊會計師不可能查出被審單位所有的錯誤和舞弊，只能達到合理確信的程度。而社會公眾將審計意見視為對會計報表的擔保和保證，他們一旦發(fā)現(xiàn)決策所依據(jù)的會計報表存在錯誤或舞弊，就會想到將注冊會計師推上法庭，并要求賠償其有關的損失。由于社會公眾對審計質量的期望值過高，導致注冊會計師不斷遭受法律訴訟。
2注冊會計師避免法律訴訟的對策
2. 1嚴格遵循《獨立審計準則》的要求，提高專業(yè)勝任能力
判斷注冊會計師的審計過失是否承擔法律責任的標準是其在審計過程中是否嚴格遵循專業(yè)標準，因此注冊會計師執(zhí)行審計業(yè)務時要堅持執(zhí)業(yè)的謹慎性，嚴格遵循《獨立審計準則》及專業(yè)標準的要求。進人注冊會計師執(zhí)業(yè)的人士并不需要有大量的資本投人，但必須具有專業(yè)知識、技能和經(jīng)驗。注冊會計師要提供高質量的服務，除必須具備良好的執(zhí)業(yè)道德外，還必須具有較強的業(yè)務能力，不但要熟悉會計、審計、稅法、經(jīng)濟法、企業(yè)管理等領域的標準和實務，還應具備較高水平的執(zhí)業(yè)判斷。只有具備了豐富的專業(yè)知識和經(jīng)驗，才能經(jīng)濟有效地完成客戶委托的業(yè)務。注冊會計師應通過自身不斷學習、參加培訓、積累經(jīng)驗來提高專業(yè)勝任能力。
2. 2深入了解被審單位的業(yè)務，審懊選擇被審單位
在銀廣夏事件中注冊會計師之所以未發(fā)現(xiàn)其出口銷最的虛假性，原因之一就是對被審單位業(yè)務不夠了解，僅信憑客戶提供的資料。注冊會計師為了避免審計風險，首先就要深人了解被審單位的業(yè)務。另外還必須填重選擇被審單位，一是要與正直的被審單位簽訂業(yè)務約定書。在接受委托前要評價其管理當局的誠信情況，弄清委托的真正目的。二是對陷人財務和法律困境的被審單位要尤為注意。歷史上絕大部分涉及注冊會計師訴訟案件都集中在宜告破產(chǎn)的被審單位。
2. 3建立健全會計師事務所質f控制制度
質量控制制度是會計師事務所各項管理工作的核心關鍵，如果管理不嚴很可能因為某一個人或部門出錯而導致整個會計師事務所遭受滅頂之災。因此會計師事務所必須建立健全內部質量控制制度，一是建立健全利益約束機制，使注冊會計師的工作能力和職業(yè)道德行為與其利益及前途掛鉤，建立相應的檢查、考核、獎罰制度。二是推行全面質量管理，計劃階段，深人了解客戶，并與委托人簽訂業(yè)務約定書，控制簽約風險。實施階段，注冊會計師要按準則要求采用適當?shù)膶徲嫵绦颢@取充分適當?shù)膶徲嬜C據(jù)。報告階段，對編制和取得的工作底稿進行整理和分析，認真貫徹三級復核制度，出具審計報告。三是加強檔案管理，業(yè)務檔案是注冊會計師發(fā)生法律訴訟時的重要證據(jù)，可以使一切口舌之辯減少到最低限制。
2. 4提取風險基金或購買責任保險
注冊會計師行業(yè)隨著外部環(huán)境的變化，尤其是加人WTO以后，為了更好地服務國內外客戶，會計師事務所必須具有更高的職業(yè)質量和社會信譽。通過提取風險基金和投保的方式可以提高事務所的賠償能力，合理轉嫁風險，避免或減少損失，從而取信于客戶并提高社會信譽。
2.5加強行業(yè)宣傳
注冊會計師行業(yè)應通過各種形式加強對自身責任的宜傳，使社會公眾分清被審單位的會計責任和注冊會計師的審計責任，增進對本行業(yè)的了解，盡量減少因為公眾的錯誤認識或不合理的期望而給注冊會計師帶來的法律訴訟。
論文關鍵詞 經(jīng)濟法 可訴性 公益訴訟
一、經(jīng)濟法訴訟理論研究
（一）經(jīng)濟法可訴性的概念
一般經(jīng)濟法的可訴性概念可理解為廣義和狹義兩方面，狹義指的是在經(jīng)濟法實施權力時，為了更好地判斷經(jīng)濟糾紛中的責任，經(jīng)濟法糾紛主體可以對審判方提起訴訟；從廣義上經(jīng)濟法的可訴性則可理解為經(jīng)濟法律關系的主體若有不滿是否能向法定機構進行申訴或者仲裁，使經(jīng)濟法行為主體的權益不受侵害。需要注意的是廣義概念中提到的法定機構不只是指法院，只要是政府相關職能部門或仲裁委等都屬于法定機構的范圍。
（二）經(jīng)濟法可訴性的必要性幾點總結
第一，可訴性在法律當中是必不可少的一項措施，是法的基本屬性?？稍V性越強，就代表著法律更完善，經(jīng)濟法作為眾多法律中的重要組成部分，因此可訴性在經(jīng)濟法中同樣具有著重要的作用。
第二，可訴性也是經(jīng)濟法的自然屬性。法律權利是指國家通過法律規(guī)定，對法律關系主體可以自主決定為或不為某種行為的許可和保障手段。它是一個和法律義務相對應的概念，指法律關系主體依法享有的某種權能或利益。法律權利主要表現(xiàn)為權利享有者可以自己作出一定的行為，也可以要求他人作出或不作出某種行為。但是由于法律利益具有的稀缺性和有用性等特點，就很容易出現(xiàn)未上升到法律利益的非利益主體，從而出現(xiàn)尋求利益救濟的途徑，這時就充分體現(xiàn)出訴訟的作用和關鍵所在。
第三，經(jīng)濟法中不可避免的經(jīng)濟沖突造就了可訴性的發(fā)展。隨著市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展，經(jīng)濟沖突的發(fā)生和種類也隨之增多，在一定程度上就阻礙了社會經(jīng)濟的發(fā)展。經(jīng)濟沖突對經(jīng)濟發(fā)展造成的影響不可小覷，最嚴重的后果往往恰是經(jīng)濟沖突導致的。經(jīng)濟沖突無法自行和解，只能通過法律訴訟得到解決的途徑。因此，就經(jīng)濟沖突的嚴重性而言就已經(jīng)決定了經(jīng)濟法可訴性的必然要求。
第四，外國經(jīng)濟法中可訴性的經(jīng)驗吸取。國外經(jīng)濟法訴訟主要有兩種方式，分別為英美法系和大陸法系。以西方國家為例，西方國家人民普遍以權利為重，尤其是在啟蒙運動之后，法治社會逐漸成形，權利救治得到推廣。同時無論是英美法體系還是大陸體系，都有一個共同點就是在經(jīng)濟法中明確了對權利的司法救濟。其中主要以經(jīng)濟公益訴訟的方式來表現(xiàn)可訴性更為突出。我國經(jīng)濟法可訴性基礎的奠定與成功吸取國際經(jīng)驗有著不可推脫的聯(lián)系。
二、我國經(jīng)濟法訴訟存在的問題
（一）目前經(jīng)濟訴權規(guī)定還不夠詳細
目前訴權規(guī)定還無法達到當前公益訴訟的基本要求。尤其是在二戰(zhàn)之后逐漸升溫的人權觀念，訴權正好呼應了這一觀念并作為實施的有效途徑得到了國際憲法的保護。但是在我國經(jīng)濟法的發(fā)展中很容易忽略訴訟方面的規(guī)定，以至于我國法院在處理經(jīng)濟糾紛時，如果出現(xiàn)了非法院管轄范圍或者法律中未有明確規(guī)定的事件，就會有一些法院不予受理甚至直接駁回起訴。在這種經(jīng)濟訴權不完善的情況下如若出現(xiàn)相關糾紛就得不到解決。因此，在我國司法體制不斷完善和經(jīng)濟發(fā)展的同時，也應當注意建立更全面的經(jīng)濟訴權規(guī)定，補充經(jīng)濟法結構體系中的不足之處，確保司法實踐能夠穩(wěn)定執(zhí)行。
（二）經(jīng)濟司法的權威不高
目前我國的司法部門在執(zhí)行司法工作時，大部分都要受到政府行政部門的干預，司法審查制度還沒有建立。但是由于畢竟是兩個體系因此政府在制約司法工作很容易產(chǎn)生弊端，政府的一些經(jīng)濟行為與司法偏離，也妨礙了經(jīng)濟法可訴性的實現(xiàn)。尤其是經(jīng)濟法雖然有審判的權力，對于查處經(jīng)濟違法行為的更多是行政執(zhí)法機關的職權，這種現(xiàn)象決定了經(jīng)濟司法的權威不高。
（三）經(jīng)濟法司法體系不健全
在市場經(jīng)濟高速發(fā)展的時代，經(jīng)濟法能夠起到經(jīng)濟和發(fā)展的有利制約作用。經(jīng)濟法的實施，通過解決經(jīng)濟糾紛等事件，最大的起到了保障當事人的權利的作用，但是雖然目前法律已經(jīng)對基本的義務做出了規(guī)定，尤其是有一些復雜的經(jīng)濟職權都做出了相關規(guī)定，卻對糾紛處理方面的規(guī)定甚少。在我國經(jīng)濟運行中，由于司法權在行使時要受到政府行政的干預，而司法又無法全面監(jiān)控政府的經(jīng)濟調控，這種局面也一定程度上影響了經(jīng)濟法可訴性的發(fā)展。
（四）檢察機關在經(jīng)濟法訴訟中的缺位
訴權是由訴的法律制度所確定的，賦予當事人進行訴訟的基本權利，是指公民所享有的請求國家維護自己的合法權益的權利。即賦予民事法律關系主體在其權利受到侵犯，或者權利義務關系發(fā)生爭執(zhí)時，具有進行訴訟的權能。訴權完整內涵包含程序含義和實體含義兩個方面：程序含義，是指程序上向法院請求給予司法救濟的權利。實體含義，是指請求保護民事權益或者解決民事糾紛的權利，亦即公民有權請求法院同意其在實體上的具體法律地位或具體法律效果的主張。從我國司法實踐中了解到，一般訴權只存在于觸犯刑法的行為在人民檢察院中的起訴，同時，憲法中也明確規(guī)定了我國的法律監(jiān)督機關是檢察院，這都表現(xiàn)出了經(jīng)濟主體的權利無法更好地得到維護的現(xiàn)象，經(jīng)濟法的可訴性也隨之被削弱。
三、我國經(jīng)濟法可訴性的實現(xiàn)
（一）以法律制度為基礎加強經(jīng)濟法可訴性
第一，明確經(jīng)濟法主體。經(jīng)濟法主體亦稱經(jīng)濟法律關系的主體，是在國家協(xié)調本國經(jīng)濟運行過程中，依法享受權利（權力）和承擔義務的社會實體。它是經(jīng)濟法律關系構成的基本要素，是經(jīng)濟法律關系的直接參與者，既是經(jīng)濟權利（權力）的享有者，又是經(jīng)濟義務的承擔者，是經(jīng)濟法律關系中最積極、最活躍的因素。因此，在經(jīng)濟法司法實踐中明確規(guī)定經(jīng)濟主體是非常重要的。
第二，突破法律關系建立經(jīng)濟法體系。在經(jīng)濟訴訟受到經(jīng)濟法的約束的情況下，為了更好地明確經(jīng)濟主體應當承擔的經(jīng)濟責任，可以建立明確經(jīng)濟主體、權利義務和責任的體系，并有利于進行責任追究。同時，經(jīng)濟法實踐中還應該明確法律責任。如果立法中責任不明確，則不利于法制權威的實現(xiàn)。因此，在經(jīng)濟法的實施中在主體具有經(jīng)濟訴訟權的同時還應明確規(guī)定責任制度。
（二）拓展經(jīng)濟法訴訟原告的范圍
在當前經(jīng)濟發(fā)展和法律運行的環(huán)境中，擴大經(jīng)濟法訴訟原告的范圍是必然趨勢，即將有起訴權的原告范圍從只具有直接利害關系的群體擴大到?jīng)]有直接利害關系的個人或組織。由于在經(jīng)濟法運行中一般主要表現(xiàn)為公益訴訟，所以即使沒有侵犯到個人利益卻已經(jīng)侵害了公眾利益。因此在訴訟權發(fā)展的道路上我們應突破傳統(tǒng)理論，排除直接利害關系訴權人的約束，適時地調整能夠適應新時期發(fā)展的訴訟方法，將經(jīng)濟法訴訟原告的范圍擴大到社會公眾、行業(yè)協(xié)會、消費者、潛在競爭者甚至覆蓋相關職責的機關等。
（三）詳細界定經(jīng)濟法訴訟的適用范圍
經(jīng)濟法訴訟的適用范圍一般可以定義為無利害關系的當事人為了保障社會公共利益進行起訴，或是有利害關系的當事人并且涉及到社會公共利益時進行起訴行為。通常經(jīng)濟起訴案件的適用范圍可以概括為一下幾點。
第一，危害環(huán)境案件。良好的環(huán)境是人類賴以生存的必要條件，甚至影響著人類社會生活的發(fā)展。愛護環(huán)境，保護環(huán)境成為現(xiàn)代公益活動的首要提倡目標，也因為如此危害環(huán)境案件正式列入了經(jīng)濟法訴訟的范圍之中。
第二，產(chǎn)品質量糾紛案件和消費侵權案件。產(chǎn)品質量案件在生活中算是比較普遍，涉及到的主體也比較復雜，主要牽涉的對象就是企業(yè)和民眾的根本利益，因此更加偏重于公共利益的保障范圍。而消費侵權案件中就更突出地體現(xiàn)了經(jīng)濟訴訟法的重要性，因為如果弱勢群體沒有起訴的機會，利益就會受到侵害。
第三，宏觀調控行為案件。在干預市場經(jīng)濟的行為中宏觀調控行為范圍最廣，也最具影響。由于在民主社會中具有每一項侵害行為都應當受到追訴的權利，因此宏觀調控案件也同樣可以被受理。
第四，侵犯國有資產(chǎn)的案件。一般情況下，對于不執(zhí)行國家政府投資管理體制的行為應歸納到經(jīng)濟公益訴訟的范圍之中，為了保障國有資產(chǎn)人們有權通過司法手段進行干預。
論文摘要：法津責任是注冊會計師行業(yè)的熱點問題，審計期望差異的存在是法津責任產(chǎn)生的根本原因，文章分析了審計期望差異存在和加劇的原因。
在公眾法律意識日益增強的今天，出于保護自身利益的需要，會計信息使用者往往對于質量低下甚至虛假的審計產(chǎn)品訴諸法律，于是造成了注冊會計師行業(yè)的許多法律訴訟問題。在我國，導致注冊會計師法律責任問題的原因有多種，而根本原因則在于審計期望差異的存在。所謂審計期望差異指的是社會公眾對審計質量的期望(公眾期望)與注冊會計師、會計師事務所提供的審計質量的期望(業(yè)界期望)之間所形成的審計差異。它既包括了由于審計能力不足而形成的差距，也包括了由于社會公眾的認識錯誤而形成的差距。從目前來看，一方面，社會公眾對審計質量的要求越來越高；而另一方面，注冊會計師提供的審計質量越來越低，以致造成審計期望差異越來越大。本文試圖從市場經(jīng)濟環(huán)境、注冊會計師的執(zhí)業(yè)環(huán)境和注冊會計師自身因素等幾個方面加以分析。
一、公司治理結構的不完善導致審計期望差距擴大
目前我國公司治理結構的先天缺陷導致了上市公司與審計機構之間的監(jiān)督與制約關系失衡，從而使審計喪失了最基本的生存要素，即獨立性。
在審計活動過程中，上市公司審計中存在著審計委托人、被審計人與審計人機構三者之間的特殊關系。被審計人(上市公司)主要表現(xiàn)為公司經(jīng)營管理層，是替委托人(股東)管理公司資產(chǎn)的人，而審計機構則是替委托人(股東)鑒證公司經(jīng)營管理層業(yè)績的人。以上兩者均是受托人，服務于同一委托主體(股東)，他們之間不存在任何契約、利益關系。按照委托理論，對上市公司的審計是人監(jiān)督人的過程，可以保證其公正性。但在我國，以國有性質為主的上市公司的股東大會、董事會不能真正起到對公司經(jīng)營管理層應有的控制作用，很多公司總經(jīng)理本身就是董事長，或雖非董事長也是董事會重要成員，這樣就產(chǎn)生了嚴重的“內部人”控制現(xiàn)象。上市公司審計中原本存在的三者之間的委托關系實質上簡化為兩者之間的關系，即現(xiàn)在一般是由上市公司的經(jīng)營管理層來委托審計機構對自己進行審計，并且由其決定相關的審計費用等事項，從根本上破壞了上市公司與審計機構之間的制衡關系，使得審計機構難以保證獨立性，而獨立性是其最根本的執(zhí)業(yè)條件。在上市公司經(jīng)營管理層與審計機構之間的直接契約關系中，審計機構明顯處于弱勢而不具有平等地位，在同業(yè)競爭中不得不作出讓步并遷就上市公司，甚至與上市公司共謀作假，生產(chǎn)出質量低下的審計產(chǎn)品，加大了審計期望之間的差距。
二、政府過度介入造成了審計期望差距
在我國，一些獨立性較高的會計師事務所提供的高質量的審計意見，會降低那些自身質量不高的待上市或已上市公司的利益。在審計市場上，那些能提供符合客戶要求、順利取得政府管制機構認可的審計意見最受市場歡迎。審計市場上并不需要實質意義上的審計服務．而僅僅是名義上的審計服務，這種名義上的審計需求主要是因為政府管制性干預所產(chǎn)生的。
在美國等發(fā)達國家證券市場上，市場對審計服務的自愿需求早于政府干預，同時會計師事務所出具的審計意見會為新上市公司帶來更高的首發(fā)價格。而在我國，企業(yè)所需要的是價格最低、麻煩最少的注冊會計師服務。由于市場對會計師事務所的服務需求是上市公司的經(jīng)營管理者，他們?yōu)榱俗约旱乃嚼?，可能需要事務所提供的服務就是欺騙股東，即他們需要假冒偽劣產(chǎn)品。另外，在會計行業(yè)里．會計服務的購買者與消費者存在錯位，即會計服務的購買者是上市公司，而消費者則是上市公司的投資者。會計師事務所和注冊會計師為了自身利益，生產(chǎn)出了質量越來越低下的產(chǎn)品，加大了審計期望的差異。
三、注冊會計師的過失和舞弊行為直接導致了審計質量低下甚至審計失敗
注冊會計師自身原因導致的審計問題主要表現(xiàn)在以下三個方面：
l，注冊會計師由于沒有遵守公認審計準則而提出了錯誤的審計意見，即不按專業(yè)標準執(zhí)行，這常常導致審汁失敗。審計失敗可能來自于過失，也可能源于舞弊，或者兩者兼而有之。近年來國內發(fā)生的一些重大案件，都是注冊會計師沒有嚴格按照獨立審計準則這一技術標準執(zhí)行所造成的。上市公司提供的會計報表嚴重失真，而注冊會計師卻出具了無保留意見的審計報告，比如，中天勤會計師事務所的注冊會計師在對銀廣夏進行審計時，對于函證程序的使用存在嚴重問題。注冊會計師在對應收賬款和銀行存款審計運用函證程序時，沒有直接控制函證信件，而是把函證信件全部交給被審計單位自行處理，導致不能查出虛增的應收賬款和主營業(yè)務收入。而華倫會計師事務所的注冊會計師在對黎明股份審計時，沒有按規(guī)定對存貨進行盤點，也就不能發(fā)現(xiàn)公司虛增存貨以達到虛增利潤的舞弊行為。這些都造成了審計失敗。
2．導致審計失敗的更深層次的原因還在于注冊會計師缺乏基本的職業(yè)責任意識，不能保持應有的職業(yè)謹慎態(tài)度。注冊會計師審計的重要作用是對會計報表的公允性進行鑒定，提高企業(yè)財務信息的可靠性和可信性，從而幫助報表的使用者進行判斷和決策。從表面上看，注冊會計師執(zhí)業(yè)要對委托單位負責，而實質上是對社會公眾負責。注冊會計師的鑒定一旦有誤，最直接的受害者就是社會公眾。銀廣夏的公司公告顯示，1999年對德國出口達到4億元人民幣，2000年直線上升到7．2億元人民幣，2001年更是達到2O億元人民幣。但海關證明顯示，1999年銀廣夏出口額不到4000萬元人民幣，2000年僅有27萬元人民幣，20H01年沒有任何出口。
注冊會計師應認真分析被審計公司的歷史數(shù)據(jù)，對不正常的數(shù)據(jù)波動要保持應有的職業(yè)謹慎態(tài)度，找出數(shù)據(jù)波動背后的真正原因。這樣才不至于作出錯誤的審計。注冊會計師應該明白的是，進行準確而公正的審計不僅是為了對公眾負責，而且也是為了使自己免于訴訟。
3．利益的驅動使會計師事務所不遵循職業(yè)道德。注冊會計師行業(yè)競爭激烈，由于客戶少，各事務所之間競相壓低審計費用。有的事務所收費低到不合理的程度，資產(chǎn)有幾十個億，收費卻只有3oO00元左右。一般而言，降低收費標準就意味著降低審計質量。審計時間難以保證，審計過程偷工減料。實際上，沒有幾家上市公司年報表審計會用兩個月時間。在這種情形下，過失行為不可避免。
四、會計信息使用者對審計結果的過分依賴導致其對審計質量的期望值越來越高
l，會計信息使用者就是會計信息的利益相關者，但這種利益與被審計單位的利益大不相同。會計信息使用者出于對自身利益的關心，常常擔心被審計單位提供帶有偏見、不公正甚至虛假會計信息，因而紛紛向外部審計人員尋求獨立鑒證。同時，由于會計業(yè)務處理及會計報表編制的復雜性，會計信息使用者因缺乏會計知識而難以對會計報表的質量作出評估，所以他們要求注冊會計師對會計信息的質量進行準確無誤的鑒證，提供絕對的保證，并依賴注冊會計師所得出的鑒定結果幫助其進行經(jīng)濟決策。
2，會計信息嚴重失真以及會計信息使用者對審計結果的過分依賴加大了社會公眾對審計質量的期望值，導致審計期望差異的擴大．從而增加審計法律責任。會計信息嚴重失真主要是公司管理層的舞弊．主要有以下幾個方面的表現(xiàn)：
(1)為了融資而造假。公司因為擴充設備或營運周轉而需要更多的資金，于是把目光投向資本市場。為了借款或增加資本，他們可能虛報財務報表，以便達到說服資金提供者作出有利于他們的決策。無論在初次發(fā)行階段，還是在配股或增發(fā)新股階段，都有可能出現(xiàn)這種情況。證券法對于公司融資作出了各種各樣的規(guī)定和限制，比如發(fā)行和市股票的公司必須具有3年盈利；已上市公司在其申請配股的前3個年度的凈資產(chǎn)收益率平均應在l0％以上，屬于能源、原材料、基礎設施類的公司可以略低，但也不得低于9％，上述指標計算期間內任何一年的凈資產(chǎn)收益率都不得低于6％；公司在增發(fā)新股的前3年要連續(xù)盈利等實際上，許多公司或上市公司沒能達到起碼的要求，但為了獲利只好造假，還美其名日“包裝”。
(2)為操縱股票市場價格而造假。企業(yè)股票如果上市，為維持股價或為使股票價格能達到預期的波動，經(jīng)常利用不實的財務報表。股票價格預期的波動，也可能是蓄意使股價作暫時性的下跌，以便操縱者得以廉價購進股票，以取得更大的控制權或待價而沽。
(3)為避免處罰而造假。我國上市公司提供虛假報表的另外一個目的是避免帶帽(“ST”“Prr”)以及退市；如果已帶帽了，“TS”不想淪為“PT”，“RT”不想最后退市，這些帶帽公司一般都表現(xiàn)出強烈扭虧為盈的欲望，于是便想方設法虛增收入和利潤，從而以達到摘帽的目的。
從以上分析可看出，我國上市公司具有管理舞弊的動機，同時市場環(huán)境又提供了管理舞弊的機會。我國上市公司之所以會不斷發(fā)生管理舞弊問題，是和我國當前公司內外環(huán)境為其提供的機會分不開的。除了前述公司治理結構方面的問題外，地方政府給予公司的巨大壓力，也是上市公司管理舞弊的一個重要原因。當?shù)卣疄榉龀稚鲜泄径鵀槠湓旒俅箝_綠燈的事也時常見到。公司管理舞弊、已披露的眾多會計信息造假案件以及信息使用者對被審計單位控制權的弱化，使得信息使用者要求注冊會計師對會計信息的質量進行準確無誤的鑒證，提供絕對的保證，并依賴注冊會計師的鑒定結果幫助其進行經(jīng)濟決策。社會公眾對審計質量的期望加大，而審計質量不斷降低，于是加大了審計期望差異值。
3．社會公眾不理解會計責任與審計責任的區(qū)別也會造成法律訴訟。會計信息使用者期望法定審計可以保證會計信息的準確性，保證企業(yè)財務狀況良好，保證可以預防和發(fā)現(xiàn)公司中的錯弊行為，即經(jīng)過注冊會計師審計后，能夠保證會計信息的質量，而注冊會計師基于自身能力和審計的固有限制，按照應有的職業(yè)謹慎原則，只能合理保證會計信息的公允性，而不能提供絕對的保證。但社會公眾不理解會計責任與審計責任的區(qū)別，因此在現(xiàn)實中，信息使用者只要發(fā)現(xiàn)因受到不準確會計信息的誤導而遭受損失，往往就會把注冊會計師推上被告席。
法學專業(yè)是實踐性很強的專業(yè)，學生參加法律實踐，有助于加深對社會實際特別是國家法制建設狀況的認識，接受法學思維和業(yè)務技能的基本訓練，培養(yǎng)和訓練我們認識、觀察社會的能力，使我們具有運用法學理論和法律知識分析問題、解決問題的基本能力與創(chuàng)新意識，并為撰寫畢業(yè)論文收集資料打下基礎。
作為從事稅收工作的國家公務員，執(zhí)法嚴格在工作中顯得尤其重要。實習工作給我提供了一個全面接觸法律的好機會，通過實習，我接觸了不少案例，體會很深，本人就特別關注的校園傷害事件的法律問題做了深入調查。
近年來，未成年人在校學習、生活、娛樂中發(fā)生人身、財產(chǎn)損害整體較為頻繁，由此引發(fā)的民事案件也呈上升趨勢。事故的發(fā)生給學生及學生家庭帶來許多痛苦，同時也因訴訟的提起不同程度的影響了正常的教學秩序，負面作用較大。未成年學習在校期間受到損害或致人損害，要求學校承擔損害賠償責任的案件逐漸增多，為了減少事故的發(fā)生，學校加強學生管理及配套的保護設施建設，盡量減少隱患。但是，由于我國未成年人相對集中的中小學、幼兒園普遍存在著學生人數(shù)多而教師、管理人員少，許多學校的安全防護措施尚不完備等現(xiàn)實問題，因此，對學校而言，有一種防不勝防之感。
去年9月份，我們奎屯市四中就發(fā)生了一起典型的校園傷害事件。在教育系統(tǒng)組織的勤工儉學拾花勞動中，該校初二年級的一名男生因貪玩不慎落入水潭中，溺水而死。這個案件在社會上引起很大反響，法律訴訟也在進行中。
本人也對此類案件發(fā)生了極大的興趣，翻閱了眾多有關的資料。
時間追溯到1999年9月19日，廣西荔浦縣中學初二女生陳清在學校上廁所時，被同校初三學生郭勇猥褻，陳清奮力反抗時被郭勇用尖刀刺中右頸，頓時血流如注，兇手連刀都未拔就倉皇逃走，陳清則因搶救無效死亡。當日下午6時，兇手郭勇即被抓獲歸案。1999年12月13日，桂林市中級人民法院對此案作出刑事附帶民事判決，以故意殺人罪判處郭勇無期徒刑，。在民事部分，判令郭勇及法定監(jiān)護人賠償受害女生父母經(jīng)濟損失2.73萬元。雙方均不服，同時提出上訴。2000年4月，區(qū)高級人民法院作出終審裁定：駁回上訴，維持原判。
陳清的父母以女兒在校期間被害，學校在安全設施管理方面沒有盡到應有的義務，在事故發(fā)生后也沒有及時采取相應的措施。因此，學校對其女兒被害有不可推卸的法律監(jiān)護責任，要求學校賠償死亡費、喪葬費、交通費及精神損害賠償費等共計五十七萬多元人民幣。而學校則以學生是在假日發(fā)生事故，學校并無失職為由拒絕履行賠償義務。于是，雙方對簿公堂。兩審法院均認為陳清在校被殺與學校毫無關系，因此裁定駁回陳清父母。失去愛女，又沒有一個滿意的說法，陳清的父母繼而提起申訴。然而，維權之旅漫漫，學校究竟應否承擔責任，還有待于法律給一個明確的說法。
類似的悲劇還曾經(jīng)在校園上演多起：一女生住校期間從上鋪摔下來導致脾臟破裂。
一幕幕的悲劇傷害了學生，心寒了父母，也嚇壞了學校。父母動輒幾萬、甚至幾十萬的索賠要求讓以財政拔款為資金主要來源的學校陷入了尷尬的境地。于是，人們迫切需要一部相關的立法。
《學生傷害事故處理辦法》就是在這樣的背景下出臺的。這是教育部頒布的、旨在指導和幫助教育行政部門、各級各類學校積極預防、妥善處理學生傷害事故的一部行政規(guī)章。在這部規(guī)章中，學校對其公共設施，以及所提供的教育、生活設施、設備不符合國家規(guī)定的標準，或者有明顯不安全因素的十一種以上的學生傷害事故承擔相應的責任。然而，我們究竟能否將事件的解決寄托于一部行政規(guī)章呢？該規(guī)章真的就能如我們所愿地解決一切紛爭嗎？
教育部頒布的《學生傷害事故處理辦法》（以下簡稱《辦法》）。《辦法》對學生在校期間所發(fā)生的人身傷害事故的預防與處理作出了具體規(guī)定。盡管《辦法》只是一個部門規(guī)章，去年8月21日頒布之時并未張揚，卻依然在社會上掀起了較大的波瀾。也難怪，這個《辦法》畢竟涉及到了學校、教師、家長、學生四方的責任和權益，誰也不可能漠然視之。
實際上，學生的傷害事故及其善后處理工作，一直是全社會關注的熱點。有報道說，2001年我國約有1.6萬名中小學生非正常死亡，意外傷害事故已成為中小學生的“頭號殺手”。但是在法律上，卻長期缺少處理此類事件的專門法規(guī)，每每有校園傷害事件發(fā)生，責任的認定和事故的處理往往變成一筆“糊涂賬”，家長和學校公說公有理、婆說婆有理，相互埋怨、推諉、扯皮的事情時常發(fā)生。從這個角度講，《辦法》的出臺是及時的、必要的，為今后學生傷害事故的處理提供了依據(jù)。
然而，人們千呼萬喚始出來的這個《辦法》，卻有著不少缺憾。我從各項資料和法律角度對此《辦法》進行了探析。
作為教育部制定的部門規(guī)章，只能用來約束和調整教育行業(yè)的內部事務，而學生傷害事故的處理，卻涉及到學校與家長、教師與學生的民事責任的認定和民事關系的調整。那么，《辦法》對其他行業(yè)沒有約束力？是否對每個公民都有效？繼而，作為國家行政機關，教育部是否有權規(guī)定民事訴訟中的責任，即是否有權調整平等法律主體的民事關系？這些，恐怕都是大有疑問的。
除此之外，《辦法》到少還存在如下兩點缺憾。一是沒有區(qū)分適用對象，對大學生、中學生、小學生一視同仁。而我們知道，絕大多數(shù)大學生已年滿十八周歲，屬完全行為能力人，大多數(shù)中小學生屬于限制行為能力人，未滿十周歲的小學生則屬無行為能力人，對于不同行為能力人的監(jiān)護責任認定以及傷害事故處理，理應區(qū)分對待；二是《辦法》中一些規(guī)定過于粗糙，描述過于籠統(tǒng)，有待進一步細化。比如，究竟何為“學校已履行了相應職責”？何為“其他意外因素”？何為學?！皯斨馈?、“難以知道”？這樣的規(guī)定和描述彈性太大，可操作性不強。
