發(fā)布時間：2023-03-20 16:19:24
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的憲法原則論文樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
一、關于合同解釋
我國多數(shù)學者比較一致地認為，合同解釋是對合同內容含義的挖掘與領會。這一定義基本揭示了合同解釋的本質核心。然而合同解釋的最根本目的則在于使不明確、不具體的合同內容歸于明確、具體，有助于合理化解矛盾。真正具有法律意義的合同解釋，只能是在處理合同、糾紛過程中，對作為裁判依據的事實所作的權威性闡釋說明。因此，從這一角度講，法院和仲裁機構才是合同解釋的主體，只有他們作出的解釋才對當事人產生約束力。合同解釋的客體相對寬泛，它不限于發(fā)生爭議的合同中使用的語言文字，需要解釋的又不拘泥于合同條文的字面含義。為了探求當事人真意，力求公平，與合同內容相關的當事人的行為，訂約、履約過程以及行業(yè)習慣等客觀情況所體現(xiàn)出來的意義，合同暗含條款內容等等，同樣應當予以考慮。
二、合同解釋的一般原則
1、探求當事人真意原則。即采用心理分析的方法，盡一切可能去尋求當事人的內心真實意愿。盡管這一標準發(fā)展至今，受到了客觀標準的挑戰(zhàn)，但自從法國民法典確立這一原則綱領時起，其合理性成份不僅為大陸法系國家廣為延用，甚至為英美法系國家所吸納。探求當事人真意的合同解釋原則與合同自由原則是相一致的。這一點，合同解釋區(qū)別于法律解釋。合同的拘束對象主要是合同當事人，法律的規(guī)制對象卻是廣大公民、法人及其他社會成員；合同以實現(xiàn)當事人的利益為目的，法律卻要兼顧維護社會公共利益和保護當事人的合法權益。所以，法律解釋把法的穩(wěn)定性、權威性放在首位，遵循客觀性標準，其宗旨在于探求法本身所具備的邏輯含義；而合同解釋則注重當事人間的衡平，即具體案件的妥當性，解釋標準是主觀的。不僅如此，二者在解釋的主體、客體、原則、方法等諸方面均存在明顯差異。社會主義市場經濟需要確立合同自由原則，那么就勢必要相應強調解釋合同的主觀標準，給當事人以盡可能大的自由度?！逗贤ǎú莅福芬囿w現(xiàn)了這一精神，即沿用了意思主義解釋合同。但這并非絕對意思主義，而是要兼收表示主義的合理成分，形成一個完善、科學的合同解釋標準，這恰恰順應了世界各國合同制度的發(fā)展趨勢與潮流！2、誠實信用原則。誠實信用是市場經濟的道德規(guī)則，它要求人們在市場活動中講求信用、信守諾言、誠實不欺，在不損害他人及社會利益的前提下追求自由的利益。誠實信用作為民法的一項基本原則，已為現(xiàn)代世界立法所公認。我國《民法通則》對之亦作了肯定，要求一切民事活動都必須予以遵循。合同行為屬于重要的民事行為，自然毫不例外。用誠實信用原則解釋合同，符合當事人的本意和法律的基本要求，與探求當事人真意原則在本質上是統(tǒng)一的。在現(xiàn)代，誠實信用原則的適用范圍逐步擴大，不僅適用于合同的訂立、履行和解釋，而且最終拓及一切權利的行使和一切義務的履行；其性質也由補充當事人意思的任意性規(guī)范轉變?yōu)楫斒氯瞬荒芤约s定排除其適用，甚至法院可直接依職權適用的強制性規(guī)定。究其本質，誠信原則由于將道德規(guī)范與法律規(guī)范融合一體，兼有法律調節(jié)與道德調節(jié)的雙重功能，使法律條文具有極大彈性，法院因而享有較大的自由裁量權，能夠據以排斥當事人的不合理“意思”，觸及并調整當事人之間的權利義務關系。因此，它被奉為現(xiàn)代民法的最高指導原則，有“帝王條款”的美譽。誠實作用原則作為解釋、補充、評價合同的準則，它秉承公平思想，倡導應從兼顧當事人雙方利益的立場出發(fā)，公正合理地確定合同的內容和含義，采取以一個通情達理的第三人處在合同當事人地位的姿態(tài)來理解合同。3、整體解釋原則。該原則要求在解釋合同時，應把合同的所有條款和構成部分看作相互銜接，具有嚴密邏輯性的統(tǒng)一整體。各個條款相互解釋，切忌斷章取義。不得僅注意或偏重于某一特定條款，而宜從合同的全部內容及此種合同制訂的總體聯(lián)系分析、理解和說明當事人爭議的合同內容和含義。這一原則不僅為大陸法系的民法所肯定，且被英美法系合同法經常運用。搜集使用當事人訂立合同的相關資料，諸如雙方初步談判、要約、反要約、信件、電報、電傳等文件，通盤考慮、普遍聯(lián)系是貫徹整體解釋原則的有效方法。4、利益衡量原則。一般來說，當事人簽訂合同的目的是為了追求一定的經濟利益（無償合同除外）。因此，在解釋合同時就不能無視當事人雙方的經濟利益，不能不進行利益衡量。不但要考慮當事人的利益。而且要考慮社會利益。長期以來，我國司法實踐中，無效合同約占經濟合同總量的15%，這個數(shù)字是相當驚人=的。人們往往將合同的大量無效簡單歸咎于當事人的缺失；實際上許多本來可以履行并實現(xiàn)合理目的的合同被人為地消滅了，而由此造成的包括訂約成本、履約成本、糾紛解決成本在內的直接或間接損失又是一個驚人的數(shù)字。結果是社會交易成本上漲，市場運行效率下降，既不利于當事人，也不利于社會。面對不盡如人意的合同，遵循利益追溯原則是必要的，因為法律的著眼點應置于促進交易開展與保護交易安全，而非把交易當事人訓練成吹毛求疵的“專家”。法國民法典第1157條即有相關規(guī)定：“如果一項條款可能有兩種意思時，寧可以該法條款可能產生某種效果的意思理解該條款，而不以該條款不能產生任何效果的意思理解該條款”，以利于合同效果的發(fā)生和減少不必要的損失。5、習慣和慣例解釋原則，即“黃金規(guī)則”。這一原則的含義可用英國迪普洛克勛爵的一段話表述：“假如在一份商務合同中的文字，用詳細的文法字眼分析會導致一個公然違反商業(yè)常識的結論，則這個結論必然屈服于商業(yè)常識”。任何行業(yè)或經營活動在其長期發(fā)展歷程中都形成了自己的某些習慣和約定俗成的慣例，除非當事人拒絕，否則他一般應受到這些習慣的約束，《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第9條第1款規(guī)定：“雙方當事人業(yè)已同意的任何慣例和他們之間確立的任何習慣做法，對雙方均有拘束力”，便是很好的一例?？梢姡鶕晳T和慣例補充合同內容上的遺漏，及對文字內容有疑義的合同進行合乎習慣的解釋已得到國際上普遍認可。
三、保險合同解釋的特殊性
保險合同的解釋，必然須考慮保險合同的法律特征。保險合同具有附和性，是定式合同的一種。定式合同是一種以標準條款為基礎而訂立的附從合同，又稱標準合同、定型合同或附合合同。一般地說，保險人按照一定的原則和技術要求，擬制出保險合同的基本條款；投保人拿到條款，或同意投保或不同意投保，一般沒有修改某項條款的權利（采取保險人與投保人雙方協(xié)商議定保險合同，至少目前為止還是極個別的例外）。倘若確有必要增刪或變更內容，通常也只能借助保險人事先準備的附另條款或附屬保單，而不能完全遵照投保人的意思來作出改變。保險合同的格式化一方面使保險交易更加安全、簡便、迅捷，這無疑具有積極意義；另一方面它限制了合同自由原則，有其消極影響。對于廣大消費者和相對人來說，定式合同是以犧牲他們的部分利益為代價的，使其處于一種被動、弱勢的地位。為了彌補信息不對稱的弊端，救濟弱者，盡可能地平衡保險雙方的利益，反立約人規(guī)則（疑義利益解釋原則）應運而生。這一原則承繼了英國一個著名的判例：在英國，有一承保海上保險的人叫理查德。馬丁。他在公歷1536年6月18日將其業(yè)務擴大到壽險，并為他一位嗜酒的朋友威廉。吉朋承保人壽險，保額2000鎊，保險期限為12個月，保費80英鎊。吉朋于1537年5月29日死亡，受益人請求依約給付保險金2000鎊。但馬丁聲吉朋所保的12個月，系以陰歷每月28天計算的，因而保單已于公歷5月20日到期。受益人則主張保期應按公歷計算，保險事故發(fā)生于合同有效期內，為此涉訟。最后法院判決作了有利于被保險方的解釋，宣判馬丁應承擔給付保險金之責。從此以后，這種不利解釋原則便成為保險合同的一大特色解釋原則，并被廣泛應用于其他定式合同的解釋中。最大誠信原則是保險的基本原則之一。它不僅約束投保方，而且對保險人也有拘束力，這主要體現(xiàn)在棄權與禁止反言條款上。禁止抗辯是指保險人一旦做出意思表示以明示或默示方式放棄其應享有的權利，就要受其不利拘束，不得再援引，即喪失對被保險人違約行為的抗辯權。棄權是依保險人的意思發(fā)生效力，禁止抗辯是禁止保險人的意思發(fā)生效力，兩種解釋均能產生重要作用。
四、我國保險合同解釋中存在的問題
從總體上講，我國有關合同解釋的立法幾乎仍是個空白。1995年的《保險法》在此方面有所突破，其中第30條規(guī)定：“對于保險合同的條款，保險人與投保人、被保險人或者受益人有爭議時，人民法院或仲裁機關應當作有利于被保險人和受益人的解釋?！边@實質是將現(xiàn)已為世界各國司法實踐所采用的疑義利益解釋原則引入我國保險法律制度中來。對此許多業(yè)內人士頗有微詞，投保方則歡欣鼓舞，拍手稱快。那么，到底應當如何運用疑義利益原則呢？在英國，有句“對起草人從嚴”的格言。適用于單方面起草的合同。在一張保單里幾條規(guī)定相互抵觸，抑或對某些字詞有截然不同的理解時，除非能獲調解，法院的解釋毫無例外地總是對起草保單的一方（即保險人）不利。但合同中必須有真正模棱兩可之處，單憑被保險方對個別字句的概念理解比保險人更寬或更窄一些，是不能輕易運用這條格言的。而在我國的司法實踐中，對疑義解釋原則的適用有擴大甚至濫用的趨勢。有一種“只要保險雙方對合同內容有爭議，就理應作不利于保險人的解釋”的誤解。實應予以糾正，否則將阻礙我國保險業(yè)的健康發(fā)展。對癥下藥，首先得明白“病因”在哪里。其一，大眾保險意識淡薄，保險知識普遍匱乏。主要表現(xiàn)在自愿投保的積極性不高，逆選擇嚴重；交保費“心痛”，保險期間平安無事又覺得“吃虧”；往往不能合理索賠，強辭奪理，或則得到一點保險金就“感激不盡”，豈不知這是自己正當?shù)暮贤瑱嗬贿€有道德風險泛濫，騙賠猖獗。凡此種種對保險的不正確認識有其存在的根源-我國保險業(yè)發(fā)展時間不長，市場尚不規(guī)范等；其二，這種不良趨勢的蔓延，保險人也要負一定的責任。一些保險人的不合理拒賠使人難免產生保險人“只收費，不賠款”的印象。媒體予以曝光后，更是群情激憤。久而久之，同情被保險人的心理得到強化；其三，保險合同解釋理論研究仍嫌滯后與不足。我國完善的合同解釋體系尚未建立，而《保險法》又只規(guī)定了疑義利益原則。于是在運作中出現(xiàn)了對之擴大適用的狀況。此外，還有諸多問題也足以令人擔憂。譬如，各地對保險合同的解釋標準不一，地方保護主義嚴重，甚至政府行為介入，勢必不利于全國統(tǒng)一的保險市場的孕育形成；簡單、機械地以合同文字的表面含義去解釋合同，不加考慮當事人的內心真實意思。以詞害意，造成形式上公平而實質不公平的局面；缺少能將保險與法律完美結合的人才，辦案時常常忽略保險的特殊性而錯判或舉棋不定，難下結論；過分僵死地用法定條款套用實踐中千變萬化的合同，欠缺靈活性，導致很多本可補救的合同被認定無效，給相關方及國家?guī)眍~外損失的同時，亦影響社會經濟秩序的穩(wěn)定。
〔關鍵詞〕服務型政府；風險預防；行政法原則
〔中圖分類號〕df3〔文獻標識碼〕a〔文章編號〕1000-4769（2012）06-0066-07
一、服務型政府下行政法的特點
縱觀當下行政法的發(fā)展，從服務型政府下的行政理念、行政性質、行政手段三方面考察，印證了服務型政府在行政法領域最大的特點，即把風險預防作為行政行為的最核心目標之一。
（一）服務型政府下的行政理念考察
若對當下服務型政府的理念進行總結與梳理，可以發(fā)現(xiàn)理論界對于服務型政府的指導理念主要有三種觀點：（1）服務型政府就是“在公民本位，社會本位理念的指導下，在整個社會民主秩序的框架下，通過法定程序，按照公民意志組建起來的以為公民服務為宗旨并承擔著服務責任的政府”1；（2）服務型政府“有機涵蓋著‘有限政府’、‘有效政府’、‘責任政府’等法治理念的基本內涵與要求”2；（3）服務型政府就是“為全社會提供基本而有保障的公共產品和有效的公共服務，以不斷滿足廣大社會成員日益增長的公共需求和公共利益訴求，在此基礎上形成的政府治理的制度安排”3。這三種關于服務型政府理念的見解，從不同角度剖析了服務型政府的行政理念，表面上相互獨立，但卻不約而同都蘊含著風險預防成長的土壤。
1.“公民本位”理念下的風險預防
所謂“公民本位”，可以理解為在公共管理過程中，政府要把公民放在根本和核心的地位，把實現(xiàn)公民利益最大化作為政府工作的首要價值目標，確保公民意志在公共管理中的決定性地位。4真正的公民本位是以了解公民意愿，滿足公民需求為核心內容。在現(xiàn)代社會中，公民的需求是由兩方面決定的，即一為守成之心，二是進取之欲。守成之心是指公民生活條件發(fā)生了極大的變化，物質及精神條件的豐富，使得公民最強烈的需求已從對社會資源的進一步開發(fā)利用轉向了保護已有的條件，這就決定了此時公民的主要需求之一即是對未來發(fā)生風險的預防。另外一方面公民在享受已有成果的同時，在理性的驅動下，對自然及社會資源的進一步開發(fā)利用仍然有著強大的吸引力，然而對自然和社會資源的開發(fā)是有風險的，這種廣泛存在的風險毫無疑問將增大開發(fā)成本，甚至使得開發(fā)收益成為負值，所以對進一步開發(fā)資源的最效率最安全的做法也莫過于對開發(fā)行為產生的各種風險進行預防。在“公民本位”的兩種不同的思維進路下，其結果是殊途同歸，所以“公民本位”理念下的服務型政府必然會把風險預防作為其最主要的職能之一。
2.“有限、有效、有責”理念下的風險預防
在現(xiàn)代法治社會，一個完善的服務型政府必定是法治政府，法治政府是服務型政府的基礎，沒有法治的基礎，服務型政府行使權力就會冒著失去合法性的風險，公民的權利也更容易被侵害，所以在法治社會中的服務型政府必然要遵循“有限、有效、有責”的基本理念。然而，這三種法治理念也與風險預防息息相關：（1）有限政府的角度。有限政府的基本要義在于限定政府權力運行的疆界，通過適當限縮政府的權力，更好發(fā)揮市場對經濟的自發(fā)調節(jié)功能，并實現(xiàn)對公民權利的最充分保障。有限政府本身就是預防風險的一種方式。政府并非無所不能，在行政法律關系中，相對人被認為以同樣的形象出現(xiàn)，這種在缺乏個別性與真實性的印象下做出的行政行為，很有可能基于對相對人或法律事實的不了解，對相對人的權利帶來侵犯，這時行政權力的行使即背離了服務型政府的基本要求。相反，如果基于對相對人理性的信任，在行政主體與相對人間進行協(xié)商溝通，做到政府權力只在必要時才運用，才能達到預防由政府“致命的自負”所引起的風險的效果。（2）有效政府的角度。合法公正基礎上的效率永遠是政府行政時應追求的目標。對效率的定義有許多，各個學科的定位也各有不同，但毋庸置疑的是，如何能夠把危險扼殺于襁褓之中的風險預防是有效政府必須面對的問題，也應是有效政府的最終目標之一。（3）有責政府。這里的責任主要指的是法律責任。法律責任是違反了法定義務或契約義務或不當行使法定權利、權力，法律迫使行為人或其關系人所處的受制裁、強制和給他人以補救（賠償、補償）的必為狀態(tài)。5從定義我們也可以看出，當風險成為現(xiàn)實，危險已經發(fā)生時，責任就顯現(xiàn)出來，所以有責政府更是一種政府積極進行風險預防的機制，一種事前激勵、事后補救的制度構建。有效的規(guī)制，最終導致危害結果的發(fā)生，就要由責任人進行承擔各項責任積極進行補救。
3.“公共產品的積極提供”理念下的風險預防
在法學領域，公共產品主要指的是由政府或社會投資提供的基礎設施與服務。公共產品的提供同樣與風險預防緊密相關：（1）公共產品本身有風險。公共產品的種類繁多，而且大多涉及巨大的工程、高額的投入、使用人數(shù)眾多，相同的風險下與私人產品相比，引起的危害更高，這些與公共產品本身屬性相關的特性決定了公共產品本身的高風險性，如許多國家都把公有公共設施致害的賠償納入國家賠償法的范圍。6（2）公共產品的提供就是風險預防的一個環(huán)節(jié)。其中最典型的就是制度性公共產品，例如行政制度、法律制度等，制度性公共產品的精髓就在于集中社會分散的力量解決問題，依靠已有的經驗應對未知的風險，風險預防是其不言自明的功能。
（二）服務型政府下的行政性質考察
現(xiàn)在服務型政府下適用的行政行為更傾向于給付行政、參與行政與透明行政。
1.給付行政下的風險預防
給付行政，是指行政機關不僅要管制他人維護秩序，也要積極地給人民提品、設施、服務或其他利益，給人民以幫助和保障，以滿足人民的一般性和特殊性需求。7給付行政的基本要求是為行政相對人提供更多的資源和服務，這些資源與服務一方面增強了相對人應對與預防風險的能力，一方面有效地緩解了行政主體與相對人之間對立的情緒，增強二者之間的聯(lián)絡，增強了共同抵御風險的能力。
2.參與行政下的風險預防
參與行政是一種因為有異于行政行為的單方性特點而被提出并受到重視的。參與行政是預防風險的極佳手段，其能有效分散風險。參與行政帶有的共同做出行政行為的特點能有效地減少分歧的產生，保證社會的和諧與穩(wěn)定。
3.透明行政下的風險預防
服務型政府下透明行政問題是政府與公民共同關注的重要問題。透明行政的實質就是把行政行為從決策到實施都置于能受到公眾監(jiān)督的地方，真正要求行政主體做到實體與程序上的無可挑剔，公平公正。一旦行政行為有哪一個環(huán)節(jié)出現(xiàn)問題，在公眾監(jiān)督下，也能及時迅速地改正，把危害降低到最小甚至避免危害，這種依靠群眾監(jiān)督而預防風險的辦法，一方面提升了大眾的法治意識，另一方面也磨煉了行政主體的守法意識，最終預防風險的產生，可謂一舉多得。
（三）服務型政府下的行政手段考察
服務型政府下的各類行政行為由于理論的發(fā)展與現(xiàn)實的刺激，產生了一系列新型的行政行為。這些新型行政行為都以風險預防為內核，在實踐中煥發(fā)著巨大的生命力。
1.民營化手段中的風險預防
從2004年開始，民營化的研究就在行政法領域刮起了一陣旋風，實踐中各類行政任務外包，公私合作等新的行政手段層出不窮。民營化手段預防風險的意味相當濃厚：（1）在行政主體方面，低成本帶來低風險。政府手中的權力即是極大的資源，但政府的權力資源具有無形性，當其作為所有人進行特別許可的時候，并沒有什么太大的損失，相對于收益而言，略微的程序上的損失基本可以忽略。這種低成本的投入代表風險同樣也是不會很大，能夠更有效率更節(jié)省成本。（2）在行政相對人方面，作為理性人的相對人會充分發(fā)揮自身優(yōu)勢，在激勵機制的影響下，極力避免風險。行政相對人在民營化的行政行為中，是通過各種程序的篩選后才最終獲得經營權的人，所以必然是較之他人在經營方面更有優(yōu)勢的相對人，民營化的項目由此類更具優(yōu)勢的相對人進行經營管理，同樣也能有效遏制風險的產生，達到預期的目的。
2.公眾協(xié)商手段中的風險預防
公眾協(xié)商同樣是參與行政下衍生出的行政手段，對比民營化的手段，它的適用范圍更加廣闊。從各類部門行政法中適用廣泛的聽證、建議、約談、對話等具體方式來看，公眾協(xié)商手段的目的有以下幾點：（1）通過設置意見通道排解社會不良情緒，預防群體事件的產生，協(xié)商是溝通的主要方式。（2）集思廣益，博采眾長，規(guī)避由于個人理性不足導致的未發(fā)現(xiàn)的風險。協(xié)商手段吸收更多相對人的意見、建議，能有效彌補行政主體理性有限、經驗不足的窘境。（3）減少制定規(guī)則與解決問題的交易成本。以公眾協(xié)商的方式解決問題或制定規(guī)則，“以合意為基礎的進路能緩和規(guī)則制定的對抗性，有助于以更有成效的方式引導資源的運用。持相反意見之當事人的直接參與，能夠促使管制問題的各方利益主體更快找到分歧的核心，這有助于加速推進該過程。”8（4）當風險直至無法預防時，廣泛的公眾協(xié)商亦能有效地排除社會負面情緒，團結一致進入解決現(xiàn)實問題的情境中，而不是長期陷于因專斷而導致的普遍不滿，削弱了集中解決問題的精神與力量。
3.行政指導手段中的風險預防
行政指導同樣也是在風險預防理念下產生的，原因有：（1）運用行政主體的信息優(yōu)勢有效地指導相對人進行行為，防止相對人由于信息不對稱而承擔不必要的風險。（2）利用非強制性的行政影響能有效預防因為政府預測失誤帶來的風險責任。強制性的行政行為本身被法律保留原則嚴格限制，而且強制性的行政行為本身是對自由意志的侵犯，只能在嚴格的條件下才能運用。行政指導因不具有強制性，對相對人自由意志的影響相對較小，所以更溫和，也避免了承擔過重責任的風險。
二、服務型政府下行政法原則的變遷
如上文所說，服務型政府下的行政法最大特點即是把風險預防的職能提升到了新的高度。在風險預防精神的指引下，各種新型行政行為不斷沖擊著堅固的行政法基本理論的大門，而首當其沖的是作為行政法基本理論基石的行政法原則。過去被視為金科玉律的行政法基本原則在服務型政府大潮下不斷被沖刷，呈現(xiàn)出各異的樣態(tài)。
（一）法律保留原則的兩極分化
法律保留原則作為合法性原則的重要組成部分，在行政法基本原則中占據了一個極其重要的地位。在服務型政府下，法律保留原則受到風險預防觀念的影響，演變成了在行為性質和行為方式兩種向度下，對行政行為產生區(qū)別對待的兩極分化態(tài)勢。
1.向度一：法律保留原則下的給付行政與侵害行政
給付行政與侵害行政的分類對于法律保留原則來說至關重要，因為其關系到對法律保留本身存在的不同保留方式的爭論。法律保留的范圍大體有侵害保留說、全部保留說、重要事項說、機關功能說。其中侵害保留說即是“僅在行政權侵害國民之權利自由或對于國民課予義務負擔等不利益之情形，始須有法律根據，至于其他行政作用，則在不違反法律之范圍內，均得自由為之，無須有法律授權。”9我們可以從傳統(tǒng)行政法中初見法律保留原則對該兩種不同行政行為的區(qū)別對待，而在服務型政府的背景下，給付行政與侵害行政在法律保留方面更是呈現(xiàn)兩極分化的局面。這種兩極分化局面產生的原因有兩方面：（1）服務型政府的基本理念之一即積極提供公共產品，提供公共產品是風險預防的物質條件，如果對給付行政在法律保留原則上進行嚴格的限制，則會影響到服務型政府最基本的目標；（2）服務型政府相較于傳統(tǒng)管理型政府，基于其“公民本位”的理念下，對公民權利的保護肯定更勝一籌，而公民權利保護的側面即是侵害行政的限制不足，所以要保證公民已經享有的權利甚至超越過去擁有的權利，就必須對侵害行政進行更嚴格的限制。
2.向度二：合法性原則下行政行為的職能范圍與行為手段
任何行政行為的實施都有不可避免的兩個方面，一方面是行政主體行使行政權力的職能范圍，一方面是行政主體實施行政行為時運用的行為手段。但是同樣在法律保留原則下，行政主體職能范圍的界限變得模糊，行政手段卻更加嚴格地被法律保留原則限制。
行政主體職權范圍的法律保留的放松，體現(xiàn)在諸多有關行政組織法的變革中，其中最典型的就是集中執(zhí)法、行政協(xié)作的出現(xiàn)。集中執(zhí)法在實踐中被廣泛應用，雖然對其作用褒貶不一，但是不能否認其代表了法律保留原則在服務型政府下對于行政主體職能范圍的放寬。法律保留原則在職能范圍的放寬并非偶然，而是有著深刻的原因：風險預防目的指引下的行政活動面對的風險問題超越以往，這些問題帶有專業(yè)性、混合性，它們的解決更多情況下需要幾個不同職能范圍的行政主體通力合作才能達到風險預防的效果，如果嚴格按照法律保留去行使職能，其結果往往會與風險預防這一目標相違背，也不符合服務型政府服務之理念。
行政手段的推陳出新往往給人以一種錯覺，行政主體能夠自由創(chuàng)造并適用各種行政手段，但真實情況并非如此，而且對于這些讓人目不暇接的新型行政手段，法律保留原則應呈一種更嚴格的限制狀態(tài)，原因在于：（1）新型行政行為作為一個新的行政手段在許多情況下，是某一地區(qū)根據其地區(qū)經驗的積累而形成的，未經立法承認前，并非適合所有地區(qū)；（2）新型行政手段還面臨著與其他行政行為和行政救濟手段銜接的問題，貿然地適用很可能造成行政相對人無法進行救濟的情況，從而無端增加了社會風險。
（二）比例原則的主觀化趨勢
與法律保留原則的兩極分化不同，在風險預防觀念的作用下，比例原則正經受著巨大的變革，這個變化的最大表現(xiàn)就是比例原則的主觀化。
1.傳統(tǒng)行政法下比例原則的客觀性
傳統(tǒng)行政法上的比例原則有三方面內容，即特殊性、必要性、比例性。嚴格來說，比例原則自其誕生起就帶有相當?shù)闹饔^色彩，因為比例原則本身就是判斷的標準，但是由于傳統(tǒng)行政法下的比例原則主要指向的是傳統(tǒng)行政法領域，以排除已出現(xiàn)的妨害、社會管理為目標，行政行為的實施結果與行政目的價值相對確定，能夠為行政機關較為準確地衡量，所以比例原則的相對確定成了傳統(tǒng)國家行政領域穩(wěn)定的保障。
2.服務型政府下比例原則的主觀化
所謂比例原則的主觀化，指的是行政主體在面臨預防風險時，因為難以預料和操控行政行為的實施后果，導致比例原則的適用更依賴行政協(xié)商與決策，而非簡單地憑借價值判斷進行適用。比例原則主觀化的原因有兩點：（1）在傳統(tǒng)行政法領域，不同地域的社會發(fā)展狀況導致各人價值衡量的標準發(fā)生偏差。舉例來說，經濟發(fā)展水平不同的兩地對于同樣違反治安管理的行為，會做出不同甚至差距較大的罰款處罰。這種不同地域的社會發(fā)展狀況也體現(xiàn)在文化發(fā)展水平、道德發(fā)展水平等方面。近年來，各地紛紛制定本地方的行政裁量基準實際上也是對這個問題的有力佐證，正是由于比例原則的主觀化趨勢不斷增長，所以地方立法機關才希望制定一部較為客觀的規(guī)則去控制這種主觀化的勢頭，使得比例原則的適用有跡可循。（2）新興的部門行政法領域是行政法理論與其他專業(yè)知識相結合的領域，這種專業(yè)的緊密聯(lián)系是現(xiàn)代社會不可避免的，而且這種緊密聯(lián)系側面導致了行政決策與行政行為的實施相對分離。這個領域的行政決策面對的是帶有濃烈專業(yè)氣息的問題，既是新問題又可能是影響嚴重的問題，這種情況下各種風險評估機制與信息采集回饋制度必然如雨后春筍一般涌出，這些評估與信息也是帶有強烈的主觀性，而這種有限的能力下做出的行政決策也必定會被抹上一層主觀色彩。所以這種在風險預防理念下的比例原則不可避免地會朝主觀化的方向前進。
3.服務型政府下比例原則的客觀規(guī)制
雖然主觀的趨勢是絕對的，但是法律的穩(wěn)定性及客觀性作為行政法的基本理念，決定了社會堅持相對客觀的適用比例原則的決心。相對客觀的適用比例原則的關鍵在于：（1）對于傳統(tǒng)行政法領域注重行政裁量基準的立法與運行，盡量使得行政裁量基準能在適用的區(qū)域范圍內，培養(yǎng)較為一致、認同感較高的法治意識，在區(qū)域內部做到比例原則適用的客觀化。（2）在新興的部門行政法領域，對行政決策進行更廣泛的公眾協(xié)商與信息收集，完善決策的程序設置，通過較完善較穩(wěn)定的決策程序，達到行政決策的更科學化、更客觀化，更好地適用比例原則。
（三）信賴保護原則的全面拓展
在當今服務型政府大潮的影響下，風險預防理念把原本運用受限的信賴保護原則推向了一個新的高度，最明顯的標志就是2004年國務院的《全面推進依法行政實施綱要》中明確規(guī)定：“行政機關公布的信息應當全面、準確、真實。非因法定事由并經法定程序，行政機關不得撤銷、變更已經生效的行政決定；因國家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或者變更行政決定的，應當依照法定權限和程序進行，并對行政管理相對人因此而受到的財產損失依法予以補償。”風險預防對信賴保護原則的促進，體現(xiàn)在對信賴保護原則的保護范圍的全面拓展。
關鍵詞：憲法學，研究方法，中國憲法問題，實踐
近期以來，關于憲法學研究方法的探討成了憲法學者關注的焦點之一，[i]憲法學者對研究方法的反思是學科成長的體現(xiàn)，研究方法的成熟是一門學科成熟的標志，反之，研究方法的滯后也會對學科發(fā)展產生負面影響。因此，憲法學者對研究方法的反思是有意義的，但是目前中國憲法學界的研究方法還遠遠沒有真正成熟?；诖?，本文在對中國憲法學研究方法簡單回顧的基礎上，探討確立中國憲法學研究方法所要關注的幾個問題，主張以中國憲法問題為中心的方法論模式。以期對憲法學界同仁的研究有些微助益。[ii]
一、中國憲法學研究方法的回顧
（一）第一代憲法學教材對研究方法的探討[iii]
1982年憲法的修改通過迎來了憲法學研究的春天，一些憲法學教材和普法性質的憲法讀物相繼出現(xiàn)，[iv]1985年10月份在貴陽召開了中國法學會憲法學研究會成立大會，標志著憲法學人開始有一個正式對話和交流的平臺。當時憲法學研究會的學者在自己編寫的教材、專著或者論文中所提及的憲法學研究方法主要有如下幾種：1、階級分析方法；[v]2、歷史分析方法；3、比較分析方法；[vi]4、系統(tǒng)分析方法；5、理論聯(lián)系實際方法。[vii]
從學者們的論述中可以看出，其方法的自覺意識開始萌芽，不同的教材都提及了研究方法，也在一定程度上貫穿了研究方法，這在當時的歷史條件下是難能可貴的。但是正如學者們自己所言，其所論研究方法也有一定的歷史局限性。主要是當時的憲法學研究方法帶有濃厚的政治色彩；憲法學研究方法還沒有與法理學及一般部門法有根本區(qū)別；方法與教材內容聯(lián)系不大，相互脫節(jié)，方法與內容是兩張皮；對憲法進行注釋成為教材的主要內容等。
（二）第二代教材及論文對憲法學研究方法的探討[viii]
如果說第一代憲法學者開啟了憲法學研究方法的偉大航程，第二代憲法學人則開辟了不同的航線，其所倡導的研究方法開始呈現(xiàn)多元化趨勢，方法論自覺性也大大增強。[ix]憲法學人所運用的方法舉其要，有以下幾種：
1、用法權分析方法重構憲法學體系。[x]2、經濟分析方法。包括的經濟分析和經濟憲法學。[xi]3、規(guī)范憲法學的方法。[xii]4、憲法哲學的方法。[xiii]5、憲法解釋學的方法，文本分析方法。[xiv]6、憲法社會學方法。[xv]7、憲法學的實證研究方法。[xvi]8、憲法學研究的邏輯分析方法、價值分析方法、語義分析方法等。[xvii]
方法的多元與流派化是學科成熟的標志之一，也是憲法學研究開始進步的體現(xiàn)。憲法學研究與其他學科一樣，忌諱的是只有一種聲音、一種方法、一種立場。
但是在“繁榮”的背后也有少許值得反思的地方，本文認為憲法學者在確立憲法學研究方法時至少要考慮如下因素：什么是研究方法？何為憲法學研究方法？確立當代中國憲法學研究方法要注意那些問題等？以下分述之。
二，什么是研究方法
所謂研究方法是指在探討問題或社會現(xiàn)象時所持的立場基礎和方式方法手段的總和。方法是有層次的，一般而言，方法有方法論和普通方法、具體方法之分。[xviii]方法論基礎是本，普通方法和具體方法是末。方法論基礎決定普通方法和具體方法的運用，而普通方法和具體方法又為一定的方法論立場服務。學者在論及方法時要意識到自己是在那一個層次上探討方法的，否則討論就會失去共同的話語平臺。
本文認為法學研究方法有以下幾個層次：
（1）方法論：哲學基礎、邏輯、范式、價值、客觀性；
（2）普通方法：歷史分析、比較研究、規(guī)范分析、階級（本質）分析、理論聯(lián)系實際、系統(tǒng)分析法等；
（3）具體方法：方法手段如：問卷、訪問法、觀察法、計算機技術、統(tǒng)計分析、利益衡量、價值補充、漏洞補充、文獻研究等具體方法
憲法學是法學學科分支之一，憲法學研究方法要遵循法學研究方法的共性，上述法學研究方法的分類在一般意義上也適用于憲法學研究方法的分類。憲法學包括理論憲法學和實用憲法學，前者主要運用方法論進行研究，[xix]后者主要用普通方法和具體方法進行研究，方法論基礎決定了具體方法的運用。一般而言，憲法學的方法論基礎與政治哲學、邏輯、價值取向連在一起。作為普通方法的傳統(tǒng)注釋憲法學方法不太注重憲法的政治哲學基礎，其實憲法學研究要建立在一定的政治哲學基礎上，即你的立場是什么？一定的政治哲學觀念、立場又指導對憲法本質、基本價值、范疇等的看法。因此，規(guī)范分析等具體方法離不開一定的方法論指導。另一方面，“社會科學”憲法學方法不太注重規(guī)范分析等普通方法的運用，而過多關注政治哲學的“立場”問題，而規(guī)范分析又是憲法學研究之特色的體現(xiàn)，這樣離開規(guī)范分析，只注重政治哲學基礎的研究方法就很容易流于意識形態(tài)的無謂爭論中。因此，方法的融合才是憲法學研究的方法之道，從這個意義上說，任何一種方法都是“偏見”。
三、什么是憲法學研究方法
憲法學研究方法是指對憲法現(xiàn)象進行研究的方式方法總和。憲法學研究方法有一般研究方法的共性，更有憲法學學科特性，其特性是由憲法現(xiàn)象不同于其他社會現(xiàn)象，憲法學所要面對的問題不同于其他學科所要面對的問題決定的，憲法學研究方法的特性主要體現(xiàn)在與其他學科研究方法的比較上，在比較中體現(xiàn)其方法特性。
（一）法學研究方法與憲法學研究方法
法學研究方法主要從法的一般規(guī)律出發(fā)來研究法這一社會現(xiàn)象，其研究對象主要是圍繞法的產生、運行、變更、存廢等而展開，憲法是法的一種，也有一般法的特性，但憲法是高級法，其特性也決定了憲法學研究方法與一般法的研究方法有區(qū)別。因此，把法特別是法理學的研究方法移植到憲法學中是不可取，因為這種做法只是看到憲法的法的維度，而沒有看到憲法“憲”的維度，而“憲”的維度決定了憲法學研究方法的特性所在。
憲法學研究方法是以憲法現(xiàn)象作為研究對象的，研究對象不同決定了方法具體運用的不同方式，憲法學研究方法的特性在于其研究對象的特殊性，有學者總結憲法現(xiàn)象主要有以下四大要素：1、憲法規(guī)范；2、憲法意識；3、憲法制度；4、憲法關系。[xx]這種總結當然非常有道理，但是本文想從另外一個角度來認識憲法學的研究對象，上述四大要素其本質是圍繞個人自由、社會權利和國家權力“三位一體”而展開的，憲法就是在上述三者之間劃定界限，達到“定分止爭”之目的。法的一般研究方法只有用來分析如何控制、規(guī)范、保障國家權力，確保個人自由和社會秩序時，這時法的一般研究方法運用到憲法學中才有意義，如果法理學的研究方法沒有用來研究憲法現(xiàn)象及其本質規(guī)律，只是簡單的“嫁接”，則對憲法學研究的意義就不大，而這個“轉化”要多年的功力，特別要在對憲法現(xiàn)象有深刻的認識基礎上才可能完成，否則一般的法理學研究方法對于解釋憲法現(xiàn)象是沒有說服力的。
（二）憲法學研究方法與政治學研究方法
政治學與憲法學是聯(lián)系最為密切的學科，中國傳統(tǒng)上，這兩個學科沒有明顯的界限，研究方法也沒有分野，[xxi]近些年，學術界又出現(xiàn)一個新的趨向，有學者認為一個學科的成熟是它與相關學科越來越遠，因此，憲法學研究要遠離政治學。這種說法有一定的道理，但是也有偏頗之處，因為事實上學科成熟的標志是一個學科與相關學科既遠又近，說遠，是指一個學科形成了自己獨特的研究范式和相對獨立的學科話語系統(tǒng)，說近，是指一個學科會吸收相關學科的營養(yǎng)，不斷完善自己，在交叉中獲得發(fā)展。憲法學與政治學等學科的關系不是平行線，他們之間有“交集”。
我們認為憲法學研究要直面政治問題，[xxii]憲法與政治有著天然的聯(lián)系，離開政治問題就沒有憲法存在的價值，關鍵是憲法學者主動或者被動對待政治問題的態(tài)度，如果像“”時期中國情景那樣，學者對政治聲音只能附和，而不能有自己獨立的立場，這才是問題的本質。這種憲法學術完全依附于政治的研究方法是我們所要反對的。今天憲法學的部分學者又走向了另外一個極端，以為憲法學研究方法成熟的標志之一是憲法學研究與政治、政治學的分野，我們以為憲法學研究的主要對象是憲法政治現(xiàn)象，憲法學研究與政治學研究共同的對象是國家，是對國家權力進行控制、規(guī)范、保障等的研究，憲法學的研究離不開政治和政治學，這是憲法的本質特點決定的，只是要以憲法學的方法和立場研究政治問題罷了，而不是說憲法學研究可以回避政治問題。
研究對象的大致相同決定了研究方法的類似，特別是政治哲學與憲法學的方法論基礎有極大的一致性，因此，憲法學研究方法離不開政治學研究成果的支持。但是，憲法學和政治學研究的角度畢竟有極大的差別，因此，又要反對憲法學與政治學研究方法混同。
（三）憲法學研究方法與憲法解釋方法
一般學者在論及憲法研究方法時可能會混淆二者的界限，我們認為憲法解釋方法與憲法學研究方法有區(qū)別也有聯(lián)系。憲法解釋方法是在解釋憲法時所用的方法，它的目的是解決憲法適用中的問題，屬于實用憲法學的范疇。憲法解釋方法其實是憲法學研究中對憲法進行解釋的具體方法，這些具體方法與憲法學研究的具體方法有區(qū)別也有聯(lián)系。憲法解釋方法限于對憲法及相關憲法性文本進行解釋，而憲法學具體方法所涉及的有憲法文本，也有其他憲法現(xiàn)象。當然，由于憲法解釋在司憲國家是如此重要，以至于占去了憲法學研究的大部分領域，因而部分學者把憲法解釋學方法等同于憲法學研究方法，這也是可以理解的。事實上，民法學者在談及方法時，其本質是民法解釋學，甚至民法解釋學就等同于法學方法論。[xxiii]因此，把憲法解釋學看作是憲法學研究方法的精粹，甚至等同于憲法學研究方法的全部是可以理解的，畢竟，抽象的憲法和靜態(tài)的憲法只有經過解釋才可以適用于具體的案件事實，而憲法適用于具體的案件是憲法的生命所在，適用具體案件的憲法解釋方法也是憲法學研究方法的生命所在。
但是，憲法解釋方法畢竟不等同于憲法學研究方法，憲法學研究方法除了憲法解釋方法外，還有方法論、其他普通方法和具體方法，其中方法論是理論憲法學研究方法，這明顯有別于作為實用憲法學方法的憲法解釋方法。
四、什么是中國憲法學研究方法
中國憲法學研究方法是指對中國憲法進行研究的方式方法總和。中國憲法學研究方法當然要遵循法學及憲法學研究方法的一般規(guī)律及共通的方面，但是其研究對象畢竟是“中國”，而且是“當代中國”。因此，研究方法注定會有一些特殊。本文認為當代中國憲法學研究方法要堅持一般憲法學研究方法的共性，也要注意個性，本文不重點探討當代中國憲法學研究的方法類型或者提出新的研究方法，只是探討在確立當代中國憲法學研究方法時要注意的幾個維度。
（一）要有問題意識，注意到憲法學研究的中國問題面向。[xxiv]研究方法其實只是說明或者研究具體問題的手段，中國憲法學所面對的是中國問題。目前憲法學界研究方法與內容、問題脫節(jié)的情況依然存在，問題意識還不夠強。[xxv]學界純粹談方法，開了研討會，也寫作了不少研究憲法學方法的論文，但是其方法論上的自覺性還是不夠，少有運用自己所主張的方法寫作、針對具體問題論述的專門著作。方法與自己的學術著作及所要探討的問題是兩張皮。
“多研究些問題，少談些主義”這句話對憲法學界而言仍然是有意義的，只有在自己的專著或者論文中使用了方法來探討問題，方法多元的格局自然會到來，如果硬要創(chuàng)造一些所謂的方法來，實在是不可取的。憲法學學術流派和學術良性爭鳴的局面要靠對同一問題的不同回答來形成，對一個問題可以運用一定的方法論從歷史、比較、邏輯、價值、社會學、經濟學、政治學等不同角度進行分析，而作出回答，不同的回答構成了不同的方法，這就是方法存在的地方和意義所在，而這種局面現(xiàn)今還遠遠沒有形成。
方法要以問題為中心，問題是本，方法是末，在問題中體現(xiàn)方法、運用方法。筆者甚至設想，什么時候不談方法了，在憲法學教材中也不論述方法了，[xxvi]而只是在教材論述中或者研究憲法具體問題時運用方法，這時憲法學研究才會真正成熟。
（二）要對中國憲法文本持相對“中立”的立場。在當代中國憲法學研究中，對中國憲法文本主要有兩種大致相反的看法，一種研究者潛意識里認為中國憲法文本缺乏科學性、合理性、正當性基礎，對憲法文本指責成分大于辯護，這種研究者本文稱為憲法悲觀主義者，憲法悲觀主義者研究憲法主要以西方理念，特別是西方自由主義理念為理論基礎，其研究方法主要是方法論意義上的，側重對憲法的原則、價值、民主、法治等憲法理念的研究，這種研究者在憲法學研究會中人數(shù)相對較少。另外一部分學者認為憲法本身是良好的、有其正當性基礎，認為建設主要是一個現(xiàn)行憲法的實施問題，在貫徹實施中國憲法后所達致的就是狀況，這種研究者是憲法樂觀主義者，憲法樂觀主義者相信，只要運用憲法解釋方法對憲法文本進行分析，堅持現(xiàn)行憲法，就能夠逐步實現(xiàn)。
應該說，持上述兩種憲法觀的研究者都有一定的中國憲法問題意識，我們認為憲法學研究方法的確立既不能建立在對中國現(xiàn)行憲法“妖魔化”的基礎上，也不能建立在對中國憲法文本無限“美化”的基礎上。既要看到中國憲法文本的優(yōu)點，也要看到中國憲法文本所可能存在的問題，這是研究者要保持的適度理論張力。當然，正如斯密特所持的看法一樣，憲法分為與憲律，憲法文本特別是其中的“”部分的決定權在一定意義上是一個政治決斷的結果，研究者從自律的角度看，只能在現(xiàn)行憲法的前提下研究中國憲法問題，這是學者所要注意的面向。
當然，理論上對中國憲法文本進行各種研究都是值得提倡的，這種研究也許是從批評或者建設的角度出發(fā)，也許是從合理性論證角度出發(fā)。本文主張要對憲法文本持相對“中立”的立場，不事先預設價值判斷，只是在研究具體問題時實事求是進行客觀評價，這是研究者確立中國憲法研究方法時所應持的態(tài)度。
（三）在研究方法運用時處理好憲法學研究中的普世性價值與中國特性的關系，即世情與國情的關系。糾纏在憲法學研究者心中的“結”之一是憲法有沒有普世性價值，如果有，則普世性價值與中國特性是什么關系？怎樣理解憲法的普世性價值？如果憲法沒有普世性價值，則中國憲法價值觀與西方憲法價值觀是一種什么樣的關系？等等諸如此類的問題。這些都需要從理論上作出回答，否則會影響中國憲法學研究方法的選擇使用。[xxvii]
主張憲法普世性價值者認為：憲法的普世性價值在不同國家和地區(qū)的縱向范圍是沒有例外的。一般而言，西方學者特別是美國部分學者主張民主、個人自由、在民、權力的相互制約、法治、違憲審查等具有普世性價值，這些普世性價值在不同的國家和地區(qū)的不同歷史時期所實現(xiàn)的方式是不同的，即所謂的途徑差異。而主張亞洲價值觀的學者更愿意看到憲法價值的地區(qū)特色，不同的國家和地區(qū)的憲法經驗是不可以照搬的，主張中國憲法研究者要看到中國憲法所堅持的特色道路，這是一條不同于西方憲法價值觀的道路，他們更加強調憲法的中國特色。
在中國憲法學研究者的潛意識中，這種所謂西方價值與中國特色之爭是客觀存在的，前述對中國憲法持悲觀態(tài)度的學者其研究的前提預設是中國憲法文本與憲法的普世性價值有悖，其所持的是憲法的普世性價值觀。而對中國憲法文本持樂觀態(tài)度的學者可能更愿意看到中國憲法文本所體現(xiàn)的中國特色價值觀。對憲法的普世性價值和中國特色所持的理論傾向可能會影響到憲法學具體研究方法的運用，持普世性價值觀的學者在對中國憲法文本解釋時可能會更加傾向于“批判”，甚至不屑于所謂文本分析，這種學者的潛意識里是中國有憲法文本，但只是“名義”憲法，不是“實質”憲法。這種學者的知識背景主要是美國或者西方其他國家的憲法價值觀，其研究方法的特色是更加注重對西方憲法的研究，并且相信西方憲法價值觀可以在中國得到適用的。持中國特色價值觀的學者不承認憲法的“名義”與“實質”之分，認為中國現(xiàn)行憲法既是“名義”憲法，也是“實質”憲法，他們的研究中沒有區(qū)分的概念，認為也沒有區(qū)分的必要。在研究方法上，更加強調中國傳統(tǒng)的憲法學研究方法，注意中國憲法所特有的歷史文化特色，側重對現(xiàn)行憲法進行合理性、正當性的詮釋和理解運用，認為建設法治國家，只有在堅持現(xiàn)行憲法基礎上進行，任何偏離現(xiàn)行憲法的改革都是不可取的，因而反對任何急劇變革憲法的思路。
其實，人的兩面性決定了憲法價值觀的兩面性，人之為人的普遍性決定了關乎人的基本權利和自由的憲法價值觀的普世性。人在不同社會和歷史狀況的不同存在方式決定了人的基本權利和自由的實現(xiàn)與憲法保護方式的特殊性。過分強調憲法的普世性價值會使問題簡單化，看不到人的社會性差異的一面。過分強調憲法的中國特色則沒有充分認識到人性中的共通性的一面，沒有看到保護人的基本權利和自由的憲法規(guī)制方式的一致性。因此，既要看到憲法的普世性價值，又要看到普世性價值的實現(xiàn)方式在不同的國家和地區(qū)的具體途徑的不同。因此，我們不可以照搬西方的制度，也不可以拒斥其成熟的經驗，既要看到中國的特色，也要看到中國與世界經濟一體化的趨勢，中國與世界他國法律趨同化趨勢。[xxviii]把普世性價值與中國特殊國情相結合，既注意到憲法的普遍性原則，又看到憲法原則的具體實現(xiàn)途徑的差異，在此基礎上運用方法，否則在研究方法的取舍上就會迷失方向。
（四）正確處理“時差”問題。中國政治、經濟、社會發(fā)展等諸方面與西方發(fā)達國家都不是在同一水平線上，這也是中國基本國情之一。中國憲法與西方國家的憲法也存在“時差”，這種差異主要體現(xiàn)在法治觀念、民主實踐、憲法觀念、憲法原則、憲法文本、憲法的司法適用等。西方國家近代憲法所解決的問題在中國目前還沒有完全解決，還是要認真考量的。由于中國問題與西方問題存在“時差”，當代中國還沒有西方意義上的實踐，主義的背景和前提更是應當研究的重點，即的社會基礎和條件是什么？如何達致等難題。當然中國部分學者意識到了這種“時差”，他們研究的重點是近代憲法諸如控制國家權力，確保個人自由，司法權的獨立性等問題。
當然也有少數(shù)學者的研究語境是把中國看作成熟的國家，把中國憲法文本無限美化，其研究的中國憲法問題主要目的是對中國憲法的合理性和正當性進行證明和論證，這樣在研究方法的選擇和對憲法問題的看法勢必會“水土不服”。同時，在對憲法所研究的問題取舍方面，比較注重“前沿”問題，其實有些憲法問題即使在當代西方也存在重大的觀點分歧，這種“前沿”問題對中國憲法研究的實踐意義不大，我們主張當代中國憲法研究的重心還是憲法基礎理論和主義的背景，這是確立當代中國憲法研究方法的務實態(tài)度。
在確立中國憲法學研究方法時，對當下中國憲法所處的世界革局中的“位置”是要牢記的，只有認識到“時差”，才會注意到研究問題的“語境”，才不會照搬西方憲法學話語，其實西方理論有自己的言說語境，離開具體的語境而論述憲法問題是很難對解決中國憲法問題有所幫助的。只有認識到“時差”，才會意識并且發(fā)現(xiàn)當代中國憲法學所面臨的主要難題是什么？其研究才會有的放矢，對癥下藥，否則就會超越當代中國的憲法實踐，其所研究的就不是“中國憲法問題”。
當然，在看到“時差”的同時，研究中國憲法時也要考慮到目前中國憲法與世界他國憲法所要共同面對的問題，即除了歷時性的差異外，也有一些“接軌”的共時性問題，這也是確立研究方法時要認真考慮的，我們反對走極端的偏見。
（五）要注意到確立中國憲法學研究方法的根本難題在于實踐的虧缺。憲法與法律一樣，其生命不在于邏輯，而在于經驗。當代中國憲法學研究方法的根本困境在于沒有或者很少有違憲審查實踐，中國目前為止還沒有違憲審查的案件，只有少數(shù)憲法“事例”。因此，學者研究的“題材”少，年輕學者或者海外歸國人員只好在研究中引用大量外國憲法案例，這種研究對于了解外國憲法的運用和理解其憲法原則、精神、價值、制度等方面當然是非常有幫助的，但是如果其研究不“發(fā)現(xiàn)”外國憲法與中國憲法的“對接”點所在，則實用價值也不大，畢竟憲法學研究是一門實踐性極強的學科。所以我們面臨的難題是論述外國憲法時引經據典，鴻篇巨制，而中國憲法教材或論文在論述中國憲法問題時則顯得相對較“空”。這樣，憲法學研究經過多年的發(fā)展后就到了瓶頸階段，這是目前所謂方法困境的根本原因。一方面，我們要繼續(xù)研究西方國家的憲法，但是我們不能停留于此，要從西方憲法中提煉對中國憲法發(fā)展有價值的原則和經驗。另一方面，學者在價值研究和規(guī)范研究的同時，應當用更多和更大的精力去關注中國的社會實踐問題，用憲法學原理去說明、分析、闡釋社會實踐中所發(fā)生的各種事件，以憲法理念為指導去關懷我們這個社會共同體中的所有人和一切事，豐富的社會實踐是憲法學研究的唯一源泉。
注釋：
[i]比如在2004年度，中國憲法學會、中國人民大學與行政法治研究中心與浙江大學公法研究中心于杭州聯(lián)合舉辦了“憲法學基本范疇與研究方法研討會”。另外也有就憲法研究方法進行探討的專業(yè)論文，部分論文在下文會提及。
[ii]中國研究憲法的學者主要有兩大類，一類為以憲法學研究會為標準，參加憲法學研究會的學者在本文被當作一個群體對待。另外一部分學者也研究憲法及憲法現(xiàn)象，但是他們沒有參加憲法學研究會，這一部分學者主要以自由主義學說或者其他學說作為自己的政治哲學基礎，對憲法問題進行更加寬泛的研究。當然，對研究憲法的學者進行的這種界分是不精確的、粗線條的，憲法學研究會中的憲法學者也有以自由主義政治哲學為理論基礎進行憲法學研究的，而憲法學會外的研究者包括所謂的公共知識分子，他們對自由主義政治哲學也有觀點上的分野，同時也在一定程度上進行規(guī)范研究。本文所探討的方法及其反思主要是針對參加憲法學研究會的學者而言。
[iii]這里所舉主要是第一屆憲法學研究會干事會及其領導機構成員所編寫的教材及專著、論文的觀點。
[iv]1982年到2002年憲法學教材索引參見胡錦光、韓大元主編：《中國憲法發(fā)展研究報告》（1982——2002），法律出版社2004年版，第957——959頁。
[v]參見張光博主編：《憲法學》，吉林人民出版社1983年版，張光博著：《法辯》，2002年征求意見稿等。
[vi]參見吳家麟主編：《憲法學》，群眾出版社1983年版，吳教授較早提出了階級分析、歷史分析、比較對照與聯(lián)系實際四種方法。
[vii]參見許崇德主編：《憲法》，中國人民大學出版社1999年版，第3—5頁，許教授認為階級分析方法是本質分析方法的一種。
[viii]本文所謂第二代憲法學人的著作主要是指第一代學者指導的博士、碩士第子們所編寫的教材、專著、論文等。主要是中國人民大學、武漢大學、北京大學、中國社會科學院法學研究所等法學院憲法與行政法專業(yè)的當時在讀或者后來畢業(yè)的博士和碩士。當然在中國參加憲法學研究會并且對憲法進行系統(tǒng)的研究者絕不僅僅限于上述高校的老師與學生，其他高校和科研機構以及國外留學回來的憲法學者也對憲法學研究方法有貢獻，因此，本文的劃分是粗線條的。
[ix]當然，并不是所有的第二代學者所編的憲法教材都有關于憲法研究方法的介紹，也有少數(shù)沒有介紹研究方法的，比如朱福惠主編：《憲法學原理》，中信出版社2004年版。潘偉杰著：《憲法的理念與制度》，上海人民出版社2004年版等。
[x]參見童之偉：《憲法學研究方法的改造》，載《法學》1994年第9期。童之偉：《用社會權利分析方法重構憲法學體系》，《法學研究》，1994年第5期。童之偉：《法權與》，山東人民出版社2001年版等。
[xi]參見鄒平學：《的經濟分析》，珠海出版社1997年版?！督洕治龇椒▽ρ芯康膶肫c議》，《法制與社會發(fā)展》1996年第1期。趙世義：《資源配置與權利保障：公民權利的經濟學研究》，陜西人民出版社1998年版。趙世義：《經濟憲法學基本問題》，《法學研究》2001年第4期。趙世義：《憲法學的方法論基礎》，《法學評論》2002年第3期等。
[xii]參見林來梵著：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法——規(guī)范憲法學的一種前言》，法律出版社2001年版，第3頁以下。
[xiii]參見韓大元、林來梵、鄭賢君著：《憲法學專題研究》，中國人民大學出版社2004年版。在該書導論部分，鄭賢君教授認為自己主張憲法哲學研究方法，并且有高度的自覺。也可參見鄭賢君：《憲法學及其學科體系科學性的理論依據》，載《論從》（第4卷），法律出版社2004年版等。江國華博士也對憲法哲學有濃厚的興趣，其博士學位論文就與憲法哲學有關，參見江國華：《憲法哲學批判》，載《論從》（第4卷），法律出版社2004年版等。
[xiv]參見韓大元、林來梵、鄭賢君著：《憲法學專題研究》，中國人民大學出版社2004年版。在該書導論部分，作者介紹了韓大元教授主張憲法解釋學的研究方法，同時韓教授還對憲法文本研究有很有興趣，寫過相關論文，參見“中國網”所載韓教授及其與學生合作的論文。
[xv]參見韓大元：《試論憲法社會學的基本框架與方法》，《浙江學刊》，2005年第2期。
[xvi]參見張千帆主編：《憲法學》，法律出版社2004年版，第30—35頁。
[xvii]莫紀宏教授所編教材提出了歷史、邏輯、實證、價值、比較、哲學研究方法。參見莫紀宏主編：《憲法學》，社會科學文獻出版社2004年版，莫紀宏著：《現(xiàn)代憲法的邏輯基礎》，法律出版社2001年版等。
[xviii]有學者認為方法有基本方法與具體方法之分，參見韓大元、林來梵、鄭賢君著：《憲法學專題研究》，中國人民大學出版社2004年版，第30頁。也有學者認為方法有根本方法、普通方法、具體方法之分，參見林來梵著：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，法律出版社2001年版。本文認為方法有方法論與普通方法、具體方法之分，憲法學者一般談及的方法事實上都是具體方法，而很少從方法論角度談及方法，方法論關涉到憲法的政治哲學或者其他理論基礎，他決定學者的“立場”。有關方法論的書籍主要是政治哲學或者法理學、法解釋學方面的，本文不一一提及。
[xix]一般而言，政治哲學是憲法學研究的方法論基礎，當今憲法學研究的方法論基礎主要有自由主義、民主主義、社會主義三種政治哲學基礎，其中自由主義又因具體觀點不同可分為形形的各種派別，除了上述三大派別外，其他如功利主義、社群主義、文化多元主義、女權主義等也是政治哲學的派別分支。參見[加]威爾·金里卡著：《當代政治哲學》，劉莘譯，上海三聯(lián)書店2004年版。
[xx]參見林來梵著：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，法律出版社2001年版，第1頁。
[xxi]最先的政治學研究會和憲法學研究會沒有分開，憲法學研究從屬于政治學研究，第一界憲法學研究會成立后，憲法學研究與政治學研究開始在體制上分開。
[xxii]斯密特把憲法分為與憲律，前者主要是掌握制定憲法權力者，對一個政治實體存在的形式及屬性，所作的政治決定。參見吳庚著：《憲法的解釋與適用》，三民書局2004年版，第17—18頁。
[xxiii]參見[德]卡爾·拉倫茨著：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，楊仁壽著：《法學方法論》，中國政法大學出版社1999年版。這兩本書都以“法學方法論”命名，但是談及的都是民法解釋學的內容。
[xxiv]所謂注意中國問題面向的研究者主張解決當代中國所面臨的問題是憲法學研究的根本，憲法學研究要注意不同的利益問題，人的利益是憲法學研究的邏輯起點，國家權力要尊重不同的利益，憲法的精神在于規(guī)范、控制、保障國家權力，以達致尊重人的利益和人權保障的最終目的，憲法學研究的核心范疇是國家權力和個人自由，用憲法來規(guī)制國家權力以達保障個人自由之目的是憲法的基本價值所在，其中違憲審查機制是制度性保障，因而是憲法學研究的最重要課題。這種研究范式被稱為“利益——權力”模式。其研究特點是把研究方法融入到所探討的問題中，不具體討論研究方法，但是運用了研究方法。探討相關問題的論著參見胡錦光著：《中國憲法問題研究》，新華出版社1998年版?！稇椃ǖ木瘛?，載王鍇著：《公法論衡》（代序），人民日報出版社2004年版。胡錦光著：《尊重利益是建立和諧社會的基本前提》等。
[xxv]至于憲法學要研究什么樣的“問題”和“范疇”、如何獲得“問題”等，不是本文的主要探討內容。
[xxvi]國外學者除日本外很少有專門探討憲法學研究方法的。比如德國阿列克西是方法論大師，其名著《法律論證理論》探討了方法，但是在其《憲法權利理論》（ATheoryofConstitutionalRights）一書中也沒有專門探討方法的章節(jié)，只是其研究過程中方法自覺性很強，閱讀過程中可以感受到。美國的憲法學著作也很少有探討憲法學研究方法的。在憲法學研究比大陸發(fā)達的我國臺灣地區(qū)學者也很少在自己的著作中專門探討憲法學研究方法，參見臺灣學者的憲法學論著如陳慈陽著：《憲法學》，元照出版公司2004年版，法治斌、董保城著：《憲法新論》元照出版公司2004年版，吳庚著：《憲法的解釋與適用》，三民書局2004年版等。
論文關鍵詞 憲法 大學生 人文精神
一、人文精神是大學精神的靈魂
人之所以為萬物之靈，就在于它有人文，有自己獨特的精神文化。大學之所以被稱為“大學”，不僅指知識的深度和廣度，更指心靈自由的無限性，即那種“至大無邊”的生命自由狀態(tài)。大學之所以能夠成為獨特的社會結構，關鍵在于她的文化存在和精神存在，其中人文精神構成大學的特質。
德國當代著名哲學家雅斯貝爾斯認為：“大學有四項任務：第一是研究、教學專業(yè)知識課程；第二是教育與培養(yǎng)；第三是生命的精神交往；第四是學術?！边@四項任務構成了大學理想的生命整體，充滿著對人的精神的關懷，對技術人才的訓練只是培養(yǎng)的一個過程而已。大學的教育理念、辦學理念的核心就是育人，即以人為本，將培養(yǎng)“真善美”的人作為其存在的理由和價值。一所大學若缺乏人文精神的追求，將無法肩負起引領社會進步，支撐起人類文明天空的重大責任，因此，人文精神是大學精神的靈魂。
人文精神是關于人的精神世界的需求，它所追求的目標主要是滿足個人需要與社會需要的終極關懷。作為歐洲文藝復興時期代表新興資產階級文化的主要思潮，“人文主義”強調以人為“主體”和中心，以人為價值內核和價值本源，充分尊重與保障人的人格、價值與尊嚴，不斷滿足人多方面的需求，最終促進人的全面發(fā)展，人文精神在法律上體現(xiàn)為對人的權利的承認、尊重和保障。
人文精神是人類長期積淀的觀念、思想的總體，它是社會發(fā)展的價值坐標，是社會發(fā)展成熟程度的基本標志，是構成一個民族、地區(qū)文化個性的核心內容，一個國家和社會人文精神的存在，影響著人們人生觀、道德觀、法律觀和價值觀，造就了形形的社會體制和制度實體。如果喪失了人文精神，對個人而言，就喪失了個體存在的根本意義；對社會而言，則意味著價值觀念和理想追求的丟失，同時意味著民族精神得以傳承的深層紐帶的斷裂。因此，任何一個民族、國家或社會都注重人文精神的塑造。一個國家的國民人文修養(yǎng)的水準，在很大程度上取決于國民教育中人文教育的地位和水平，特別是高等教育中人文教育的地位和水平。
二、憲法學有豐富的人文主義的精神內涵
憲法學與其他學科相比洋溢著更為濃厚的人文主義的色彩，具有更深厚的人文底蘊。
憲法體現(xiàn)了對人類的普世性關懷。產生于近代的憲法，是針對傳統(tǒng)社會中諸多不合理、不公正、不平等的社會現(xiàn)象而提出的，是人們在追求人權斗爭中，討伐和否定封建專制主義統(tǒng)治從而確立起個人的尊嚴與價值而出現(xiàn)的，因此它要求在法律上對人的基本權利的給予充分承認、尊重和保障。正是對人類長期所經受的種種不幸的正視，才催生了閃爍著人類理性的光芒和浸潤著人類政治和法律智慧的憲法，從某種意義上來說憲法是人類對充滿了痛苦和苦難的生活總結。
法國1789年《人權宣言》第1條亦宣布：“在權利方面，人們生來是而且始終是自由平等的。只有在公共利用上面才顯出社會上的差別?！睉椃ū憩F(xiàn)出來的是一種對人類普遍命運的悲天憫人式的關懷，可以說憲法是迄今為止人文精神在法律方面的最集中體現(xiàn)，因而成為近代歷史以來人類政治和法律發(fā)展的最高境界和人類普遍價值的認同。
憲法的核心價值在于保障人權。憲法首先是、主要是人權和公民權利的保障書，是社會主體（人民）對國家既授權又限權、既支持又防衛(wèi)的“約法”，憲法的最高理念和原則就是基本人權和公民權至上，它從一開始就將人權保障確定為憲法的首要價值。作為一種政治制度安排，憲法以保障人權為核心而以規(guī)制政府和國家權力為手段，其最終目的是為了更好地捍衛(wèi)人的尊嚴和自由，遏制和杜絕不平等不公正和其他不合理的現(xiàn)象，尤其是防范對人的尊嚴和自由的肆意踐踏。人權價值發(fā)展至今已經獲得了最為普遍的認同，正如路易斯·亨金所宣稱的“人權是我們時代的觀念，是已經得到普遍接受的唯一的政治與道德觀念?！比藱啾Ｕ侠硭斎坏乇还J為憲法的首要價值，幾乎在當今一百多個國家的憲法中都被奉為神圣。
憲法是法治精神的集中體現(xiàn)。法治是人文精神蓄積、升華最后外化于社會的客觀形式，亞里士多德對法治做了最經典的表述：“法治應包含兩重含義：已成立的法律獲得普遍的服從！而大家服從的法律又應該是良好的法律。"法律從根本上說，是人類社會生活及行為規(guī)律的理性表現(xiàn)，這種行為規(guī)律要求法律以人為本，并以保障人的自由和權利為主旨。因此“以人為本”理念乃是法律的應有之意，而且應當是法律所追求的核心價值，這樣“個別公民服從國家的法律也就是服從自己本身理性的即人類理性的自然規(guī)律。”所以強調正義、自由、權利等人文精神的憲法必然是法治精神的最集中的體現(xiàn)。也正因為憲法本身具有人性基礎，才能為憲法的執(zhí)行和遵守奠定堅實的基礎；也正是在法治之下，人的自由、尊嚴才能得到保障，因為在法治狀態(tài)下，人們的自由和權利處于既定的制度保護之下，尤其是國家的強制性的權力受到法律的約束，“法治意味著政府除非是為了執(zhí)行某一已知的規(guī)則，否則就絕不能對一個個人實行強制。”法治的根本關鍵在于，國家和政府必須正確地運用權力，并以現(xiàn)實的人的幸福生活為其核心歸依。
三、憲法對培養(yǎng)大學生人文精神的作用
目前中國高等教育在不同程度上受市場邏輯的支配——以最小的投入爭取最大的回報，為了現(xiàn)實利益，高校培育工具性人才的功能正越來越凸顯，人文精神的培養(yǎng)越來越被忽視，可代價是高等教育的整體質量下滑。而中國的法治建設卻呼喚著一大批有深厚人文精神素養(yǎng)的人才作為法治建設的人力支持。大學生素質將對中國未來的發(fā)展是不言而喻的，重視對他們的人文素質的培養(yǎng)和提高，是提高整個國家和民族的人文底蘊的關鍵。挖掘憲法學所具有的獨特的人文精神內涵和人文精神的價值意蘊，對大學生發(fā)展人性，完善人格，具有積極的作用。
（一）加強憲法學教育有利于大學生公民意識的形成
公民意識是人的現(xiàn)代化的一個重要指標，它的實質是作為國家公民的主體意識，強調一個人在社會、國家中所處的地位及個人對自己政治地位和法律地位的自我認識。公民權是憲法最核心的內容，公民權的主要內容就是政治權利，是“參與國家”的“公權利”，這種政治權利分為：一為參與國家政治的權利，如選舉權、被選舉權，監(jiān)督政府的權利；二為政治表達的自由。公民權體現(xiàn)了公民與國家之間的關系，是使權利人對于國家意志的形成得發(fā)生影響的權利。公民權利主要基于憲法的首要原則“人民主權”原則而產生，它表明國家最高權力掌握在人民手中，全體人民具有平等的參與政治決策過程的權利，政府的權力基于人民的同意。這一原則是民主的精髓，它是在調整國家與人民這一政治關系時所采取的基本立場。
公民意識教育的核心是要使公民正確地認識到，公民作為社會政治共同體的成員，需要具有積極參與國家公權力運行的主人意識，以發(fā)展國家和社會為己任，以踐行憲法權利。只有在參與中，公民才能形成理性的參與國家和社會公共生活的意識，以體現(xiàn)公民對于自身和社會的高度責任感。同時公民意識的發(fā)育有利于公民監(jiān)督意識的強化，公民監(jiān)督意識的強化有助于形成一種自覺將國家機關和國家機關工作人員納入全體民眾監(jiān)督的氛圍，這種監(jiān)督意識正是權利制約權力機制的思想保障，這是我們建設政治文明不可或缺的重要工作。
目前的事實狀況是，大學生國家公民意識比較淡薄。他們作為國家的主人，對其存在的地位、價值和主觀能動性還缺乏自覺意識，政治參與與社會參與的熱情不高，只關心自己的學業(yè)和就業(yè)前景，對國家的政治生活比較淡漠。然而一個沒有強烈公民意識的社會，是不可能實踐“人民主權”的宣誓的。對大學生加強憲法學的教育，將能使大學生對自己的國家主人翁地位有更清醒的認識，使自己具備一個公民社會所具有的高度重視對自身政治權利和自由的珍視的素質，主動、自覺和負責任地投身于社會和國家的公共事務中。
（二）加強憲法學教育有利于增強大學生的人權至上觀念
憲法不僅確認了人權是人人享有的基本權利，更是國家必須承擔對它“尊重和保障”的義務。然而，光有權利的宣誓是不夠的，法定的權利要轉化為實際的權利，不僅有賴于以憲法為首的法律保障，還需要公民人權意識的培養(yǎng)。公民的人權觀念是否正確，人權意識是否增強，直接關系到人權是否被享有和行使，關系到人權是否能夠受到應有的尊重和維護，關系到人權建設是否能夠順利進行。伴隨著中國人權事業(yè)的發(fā)展，公民的人權意識被逐漸激發(fā)出來，從“孫志剛案”、到“乙肝訴訟案”、“受教育權案”、“重慶最牛釘子戶案”等等，都使公民受到了人權理念的教育，隨著我國法治建設的不斷深入，公民的人權觀念將會有更大的提高。對大學生加強憲法學教育，尤其是進行人權觀的教育，使之逐步養(yǎng)成遵守憲法和尊重人權的觀念和習慣，對于帶動整個社會形成普遍的遵守憲法、尊重人權的思想文化環(huán)境，從而為保障人權提供廣泛的心理基礎和精神支持將大有裨益。
（三）加強憲法學教育有利于提高大學生的法治精神
法治是現(xiàn)代國家的發(fā)展趨勢，一個國家要實現(xiàn)由“法制”國過渡到“法治”國，實現(xiàn)真正意義上的法治國家、法治社會，需要具備良好的法治精神。法治精神簡單地說就是崇尚法律而不是崇尚權力，遵守法律而不僅僅是服從權力；維護法律而不是追求權力。其基本內容包括：（1）良法之治，即國家應該運用應體現(xiàn)公平正義等價值、體現(xiàn)客觀規(guī)律的法律來治國理政。（2）法律至上，即法律在社會生活中具有最高權威，不允許有超越于法律之上的特權。（3）權利本位，即法律是用來保障公民自由和合法權利的。（4）一切公共權力都必須受到法律的制約和監(jiān)督，全部國家生活和社會生活中都必須依法辦事。法律至上是法治精神的基本內涵，是法治社會的基本要求和基本體現(xiàn)。
至今，我們絕大多數(shù)政府官員在觀念上也片面地從“管”的角度理解法，突出社會民眾守法，忽視了法首先是作為權利的保障及對權力的約束而存在的，這就難怪我們這個社會“權大于法”的錯誤觀念根深蒂固，因此導致法之權威不足，約束權力乏力。通過憲法學教育，我們可以增強大學生的法治精神，通過他們進一步弘揚法治精神，傳播法律文化，提高全民的法律文化素質，使公民樹立法律至上、法保障權利、法代表公平正義和法制約和監(jiān)督權力的觀念。
要識別憲法原則的效力與憲法規(guī)則效力的不同，首先必須弄清憲法原則與憲法規(guī)則的差異。從一種關系的視角來看，憲法原則和憲法規(guī)則其實是憲法規(guī)范的兩種不同表現(xiàn)狀態(tài)?！罢J為法律規(guī)范包括法律原則在內，或者提出原則與規(guī)則是對法律規(guī)范的邏輯的劃分，這是西方學者首次闡明的?！盵2]近年來中國學者也關注到并接受了憲法規(guī)范應有內部不同邏輯層次劃分的理論。有的學者主張憲法規(guī)范主要由憲法制定規(guī)范、憲法核、憲法修改規(guī)范與憲法律組成，不同規(guī)范之間形成不同的等級系列，即在憲法規(guī)范內部亦存在上位規(guī)范和下位規(guī)范的關系。[3]一般而言，較之于憲法規(guī)則，憲法原則具有初始性、本原性、穩(wěn)當性、抽象性等特點。具體而言之，憲法原則與憲法規(guī)則又有以下不同點：
第一，憲法規(guī)則注重憲事行為和憲法事件的共性，其內容具體明確，目的乃是為憲法的實施提供具體的基準，以消除司憲和行憲的任意性，從而維護憲法的權威，保持法治的統(tǒng)一性。與此相反，憲法原則除了要具備憲法規(guī)則關注事件或行為共性的特征外，尤其要關注事件和行為的個性，并盡可能型構模糊性的制度空間，以彌補法律規(guī)則和社會現(xiàn)實的縫隙，滿足法治國家對法律支配社會的普遍性要求?！胺ňW恢恢，疏而不漏”這樣一種目標可能永遠不可以靠規(guī)則來實現(xiàn)，但可以靠原則來織就。
第二、憲法規(guī)則由于本身內容的具體明確和規(guī)則指向的特定性，因而其適用范圍偏狹。但憲法原則作為一種經驗抽象和價值預設，它要貫徹于整個立憲、行憲和司憲、護憲的全過程，并統(tǒng)攝憲法權力和憲法權利兩大規(guī)范體系，因而其適用范圍要比憲法規(guī)則寬廣得多。
第三、在實踐中經常產生憲事關系中的原則與規(guī)則竟合問題，因而產生憲法適用中規(guī)則與原則的選擇優(yōu)位問題。既往很多學者基于對原則的價值預設和憲法規(guī)范內部要素的邏輯排序，都主張憲法原則要優(yōu)先適用于憲法規(guī)則。
但和法治作為一種理想的社會秩序，首要地必須擺脫不確定和不安寧對秩序的威脅，而規(guī)則的穩(wěn)定性適用正好是滿足這一追求的最關鍵性因素。在立法已成為多元利益博弈的結果，立法的民主化已完成法律正當性表達情況下，法律的適用不應該舍棄明確的規(guī)則而另外追求原則涵蘊的價值。而且根據美國學者德沃金的研析，法律原則和法律規(guī)則的適用進路是頗不相同的：法律規(guī)則是以“全有或全無的方式”應用在個案當中，即如果一條規(guī)則所規(guī)定的事實是既定的，或者這條規(guī)則是有效的，在這種情況下，必須接受該規(guī)則所提供的解決方法，或者該規(guī)則是無效的，在這種情況下，該規(guī)則對裁決不起任何作用。而法律原則的適用則不同，它不是以“全有或全無的方式”應用于個案當中，因為不同的原則是有不同強度的，而且這些不同強度的原則甚至沖突的原則都可能存在于一部法律之中。[4]換言之，憲法規(guī)則本身是一種或多種憲法原則所體現(xiàn)的價值的輻射，優(yōu)先適用憲法規(guī)則并不意味著對憲法原則的貶損。即便是在某一具體的憲事關系中發(fā)生了特定憲法原則與憲法規(guī)則的沖突，而導致優(yōu)先適用了憲法規(guī)則。但因為憲法原則的相互關聯(lián)性，該憲法規(guī)則背后的其他憲法原則價值實現(xiàn)之時，也使被排斥的憲法原則得到了另外一種意義實現(xiàn)。
憲法原則的效力指涉三個層面：憲法原則效力的緯度，指憲法原則的效力空間范圍；憲法原則效力的向度，指憲法原則的拘束對象和作用領域；憲法原則的權威，指憲法原則的正當性和合法性。
憲法作為公法而在國家公域發(fā)生效力，是近現(xiàn)代法治的基本要義所在，正如著名學者夏勇所言：“法治既是一個公法問題，也是一個私法問題。但是，歸根結底，是一個公法問題。”[5]所以憲法原則規(guī)范直接對公權行為和公域立法產生拘束力，具有理論上的該當性和事實上的證成性。不過由于法治對形式主義的追求和法治本身體系化的需要，憲法原則規(guī)范應該盡量通過公權立法具體化的路徑來貫徹實施。
憲法原則規(guī)范能否直接對社會私域立法產生效力在學界卻存有分歧。一種意見是：因為憲法具有根本法、高級法的屬性，所以推論憲法原則當然對社會私域產生法律效力。另外一種則以為不可一概而論：其理據為：
第一，從法的發(fā)生時態(tài)而言，私域法制發(fā)生在公域法制之前，民法產生于憲法之前。雖然近代成文憲法出現(xiàn)后為了保持法制的統(tǒng)一，而有將萬法歸宗于憲法之勢，但因為憲法和民法所調整的領域并非完全疊合，所以憲法原則不能完全覆蓋民法領域[6]。
第二，憲法乃公法的身份性，決定了即便是憲法原則也無法超越自身局限。比如權力的分立與制約是具有共識性的憲法原則。它有關權力配置和權力行使的規(guī)定在公權領域都是強行性的、剛性的。所有公權組織都要遵守授權有據、禁止有據的準則，不得超越法定權限的范圍，也不得悖于憲法和國家機關組織法之規(guī)定，而自行決定機關的組織形式和組織權限。但民事法人的組織和權限通常是由自治性原則決定的。我們不可以說因為憲法上權力分立原則的存在而要求所有的民事法人一律采用股份制的治理結構。
第三，憲法原則存在的功用之一在于彌補憲法規(guī)則的局限性。通常只有在規(guī)則較少或規(guī)則完全缺失的時候，才可以直接發(fā)揮憲法原則的作用。而根據學界的研究結論，即便是憲法規(guī)則規(guī)范也不能斷言對民事立法、民事司法有直接效力，與之相應的，我們也可以說憲法原則規(guī)范并不完全有對民事立法和民事司法的直接效力。
在民事立法領域，臺灣學者蘇永欽認為：憲法的自由權利規(guī)范包括生命、財產、自由、安全等傳統(tǒng)的天賦人權，是公民享有的針對國家的防衛(wèi)權，應該在民事立法中具備直接效力。憲法中的受益權包括生存權、工作權、休息權、受教育權等，是公民享有的要求國家提供一定給付或服務的權利。它體現(xiàn)了憲法權利權規(guī)范為適應時代變遷而所作的功能轉型。這樣民法也應配合這種轉型，既要關注個人利益的實現(xiàn)，更要注重個人利益與國家利益的協(xié)調。由于受益權要求以具體化的法律實現(xiàn)國家資源的重新分配，而立法者在借由何種途徑實現(xiàn)受益權方面享有自由裁量權，因此，受益權不可以直接約束立法者，其對于民事立法的效力，“只限于其蘊含的尊嚴生存、社會連帶等等客觀原則及扶持弱者的利益衡量標準”，同時考慮到民法所承擔的“保障自由，激發(fā)生產力創(chuàng)造生活資源、以最低交易成本達到互通有無等主要的社會功能”，受益權對民事立法的影響宜采取間接效力為必要。[7]在民事司法領域，盡管經由最高法院2001年關于齊玉玲案的批復而引發(fā)了學界對憲法在民事司法領域有無直接法律效力的接連討論，學界對這一問題也遠未達致共識。[8]但多數(shù)學者都指出了將憲法泛私法化，在民事案件中直接援引憲法規(guī)則裁判案件所蘊藏的危險。誠如德國學者沙茲衛(wèi)伯所言：“硬將國家力量注入私人生活，造成私人關系之平等……無疑敲起自由之喪鐘?！盵9]承認憲法的直接效力實際上就是允許國家權力深入私域，允許國家權力對于本應保持自治的市民社會領域進行干涉。為了保障公民的基本權利而允許國家任意的對私人之間的法律行為進行干預，其結果可能是導致國家權力對于公民基本權利的更深程度的侵犯，這一代價將是深遠的。
憲法權威是憲法正當性的表征，也是區(qū)分法治政府和人治政府的重要基準。憲法權威是憲法的法律強制力和社會公信力的集成。近代成文憲法產生以后，憲法作為國家實定法的一部分，當然被賦予國家強制力。只是這種強制力并不限于普通法的司法強制力和行政強制力，它還包括賦予立法者一種行憲的責任，強調立法貫徹憲法的作為義務。憲法的公信力來自于多個層面：通過宗教賦予憲法神圣性，使人們真誠地崇奉憲法；通過社會大眾的共同約定，產生一種自律性的義務，而自覺遵守憲法；通過憲法制定的民主性和憲法內容設定的正當性，使人們心悅誠服地接受憲法。憲法不能沒有強制力，但憲法又不能只有強制力。強制力能保證憲法行之一時，不能保證憲法行之一世。憲法原則設定的權威性除了它本身要普適性的實體正義觀相契合，與社會現(xiàn)實保持適度的張力外，更重要的是體現(xiàn)憲法原則設定的交互性和參與性。要把原則的設定的過程表現(xiàn)為多元利益的正當博弈過程，要通過民眾對原則設定過程的參與而親自感受憲法的寬容精神和民主精神，并通過這些精神的洗禮使民眾對憲法永保親和性。
注釋：
[1]曹繼明、黃基泉：《關于憲法基本原則的探討》，《理論與改革》2002年第2期。
[2]李龍：《憲法基礎理論》，武漢大學出版社1999年版，第125頁。
[3]參見韓大元：《論憲法規(guī)范的至上性》，《法學評論》1999年第4期。
[4]參見吳傳毅：《論法律原則》，《湖南政法干部管理學院學報》，第18卷第2期。（美）羅納德·德沃金，《論規(guī)則的模式》，《法學譯叢》1982年第1期。
[5]夏勇：《法治與公法》，《公法》第2卷，法律出版社2000版，第601頁。
[6]從邏輯對稱的角度，公域與私域相對應，民事領域似應與官事領域相對應，但在我國學界通常把民事領域視同于社會私域。為了話語對接的需要我們在這里遵守了這一學理約定。
[7]參見曹治國：《從對立到協(xié)調：公私法劃分背景下的憲法與民法關系論》，（申請清華大學法學博士論文）2005年4月，第194—195頁。
論文關鍵詞：政治制度；政治價值；憲法性制度；規(guī)范性制度
古希臘偉大的政治學家亞里士多德指出：“人在本性上是一個政治動物。”認為人天生就要過政治生活，這是人天性上的渴望?？鬃釉f：“惟孝友于兄弟，施于有政，是亦為政，奚其為政?”孔子是在告誡不愿意從政的人，“在家里孝順父母，友愛兄弟，就是政治，就等于從政，何必一定要立于政治舞臺之上呢?”這就是說人類無論如何都逃脫不了政治為我們編織的網絡，除非你甘愿做“野獸”或“神祗”。所以，羅伯特·達爾說：“無論一個人是否喜歡，實際上都不能完全置身于某種政治體系之外……政治是人類生存的一個無可避免的事實。每個人都在某一時期以某種方式卷入某種政治體系?！爆F(xiàn)代政治學家阿倫特在反思法西斯主義時指出，正是人們喪失了公共生活才導致了法西斯的產生。所以她提出了為“復數(shù)的、而非單數(shù)的人”重建“公共領域”，通過“公共領域”參與政治生活。但是我們以為政治生活并不是隨意就可以進行的，它應在政治制度設立之后，并在政治制度的導引下才能實現(xiàn)?？梢赃@么說政治制度“發(fā)揮著雙重的作用，它束縛和腐蝕人類的行為，但它們也提供了人類解放的途徑?！彼詣?chuàng)設一套完備的政治制度是參與政治生活的前提。
我們以為，政治制度創(chuàng)設主要包括以下三個層面：首先，政治價值是政治制度創(chuàng)設的起點，它反映了共同體成員普遍的利益訴求，是政治制度的最終目的，所以政治價值合理與否直接關系到政治制度的運行是否順利，是政治制度成敗的關鍵；其次，憲法性制度是政治制度創(chuàng)設的第二個層面，它是政治價值的原則性展開，它是在政治價值的指導下，將比政治價值更為具體的政治原則，通過國家根本憲法等法律體系表達出來。由于憲法的神圣和不可侵犯性，把政治價值固定在更為具體的政治制度之中，并且用強有力的威懾作用給政治價值提供了保證；最后，規(guī)范性制度是政治制度創(chuàng)設的第三個層面。它不僅是在憲法性制度的指導下，制定出政治生活所需的具體行動規(guī)范和秩序等，使政治制度運行起來，而且將政治價值落實在人的行動中，是政治價值得以實現(xiàn)的最關鍵一步。以下，我們將對政治制度創(chuàng)設的3個層面進行具體分析。
第一，政治價值。政治價值是政治制度創(chuàng)設的起點，政治制度是以政治價值為目標才展開的，所以政治價值選擇的合理與否直接關系到人民對于政治制度的認同，也就是合法性的問題?！八^合法性，指的是社會公眾對政治制度的認同和忠誠的觀念，也就是社會公眾對政治制度的心服口服?！闭\如馬克斯·韋伯所說:“沒有一種統(tǒng)治僅僅以價值合理性為動機，竹為其繼續(xù)存在的機會，勿寧說，任何統(tǒng)治都企圖喚赴并維持對它的合法性的信仰。”所以人們只有在基本的政治價值方面達成明確的共識，才能依止匕注行澎治制度的選擇和建構。因為“價值所反映的是每個人所需求的東西，或者反映的是人們心中關于美好的衣正確事物的觀念，以及人們‘應該’做什么而不是‘范要’做什么的觀念?！彼?，我們選擇的政治價值,應該反映共同體成員的普遍利益訴求。但是如何迭擇具有普遍訴求的政治價值呢?首先，我們以為不恒地域的民族由于獨特的歷史和文化環(huán)境形成了其狙特的政治價值偏好，也就是傳統(tǒng)的政治價值，它對于本民族具有很強的適應性，所以政治價值選擇很有必要從傳統(tǒng)的政治價值序列中發(fā)掘出至今仍合適宜以部分，我們稱之為自生的政治價值。自生的政治價伯蘊含在人們日常生活習慣、風俗傳統(tǒng)之中，是被一什代人甄別和傳承下來的，并且是在與不同的政治價伯的競爭中保存下來的在當今仍具有鮮活生命力的部分，它直接表現(xiàn)為人們的行為所反映的道德意識。因而在自生的政治價值指導下設立的政治制度可以說是對業(yè)已存在于共同體成員之中的行為規(guī)范的制度化，所以這樣的政治制度很容易被共同體成員所接受和認可，并且在運行中很少會遇到阻力。其次，隨著現(xiàn)代社會的飛速發(fā)展，不同民族之間的交流和融合也在加深，傳統(tǒng)的政治價值觀念會受到不小的沖擊，動治價值認同會發(fā)生變化。更加適合人類自身發(fā)展區(qū)政治價值在不同民族之間逐漸達成共識，例如人權、自由等，所以還要在外來的政治價值中選擇已經本土化的部分。這里所說的本土化，不是說對于外來政治價值帶有地方特色的理解，而是說外來的政治價值在共同體內傳播后已經得到共同體成員認同的部分。這些被大眾接受的政治價值之所以能被本土化的重要原因可以說是因為它們具有普適性。
第二，憲法性制度。憲法性制度是政治制度創(chuàng)設的第二個層面，它是整個政治制度的基礎，因為憲法性制度上承政治價值，將抽象的政治價值內化于其中;下啟規(guī)范性制度，給規(guī)范性制度的展開以指導。它連接了政治價值和規(guī)范性制度，使政治制度渾然一體。
首先，“一方面，政治制度不僅是政治價值的外在疑固形態(tài)，物化形態(tài)，另一方面，由特定的政治價值所形成的政治制度必然反過來要強化以及推動這種價值的進步、完善和發(fā)展?！倍鴳椃ㄐ灾贫染褪浅橄蟮恼蝺r值落實在現(xiàn)實中的第一步，那么如何將政治價值內化與憲法性制度之中呢?因為政治價值具有很強的抽象性，而且不同的人對于相同的政治價值的理解往往是不一樣的，所以如何在政治生活中體現(xiàn)出政治價值經常令人難以把握。我們以為，第一，要從政治價值出發(fā)，發(fā)掘出更為具體的政治原則，這些政治原則是對政治價值的初步展開，要能體現(xiàn)出政治價值的訴求，而且要具有一定的可行性。之后我們可以通過審慎的政治制度設計，將政治原則轉換為可操作性的政治制度，這樣的話政治價值就內化于政治制度其中了，這些政治制度我們稱之為憲法性制度。比如我們將可以將自由看做我們要追求的政治價值，但是對于它的理解有太多的差異，單單說追求自由往往讓我們感到無所適從。不過我們可以通過分權制衡的政治原則去設計政治制度，通過限制政府的權力使自由免于被侵犯，也町以在憲法中設立一些具體的不可侵犯的公民權利，給人們提供追求自由的環(huán)境等。第二，要將從政治價值中分離出的政治原則添加在憲法和基本法律之中，由于憲法的神圣性和持久性給政治原則以崇高和恒久的地位，那么根據政治原則設立的政治制度也就具有了強力的保障。同時，政治價值也就獲得了憲法所賦予的合法性和法的威懾作用下的強力保障。
其次，由于規(guī)范性制度是在憲法性制度的導引下展開的，規(guī)范性制度也指明了共同體成員的參與政治生活的具體行為準則，所以憲法性制度的創(chuàng)設不能只考慮到對于政治價值層面的統(tǒng)一，還要考慮到它所導引下的規(guī)范性制度是否能從它這里得到展開具體行為活動的標準。所以憲法制度還要具有一定的可行性。
論文關鍵詞：環(huán)境義務；憲法化；模式選擇；路徑設計
一、憲法關于環(huán)境保護規(guī)定的基本分析
自20世紀60—70年代以來，各國憲法為了回應和解決生態(tài)危機，從整體表現(xiàn)出了生態(tài)化的發(fā)展趨勢，主要有三種模式：一是環(huán)境基本國策；二是環(huán)境基本權利；三是環(huán)境基本義務。環(huán)境基本國策由于其自身的效力問題，多年來一直飽受學界的詬??；環(huán)境基本權利由于其自身的模糊性和不確定性，理論界眾說紛紜，莫衷一是，至今關于環(huán)境權的概念、主體、內容等基礎性的問題尚未達成基本的共識，這成為了環(huán)境權憲法化乃至司法化的最主要的障礙。因此，筆者認為，相比之下，采用“環(huán)境基本義務”的模式，也許是當前憲法回應生態(tài)危機、維護環(huán)境安全最有效的手段，而且這也與我國環(huán)境立法的傳統(tǒng)模式相吻合。
就目前我國的環(huán)境立法體系而言，無論是為了實施以環(huán)境保護為目的的國際公約，還是為了履行對人類的環(huán)境職責或對國際條約的義務而建立的國內立法，都是通過確認義務和督促履行義務來實現(xiàn)保護環(huán)境的目的的。我們認為這種“義務本位”的傾向并沒有錯，而我們需要改進的是：怎樣彌補應當設置而沒有設置的義務空白；怎樣把義務分配得更加合理；怎樣確保法定環(huán)境義務能實際履行。總之，對影響環(huán)境的所有主體普遍設定義務，并要求他們履行義務是實現(xiàn)對環(huán)境有效保護的惟一出路，而現(xiàn)在我們需要做的就是把環(huán)境義務的堤防牢固地建立起來。具體到憲法層面上，就是通過憲法明確規(guī)定所有的義務主體都負有保護生態(tài)環(huán)境的憲法義務。
我國憲法關于保護環(huán)境的規(guī)定集中體現(xiàn)在第二十六條：“國家保護和改善生活環(huán)境和生態(tài)環(huán)境，防治污染和其他公害?！薄皣医M織和鼓勵植樹造林，保護森林?！痹摋l款可以被理解為包含了如下幾個方面的內容：一是國家有保護和改善生活環(huán)境的義務。二是國家有保護和改善生態(tài)環(huán)境的義務。三是國家有防治污染和其他公害的義務。四是國家有采取措施組織和鼓勵植樹造林，保護森林資源的義務。
從該條文中可以看出，我國現(xiàn)行憲法對環(huán)境保護的規(guī)定在主體上主要局限于“國家”，強調國家在保護環(huán)境、維護生態(tài)安全方面的作用，而對“國家“以外的其他主體并未作出相應的規(guī)定。如上所述，對影響環(huán)境的所有主體普遍設定義務是實現(xiàn)對環(huán)境有效保護的主要出路，而這里的“所有主體”一般而言，包括國家、自然人和各種組織。這些組織包括國家機關、企事業(yè)單位、社會團體、學校、醫(yī)院等等。為了表述上的方便，采用《環(huán)境保護法》第六條的做法，將這些組織統(tǒng)稱為“單位”，也就是說環(huán)境義務的主體主要包括三大類，即國家、自然人和單位。所以說，現(xiàn)行憲法關于環(huán)境保護的規(guī)定，明顯忽視了“自然人”和“單位”這兩個重要的環(huán)境義務的主體。從更為有效地保護環(huán)境和維護生態(tài)安全的目的出發(fā)，筆者認為在以后的修憲中憲法應該以明示的方式全面確認所有義務主體都負有保護生態(tài)環(huán)境的義務。
二、環(huán)境義務憲法化的模式比較
統(tǒng)，產生了多種多樣的設計方式。綜觀各國憲法中環(huán)境義務的條款，大致可以歸為如下幾種設計方式：
一是義務型。一些國家的憲法中在規(guī)定環(huán)境義務的時候，采取了單一義務型的設計模式，即僅僅是規(guī)定了公民保護環(huán)境的義務，而沒有規(guī)定公民的環(huán)境權利和政府保護環(huán)境的義務。如俄羅斯憲法規(guī)定：“每個人都有保護自然環(huán)境、愛護自然財富的義務?！弊鞒鲱愃埔?guī)定的還有塞爾維亞、摩爾多瓦、阿塞拜疆、哈薩克斯坦、烏克蘭等。這些國家的憲法大多是新近頒布的，代表了世界憲法發(fā)展的基本趨勢。
二是權義結合型。不少國家在規(guī)定保護環(huán)境的義務時采取了這種方式，就是在憲法中既規(guī)定了公民享有良好適宜的環(huán)境權，同時也規(guī)定他們有保護環(huán)境的義務。如格魯吉亞憲法規(guī)定：“每個人都有權生活在有益于健康的環(huán)境，有權利用自然和文化環(huán)境。每個人都應保護自然和文化環(huán)境?！弊鞒鲱愃埔?guī)定的還有黑山、莫桑比克、西班牙、保加利亞、葡萄牙等。
三是義責結合型。以這種方式確定公民有保護環(huán)境的義務時，同時也強調了國家負有環(huán)境保護的責任。如立陶宛憲法規(guī)定：“國家和每個人都必須保護生態(tài)環(huán)境免遭有害的影響”。作出類似規(guī)定的還有巴拿馬、古巴、敘利亞、越南等。
四是權義責結合型。這種模式既規(guī)定了公民享有健康適宜環(huán)境的權利，同時也明確了公民有保護環(huán)境的義務且國家有維護生態(tài)安全的責任。如韓國憲法規(guī)定：“全體國民均享有在健康、舒適環(huán)境中生活的權利。國家和國民應努力保護環(huán)境。”作出類似規(guī)定的還有土耳其、秘魯、克羅地亞、馬其頓、斯洛伐克等。
以上四種模式是世界各國憲法中關于環(huán)境義務入憲條款的具體設計類型?？紤]到環(huán)境權由于自身的缺陷和局限引起的理論上的非議和實踐中的爭議，筆者認為將其憲法化并不能達到保護環(huán)境的目的。因此，在環(huán)境義務的入憲模式上，也就不采用出現(xiàn)環(huán)境權的組合類型，也就是說，“權義結合型”與“權義責結合型”并不是環(huán)境義務入憲在選擇上的理想模型。比較“義務型”和“義責結合型”兩種模式可以看出，“義責結合型”的模式在義務主體的規(guī)范上更具體也更全面。事實上如果不考慮主體的因素，“義責結合型”與“義務型”的差異并不大，它只是“義務型”的一種特殊的模式?！傲x責結合型”中的“責”指的是“國家的環(huán)境職責”，狹義一點的理解是“政府的環(huán)境職責”，而政府的環(huán)境職責是指法律規(guī)定的政府在保護環(huán)境方面的義務，也稱政府第一性環(huán)境義務。所以說，“義責結合型”其本質仍是“義務型”，這也與本文的主題“環(huán)境義務”的憲法化相吻合。
之所以將“義責結合型”與“義務型”作為兩種類型分別介紹，主要是與“環(huán)境義務”入憲的立法建議有關。根據筆者的統(tǒng)計，世界各國關于保護環(huán)境的義務條款的規(guī)定，從憲法文本的結構上看，主要規(guī)定在“經濟制度”和“公民基本權利與義務”兩大部分。當然，由于各國的歷史、文化、傳統(tǒng)、憲法文本的結構布局的不同以及立憲者的措詞愛好的差異，在稱呼上也會有所不同。例如，同樣是關于“經濟制度”的規(guī)定，有的國家憲法在大標題上用“根本經濟基礎”，如阿富汗；有的國家用“經濟和財務”，如伊朗伊斯蘭憲法；有的國家用“國民經濟和勞動”，如立陶宛等。而同樣是規(guī)定“公民的權利和義務”的內容，有的國家用“人的基本權利和自由”，如格魯吉亞等；有的國家憲法在這一章的章名直接用“人和公民”，如哈薩克斯坦；有的國家用“人和公民的權利與自由”，如俄羅斯。當然，更多的國家是將“基本權利”與“基本義務”分章或分節(jié)規(guī)定，從而將保護環(huán)境的義務規(guī)定在“基本義務”的項下，如泰國、烏茲別克斯坦、印度等。這里，為了表述上的習慣和方便，采用我國憲法的章節(jié)名稱將世界各國憲法中不同章節(jié)名稱里的有關“環(huán)境保護義務”內容的規(guī)定主要歸結到“經濟制度”和“公民基本權利和義務”的稱呼項下。
根據筆者的統(tǒng)計和比較，發(fā)現(xiàn)“義責結合型”的義務條款基本上都出現(xiàn)在章節(jié)名稱為“經濟制度”的內容中。如越南憲法在第二章“經濟制度”中規(guī)定了“國家機關、武裝部隊單位、經濟組織、社會組織和一切個人”保護生態(tài)環(huán)境的義務；立陶宛憲法在第三章“國民經濟與勞動”中也作了類似的規(guī)定。此外，敘利亞、巴拿馬、古巴、危地馬拉等國也都將環(huán)境義務的條款規(guī)定在與“經濟制度”有關的章節(jié)中；而“義務型”模式中關于“義務條款”的規(guī)定都出現(xiàn)在類似于“公民基本權利與義務”的章節(jié)中。如吉爾吉斯坦憲法在第二章“公民”的第三節(jié)“公民的權利和義務”中規(guī)定了“愛護周圍環(huán)境、自然資源和歷史文物是每個公民的神圣義務?！睘跗潉e克斯坦憲法在第二部分“人和公民的基本權利、自由和義務”中的第十二章“公民的義務”里規(guī)定了“公民必須保護自然環(huán)境”的義務。此外，哈薩克斯坦、斯里蘭卡、印度、愛沙尼亞等國都在類似的章節(jié)對公民保護生態(tài)環(huán)境的義務作了相應的規(guī)定。
三、我國環(huán)境義務憲法化的模式選擇
通過對“義責結合型”與“義務型”條款在各國憲法中的分布規(guī)律的歸納與比較，筆者發(fā)現(xiàn)“義責結合型”的義務條款之所以主要集中在類似于“經濟制度”這樣的章節(jié)之下，是因為它們的義務主體包括“國家”，而當憲法規(guī)定國家負有保護生態(tài)環(huán)境的義務時，將這樣的條款規(guī)定在類似于“公民基本權利與義務”的章節(jié)項下顯然是不適宜的。結合上文對我國憲法中關于環(huán)境保護條款的規(guī)定，筆者認為現(xiàn)行憲法第二十六條主要是明確了國家負有保護生態(tài)環(huán)境的義務，而該條規(guī)定在第一章“總綱”之中。我國憲法第一章是關于我國基本經濟制度、政治制度、文化制度等的規(guī)定，由于各制度沒有獨立成節(jié)，所以，從宏觀上看，與大多數(shù)國家將類似條文規(guī)定在“經濟制度”的項下并不矛盾。這樣，粗略看來，我國關于環(huán)境保護條款的規(guī)定似乎與“義責結合型”的入憲模式一致，其實不然。我國憲法中關于“環(huán)境義務”的規(guī)定明顯遺漏了“國家”以外的其他義務主體。因此，可以說，我國憲法關于環(huán)境保護義務的規(guī)定既不屬于“義責結合型”，也不屬于“義務型”，當然也就更談不上屬于已經被我們排除了的“權義結合型”和“權義責結合型”。
在這種情況下，完善我國憲法的環(huán)境義務條款就面臨著兩種模式的選擇即“義責結合型”與“義務型”。因為是“環(huán)境義務”入憲，所以一般的觀點可能會認為采用“義務型”的模式，將保護生態(tài)環(huán)境的義務放在“公民基本權利與義務”的章節(jié)中更為適宜。但考慮到我國憲法文本的實際，筆者認為這種做法并不可取。
首先，在采用“義務型”模式的國家憲法中對環(huán)境權主體的表述一般采用“每個人”、“所有人”或“任何人”，很少有用“每個公民”的字樣。如塔吉克斯坦憲法規(guī)定：“保護自然環(huán)境、歷史與文化遺產是每個人的義務?！泵佤攽椃ㄒ?guī)定：“所有人都有保護環(huán)境的義務?！必悓帒椃ㄒ?guī)定“任何人都有義務維護環(huán)境”。這也與它們的章節(jié)名稱有關，一般是規(guī)定在“人和公民的權利、自由和基本義務”、“人民的義務”、“人和公民的權利和自由”項下，而我國憲法中關于這一主體的描述如果也采用“每個人”、“所有人”、“任何人”這樣的字樣，顯然與章名“公民基本權利與義務”不相稱。
其次，即使不考慮章名的問題，在第二章最后一條后面增加一條規(guī)定：“每個人都有保護和改善生態(tài)環(huán)境的義務?！睆拇朕o上看也不一致。因為現(xiàn)行憲法第五十二條到五十六條雖然分別規(guī)定了我國公民的基本義務，但是每個條文都以“中華人民共和國公民”啟文，陡然增加這么一條以“每個人”開頭的法條，從法條的整體結構上看，顯得不和諧。
論文摘要：以義務性規(guī)范的形式對憲法權利作出的限制規(guī)定，就是憲法中的權界式公民義務規(guī)范，它有概括限制型和具體限制型兩種類型。憲法權利的法律保留限制式規(guī)定，不應視為公民義務規(guī)范。權界式義務規(guī)范在創(chuàng)設目的、出現(xiàn)位置、表述轉換等方面與明示式義務規(guī)范有著重大區(qū)別。權界式義務規(guī)范附屬于公民憲法權利規(guī)范本身，它可以轉換成非義務性的表述，其實質是表示權利應當有所約束。關于憲法權利之限制規(guī)定能否被視為公民義務規(guī)范的爭議.可通過形式與實質的雙重視角予以化解。
一、權界式—憲法中公民義務規(guī)范形式之一
對于憲法中公民義務規(guī)范的表現(xiàn)形式問題，學界幾乎沒有專門的研究，大多數(shù)學者自覺不自覺地僅把“公民有……義務”或者“……是公民的義務”這種直接、明確的規(guī)定形式(可稱之為“明示式”)識別為公民義務條款。事實上，無論在我國憲法還是很多外國憲法之中，公民義務規(guī)范的表現(xiàn)形式絕不僅限于人們熟悉的明示式，還有一種“權界式”的義務規(guī)范。
憲法在確認某項公民權利的同時又規(guī)定公民應當做什么、不得做什么，或者針對所有憲法權利而規(guī)定應當如何行使、不得如何行使，這些規(guī)定屬于對公民義務的規(guī)定。這種義務，用李龍教授的話來說叫做“遵守法定權利界限的義務”。簡言之，憲法以義務性規(guī)范的形式對公民權利作出的限制規(guī)定，筆者就稱之為權界式的公民義務規(guī)范。在各國憲法中，權界式義務規(guī)范是比明示式義務規(guī)范普遍得多的公民義務規(guī)范形式。
1.權界式義務規(guī)范的依據
普芬道夫曾說:“義務是對權利和自由的約束，它是通過對我們做一定行為的必要性的抑制來實現(xiàn)的。法理學上一般認為，規(guī)定主體不得做出什么行為或者必須做出什么行為的規(guī)則(規(guī)范)就屬于對義務的規(guī)定。學者指出，識別不同類型的法律規(guī)范，主要根據法律規(guī)范行為模式部分的文字表述形式，對于義務性規(guī)范而言，其文字表述形式多為“必須……”、“應當……”、“不得……”、“禁止……”，等等。所以，憲法若以這些文字對公民權利作出限制規(guī)定，就可以看作義務性規(guī)范。有德國學者就指出，德國基本法(1949)將公民義務作為基本權利之內涵范圍與限制而個別規(guī)定，如第5條第3款第二句:“教學自由并不免除對憲法的忠誠”，第14條第2款:“所有權負有義務，其行使應同時有利于公共福扯。
筆者提出“權界式”這種公民義務的規(guī)范形式，并非一己之見。事實上，有不少學者持此觀點，只不過沒有明確提出“權界式”這個概念而已。例如，日本學者青柳幸一、臺灣地區(qū)學者林紀東都認為日本憲法(1946)第12條“本憲法保障國民之自由及權利，應由國民不斷努力以保持之。國民不得濫用之，負有常為公共福社而利用之責任”規(guī)定了公民的義務，乃是“憲法上的自由與權利之一般義務。我國一些學者認為憲法第s1條“公民在行使自由和權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利”規(guī)定了一項公民基本義務，可稱之為不得濫用權利的義務。我國還有些學者則以憲法第38條“公民的人格尊嚴不受侵犯。禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害”為例說明，公民在享有充分權利的同時，又負有不濫用這些權利的義務。德國學者hasso hofmann認為，基本權利的限制可以說是一種“廣義的基本義務”。青年學者王錯博士認為，既然基本權利存在限制，那么，該限制的部分就成為公民的義務f9]。韓大元教授總結道:“基本義務的存在形式主要有:一是基本權利中包含的倫理或道德意義上的基本義務;二是憲法文本中直接規(guī)定的基本義務。
但是，并非所有憲法權利的限制規(guī)定都可以看作權界式義務規(guī)范。例如，荷蘭憲法(1983)第23條第3款:“除議會法令另有規(guī)定者外，任何人都有出境的權利?！庇《葢椃?1949)第21條:“保護生命和人身自由—除依照法律規(guī)定程序外，不得剝奪任何人的生命和個人自由?！边@種憲法權利的法律保留限制式規(guī)定，不應視為公民義務規(guī)范。因為從其文字表述來看，并沒有指出公民必須做什么或不得做什么，要從中獲得有關的公民義務內容，只能通過邏輯推導，而“憲法上的義務是不可以根據憲法規(guī)范推定的。所以筆者所講的權界式義務，絕非從憲法權利規(guī)范中推導公民義務的意思，推導出來的只是義務的“內容”甚或說“存在”，它不能等同于義務“規(guī)范”。
2.權界式義務規(guī)范的兩種類型
(1)概括限制型的權界式義務規(guī)范
這是指對各種憲法權利加以總括性、原則性的限制，并以義務性規(guī)范予以表述的權利限制規(guī)定。除了上文提到過的我國憲法第51條、日本憲法第12條之外，還有如俄羅斯憲法(1993)第17條第3款:“實現(xiàn)人和公民的權利與自由不得損害他人的權利與自由。”羅馬尼亞憲法(1991)第54條:“羅馬尼亞公民、外國公民和無國籍人士必須忠實地行使憲法規(guī)定的權利和自由，不得侵犯他人的權利和自由?！?/p>
但應指出，有些憲法權利的概括限制規(guī)定不宜視為權界式義務規(guī)范，因為它們屬于直接針對國家的義務性規(guī)定，對于公民行使權利時所負之義務，是以設定權利之范圍或條件的表述方式予以規(guī)定的。例如，日本憲法第13條:“一切國民都作為個人受到尊重。對于國民謀求生存、自由以及幸福的權利，只要不違反公共福社，在立法及其他國政上都必須予以最大尊重?！?/p>
(2)具體限制型的權界式義務規(guī)范
這是指對某項憲法權利加以具體的限制，并以義務性規(guī)范予以表述的權利限制規(guī)定。例如，意大利憲法(1947)第17條第1款規(guī)定:“所有公民均有不攜帶武器和平地舉行集會的權利?！钡?款規(guī)定:“在公共場所舉行集會時，須預先通知當局?！钡聡痉ǖ?條第3款:“藝術和科學，科研和教學是自由的。教學自由并不免除對憲法的忠誠?！?/p>
但應指出，有些憲法權利的具體限制規(guī)定不宜視為權界式義務規(guī)范，因為它們也屬于直接針對國家的義務性規(guī)定，對于公民行使權利時所負之義務，是以設定權利之范圍或條件的表述方式予以規(guī)定的。例如，美國憲法第四修正案(1791);“人民的人身、住宅、文件和財產不受無理搜查和扣押的權利，不得侵犯。除依據可能成立的理由，以宣誓或代誓宣言保證，并詳細說明搜查地點和扣押的人或物，不得發(fā)出搜查和扣押狀?！迸餐椃?1814)第100條規(guī)定“新聞出版自由。任何人，不論其寫作內容如何，均不得因其所出版或發(fā)表的著作而受懲處，但蓄意和明顯地表示本人或煽動他人反對法律，藐視宗教、道德或憲法權力、對抗法令，或對人進行誣告和誹謗者除外?！?/p>
二、權界式義務規(guī)范的實質
張千帆教授認為，在憲法中，“規(guī)定義務和界定權利的范圍是性質全然不同的兩件事情:前者要求個人通過積極行為履行義務，后者則只是將個人權利的保障限于一定的程度和范圍”，因此，更準確地說，我國憲法第51條“不是在規(guī)定公民不得侵犯國家或其他公民的自由和權利的義務，而是將尊重集體或他人權利作為自己的權利也享受憲法保護的前提條件”。德國學者volkmar gotz等人認為，基本義務與基本權利之限制，在內涵、理論基礎以及功能上都不相同。volkmar gotz指出，基本權利之限制的作用在于引導各種不同的自由、法益和公共利益之間形成歸屬和界定的整合，透過基本權利之限制的概念，顯示出個人自由的范疇，應該是一種經由憲法與法律所劃定的以及各種自由彼此之間所界定的空間，因此，這一空間并非基本義務的作用對象。可見，如何看待憲法權利的限制規(guī)定，頗有爭議。
依筆者拙見，從規(guī)范表現(xiàn)形式的角度來講，不將那些以禁止性規(guī)范或者命令性規(guī)范予以表述的憲法權利限制規(guī)定視為義務性規(guī)范，是缺乏法理依據的。然而，規(guī)范的形式畢竟只是問題的一個方面。雖然權界式與明示式都是憲法中公民義務的規(guī)范形式，但二者在內容上和實質上都有重大區(qū)別。內容上的區(qū)別很明顯，凡是納稅、服兵役、受教育、勞動等義務，在各國憲法中皆以明示式規(guī)范的形式出現(xiàn)，對此無需贅述。本文著重分析實質上的區(qū)別，這可從規(guī)范的創(chuàng)設目的、出現(xiàn)位置、表述轉換等三方面人手。
1.權界式義務規(guī)范的創(chuàng)設目的
從創(chuàng)設目的來分析，權界式義務規(guī)范的存在，主要不是為了課公民以義務，而是由于一些權利或自由本身不可能是無限的，制憲者為了使權利不至于被濫用，協(xié)調不同主體的不同權利(如某甲的言論自由與某乙的名譽權或某丙的隱私權可能沖突)，才在確認權利時附加上不得用此權利做某事或者行使該權利應負某種積極責任的規(guī)定?？梢?，這種規(guī)定雖然用義務性規(guī)范的形式表現(xiàn)出來，但其目的在于更好地規(guī)范權利。換言之，制憲者要充分展示其理性，在確認權利的同時，還要劃定其邊界、設定其條件，才創(chuàng)設出伴隨著權利規(guī)范的、被筆者稱為權界式的義務規(guī)范來。例如，根據我國憲法第51條，公民行使自由和權利的一般界限或者說條件是“不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利”。根據德國基本法第5條第3款，教學自由的界限是“不免除對憲法的忠誠”。根據意大利憲法第17條，集會權利的條件是“不攜帶武器”、“和平地舉行”，在公共場所舉行集會的條件是“預先通知當局”。英國法學家迪亞斯指出過，義務的目的會決定規(guī)范的形式。遵守權利界限的義務如果要以義務性規(guī)范予以表述，就只能是權界式的形式。
2.權界式義務規(guī)范的出現(xiàn)位置
從在憲法典中出現(xiàn)的位置來看，權界式義務規(guī)范總是伴隨于權利條款而出現(xiàn)。概括限制型的權界式義務規(guī)范，要么出現(xiàn)在列舉完憲法權利之后，這是大多數(shù)憲法的做法;要么出現(xiàn)在開始列舉憲法權利之前，如土耳其憲法(1982)第二篇“基本權利和義務”之第一章“一般規(guī)定”中，第三部分即第14條專門規(guī)定“禁止濫用基本權利和自由”。具體限制型的權界式義務規(guī)范，總是在確認一項具體的憲法權利之后緊跟著出現(xiàn)，要么規(guī)定于同一款，如前引德國基本法第5條第3款;要么規(guī)定在同一條的不同款，如前引意大利憲法第17條第1,2款。而明示式義務規(guī)范在憲法中的位置是相對獨立的。從整體來看，明示式義務規(guī)范當然是與權利規(guī)范分離的，有的憲法設立專章予以規(guī)定，如泰國憲法(1996)第四章“泰國人民的義務”(第49-57條);有的憲法在一個條文中以若干項予以列舉，如蒙古憲法(1992)第17條。就單個條文來說，明示式義務規(guī)范也一般是與權利規(guī)范分離的(當然，“公民有受教育的權利與義務”這類極少數(shù)的規(guī)定除外，這樣規(guī)定只是為了語言簡潔)，極少出現(xiàn)一個條文既有權界式義務規(guī)范又有明示式義務規(guī)范的情形。權界式義務規(guī)范與明示式義務規(guī)范在憲法中位置的區(qū)別，正是由權界式義務規(guī)范的特有目的所決定的。
3.權界式義務規(guī)范的表述轉換
從表述方式的轉換來說，正如前文所舉例的，有些憲法權利的限制規(guī)定由于其表述方式而不宜被視為權界式義務規(guī)范，相反，權界式義務規(guī)范也可以轉換為這類權利限制條款，即把對公民行使權利時所負之義務以設定權利之范圍或條件的表述方式(如“……除外”，“在……前提下”予以規(guī)定。例如，俄羅斯憲法第29條第1款:“保障每個人思想和言論自由。”第2款:“禁止從事煽動社會、種族、民族或宗教仇視和敵對的宣傳和鼓動。禁止宣傳社會、種族、民族、宗教或語言的優(yōu)越性?！边@第2款就屬于權界式義務規(guī)范。但從技術上說，表述方式是可以轉換的，即可以把這兩款合并，作如下表述:保障每個人思想和言論自由，但從事煽動社會、種族、民族或宗教仇視和敵對的宣傳和鼓動，以及宣傳社會、種族、民族、宗教或語言的優(yōu)越性的除外。這樣，按照本文的立場，就不將其視為義務規(guī)范。申言之，權界式義務規(guī)范在表述方式上具有可轉換性，它可用典型的義務性規(guī)范來表述，也可不用典型的義務性規(guī)范來表述，而且這種轉換，并沒有改變原條文規(guī)定的主體，沒有使原條文的宗旨和主要內容發(fā)生變化。而明示式義務規(guī)范則不具有這種可轉換性。例如，“公民有依法納稅的義務”，這一明示式義務規(guī)范若要在轉換表述方式之后仍然含有公民納稅義務的意思，就只能轉換為授予政府征稅權的授權性規(guī)范，如“國會有權規(guī)定賦稅”或者“政府有權依法征稅”，顯然，如此轉換已經改變了原條文規(guī)定的主體，條文的宗旨和主要內容也發(fā)生了變化。這說明，權界式義務規(guī)范所具有的這種表述形式的可轉換性是特有的，這正是由其不同于明示式義務規(guī)范的實質所決定的。張千帆教授曾說，對憲法權利的限制不宜以義務性規(guī)定的方式出現(xiàn)，但他只是以限制權利的根本目的來論證的。筆者在此提出的“權界式義務規(guī)范在表述上的可轉換性”可以作為一條新的論證理由。
