發(fā)布時間：2023-03-22 17:39:55
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的法律制度論文樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
目前我國旅游資源開發(fā)和保護(hù)的現(xiàn)狀及存在的問題可以用一句話概括，就是過度性地開發(fā)和消耗性利用旅游資源，“三無”(無規(guī)劃、無計劃、無設(shè)計)，“三亂”(亂分地、亂尋址、亂建造)現(xiàn)象嚴(yán)重。
旅游資源的開發(fā)利用往往伴隨著對生態(tài)環(huán)境的破壞。（1）水污染，如旅游基礎(chǔ)設(shè)施和交通建設(shè)帶來的廢水，毀林開荒所造成的水土流失等。（2）土地污染，包括森林草原植被遭到破壞，“白色污染”，鹽堿地、土壤呈酸性現(xiàn)象嚴(yán)重。（3）大氣污染，主要是汽車尾氣污染。（4）生物多樣性遭到威脅。（5）旅游資源遭到旅游活動本身的破壞，主要表現(xiàn)為游人在景區(qū)的超負(fù)荷活動造成對旅游資源的損害或破壞和少數(shù)游客隨地亂扔垃圾、亂刻亂畫等不文明行為對旅游資源的蓄意破壞。
二、完善我國旅游資源開發(fā)和保護(hù)法律制度
總理講：“搞好風(fēng)景名勝區(qū)工作前提是規(guī)劃”，規(guī)劃的核心就是落實旅游資源的開發(fā)利用和保護(hù)問題，堅持旅游資源開發(fā)與環(huán)境保護(hù)相一致的原則。從法律層面而言，就是從以下三個方面完善我國旅游資源開發(fā)和保護(hù)法律制度。
（一）科學(xué)規(guī)劃，嚴(yán)格規(guī)范“環(huán)境影響評價制度”和“三同時”制度
要堅持科學(xué)發(fā)展觀，以人為本，立足人民群眾的長遠(yuǎn)利益，以環(huán)境保護(hù)與開發(fā)相互促進(jìn)、人與自然和諧發(fā)展為原則科學(xué)規(guī)劃旅游資源的開發(fā)和利用。嚴(yán)格規(guī)范“環(huán)境影響評價制度”和“三同時”制度，要求對旅游資源開發(fā)必須經(jīng)過環(huán)境影響評價，對旅游環(huán)境承載力、旅游規(guī)模、開發(fā)過程對生態(tài)環(huán)境的影響進(jìn)行識別分析，并提出相應(yīng)的對策，要把可能對旅游環(huán)境造成的負(fù)面影響降低到最低程度。同時，旅游資源開發(fā)建設(shè)必須堅持“三同時”制度，旅游建設(shè)項目中防治環(huán)境污染的設(shè)施，必須與主體工程同時設(shè)計、同時施工、同時投產(chǎn)使用。
（二）建立和完善旅游資源開發(fā)許可制度、旅游資源開發(fā)利用擔(dān)保制度、旅游資源環(huán)境責(zé)任保險制度、旅游資源輪休制度
首先，參照森林資源的許可制度，建立旅游資源開發(fā)許可制度，對開發(fā)者的資質(zhì)和信譽(yù)作出規(guī)定，從源頭上杜絕破壞環(huán)境的旅游資源開發(fā)活動。其次，實施旅游資源開發(fā)利用擔(dān)保制度，可以成立以政府為背景，各種企業(yè)和金融機(jī)構(gòu)參股的旅游開發(fā)企業(yè)信用擔(dān)保機(jī)構(gòu)，就旅游資源開發(fā)活動造成的環(huán)境損害進(jìn)行優(yōu)先賠償，解決治理生態(tài)環(huán)境的資金缺失問題。再次，健全旅游資源環(huán)境責(zé)任保險制度，強(qiáng)化保險公司對旅游資源開發(fā)企業(yè)保護(hù)環(huán)境、預(yù)防環(huán)境損害的監(jiān)督管理，即是當(dāng)被保險人（旅游資源開發(fā)企業(yè)）因污染環(huán)境而發(fā)生突然的、意外的污染事故時由保險公司承擔(dān)保險責(zé)任，分散企業(yè)風(fēng)險。最后，完善旅游資源輪休制度，以法律的形式規(guī)范景點(diǎn)“輪休”制度，走可持續(xù)發(fā)展道路，改變開發(fā)和利用生態(tài)環(huán)境的方式，減輕經(jīng)濟(jì)發(fā)展對環(huán)境和資源的壓力，保持旅游資源的吸引力和旅游環(huán)境的舒適度。
（三）建立對惡意開發(fā)者實施懲罰性賠償制度為主，國家（政府）補(bǔ)償制度為輔的旅游資源開發(fā)損害賠償制度
健全和穩(wěn)定的法律制度是風(fēng)險投資得以順利發(fā)展的重要保證。而在對我國風(fēng)險投資法律制度進(jìn)行設(shè)計之前，應(yīng)該清楚地認(rèn)識到我國現(xiàn)行風(fēng)險投資法律制度的現(xiàn)狀及存在的主要缺陷。惟有如此，才能有的放矢、對癥下藥，對我國的風(fēng)險投資法律制度進(jìn)行合理的設(shè)計，進(jìn)而為我國風(fēng)險投資業(yè)的發(fā)展提供良好的制度保證。
1.我國風(fēng)險投資法律制度的現(xiàn)狀。我國的風(fēng)險投資從萌芽到現(xiàn)在已經(jīng)有十幾年的歷史，其間，我國也陸續(xù)制定了一些與風(fēng)險投資相關(guān)的行政法規(guī)，如《關(guān)于促進(jìn)科技成果轉(zhuǎn)化的若干規(guī)定》、《國家高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)高新技術(shù)企業(yè)認(rèn)證條件和辦法》、《關(guān)于設(shè)立風(fēng)險投資機(jī)制的若干意見》等。這些法規(guī)為我國高技術(shù)風(fēng)險投資的發(fā)展起了積極的作用，為高技術(shù)風(fēng)險投資法的制定打下了堅實的基礎(chǔ)。但隨著我國高技術(shù)風(fēng)險投資的不斷發(fā)展，新問題的不斷出現(xiàn)，已不能適應(yīng)社會發(fā)展的需要。我國目前還缺乏風(fēng)險投資的基本法，與其密切相關(guān)的輔助法律制度也很不完善。這種立法滯后的狀況嚴(yán)重制約了我國風(fēng)險投資業(yè)的運(yùn)作和發(fā)展。
2.我國風(fēng)險投資法律制度存在的主要缺陷。
(1)關(guān)于風(fēng)險投資公司組織形式的限制?！豆痉ā芬?guī)定：“本法所稱公司是指依照本法在中國境內(nèi)設(shè)立的有限責(zé)任公司和股份有限公司?！薄逗匣锲髽I(yè)法》為合伙企業(yè)設(shè)計了一套既要承擔(dān)無限責(zé)任，又要雙重征稅的具有中國特色的組織形式。這使得我國的合伙企業(yè)這種組織形式對風(fēng)險投資者來說毫無吸引力可言。目前在國際上已被證明最有效率的風(fēng)險投資公司的組織形式是有限合伙制。在采取有限合伙制的公司中，少數(shù)掌握廣泛專業(yè)知識的風(fēng)險投資家作為普通合伙人對內(nèi)管理公司，對外承擔(dān)無限責(zé)任，在承擔(dān)高風(fēng)險的同時也享受高回報，能夠有效地激發(fā)其工作熱情；大多數(shù)提供風(fēng)險資金絕大部分的投資者作為有限合伙人，對內(nèi)不參與管理，對外承擔(dān)有限責(zé)任，亦可以獲得相對穩(wěn)定的回報，從而保證了風(fēng)險投資基金的來源。可見，有限合伙制是組建風(fēng)險投資公司最行之有效的組織形式。另外，《合伙企業(yè)法》第九條規(guī)定：“合伙人應(yīng)當(dāng)為具有完全民事行為能力人?！边@一限制顯然不合理。有限合伙是投資的組合，為了促進(jìn)風(fēng)險投資的發(fā)展，允許“機(jī)構(gòu)”充當(dāng)合伙人使之與國際慣例接軌應(yīng)是可行的立法方向?！逗匣锲髽I(yè)法》的這一規(guī)定限制了風(fēng)險投資規(guī)模的進(jìn)一步擴(kuò)大。
(2)關(guān)于風(fēng)險投資公司投資金額的限制?！豆痉ā返谑l規(guī)定：“公司向其他有限責(zé)任公司、股份有限公司投資的，除國務(wù)院規(guī)定的投資公司和控股公司外，所累計投資額不得超過本公司凈資產(chǎn)的50%?！边@一限制無疑將造成大量資金閑置，無法充分發(fā)揮風(fēng)險投資基金的增值作用，限制了各種資金采用風(fēng)險投資形式支持高新技術(shù)企業(yè)的發(fā)展。
(3)關(guān)于風(fēng)險投資公司設(shè)立條件的限制?！豆痉ā穼蓶|人數(shù)作了如下限制：“有限責(zé)任公司由二個以上五十個以下股東共同出資成立?！边@里對股東人數(shù)規(guī)定了上限，而“五十個”股東的上限顯然不足以為風(fēng)險投資公司籌集大量的風(fēng)險投資資金，風(fēng)險投資資金的籌集需要更多的股東參與。對于股份有限公司而言，雖然在股東人數(shù)上尚未規(guī)定上限，但是卻對發(fā)起人認(rèn)購的股份作了如下限制：“以募集設(shè)立方式設(shè)立股份有限公司的發(fā)起人認(rèn)購的股份不得少于公司股份總數(shù)的35%，其余股份應(yīng)向社會募集?！笔聦嵣?，在國外發(fā)起成立風(fēng)險投資公司的大多為專業(yè)性人才，他們組建風(fēng)險投資公司主要是為風(fēng)險投資公司提供專業(yè)化的管理，并不是也不可能是風(fēng)險投資資金的主要提供者?！豆痉ā穼τ陲L(fēng)險投資公司發(fā)起應(yīng)認(rèn)購股份的規(guī)定未免過高。
(4)關(guān)于風(fēng)險投資基金供給的限制。風(fēng)險投資運(yùn)作的重要條件是有巨大的風(fēng)險資本來源和通暢的風(fēng)險資本籌集渠道。風(fēng)險投資多是以分散投資以降低風(fēng)險，這就要求風(fēng)險資本較為雄厚，渠道來源較為多樣。在美國及歐洲其他國家，風(fēng)險投資基金供給來源不僅包括個人和政府基金，更為重要的是諸如養(yǎng)老基金、保險公司、投資銀行等機(jī)構(gòu)投資者。我國的養(yǎng)老基金、保險公司和商業(yè)銀行等也是目前最有實力參與風(fēng)險投資的機(jī)構(gòu)投資者。但是我國的《商業(yè)銀行法》、《養(yǎng)老基金管理規(guī)定》都不允許其參與風(fēng)險投資活動?！侗ｋU法》對保險基金的運(yùn)用雖然有所放開，可以以一定方式投入股市，但是對從事高風(fēng)險、高收益的風(fēng)險投資行業(yè)則缺乏合理的規(guī)范和指導(dǎo)，極有可能導(dǎo)致保險基金從事風(fēng)險投資的盲目性和過度性。這在很大程度上影響了我國風(fēng)險資本的有效供給量和風(fēng)險投資業(yè)的發(fā)展規(guī)模和速度。
(5)關(guān)于風(fēng)險投資退出機(jī)制的限制?！豆痉ā返谝话偎氖艞l規(guī)定：“公司不得收購本公司的股票，但為減少公司資本而注銷股份或者持有本公司股票的其他公司合并時除外?！焙茱@然，按照這條規(guī)定，風(fēng)險投資家無法要求風(fēng)險企業(yè)回購其持有的股份?！蹲C券法》第七十八條規(guī)定：“上市公司收購可以采用要約收購或協(xié)議收購的方式?！边@條規(guī)定是允許風(fēng)險投資家采用邀約收購方式的退出策略。但現(xiàn)行的《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》第四十七條和第四十八條同時又規(guī)定，收購方在持有目標(biāo)公司發(fā)行在外的普通股達(dá)到5%時要作出公告，以后每增持股份2%時要作出公告，且自該事實發(fā)生日起兩日內(nèi)不得購買該股票，當(dāng)持股數(shù)達(dá)到30%時應(yīng)當(dāng)發(fā)出要約收購。由于初次公告時持股比例偏低，只有5%，致使收購者目的過早暴露；持續(xù)購買的比例只有2%，當(dāng)購買股數(shù)達(dá)到30%發(fā)出要約收購時，收購方要公告13次，這樣必然會使收購目標(biāo)的股票價格持續(xù)不斷上漲，給收購方帶來巨大的成本障礙。因而這顯然是不利于風(fēng)險投資家采用要約收購的方式從被投資企業(yè)退出風(fēng)險資本。
(6)缺乏專門的稅收優(yōu)惠制度。為了鼓勵風(fēng)險投資的發(fā)展，大多數(shù)國家對風(fēng)險投資有各種稅收優(yōu)惠，即向投資于風(fēng)險投資行業(yè)的人傾斜，靠對個人所得的免稅政策來吸引更多的人愿意把資金投向風(fēng)險投資領(lǐng)域，即使投資失敗了還有稅收減免來減少損失。而我國目前沒有專門針對風(fēng)險投資的稅收法律和政策，我國現(xiàn)行稅法對企業(yè)所得稅納稅人的判斷標(biāo)準(zhǔn)是采用“獨(dú)立核算”原則。根據(jù)《企業(yè)所得稅暫行條例》第二條的規(guī)定，在我國境內(nèi)除外商投資企業(yè)和外國企業(yè)以外的實行獨(dú)立核算的企業(yè)或組織，都是企業(yè)所得稅的納稅人。風(fēng)險投資公司要執(zhí)行一般實業(yè)投資公司的稅收規(guī)定，對投資公司的收入征一次稅，同時對投資人分得的收入又征一次稅，這種重復(fù)征稅的行為顯然不符合國際通行的做法。顯然，我國現(xiàn)行的稅收政策，不利于境外資金進(jìn)入我國風(fēng)險投資業(yè)。
(7)缺乏有限合伙法律制度。1997年頒布的《合伙企業(yè)法》是繼《公司法》之后，按照訂立協(xié)議、區(qū)別處理出資方式和投資者責(zé)任形式等法律要求制定的又一重要的市場主體立法。它為我國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展理應(yīng)提供一個有利健康的法制環(huán)境。該法為普通合伙制建立了完善的法律框架，卻完全沒有考慮到有限合伙制這種企業(yè)組織形式，也沒有估計到我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展對這一企業(yè)組織形式的需求。所以，該法為普通合伙制量身定制，卻限制了有限合伙制的發(fā)展。該法第五條規(guī)定：“合伙企業(yè)在其名稱中不得使用有限或者有限責(zé)任字樣?！钡诎藯l規(guī)定：所有合伙人“都是依法承擔(dān)無限責(zé)任者”，這就排除了部分合伙人承擔(dān)有限責(zé)任的合法性。
(8)知識產(chǎn)權(quán)法律制度不完善。在風(fēng)險投資運(yùn)作中，知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)是一個重要的內(nèi)容。沒有嚴(yán)密的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系，就不可能有效保護(hù)風(fēng)險投資的創(chuàng)新規(guī)律，風(fēng)險投資的迅速發(fā)展也就無從談起。目前，我國已經(jīng)建立了包括《專利法》、《商標(biāo)法》、《著作權(quán)法》、《計算機(jī)軟件保護(hù)法》、《反不正當(dāng)競爭法》等一系列法律法規(guī)在內(nèi)的比較健全的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系，并參加了若干國際知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)公約，在相關(guān)制度上逐步與國際接軌。但是，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展和更新對現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)法律制度以及整個法律體系產(chǎn)生了巨大沖擊，以他人商標(biāo)或商號搶注為域名、將他人的著作放入互聯(lián)網(wǎng)供公眾閱覽下載、擅自將他人在互聯(lián)網(wǎng)上的信息收編成書、利用互聯(lián)網(wǎng)侵害他人人身權(quán)、名譽(yù)權(quán)或散布法律禁止的其他信息等問題，傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度均未涉及到。另外，在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)執(zhí)法過程中，有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)的問題仍普遍存在，尤其在風(fēng)險投資的重要領(lǐng)域之一——軟件業(yè)內(nèi)，盜版猖獗，屢禁不止，必須進(jìn)一步完善相關(guān)法律，加大執(zhí)法力度。另外，關(guān)于商業(yè)秘密保護(hù)的配套法規(guī)尚顯不足，應(yīng)進(jìn)一步完善。
二、我國風(fēng)險投資法律制度的設(shè)計構(gòu)想
針對目前我國風(fēng)險投資法律制度存在的上述缺陷，并借鑒世界各國風(fēng)險投資法律制度的成功經(jīng)驗，筆者認(rèn)為可以從以下幾個方面來設(shè)計我國的風(fēng)險投資法律制度。
1.修改完善現(xiàn)行法律為風(fēng)險投資的發(fā)展掃除障礙。風(fēng)險投資是知識經(jīng)濟(jì)時代的產(chǎn)物，其運(yùn)行規(guī)則與傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行規(guī)則有重大差異，而我國現(xiàn)有法律體系是建立在傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之上的，是對傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)的法律調(diào)整。由于新舊兩種經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行方式和運(yùn)行機(jī)制的差異，使調(diào)整兩種經(jīng)濟(jì)運(yùn)行方式的法律制度也有所不同。新經(jīng)濟(jì)的出現(xiàn)對現(xiàn)有法律體系造成巨大沖擊，也是對現(xiàn)有法律體系突破?，F(xiàn)有法律體系由于時代局限，并為對新經(jīng)濟(jì)時代的風(fēng)險投資加以調(diào)整，現(xiàn)有法律的許多內(nèi)容甚至對風(fēng)險投資的運(yùn)行構(gòu)成法律障礙。這已在上面進(jìn)行了詳細(xì)的論述。為了培育我國風(fēng)險投資市場，逐步建立風(fēng)險投資運(yùn)行機(jī)制，指導(dǎo)、規(guī)范、推動風(fēng)險投資業(yè)的健康發(fā)展，我國應(yīng)該對現(xiàn)行的法律進(jìn)行修改完善，消除現(xiàn)行法律法規(guī)對風(fēng)險投資設(shè)置的障礙。具體來說：
(1)修訂《公司法》?！豆痉ā冯m然為規(guī)范風(fēng)險投資奠定了最基本的法律基礎(chǔ)，但在某些具體規(guī)定上存在著不少與風(fēng)險投資發(fā)展相沖突的地方，因此，應(yīng)該對之進(jìn)行修訂。具體來說：修改關(guān)于我國現(xiàn)有公司組織形式的規(guī)定，加入有限合伙這種公司形式，給予有限合伙以合法的法律地位；修改關(guān)于有限責(zé)任公司股東不能自由轉(zhuǎn)讓出資的條款；第一百四十七條關(guān)于發(fā)起人持有股份有限公司的股份，自公司成立之日起三年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓的條款；第一百四十九條關(guān)于公司不得收購本公司的股票的條款；第一百五十二條規(guī)定上市公司條件的條款。刪除第十二條關(guān)于一般有限公司和股份有限公司對外投資時，累計投資額不得超過本公司凈資產(chǎn)的50%的條款或者修改為由公司根據(jù)自身的具體情況自行確定其對外投資的數(shù)額和比例；改統(tǒng)一資本金實收制為例外資本金承諾制；擴(kuò)大知識產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)作價出資的金額在公司注冊資本的比重，以知識產(chǎn)權(quán)入股的比例可由出資人協(xié)商確定，法律不作硬性規(guī)定；放寬風(fēng)險企業(yè)上市的條件等等。
(2)修訂《合伙企業(yè)法》?！逗匣锲髽I(yè)法》作為一部規(guī)范投資者出資方式、協(xié)調(diào)投資者權(quán)利與責(zé)任的重要法律，理應(yīng)為推進(jìn)我國風(fēng)險投資業(yè)的發(fā)展提供強(qiáng)有力的法律保障。因此，應(yīng)該修訂《合伙企業(yè)法》，明確規(guī)定有限合伙制為我國合伙的一個重要組織形式，以充分發(fā)揮有限合伙制在處理出資方和投資者責(zé)任形式方面的重要作用。另外，從合伙制在美國的運(yùn)作可以看出，合伙企業(yè)的行為所受的約束是合伙內(nèi)部有限合伙人和普通合伙人、普通合伙人和普通合伙人之間的相互約束。這種合伙內(nèi)部約束的執(zhí)行比法律更及時和有效。同時，這種約束的內(nèi)容由合伙人之間討價還價決定，有利于形成自發(fā)性的制度創(chuàng)新。所以，修訂《合伙企業(yè)法》的目的應(yīng)該在于明確社會對合伙的約束，同時明確合伙的合法權(quán)益，而不應(yīng)該對相關(guān)細(xì)節(jié)規(guī)定過細(xì)。
(3)修改有關(guān)限制風(fēng)險投資供給的法律法規(guī)。包括《商業(yè)銀行法》、《保險法》、《養(yǎng)老基金管理辦法》。對這些法律法規(guī)予以修改，適當(dāng)放寬對這些機(jī)構(gòu)投資者的投資限制，允許它們適度地參與風(fēng)險投資，如允許一定比例的養(yǎng)老基金、保險金和商業(yè)銀行存貸差額資金參與風(fēng)險投資，同時規(guī)定只能通過高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)投資基金或創(chuàng)業(yè)投資基金的形式進(jìn)行。這樣做不僅可以滿足養(yǎng)老基金、保險費(fèi)用長期保值增值和增強(qiáng)商業(yè)銀行自身生存與長遠(yuǎn)發(fā)展的需要，同時也能解決我國目前風(fēng)險資本有效供給不足和風(fēng)險投資公司風(fēng)險資本規(guī)模偏小的現(xiàn)實難題。
2.制定風(fēng)險投資核心法律——《風(fēng)險投資法》和《風(fēng)險投資基金法》。在對現(xiàn)有的法律法規(guī)進(jìn)行修訂、補(bǔ)充和完善的基礎(chǔ)上，一旦條件成熟，可制定風(fēng)險投資基本法——《中華人民共和國風(fēng)險投資法》?！讹L(fēng)險投資法》是指導(dǎo)我國未來風(fēng)險投資業(yè)發(fā)展的基本法，在風(fēng)險投資法律體系中處于主導(dǎo)地位，對于推動我國風(fēng)險投資業(yè)的發(fā)展起著關(guān)鍵和決定性的作用。這部法律主要是調(diào)整投資人、基金公司、基金管理公司、基金托管銀行以及監(jiān)管部門之間的投資權(quán)益和義務(wù)關(guān)系，應(yīng)該對風(fēng)險投資主體、對象、運(yùn)行機(jī)制、退出機(jī)制、法律責(zé)任等作出詳細(xì)的規(guī)定。從指導(dǎo)思想上應(yīng)該是保護(hù)投資人的權(quán)益和規(guī)范基金的運(yùn)作為核心，鼓勵和支持風(fēng)險投資，充分保障風(fēng)險投資參與者的正當(dāng)權(quán)益，以促進(jìn)高新技術(shù)的產(chǎn)業(yè)化，推動社會主義市場經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定、快速、高效發(fā)展。
風(fēng)險投資基金作為投資工具，通過專業(yè)人員的管理進(jìn)行分散的組合投資，從而分散風(fēng)險。因此，風(fēng)險投資基金是風(fēng)險投資制度迅速發(fā)展的必要準(zhǔn)備和關(guān)鍵。而我國目前還缺乏這方面的專門性法律。因此，針對我國風(fēng)險投資業(yè)發(fā)展的客觀實際并借鑒世界各國風(fēng)險投資業(yè)發(fā)展的成功經(jīng)驗來制定《風(fēng)險投資基金法》顯得尤為必要。制定《風(fēng)險投資基金法》時應(yīng)充分賦予其對基金的發(fā)起、募集、設(shè)立和運(yùn)作全過程進(jìn)行嚴(yán)格監(jiān)管的法律權(quán)威。這就要求《風(fēng)險投資基金法》應(yīng)對風(fēng)險投資基金的運(yùn)作監(jiān)管作出盡可能具有可操作性的規(guī)定?！讹L(fēng)險投資基金法》至少應(yīng)該規(guī)定以下內(nèi)容：(1)投資主體；(2)基金的組織形態(tài)；(3)基金的募集方式；(4)基金的交易方式；(5)基金投資的監(jiān)管，等等。
3.建立風(fēng)險投資輔助法律制度和政策。在風(fēng)險投資業(yè)運(yùn)作過程中還需要包括稅收、知識產(chǎn)權(quán)、政府采購、風(fēng)險投資保險等輔助法律制度的支持，因此，應(yīng)該盡快建立完善的風(fēng)險投資輔助法律制度體系，以促進(jìn)風(fēng)險投資業(yè)的加快發(fā)展。
(1)修改完善稅收法律制度。首先，生產(chǎn)型增值稅應(yīng)轉(zhuǎn)變?yōu)橄M(fèi)型增值稅。我國目前主要實行的是生產(chǎn)型增值稅。生產(chǎn)型增值稅不允許企業(yè)固定資產(chǎn)所含的進(jìn)項稅額得到抵扣，不利于鼓勵投資和鼓勵資本密集型、技術(shù)密集型的高新技術(shù)企業(yè)發(fā)展，因此有必要借鑒大多數(shù)實行市場經(jīng)濟(jì)的WTO成員的經(jīng)驗，考慮生產(chǎn)型增值稅向避免投資重復(fù)征稅的消費(fèi)型增值稅轉(zhuǎn)變。這意味著本期購入的固定資產(chǎn)已納稅金可以在本期憑發(fā)票全部抵扣，盡管固定資產(chǎn)的價值并不會全部轉(zhuǎn)化到當(dāng)期的產(chǎn)品或服務(wù)中去。所以，盡管總的稅額不會減少，但會減輕當(dāng)期納稅負(fù)擔(dān)，從而有利于鼓勵高技術(shù)企業(yè)的設(shè)備更新和技術(shù)改造，消除增值稅重復(fù)征收帶來的弊端。另外還應(yīng)該適度降低增值稅的稅率，加強(qiáng)增值稅的稅收征管等等。其次，應(yīng)該將判斷納稅人的標(biāo)準(zhǔn)由“獨(dú)立核算”原則改為“獨(dú)立法人”原則，以解決合伙的雙重稅負(fù)問題，引導(dǎo)民間資金流入風(fēng)險資本市場。
(2)制定《高技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法》。相對于美、日等風(fēng)險投資業(yè)比較發(fā)達(dá)的國家，我國在高技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面的立法較為落后。政府有關(guān)部門應(yīng)組織高技術(shù)專家和法學(xué)家調(diào)查評估我國現(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法及相關(guān)的法律對高技術(shù)保護(hù)的能力，發(fā)現(xiàn)存在的問題；對高技術(shù)領(lǐng)域的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)存在的問題進(jìn)行跟蹤研究；探討符合中國高技術(shù)發(fā)展實際需要又與國際水平一致的保護(hù)模式。在上述研究的基礎(chǔ)上，調(diào)整和完善現(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)法的相關(guān)內(nèi)容，進(jìn)而制定專門的《高技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法》。
(3)制定新的《破產(chǎn)法》。在實踐中，總會有一部分風(fēng)險投資難免失敗，其中一部分甚至是血本無歸的，這就使得破產(chǎn)清算成為風(fēng)險投資退出方式的一種明智決策。因為如果不及時將投資退出，只能帶來更大的損失。目前我國《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》僅僅適用于國有企業(yè)的破產(chǎn)案件，《民事訴訟法》所規(guī)定的破產(chǎn)還債程序的規(guī)定過于粗疏，因而應(yīng)加緊制定新的《破產(chǎn)法》，其中對于風(fēng)險投資企業(yè)和風(fēng)險投資公司的破產(chǎn)問題應(yīng)做相應(yīng)規(guī)定。
(4)完善風(fēng)險投資中介機(jī)構(gòu)的法律制度。一是確立嚴(yán)格的準(zhǔn)入制度；二是填補(bǔ)法律空白；三是加強(qiáng)對中介機(jī)構(gòu)法律控制力度。目前最重要的是有關(guān)法律規(guī)定的具體化和可操作性，這是有關(guān)法律控制能落實到位的關(guān)鍵。
三、結(jié)束語
風(fēng)險投資的有效運(yùn)作對法律制度環(huán)境有著較高的要求，完善的風(fēng)險投資法律制度是風(fēng)險投資事業(yè)得以正常高效運(yùn)作的重要制度保證。然而我國奉行投資法律制度存在的諸多缺陷決定了我國風(fēng)險投資法律制度設(shè)計任務(wù)的艱巨性。因此，為了充分發(fā)揮法律對風(fēng)險投資事業(yè)的保駕航護(hù)作用，我國尚需抓緊立法，彌補(bǔ)原有法律制度的漏洞和缺陷。爭取在短期內(nèi)為風(fēng)險投資事業(yè)的發(fā)展創(chuàng)造一個良好的法律制度環(huán)境。
【參考文獻(xiàn)】
(一)政府間財權(quán)與事權(quán)劃分不清晰
1994年實行分稅制后，我國稅收大部分集中到中央政府。地方政府卻負(fù)擔(dān)著國家和本地雙重的經(jīng)濟(jì)社會事務(wù)。財權(quán)與事權(quán)劃分不清晰，造成轉(zhuǎn)移支付的主觀性、隨意性過大，地方紛紛用不同的項目申請轉(zhuǎn)移資金，“跑部”現(xiàn)象嚴(yán)重，導(dǎo)致財政轉(zhuǎn)移支付資金使用的低效率。
(二)轉(zhuǎn)移支付法律體系不完善
目前，我國還沒有建立專門規(guī)范財政轉(zhuǎn)移支付制度的法律制度。目前，全國性法律規(guī)范文件只對轉(zhuǎn)移支付做了原則性規(guī)定，對具體內(nèi)容的規(guī)定不明確，沒有形成轉(zhuǎn)移支付法律制度體系，嚴(yán)重影響了財政轉(zhuǎn)移支付職能的發(fā)揮。例如，《預(yù)算法》全文共十一章七十九條并未對轉(zhuǎn)移支付制度有具體明確的規(guī)定，只能間接了解到政府應(yīng)把轉(zhuǎn)移支付資金列入預(yù)算編制和決算工作;《所得稅收入分享改革方案》只在第四部分對轉(zhuǎn)移支付資金的分配和使用有原則性的規(guī)定。
(三)財政轉(zhuǎn)移支付結(jié)構(gòu)不合理
我國有稅收返還、一般性轉(zhuǎn)移支付、專項轉(zhuǎn)移支付等轉(zhuǎn)移支付方式。稅收返還采用基數(shù)法，造成東西部的差距越來越大。一般轉(zhuǎn)移支付在一定程度上彌補(bǔ)了稅收返還的缺陷，但在預(yù)算安排上隨意性過大，對不同級次的政府的財政支出標(biāo)準(zhǔn)差異方面欠缺考慮。專項轉(zhuǎn)移支付還沒有一部統(tǒng)一性的法律作為保障，在實際的操作過程中主觀性較大，容易形成“尋租”行為，地方政府獲得專項撥款后，也沒有專款專用，弱化國家宏觀調(diào)控職能。
(四)轉(zhuǎn)移支付缺乏有效的監(jiān)督機(jī)制
由于我國還沒有建立完善的財政轉(zhuǎn)移支付制度法律體系，在財政資金的使用方面都沒有明確的規(guī)定，容易造成財政轉(zhuǎn)移支付資金在申請、撥付和使用過程中容易出現(xiàn)浪費(fèi)、改變用途、截留等問題。一旦出現(xiàn)問題，也沒有具體全面的懲戒措施進(jìn)行事后監(jiān)督。如，我國《中央對地方專項撥款管理辦法》第十六條規(guī)定:涉及違反財經(jīng)法規(guī)問題或案件，必須按照《中華人民共和國預(yù)算法》和國務(wù)院《關(guān)于違反財政法規(guī)處罰的暫行規(guī)定》有關(guān)條款進(jìn)行嚴(yán)肅處理。但《預(yù)算法》第十七章法律責(zé)任一章只有“直接責(zé)任的主管人員和其他直接責(zé)任人員行政處分”的規(guī)定。
二、完善我國財政轉(zhuǎn)移支付法律制度建議
目前，我國財政轉(zhuǎn)移支付法律制度不完善，不利于國家的宏觀調(diào)控和基本公共服務(wù)的均等化。因此，我們應(yīng)該結(jié)合我國國情，明晰財權(quán)事權(quán)范圍、完善立法和監(jiān)督，完善財政轉(zhuǎn)移支付法律制度。
(一)深化財政體制改革，明晰財權(quán)事權(quán)劃分標(biāo)準(zhǔn)
首先，明確政府事權(quán)劃分。
借鑒德國先進(jìn)做法，在我國《憲法》中對各級政府的事權(quán)做原則性的規(guī)定。具體而言，中央政府負(fù)責(zé)國防、外交、全國性或跨地區(qū)的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、重點(diǎn)環(huán)境保護(hù)項目等項目支出，地方政府主要負(fù)責(zé)本地區(qū)的經(jīng)費(fèi)支出和經(jīng)濟(jì)發(fā)展支出，對衛(wèi)生、教育、社會保障等這些中央和地方交叉的職能，可以通過轉(zhuǎn)移支付制度保障國家宏觀政策的實施。
其次，明確政府財權(quán)劃分。
目前，我國財權(quán)劃分依據(jù)是《國務(wù)院關(guān)于實行分稅制財政管理體制的決定》。隨著經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展，我們需要不斷的修改和完善分稅制，調(diào)整中央稅、地方稅和共享稅的稅種歸屬，調(diào)整稅率，逐步擴(kuò)大地方的稅權(quán)。
(二)建立和完善轉(zhuǎn)移支付法律制度體系
首先，國家立法機(jī)關(guān)應(yīng)制定《財政轉(zhuǎn)移支付法》，明確規(guī)定財政轉(zhuǎn)移支付的宗旨、基本原則、財政收支劃分、財政轉(zhuǎn)移支付機(jī)構(gòu)等具體內(nèi)容。
其次，理順《財政轉(zhuǎn)移支付法》與其他法律法規(guī)的關(guān)系。明確《財政轉(zhuǎn)移支付法》在財政轉(zhuǎn)移支付方面的最高法律效力，任何法律法規(guī)都不能與之違背。建立與財政轉(zhuǎn)移支付有關(guān)的其他專項法律。
(三)調(diào)整財政轉(zhuǎn)移支付結(jié)構(gòu)
首先，繼續(xù)完善一般財政轉(zhuǎn)移支付制度。
提高一般轉(zhuǎn)移支付在轉(zhuǎn)移支付中的比例，規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)收入和支出的測算，避免一般轉(zhuǎn)移支付支出的隨意性過大。
其次，規(guī)范專項轉(zhuǎn)移支出制度。
將各部委管理專項轉(zhuǎn)移支付資金的職能集中到中央政府，由中央政府按照法律法規(guī)、公共服務(wù)均等化的要求撥付資金。
最后，逐步取消稅收返還和體制補(bǔ)助。
逐漸減少稅收返還的比例，直至最后取消，提高財政資金使用效益。對于財政體制補(bǔ)助，可以按照一般轉(zhuǎn)移支付和轉(zhuǎn)向轉(zhuǎn)移支付的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行劃分。
(四)完善財政轉(zhuǎn)移支付監(jiān)督機(jī)制
首先，明確監(jiān)督主體和職責(zé)。
借鑒美國和加拿大的做法，成立獨(dú)立的財政轉(zhuǎn)移支付資金的機(jī)構(gòu)，明確財政轉(zhuǎn)移支付資金的申請、審批、撥付和檢查監(jiān)督程序。確保轉(zhuǎn)移支付的公正性和透明性。
其次，完善監(jiān)督體系。
合理界定立法機(jī)關(guān)、執(zhí)行機(jī)關(guān)、審計部門對財政轉(zhuǎn)移支付資金的監(jiān)督范圍，做好事前、事中和事后的監(jiān)督工作。建立財政轉(zhuǎn)移支付管理信息系統(tǒng)和匯報制度，隨時掌握轉(zhuǎn)移支付資金的使用情況和效果。同時，主動接受社會的監(jiān)督，通過媒體、微博等新興手段，提高轉(zhuǎn)移支付資金管理的透明度，減少尋租和腐敗行為。
最后，進(jìn)一步明確法律責(zé)任。
「關(guān)鍵詞破產(chǎn)法律制度破產(chǎn)人主體范圍破產(chǎn)原因破產(chǎn)案件受理擔(dān)保物權(quán)實現(xiàn)方式
所謂破產(chǎn)法律制度，是指民事主體由于法定原因而由司法機(jī)關(guān)依法宣告其喪失法律人格的制度，其包括破產(chǎn)能力、破產(chǎn)原因、破產(chǎn)宣告三個基本內(nèi)容及其他相關(guān)制度。我國的破產(chǎn)立法起步較晚，現(xiàn)行的《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》是1986年12月2日制定實行的，該法只規(guī)定了全民所有制企業(yè)法人破產(chǎn)的法律制度；1991年4月制定的《中華人民共和國民事訴訟法》第十九章企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序中又確立了非全民所有制企業(yè)法人破產(chǎn)還債的法律制度。兩部法律盡管對規(guī)范破產(chǎn)案件的審理起到了積極的作用，但缺陷也是明顯的，雖經(jīng)最高人民法院幾次司法解釋修補(bǔ)仍顯不足。
一、我國破產(chǎn)法律制度所規(guī)定的破產(chǎn)人主體范圍相對狹窄
依據(jù)《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》和《中華人民共和國民事訴訟法》第十九章的規(guī)定，在我國只有企業(yè)法人才具備破產(chǎn)人主體資格，而自然人、非法人企業(yè)不能適用破產(chǎn)制度，即使其已具備破產(chǎn)條件。隨著社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，自然人、非企業(yè)法人（如合伙企業(yè)、個人獨(dú)資企業(yè)）作為市場主體，為民事法律行為，承擔(dān)民事法律后果，同樣存在市場風(fēng)險，同樣會具備破產(chǎn)條件。如不將其列入破產(chǎn)人法律主體，則不能消亡因此類民事主體具備破產(chǎn)條件而產(chǎn)生的民事法律關(guān)系使其長期懸空無法得到解決?，F(xiàn)今我國法院普遍存在的“執(zhí)行難”問題，其中一部分案件就是因為當(dāng)事人（不具備法人資格）事實上已經(jīng)破產(chǎn)根本無償還能力，而積存在法院不能執(zhí)結(jié)，造成執(zhí)行難。如果賦予這些當(dāng)事人破產(chǎn)人主體資格，使權(quán)利人根據(jù)破產(chǎn)制度公平受償，這樣不僅有利于經(jīng)濟(jì)秩序的正常、有效運(yùn)行，并且可以最大限度地保護(hù)債權(quán)人的利益。因此，我國破產(chǎn)法律制度應(yīng)擴(kuò)大破產(chǎn)人主體范圍，將自然人、非企業(yè)法人納入，使我國的破產(chǎn)法律制度更加科學(xué)、完備。
二、破產(chǎn)法律規(guī)范不統(tǒng)一、不明確易產(chǎn)生分歧
我國破產(chǎn)法律規(guī)范主要有《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》和《中華人民共和國民事訴訟法》組成，兩部法律將企業(yè)法人破產(chǎn)分為國有企業(yè)和非國有企業(yè)的雙軌制，造成了司法適用的不統(tǒng)一、不平等。且有些規(guī)定不明確，司法實踐中很難操作。
（一）破產(chǎn)原因不相同。依《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》第三條之規(guī)定，國有企業(yè)法人破產(chǎn)須同時具備三個條件：1、經(jīng)營管理不善。2、嚴(yán)重虧損。3、不能清償?shù)狡趥鶆?wù)。而依《中華人民共和國民事訴訟法》第十九章之規(guī)定，非國有企業(yè)破產(chǎn)只須同時具備上述2、3兩個條件即可，而不必問什么原因造成的。對國有企業(yè)法人破產(chǎn)著重強(qiáng)調(diào)經(jīng)營管理不善，當(dāng)時的立法目的可能是基于有政策性虧損的情況，但隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的逐步建立和完善，該規(guī)定已不適應(yīng)社會的發(fā)展。在市場經(jīng)濟(jì)社會，各市場主體法律地位是平等的，而不應(yīng)因所有制性質(zhì)不同享受不同的待遇。作為調(diào)整市場經(jīng)濟(jì)重要法律之一的破產(chǎn)法，絕不能違背市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的規(guī)律，拘泥于所有制性質(zhì)，人為地造成市場主體不平等的現(xiàn)象，這不僅破壞了司法的權(quán)威和公信力，也造成了法律適用上的不平等。再者，過分強(qiáng)調(diào)國有企業(yè)法人破產(chǎn)須經(jīng)營管理不善也是不科學(xué)的。在市場經(jīng)濟(jì)社會中，作為參與市場競爭主體之一的國有企業(yè)法人，其破產(chǎn)原因是多種多樣的，經(jīng)營管理不善只是其中之一，如前幾年發(fā)生的亞洲金融危機(jī)，就使許多正常經(jīng)營的大公司、大企業(yè)破產(chǎn)。若一味只強(qiáng)調(diào)經(jīng)營管理不善，就會使許多具備破產(chǎn)條件的企業(yè)不能進(jìn)行破產(chǎn)清理，權(quán)利人的利益就不能得到最大限度的保護(hù)，國有資產(chǎn)也不能合理配置、有效利用，并且也違背了市場發(fā)展的規(guī)律。所以現(xiàn)行破產(chǎn)法要求國有企業(yè)法人破產(chǎn)須經(jīng)營管理不善是值得商榷的，應(yīng)予修正。轉(zhuǎn)（二）破產(chǎn)案件的受理和宣告規(guī)定不統(tǒng)一、不明確，給司法實踐帶來很多爭議。尤其是受理和宣告能否同時進(jìn)行的問題，爭議最大。一種觀點(diǎn)認(rèn)為：受理破產(chǎn)案件只是表明法院開始對破產(chǎn)案件進(jìn)行審理，并不意味著破產(chǎn)程序開始，經(jīng)過進(jìn)一步審查，如果認(rèn)為不符合破產(chǎn)條件，還可以駁回破產(chǎn)申請。在破產(chǎn)案件受理后存在駁回申請人的破產(chǎn)申請的可能的情況下，就通知債權(quán)人申報債權(quán)，是不妥當(dāng)?shù)?。因此在法院受理破產(chǎn)案件時，確信被破產(chǎn)企業(yè)具備破產(chǎn)條件的情況下，同時宣告破產(chǎn)并無程序上的障礙。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為：法院受理后須經(jīng)過必要的前置程序方能作出破產(chǎn)宣告，一般是受理后三個月時間。作者比較贊成后一種意見?！吨腥A人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》第九條規(guī)定：“人民法院受理破產(chǎn)案件后，……債權(quán)人應(yīng)當(dāng)在收到通知后一個月內(nèi)，未收到通知的債權(quán)人應(yīng)自公告之日起三個月內(nèi)向人民法院申報債權(quán)，……”《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法（試行）〉若干問題的意見》第四十二條規(guī)定：“人民法院宣告企業(yè)破產(chǎn)，應(yīng)通知債權(quán)人、債務(wù)人到庭，當(dāng)庭宣布裁定，拒不到庭的，不影響裁定的效力?！睆囊陨戏梢?guī)定及司法解釋可以看出，人民法院受理破產(chǎn)案件后，應(yīng)通知已知、未知債權(quán)人。未知債權(quán)人只有在三個月公告期滿后才在法律意義上被認(rèn)為全部通知到。而宣告企業(yè)破產(chǎn)必須通知債權(quán)人、債務(wù)人到庭，這里的債權(quán)人應(yīng)包括已知、未知債權(quán)人，人民法院如果不在三個月公告期滿后宣告破產(chǎn)，則未知債權(quán)人如何通知到庭？2002年7月出臺的《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》對這一精神作了進(jìn)一步的肯定，其第三十八條規(guī)定：“破產(chǎn)宣告后，債權(quán)人或債務(wù)人對破產(chǎn)宣告有異議的，可在人民法院宣告企業(yè)破產(chǎn)之日起十日內(nèi)向上一級人民法院申訴，上一級人民法院應(yīng)組成合議庭進(jìn)行審理，并在三十日內(nèi)作出裁定?！痹撘?guī)定賦予債權(quán)人、債務(wù)人對宣告企業(yè)破產(chǎn)裁定的申訴權(quán)，如果受理與宣告同時進(jìn)行或受理后三個月以前宣告破產(chǎn)，則未知債權(quán)人在十日內(nèi)如何行使申訴權(quán)？故此，人民法院受理破產(chǎn)案件后，應(yīng)在立案公告之日起滿三個月后裁定宣告破產(chǎn)是符合立法精神的。
前一種觀點(diǎn)還認(rèn)為：在受理破產(chǎn)案件后存在駁回申請的可能的情況下，通知債權(quán)人申報債權(quán)是不合適的。這種觀點(diǎn)是不成立的，因為破產(chǎn)案件的審理是一個復(fù)雜、系統(tǒng)的審理過程，其牽涉多個利益主體和復(fù)雜的法律關(guān)系。人民法院對受理的破產(chǎn)案件的審查應(yīng)當(dāng)非常謹(jǐn)慎、嚴(yán)格，不僅從債務(wù)人提供的帳目上去分析、判斷，還要確認(rèn)其真實性，通過對債權(quán)人申報的債權(quán)的審理，法院可初步確定哪些債權(quán)是成立的，哪些是無效的。從而進(jìn)一步判斷企業(yè)是否具備破產(chǎn)法定原因，而且通過債權(quán)人的監(jiān)督作用可有效防止債務(wù)人惡意破產(chǎn)。所以法院受理破產(chǎn)案件后通知債權(quán)人申報債權(quán)是必需的，也是必要的。因此我國的破產(chǎn)法應(yīng)進(jìn)一步明確破產(chǎn)案件的受理和宣告程序問題，使之更加合理、完善、統(tǒng)一。
三、關(guān)于擔(dān)保物權(quán)實現(xiàn)的方式規(guī)定過于原則
一、建立中央企業(yè)董事會法律制度的必要性
董事會在公司治理中發(fā)揮著關(guān)鍵作用，其運(yùn)作的規(guī)范受到各國公司法的重視，各國將一套完整而嚴(yán)密的董事會法律制度置于核心地位。從公司治理來看，有效的公司治理機(jī)制主要包括四個重要部分：股東的權(quán)利與利益維護(hù)，其他利益相關(guān)者的權(quán)利保護(hù)，完善的信息披露機(jī)制，健全的董事會責(zé)任。①雖然在這四個部分中，只有最后一個是明確針對董事會進(jìn)行的制度設(shè)計，但是其他幾部分是與董事會的責(zé)任緊密相關(guān)的。其中披露信息，保證信息的透明度是董事會的重要責(zé)任和義務(wù)；維護(hù)股東和利益相關(guān)者的權(quán)益是董事會的重要目標(biāo)。因此，董事會法律制度的有效完善與否是影響公司治理水平的關(guān)鍵要素。完善的董事會法律制度關(guān)系著中央企業(yè)的治理，比如事關(guān)企業(yè)運(yùn)營和發(fā)展戰(zhàn)略的制定、監(jiān)督規(guī)劃和政策的實施、企業(yè)管理人員的選拔和任免、政府的方針政策的貫徹執(zhí)行等。完善的董事會法律制度對董事會的運(yùn)行和治理進(jìn)行了規(guī)范和約束，董事會需要依據(jù)法律規(guī)定履行其權(quán)利和義務(wù)，履行在企業(yè)管理、戰(zhàn)略規(guī)劃和經(jīng)營等方面的職責(zé)，并且需要對失責(zé)而造成的損失承擔(dān)責(zé)任。從實踐來看，中央企業(yè)董事會具有雙重作用：一方面，作為公司的管理決策機(jī)構(gòu)，它是連接出資人和公司經(jīng)營管理活動的樞紐，即出資人對國有公司的政策決定，包括預(yù)算計劃、組織調(diào)整等，是通過董事會落實到公司；另～方面，董事會又是公司從事市場化運(yùn)作，排斥政府干預(yù)的重要方式，是公司獨(dú)立法律地位得以實現(xiàn)的保障。因此，合理有效的董事會法律制度構(gòu)建是央企董事會有效運(yùn)作的核心。央企公司治理對董事會法律制度的特殊需求，即建立現(xiàn)代企業(yè)制度就是要實現(xiàn)國家所有權(quán)與企業(yè)經(jīng)營權(quán)的有效分離與制衡，建立國家所有市場化經(jīng)營的制度。
二、中央企業(yè)董事會法律制度存在的問題
從2O世紀(jì)90年代開始，國有企業(yè)一直致力于建立現(xiàn)代企業(yè)制度，實現(xiàn)政企分開，但是到目前雖然經(jīng)過公司化的探索和改造，國有企業(yè)仍在一定程度上處于政企不分的狀態(tài)，政府在一定層面上以不同形式影響著企業(yè)。導(dǎo)致這種現(xiàn)象產(chǎn)生的一個主要原因就在于國有公司董事會法律制度不健全，這主要表現(xiàn)在以下四個方面：
1．對政府與董事會職能的界定不清。根據(jù)我國《公司法》規(guī)定，“國有獨(dú)資公司董事會成員由國有監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)委派”，②這就難免使董事會成員對國有監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)產(chǎn)生依附性。①部分董事會成員由內(nèi)部人擔(dān)任，并且一般都具有行政級別，由政府組織部門定期對其進(jìn)行考核和選擇;現(xiàn)行的外部董事制度，也在一定程度上受政府控制。如果政府職能沒有徹底轉(zhuǎn)變，對于國有獨(dú)資公司來說，董事會職能沒有到位，將難以真正發(fā)揮作用。
2.藍(lán)事會對經(jīng)理層的制衡不夠。中央企業(yè)實際上處于政府夕卜部干預(yù)和經(jīng)理層內(nèi)部控制的雙重制約之下月吏得董事會既不能獨(dú)立于政府，又不能有效制衡經(jīng)理層。法律制度對董事會與所有者和經(jīng)理層的職權(quán)范圍與邊界界定不清，使董事會沒有選聘經(jīng)理層的權(quán)力，經(jīng)理層大嘟由政府部門選聘任命，董事會對其履職行為難以進(jìn)行有效監(jiān)督。
3.蓋事會法律貴任追究缺位。從整體上看，現(xiàn)行的董事制度并沒有針對董事的責(zé)任做出具體規(guī)定，特別是沒有對董事:怠于行使職權(quán)的責(zé)任追究問題做出專門規(guī)定，②這是董事制度設(shè)計的一個疏漏。這一疏漏的存在意味著董事在違法、違規(guī)時可能得不到應(yīng)有的懲罰。此外在執(zhí)行上，董事責(zé)任法律制度也存在一定的滯后性，存在有法不依的情況，這慧未著董事不必為自己的碌碌無為而付出任何代價，不必因違反董事義務(wù)而承擔(dān)個人責(zé)任。這些對現(xiàn)代公司的規(guī)范運(yùn)作無疑是不利的，需要對董事責(zé)任做出明確而完善的規(guī)定。
4.藍(lán)事任職資格制度有待完善。董事會運(yùn)行的質(zhì)量如何，是衡量公司法人治理結(jié)構(gòu)完善與否的核心環(huán)節(jié)，而董事會運(yùn)行質(zhì)量的剖氏，則取決于董事的素質(zhì)和能力，即董事具備一定的知識水準(zhǔn)，擁有一定的決策和管理能力。然而，當(dāng)前法律制度沒有對董事的任職資格做出明確和系統(tǒng)的規(guī)定。
三、中央企業(yè)趁事會法律制度的構(gòu)建
(一)明確中央企業(yè)盆事會法律制度的普遮內(nèi)涵
1.藍(lán)事會的法律性質(zhì)確定。董事會的法律性質(zhì)主要是車書付董事會與公司的會幸關(guān)系而言。從法律角度來看，董事會作為法人自體的組成部分，是客觀存在的社會實體，其有著區(qū)別于成員的意思和利益，法人通過法人機(jī)關(guān)執(zhí)行法人事務(wù)，具有意思能力、行為能力和責(zé)任能力，其意思表達(dá)就是法人的意思表達(dá)，其行為后果直接歸屬于法人。這意味著董事會履行職務(wù)時，其所做的行為，一律被視為董事會的自身行為，董事會需對其行為浮硅旦法律上的后果。
2.法律制度中藍(lán)事會權(quán)力強(qiáng)化。在現(xiàn)代公司中，董事會權(quán)力不斷得到強(qiáng)化。從美國的公司治理來看，董事會一開始被授權(quán)行使公司的一切權(quán)力，但隨著社會生產(chǎn)日益專業(yè)化和復(fù)雜化，以及追求更高的效率，董事會做出執(zhí)行公司事務(wù)決定之后，往往由董事會選聘的經(jīng)理層負(fù)責(zé)具體實施。于是董事會的權(quán)力體現(xiàn)在公司的一切業(yè)務(wù)活動和事務(wù)是在董事會的指導(dǎo)下經(jīng)營管理。在法律結(jié)構(gòu)上，作為公司事務(wù)的決策機(jī)關(guān)，現(xiàn)代公司的董事會所擁有的主妻豺又力是對公司重要事務(wù)的決策權(quán)以及對一般事務(wù)執(zhí)行的原則性決策權(quán)。由于董事會將本應(yīng)由自己完成的執(zhí)行活動交于經(jīng)理層去執(zhí)行，因此，董事會必然要強(qiáng)化付后者的監(jiān)督，以確保其經(jīng)營決策被妥當(dāng)執(zhí)行。這需要通過法律賦予董事會的職權(quán)，確保董事會履職合法，反映現(xiàn)代公司所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離的必然要求，體現(xiàn)《公司法》按照現(xiàn)代社會分權(quán)與制衡原則對公司組織機(jī)構(gòu)進(jìn)行權(quán)力配置的理念。
3.法律制度中對藍(lán)事會決策機(jī)制的要求。在董事會內(nèi)部，在警告董事會需要做出決策，并以決策可以形成的方式組織討論方面，董事會主席起了關(guān)鍵性的作用。如果董事會的觀點(diǎn)不統(tǒng)一，這種意見的不一致性通常用簡單多數(shù)投票的方式來解決(與是否持股無關(guān))，這時，公司主席經(jīng)常擁有決定性的投票權(quán)。在某些情況下，一些董事可能沒有投票權(quán)。有時，公司的組織條例會包含一項特別的條款，規(guī)定某個特定的董事?lián)碛薪?jīng)過調(diào)整的投票權(quán)。
(二)中央企業(yè)盆事會法律制度的考慮因素
1.確保藍(lán)事會的獨(dú)立性。中央企業(yè)董事會的獨(dú)立J勝是確保董事會有效運(yùn)行的關(guān)鍵。在中央企業(yè)中，這種獨(dú)立性主要體現(xiàn)在兩個方面:一是獨(dú)立于作為出資人的政府，使得政府與國有公司董事會保持距離，營造一個自由的管理空間，促進(jìn)央企的經(jīng)營績效;二是獨(dú)立于作為內(nèi)部人的經(jīng)理層，通過克服內(nèi)部人控制，防止國有資產(chǎn)流失，降低央企公司經(jīng)營的成本。
2.強(qiáng)化藍(lán)事會的專業(yè)性。在確保中央企業(yè)董事會的獨(dú)立性的基礎(chǔ)上，還要注重董事會成員的專業(yè)性，即董事會成員要具有相關(guān)的管理和經(jīng)營能力，確保董事會成員做出決策時的可靠性和有效性。董事須以適宜的技能，謹(jǐn)慎和勤勉地行使他們的技能，如果疏于職守將負(fù)有責(zé)任。具有特殊技能或職業(yè)資格的董事處理與其技能或資格特別相關(guān)的事務(wù)時，要求其具有更高的標(biāo)準(zhǔn)。
3.嚴(yán)格監(jiān)管蓋事的責(zé)任。法律責(zé)任是法律制度的生命力所在，沒有責(zé)任其實就無所謂義務(wù)。當(dāng)前，由于中央企業(yè)出資人一定程度上的虛位，國有資產(chǎn)監(jiān)督管理體制還不完善，外部市場機(jī)制還不成熟，當(dāng)授予董事會相關(guān)職權(quán)后，需要嚴(yán)格監(jiān)管董事會成員在履職過程中的行為，而這種監(jiān)管應(yīng)當(dāng)以嚴(yán)格的法律責(zé)任為保障。董事會法律責(zé)任包括民事責(zé)任、行政責(zé)任以及刑事責(zé)任，這是中央企業(yè)董事會法律制度與其他公司的不同之處。
4.明確藍(lán)事的勝任資格。公司的組織條例所規(guī)定的董事資格可能比普通法的規(guī)定更為嚴(yán)格。大部分公司不會選擇那些未成年人、精神不健全的人和那些與他們的債權(quán)人簽有協(xié)議或達(dá)成和解契約的人擔(dān)任公司的董事，盡管他們滿足法律上對董事資格的規(guī)定。在董事的任職資格制度中，需要設(shè)定董事具備有效結(jié)合理論和實踐來解決管理問題的能力的要求，既要考慮有金融、財政、經(jīng)濟(jì)、法學(xué)等方面知識，也要注重實際工作經(jīng)驗的積累。
(三)確定中央企業(yè)藍(lán)事會法律制度主要內(nèi)容
1.有關(guān)董事會職權(quán)的法律制度。該制度主要包括確定董事會職權(quán)范圍與邊界，明確董事會與公司其他機(jī)構(gòu)的法律關(guān)系，比如與股東會、監(jiān)事會、黨委會、經(jīng)理層之間的法律關(guān)系。在此基礎(chǔ)上，需要對董事會進(jìn)行必要的監(jiān)督與制約，防止董事會的虛置和權(quán)力的濫用，實現(xiàn)董事會與其他機(jī)構(gòu)的有效制衡。
2.有關(guān)藍(lán)事會組織結(jié)構(gòu)的法律制度。該制度主要包括確定董事會的人員構(gòu)成、構(gòu)成比例，比如股東董事、執(zhí)行董事、外部董事、職工董事的比例結(jié)構(gòu);確定董事會各類專門委員會的設(shè)立、職權(quán)設(shè)定、履行職責(zé)的流程和反饋;董事會成員的選聘資格和程序、職權(quán)范圍以及承擔(dān)的相應(yīng)的法律責(zé)任、任期和免職情形。在這部分法律制度中，特別要關(guān)注外部董事制度的法韋訛。從國內(nèi)外上市公司治理過程中來看，獨(dú)立董事制度在避免內(nèi)部人控制、維護(hù)投資者利益、促進(jìn)市場規(guī)范發(fā)展等方面發(fā)揮了重要作用。但受到一些因素影響，中央個}I}外部董事的獨(dú)立性還存在缺失現(xiàn)象，為了真正充分發(fā)揮外部董事的作用，需要制定和完善能使獨(dú)立董事發(fā)揮作用的法律制度，確保其具有獨(dú)立性、權(quán)威性、強(qiáng)制性、規(guī)范性。
3.有關(guān)蓋事會會議的法律制度。該制度主要包括董事會的會議類型、召集程序及召開次數(shù);董事會成員的出席情況、董事會的決議機(jī)制，決議原則、決議的方法、決議通過的條件;董事會的決議效力，決議的執(zhí)行、產(chǎn)生的董事會責(zé)任認(rèn)定;董事會的會議記錄。
4.有關(guān)藍(lán)事會秘書的法律制度。該制度主要包括董事會秘書的定位和職責(zé);董事會秘書的義務(wù)，主要是董事會秘書的忠誠義務(wù)和勤勉義務(wù);董事會秘書的澎幸責(zé)任。
5‘有關(guān)藍(lán)事會評價的法律制度。評價國有企業(yè)董事會的目的是使所有權(quán)實體對其任命的董事會成員的業(yè)績有信心。這種評價為評定董事會的技能和判定任命制度是否合適提供了機(jī)會和正式途徑，也為董事個人業(yè)績的評價和繼任計劃的制定提供了參考，有助于持續(xù)提高董事會的業(yè)績和工作能力。該制度主要包含評價的主體、客體及方式，比如董事會的自我評價、國資委對董事會的評價、社會第三方機(jī)構(gòu)的評價等，評價體系的建立，評價標(biāo)準(zhǔn)和程序的制定，評價的主要功能和效用的實現(xiàn)。
6、有關(guān)董事會成員責(zé)任追究的法律制度。董事對公司履行受托責(zé)任，意味著他們必須真誠地為公司利益最大化行事，在授權(quán)范圍內(nèi)為正當(dāng)?shù)哪康男惺顾麄兊臋?quán)力，并應(yīng)避免在他們對公司的責(zé)任與個人利益(包括其他相關(guān)組織或個人的利益)乃至對第三方的責(zé)任之間產(chǎn)生(實際的或潛在的)沖突。受托義務(wù)可能適用于常常并不明顯和不涉及蓄意欺騙的情況。③加強(qiáng)對董事會成員的責(zé)任追究，董事如因怠于行使職權(quán)造成嚴(yán)重后果的，除了應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任外，還要負(fù)法律責(zé)任，甚至還應(yīng)被終身取消其擔(dān)任公司職務(wù)的資格。④該制度主要包括董事的責(zé)任追究，主要包括董事承擔(dān)責(zé)任的對象，比如對公司的責(zé)任、對股東的責(zé)任、對利益相關(guān)者的責(zé)任等，責(zé)任的類型及各自的構(gòu)成要件，董事責(zé)任的免除與減輕。在以上分析的董事會法律制度的構(gòu)成內(nèi)容中，一些制度與普通公司董事會相同或相似，這主要是因為中央企業(yè)董事會法律制度的基本原理與普通公司董事會相同。而一些帶幢是中央企業(yè)所特有的，這是考慮到對中央企業(yè)董事會法律制度進(jìn)行構(gòu)建，主要是針對中央企業(yè)的特殊比以及中央企業(yè)董事會運(yùn)行中存在的特有問題進(jìn)行具體分析，因此這些布誰封七的制度需要涉及中央企業(yè)董事會的職權(quán)設(shè)定、內(nèi)部組織建設(shè)、中介機(jī)制設(shè)置、責(zé)任認(rèn)定等方面的內(nèi)容。
縱觀目前世界立法趨勢，盡管公司設(shè)立條件日益寬松，但是為保證公司宗旨的“純潔性”，揚(yáng)其長，避其短，各國都從實體及程序方面正面規(guī)定了公司的設(shè)立條件，實體方面諸如公司的資本條件、股東條件、章程條件及經(jīng)營目的條件等；程序方面如公司章程的簽字、章程簽字的見證①、公司名稱的字樣、資本的募集程序以及申請登記程序等。違反上述正面條件的瑕疵設(shè)立行為則相應(yīng)體現(xiàn)為出資瑕疵、股東瑕疵、章程瑕疵、組織機(jī)構(gòu)瑕疵、設(shè)立目的瑕疵及程序瑕疵等。對這些設(shè)立瑕疵，大陸法系和英美法系主要國家?guī)缀蹙鶑姆疵嬉?guī)定了救濟(jì)途徑與救濟(jì)方式。究其原因，構(gòu)建公司瑕疵設(shè)立制度具有如下意義：
(一)瑕疵設(shè)立制度是商組織法定原則的邏輯延伸
為了商事關(guān)系的穩(wěn)定與統(tǒng)一，在促進(jìn)交易效率的同時保障交易安全，各國多以強(qiáng)行法方式對商主體予以嚴(yán)格規(guī)制，包括商主體的存在類型、生死存亡、運(yùn)行變更及上述內(nèi)容的公示等等。公司組織如何設(shè)立存在、瑕疵設(shè)立時公司人格是否依然有效、瑕疵公司登記的公示效力是否因此受影響，以及瑕疵公司可否不經(jīng)公權(quán)力機(jī)關(guān)宣告公示而直接喪失人格(或者設(shè)立無效)等等問題，則是商主體法定原則的邏輯延伸。在法定原則的框架下，我們不可能撇開法律規(guī)范，以個體的“意思自治”方式回答上述問題。正是因為如此，法律傳統(tǒng)迥異的大陸法系與英美法系，雖路徑不同，但卻殊途同歸地對瑕疵設(shè)立予以了法律規(guī)制，最終是使瑕疵設(shè)立公司需要面對的幾乎所有問題有章可循，脈絡(luò)清晰。那些認(rèn)為在公司注冊資本最低限額日漸放寬(甚至取消)的今天，對設(shè)立瑕疵已無必要理會的觀點(diǎn)忽略了公司的本質(zhì)屬性要求，會最終淪為公司虛無主義的境地。其后果必然是公司出入市場如人無人之境，股東無節(jié)制享受有限責(zé)任豁免，利害關(guān)系人期待利益漂浮不定甚至利益受損。我們應(yīng)該糾結(jié)的不應(yīng)是“要不要構(gòu)建瑕疵設(shè)立制度”，而應(yīng)是“如何認(rèn)識不同設(shè)立瑕疵”以及“構(gòu)建怎樣的瑕疵設(shè)立制度”。
(二)瑕疵設(shè)立制度是保障公司利害關(guān)系
人的現(xiàn)實需要統(tǒng)一明確地識別公司設(shè)立瑕疵、可預(yù)見的知悉瑕疵設(shè)立的效力及相關(guān)后果，追究瑕疵過錯人的個人責(zé)任或者通過其他制度矯正的方式實現(xiàn)沒有瑕疵的狀態(tài)，也是保障公司利害關(guān)系人的現(xiàn)實需要。公司利害關(guān)系人無不以公司的誠實設(shè)立及運(yùn)營為期待利益的依托：認(rèn)股人以公司發(fā)起人規(guī)范設(shè)立為期許；公司債權(quán)人以公司所示外觀真實可信為交易基礎(chǔ)；公司雇員希望公司根基穩(wěn)健、健康長效運(yùn)作；社會則期許公司目的正當(dāng)、合規(guī)運(yùn)作，為社會增益。但是如果一個設(shè)立存在瑕疵的公司則使得這一切期許都變得漂浮不定甚至使利害關(guān)系人實際受損，若不對設(shè)立瑕疵予以適當(dāng)否定性評價或者以責(zé)任制度予以強(qiáng)制，公司正面規(guī)定的系列設(shè)立條件則可能形同虛設(shè)，并誘發(fā)道德風(fēng)險。例如認(rèn)股人出資后發(fā)現(xiàn)公司發(fā)起人設(shè)立行為存在嚴(yán)重瑕疵，此瑕疵并非為公法之違反，不能經(jīng)由行政糾錯或者行政處罰方式予以救濟(jì)；商組織法定原則又決定了當(dāng)事人不能直接以民事法律行為意思自治原理訴請撤銷公司登記或者請求確認(rèn)公司設(shè)立無效②。此時若公司法無明確指引，認(rèn)股人則可能陷于救濟(jì)不能的漩渦。同樣，在公司設(shè)立旨在損害特定債權(quán)人的場合，該債權(quán)人能否以民法原理訴請撤銷公司(但會害及其他信賴公司已登記成立的利害關(guān)系人)同樣需要立法明確③?？偨Y(jié)各國對公司設(shè)立瑕疵的各種規(guī)定，無不滲透著對利害關(guān)系人的深刻關(guān)切；甚至可以說，瑕疵設(shè)立制度就是為保障利害關(guān)系人而生。
(三)僅對公司設(shè)立予以事前規(guī)制明顯不足
各國對公司設(shè)立的正當(dāng)性都進(jìn)行了規(guī)制。規(guī)制方式主要有事前規(guī)制與事后規(guī)制。所謂事前規(guī)制是通過嚴(yán)格的設(shè)立條件與實質(zhì)審查程序，期許把公司設(shè)立瑕疵扼殺在搖籃中。事后規(guī)制則是對瑕疵設(shè)立公司建立系統(tǒng)的補(bǔ)正與救濟(jì)制度。公司設(shè)立的事前規(guī)制以嚴(yán)格的公司設(shè)立條件制度與實質(zhì)審查制度相結(jié)合為背景，但是縱高墻電網(wǎng)、壁壘森嚴(yán)也不能讓膽大妄為之徒望而止步，事后規(guī)制的意義正是在此。甚至某種意義上說，減弱對公司設(shè)立條件的事前規(guī)制，建立高效適宜的瑕疵設(shè)立事后規(guī)制體系恰恰更能在鼓勵投資、促進(jìn)效率的同時，敦促責(zé)任人謹(jǐn)守誠信與公平，回到公司制度誕生的初旨④。鑒于我國市場及法治發(fā)展程度相對較低、誠信理念缺失及權(quán)力尋租常態(tài)化等原因，公司設(shè)立事前規(guī)制常常更是顯得捉襟見肘，加強(qiáng)事后規(guī)制在我國尤顯必要。并且林林總總的瑕疵設(shè)立實踐也清楚地告訴了我們僅僅事前規(guī)制難實現(xiàn)規(guī)范目的，從國際來看，各國或地區(qū)公司法和證券法的發(fā)展逐漸呈現(xiàn)出一種放松管制、鼓勵投資的態(tài)勢，事前規(guī)制方式也日益失去了其賴以存在的基礎(chǔ)，逐漸被各國或地區(qū)公司法所摒棄，目前各國或地區(qū)的公司法對瑕疵設(shè)立的處理主要采用事后規(guī)制的方式。
二、國外及港澳臺地區(qū)公司瑕疵設(shè)立制度探析
如前所述，世界各國多以不同形式建立了公司設(shè)立瑕疵制度，這些看似紛繁復(fù)雜、各不相同的制度實則包含著共同的規(guī)制理念與調(diào)整線索。具體而言，有下列脈絡(luò)可循：
(一)維持公司設(shè)立登記的公信力
對設(shè)立瑕疵首先予以補(bǔ)正基于對公司登記及公示信賴的保護(hù)，現(xiàn)代各國立法的首要理念殊途同歸地體現(xiàn)在：通過補(bǔ)正公司設(shè)立瑕疵，盡量維護(hù)公司登記公信力，穩(wěn)定既有法律關(guān)系。至于瑕疵補(bǔ)正方式大陸法系與英美法系則各不相同，在英美法系，公司一旦獲得注冊登記，則視為對公司設(shè)立瑕疵的自動矯正，公司的瑕疵被修復(fù)，公司設(shè)立證書作為公司合法有效成立的結(jié)論性證據(jù)，具有絕對的公信力(因此該模式又被稱為“結(jié)論性證書規(guī)則”模式)。英國、美國、澳大利亞、加拿大及我國香港地區(qū)，均有類似明確規(guī)定。英國1862年的《公司法》便確立了結(jié)論性證書規(guī)則(該規(guī)則隨后一直得以貫徹)，該法規(guī)定：“由公司注冊登記機(jī)關(guān)所頒發(fā)的任何公司設(shè)立證書都具有這樣的確定性的證明作用，即該法就有關(guān)注冊登記方面所規(guī)定的要件均得到滿足?！弊鳛槭痉斗?，美國《修正標(biāo)準(zhǔn)商事公司法》第2．03條也規(guī)定：“公司設(shè)立證書確定性地證明，公司發(fā)起人在公司設(shè)立之前已經(jīng)符合公司法所規(guī)定的所有條件和程序要件?！盻3在大陸法系，則是通過訴前或者訴中矯正的方式對設(shè)立瑕疵予以救濟(jì)。所謂訴前矯正指立法廣泛賦予瑕疵公司自行矯正的權(quán)利，若瑕疵被自行矯正，則公司不得被宣告設(shè)立無效或者被撤銷。如德國《股份公司法》第276條規(guī)定：“有關(guān)企業(yè)經(jīng)營范圍方面的規(guī)定的缺陷，可以在遵守法律和章程的有關(guān)規(guī)定的情況下，通過修改章程予以彌補(bǔ)?！币獯罄睹穹ǖ洹返?332條第3款也規(guī)定：“在通過變更設(shè)立文件消除無效原因的情況下，不得作出(公司設(shè)立)無效宣告?！贝送?，就設(shè)立瑕疵有訴權(quán)的當(dāng)事人也有權(quán)在前要求公司消除瑕疵，只有限期未消除的，當(dāng)事人才能提訟。例如德國《股份公司法》第275條第2款規(guī)定：“如果可以根據(jù)第276條之規(guī)定對缺陷加以彌補(bǔ)，那么只有公司在3個月內(nèi)未能滿足此項要求時，才能被提訟”。所謂訴中矯正方式則是指法院受理瑕疵設(shè)立之訴后，在判決宣告設(shè)立無效或者撤銷公司登記之前可要求公司更正瑕疵，瑕疵被更正者，無效(或者撤銷理由)喪失，公司人格復(fù)原到完善狀態(tài)，公司登記效力繼續(xù)維持。如法國《商事公司法》第362條也規(guī)定：“當(dāng)(公司)無效的原因在一審法庭進(jìn)行實質(zhì)審理之日不存在時，無效之訴終止，但無效是由于公司宗旨不合法的除外?！薄斗▏淌鹿痉ā返?86條規(guī)定，法院在受理撤銷公司之訴或無效之訴時，可依職權(quán)確定一個期限為公司糾正無效原因之用，法庭不得在書送達(dá)之日起兩個月內(nèi)作出撤銷公司的判決或宣告公司無效。
(二)強(qiáng)調(diào)瑕疵責(zé)任人的個人責(zé)任
維護(hù)瑕疵公司的登記公信力，允許對瑕疵予以補(bǔ)正旨在保護(hù)交易安全。但公司設(shè)立證書或者瑕疵補(bǔ)正并不能使事先的違法行為合法化，對公司瑕疵有過錯的行為人仍必須對其過錯買單。這在英美法系體現(xiàn)得尤為鮮明，如前所述，英美法系多采“結(jié)論性證據(jù)”規(guī)則，瑕疵設(shè)立公司原則有效，對公司設(shè)立瑕疵的預(yù)防與救濟(jì)主要是通過對行為人課以嚴(yán)格的民事責(zé)任乃至刑事責(zé)任來實現(xiàn)。因此公司設(shè)立并不會因為結(jié)論性證據(jù)規(guī)則的適用而變得恣意妄為，無所約束。如美國《統(tǒng)一有限責(zé)任公司法》第209條規(guī)定：“如果本法授權(quán)或要求申報的記錄所載內(nèi)容失實，因為信賴該失實記錄而遭受損失的人可以從簽署該申報記錄者或被指使代表其簽署記錄，且在簽署時明知該記錄失實的人獲得賠償?！倍绹妒痉渡虡I(yè)公司法》則進(jìn)一步規(guī)定：“一個人如果有意在一個文件上簽署而他明知該文件的某些實質(zhì)性方面是有錯誤的并且明知這一文件是用來送交州務(wù)長官的，則該人便構(gòu)成犯罪?！鳖愃频兀愀邸豆緱l例》第349條規(guī)定：“任何人如在本條例的任何條文所規(guī)定提交或為施行本條例的任何條文而必須提交的申請表、報告書、證明書、資產(chǎn)負(fù)債表或其他文件內(nèi)，故意作出一項在要項上屬虛假的陳述而又明知該項陳述是虛假的，該人即屬犯罪，一經(jīng)定罪，可處罰款及監(jiān)禁?！迸c英美法系維護(hù)公司設(shè)立效力同時以強(qiáng)化過錯人個人責(zé)任方式來規(guī)制瑕疵設(shè)立不同，大陸法系原則上對設(shè)立瑕疵不予認(rèn)同，設(shè)立瑕疵必須以實質(zhì)補(bǔ)正的方式予以救濟(jì)，不能補(bǔ)正者或者到期不補(bǔ)正者則以司法或者行政方式予以否定設(shè)立效力，同時根據(jù)瑕疵類型不同及程度深淺追究行為人相應(yīng)責(zé)任，因此鮮有如英美法系直接以“一刀切”方式規(guī)定行為人過錯賠償乃至刑事責(zé)任者。行為人的個人責(zé)任散落在不同瑕疵場合，或者承擔(dān)補(bǔ)充出資責(zé)任、或者被取消認(rèn)股資格、或者從公司中除名等等。以臺灣地區(qū)現(xiàn)行公司法第九條規(guī)定為例①，該條規(guī)定了出資瑕疵及公司設(shè)立文書偽造變造瑕疵，但是卻僅出資瑕疵可以補(bǔ)正并且也僅在此種情形，可追究公司負(fù)責(zé)人與股東對公司或者第三人的連帶民事賠償責(zé)任，以及公司負(fù)責(zé)人的刑事責(zé)任，公司文書的偽造變造瑕疵過錯人則不擔(dān)責(zé)。
(三)對法定嚴(yán)重瑕疵，則以司法或者行政模式否認(rèn)設(shè)立效力
所謂“對法定嚴(yán)重瑕疵，則以司法或者行政模式予以否認(rèn)”包含兩層含義：一是指盡管維持登記是各國初衷，但對嚴(yán)重瑕疵者也并不姑息，公司設(shè)立效力可能因此被否定。二是指否定瑕疵設(shè)立效力的途徑有且只有兩種：司法判決方式與行政否定(含司法命令)方式。在法定原則的框架下，已經(jīng)登記的公司非經(jīng)公權(quán)力機(jī)構(gòu)確定，任何人不得否定公司設(shè)立(即便瑕疵設(shè)立)效力。司法否認(rèn)模式是指對不能補(bǔ)正(或者不補(bǔ)正)之法定嚴(yán)重瑕疵，由利害關(guān)系人訴請法院判決公司設(shè)立無效或者撤銷公司登記。司法否認(rèn)模式主要存在于大陸法系國家及地區(qū)中，但有的國家(或地區(qū))只規(guī)定了設(shè)立無效之訴，如德國、法國、意大利以及歐盟等；有的國家(或地區(qū))則區(qū)別公司及瑕疵類型在立法中規(guī)定了設(shè)立無效與撤銷兩種訴，如韓國、日本及我國澳門地區(qū)。設(shè)立無效與撤銷之訴并存的國家(地區(qū))對資合公司的法定瑕疵多規(guī)定只能訴請設(shè)立無效；對人合公司的法定瑕疵，則視瑕疵為客觀性瑕疵還是主觀性瑕疵，選擇提起無效之訴或者設(shè)立撤銷之訴②。所謂行政否認(rèn)模式，則是指對不能補(bǔ)正或者不補(bǔ)正的法定嚴(yán)重瑕疵(多是違反公法的設(shè)立瑕疵)，由登記行政機(jī)關(guān)依職權(quán)予以行政撤銷，或者由法院以司法命令方式強(qiáng)制解散公司。司法命令方式解散公司不同于司法判決方式解散公司，前者屬于違反公法的行政解散范疇，后者屬于私權(quán)救濟(jì)范疇，如公司僵局時的司法判決解散。將司法命令方式解散公司納入行政否認(rèn)模式范疇并非筆者首創(chuàng)。。，其合理性在登記機(jī)構(gòu)即為注冊法院時尤為明顯，故本文統(tǒng)一以行政方式囊括瑕疵設(shè)立的司法命令解散情形。1．英美法系多以“司法命令”方式強(qiáng)制解散瑕疵嚴(yán)重公司英美法系之設(shè)立證書視為對瑕疵的自動補(bǔ)正，除了判決行為人承擔(dān)個人責(zé)任，鮮有司法判決公司設(shè)立無效或者判決公司設(shè)立撤銷的案例。所以研究者常常認(rèn)為在英美法系，設(shè)立瑕疵除了導(dǎo)致個人責(zé)任外，對公司人格的存續(xù)概無影響。論者常常忽略在瑕疵嚴(yán)重的場合，應(yīng)公權(quán)力機(jī)構(gòu)或者任何利害關(guān)系人的請求，法院可以司法命令方式強(qiáng)制解散公司。這些嚴(yán)重瑕疵，包括但不限于如公司設(shè)立目的違法(如賭博或者作為其他違法工具)，工會組織被注冊為公司，以及公司對于其要遵照執(zhí)行的組織章程系通過虛假手段取得等等⑧。加拿大在此問題上的規(guī)定最為直觀，根據(jù)其《商業(yè)公司法》第19條規(guī)定，公司設(shè)立證書的結(jié)論性證據(jù)規(guī)則有兩種例外情況：(1)如署長簽發(fā)給公司的證書存在錯誤，根據(jù)署長的要求，公司董事或者股東應(yīng)當(dāng)通過相關(guān)決議并向署長送報依本法所需的文件，以及采取署長合理要求的其他措施。署長還可以要求將證書交回，并簽發(fā)一份業(yè)已更正的證書。(2)如設(shè)立人通過不實陳述騙取本法中的任何證書(含設(shè)立證書)，署長或其他任何利害關(guān)系人可向法院提出解散公司的申請，若法院下達(dá)解散命令，則署長應(yīng)頒發(fā)解散證書[。2．大陸法系多區(qū)別瑕疵類型予以司法否定或者行政否定在大陸法系，因為貫徹嚴(yán)格的公司設(shè)立準(zhǔn)則主義，公司設(shè)立瑕疵嚴(yán)重者可能會被法院判決設(shè)立無效或者設(shè)立撤銷。同時，行政撤銷(或者司法命令解散)在這些國家或地區(qū)也并不因為司法否定模式的存在而被廢止。相反，二者并行不悖，各司其職，根據(jù)對二者適用情形的比較，筆者認(rèn)為二者并行的正當(dāng)性依據(jù)與分工基礎(chǔ)在于公司設(shè)立行為的復(fù)合性。公司設(shè)立系一系列行為的綜合，其中既有平等主體間的諸如簽訂發(fā)起人協(xié)議、共同出資、制定章程及組建公司組織機(jī)構(gòu)等民事行為；也有縱向主體之間的公司設(shè)立申請及登記等行為。其中設(shè)立行為若屬私法之違反，平等主體之間發(fā)生爭訟者，則經(jīng)由法院以民商法法理及規(guī)定判決公司設(shè)立無效(或者公司設(shè)立撤銷)。反之，若瑕疵系違反行政法等公法之規(guī)定，損害公司登記的權(quán)威性及社會公共利益，則可由行政機(jī)關(guān)依職權(quán)直接撤銷公司登記，或者經(jīng)由法院以司法命令方式解散；或者以司法決定，行政配合撤銷登記的方式取消公司登記效力。德國是以“司法判決”瑕疵公司設(shè)立無效與以“司法命令”解散瑕疵公司并用的典型國家。依照德國《聯(lián)邦德國股份公司法》的規(guī)定：股份公司如果公司章程中沒有包含有關(guān)基本資本的數(shù)額或企業(yè)經(jīng)營對象的規(guī)定，或章程中有關(guān)經(jīng)營對象的規(guī)定無效，那么任何股東、董事會、監(jiān)事會及其成員都可以就公司被宣告無效而向法院提訟。《德國有限責(zé)任公司》也規(guī)定：有限責(zé)任公司的公司合同若不包含關(guān)于股本數(shù)額或關(guān)于經(jīng)營對象的規(guī)定，或公司合同關(guān)于經(jīng)營對象的規(guī)定無效的，任何一名股東、董事、監(jiān)事也均可以訴之途徑申請法院宣告公司設(shè)立無效。在允許利害關(guān)系人提出民事訴訟，訴請判決公司設(shè)立無效的同時，德國法院也可以根據(jù)《有關(guān)自愿管轄權(quán)事項的法律》相關(guān)規(guī)定，依職權(quán)注銷登記，如注冊法官發(fā)現(xiàn)已登記公司的公司合同存在設(shè)立瑕疵情形，注冊法官必須要求公司予以更正。如果沒有更正，就必須依法解散公司。這種司法判決與行政命令并處的方式在大陸法系的韓國、日本及我國澳門地區(qū)也有充分體現(xiàn)。他們在允許利害關(guān)系人為私權(quán)救濟(jì)區(qū)別公司及瑕疵類型提起設(shè)立無效之訴或者撤銷之訴的同時，若公司是基于非法目的設(shè)立或者其他有違公共利益的情況，無法允許公司存在時，法院可依公權(quán)力機(jī)構(gòu)、股東、債權(quán)人及其他利害關(guān)系人的申請或者依職權(quán)，命令解散瑕疵設(shè)立公司。3．臺灣地區(qū)設(shè)立瑕疵單一行政否認(rèn)模式與英美法系與大陸法系均不同，臺灣設(shè)置了獨(dú)特的設(shè)立瑕疵單一行政撤銷模式。在臺灣，公司瑕疵設(shè)立是通過中央主管機(jī)關(guān)進(jìn)行行政處理的，且瑕疵范圍較窄。根據(jù)前述公司法第九條的規(guī)定可知臺灣地區(qū)公司法只規(guī)定了兩大類設(shè)立瑕疵：一是出資瑕疵；二是公司設(shè)立或者其他登記事項文書有偽造、變造瑕疵。對這兩類瑕疵，均未規(guī)定利害關(guān)系人可據(jù)此直接提起無效之訴或撤銷之訴。僅在瑕疵經(jīng)裁判確定后，由代表公益的檢察機(jī)關(guān)通知中央主管機(jī)關(guān)予以行政撤銷。臺灣的公司瑕疵制度可謂獨(dú)樹一幟，其系統(tǒng)性與科學(xué)性有待進(jìn)一步研究。筆者在此作簡單介紹在于盡量全面展示不同瑕疵設(shè)立制度概貌，為構(gòu)建我國公司瑕疵設(shè)立制度提供參考，同時證明行政否定模式基本是大陸法系與英美法系國家的共識，并未如有的學(xué)者所言除了臺灣，并無公司設(shè)立瑕疵行政否認(rèn)模式。
(四)司法否認(rèn)模式下設(shè)立無效判決皆屬形成判決，而非確認(rèn)判決
縱覽允許提起瑕疵設(shè)立無效之訴的大陸法系國家或者地區(qū)，瑕疵無效之訴均表現(xiàn)出與民事行為無效之訴迥異的特征，即公司設(shè)立無效之訴是形成之訴而非確認(rèn)之訴。與民事行為無效即自始、當(dāng)然、確定無效的法理一致，民事行為無效之訴可由任何人、在任何時間向法院提起，由法院對無效狀態(tài)予以確認(rèn)；同時民事行為的無效不因時間經(jīng)過或者事后補(bǔ)救而改變性質(zhì)。而公司設(shè)立無效卻必須經(jīng)由法定利害關(guān)系人(而非任何人)、在確定的時間范圍內(nèi)(除斥期間)經(jīng)由法院裁判方自此向后無效，甚至法院判決前還可通過補(bǔ)正瑕疵使公司人格完備。以德國為例，其《股份公司法》第275條明確規(guī)定，只有公司股東、董事、監(jiān)事，在公司登記注冊后三年內(nèi)提起無效之訴。韓國《商法典》第552條第1款則規(guī)定：“關(guān)于公司設(shè)立的無效，限于社員、董事及監(jiān)事；關(guān)于設(shè)立的取消，限于有其取消權(quán)者(如債權(quán)人)，自公司成立之日起兩年內(nèi)，只能以訴訟來主張之?！苯写送饬⒎ㄟ€多明確規(guī)定無效判決不具有溯及力，判決無效前公司的法律行為不因此受影響。如《歐盟公司法指令(第一號)》規(guī)定：“公司設(shè)立無效本身并不影響公司所作的承諾、或者他人向公司所作承諾的效力，且不影響公司被解散的效果?！币獯罄睹穹ǖ洹芬惨?guī)定，“(公司)無效宣告不影響在公司登記以后以公司名義完成的行為的效力”¨。我國澳門地區(qū)《商法典》也體現(xiàn)了同樣的理念，該法典第191條第2款規(guī)定：“如公司已登記或已開始營業(yè)，宣告設(shè)立無效或撤銷設(shè)立將導(dǎo)致公司清算，但不影響與善意第三人所訂立之行為?！惫驹O(shè)立無效之訴之所以表現(xiàn)出與民事行為無效迥異的特征，筆者以為主要基于兩個原因：一是商組織的法定性決定了已成立公司的消亡必須由公權(quán)力機(jī)構(gòu)決定，不能“當(dāng)然”無效。二是基于維護(hù)公司設(shè)立的穩(wěn)定性，維護(hù)工商登記的公信力，故限制只能由特定利害關(guān)系人在除斥期問內(nèi)提出，且允許無效理由可以通過補(bǔ)正消除，以敦促利害關(guān)系人盡早穩(wěn)定法律關(guān)系，防范公司因不特定之人濫訴而陷入動蕩與疲于應(yīng)訴的狀態(tài)。而允許瑕疵補(bǔ)正則基本作為立法共識，用于維護(hù)登記公信力，避免業(yè)已存在的商主體因“生”之瑕疵而被消滅人格。
(五)司法否認(rèn)模式的設(shè)立無效與撤銷，與行政撤銷迥異
如前所述，對嚴(yán)重瑕疵設(shè)立效力的否定，主要有司法模式與行政模式，其中最容易讓人產(chǎn)生不解的則是司法撤銷與行政撤銷的并用，我國也規(guī)定了行政撤銷模式，并且這一模式多為人所詬病。認(rèn)識我國相關(guān)制度及改進(jìn)，有必要先明確二者的區(qū)別。司法否認(rèn)模式由利害關(guān)系人因私權(quán)紛爭而提起，法院按照民商事規(guī)范審理當(dāng)事人之間的訴求及抗辯，行政否認(rèn)則多是因公司設(shè)立行為違反公法規(guī)定，由登記行政機(jī)關(guān)或者登記法院依職權(quán)或者依申請撤消。違反公法的瑕疵可能是因為登記機(jī)關(guān)錯誤登記或者，可能是因為登記申請人違反公法騙取登記。司法判決作為形成判決，向后發(fā)生無效后果，不具有溯及力，行政撤銷作為對錯誤登記的糾錯行為或者行政處罰行為，根據(jù)行政法原理，撤銷登記具有溯及力，公司設(shè)立視為自始無效。公司設(shè)立的行政撤銷可由登記機(jī)關(guān)直接作出，或者由行政機(jī)關(guān)的上級機(jī)關(guān)作出，或者由登記機(jī)關(guān)執(zhí)行法院的相關(guān)判決作出。在登記機(jī)關(guān)即為法院的情況，則多由登記法院司法命令解散。行政機(jī)關(guān)主動作出的撤銷登記之具體行政行為具有可訴性，相對人不服的可以提起行政訴訟。世界各國多在其公法規(guī)范中規(guī)定了以行政撤銷或者司法命令方式解散設(shè)立瑕疵較嚴(yán)重之公司，如本文前述之英美法系的“司法命令”解散制度，德國及臺灣地區(qū)的解散及行政撤銷制度。
三、我國公司瑕疵設(shè)立制度探析
(一)《公司法》相關(guān)規(guī)定述評
2013年12月28日最新修訂的《公司法》第6條規(guī)定了公司設(shè)立必須經(jīng)登記，且必須符合法定條件；第23條、第76條則分別從正面規(guī)定了有限責(zé)任公司與股份公司設(shè)立的具體條件，包括成員、資本、章程、組織機(jī)構(gòu)及名稱住所條件；股份公司股份發(fā)行、籌辦的還必須符合相關(guān)法律規(guī)定。但是，對違反上述條件的反面規(guī)定公司法卻僅限于出資瑕疵，其第28條、3O條、83條及93條規(guī)定了有限責(zé)任公司與股份公司發(fā)起股東未按照章程規(guī)定出資須承擔(dān)的民事責(zé)任，包括違約責(zé)任、出資補(bǔ)繳責(zé)任及出資連帶責(zé)任。第199條與第200條進(jìn)一步規(guī)定了瑕疵出資責(zé)任人的行政責(zé)任，即可由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令發(fā)起人或者股東改正，并對后者處以“罰款”。此外，針對實踐中較多的欺詐登記機(jī)關(guān)的設(shè)立瑕疵(即虛報注冊資本、提交虛假材料或者采取其他欺詐手段，隱瞞重要事實騙取公司登記的)，《公司法》第198條規(guī)定首先由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正，并對公司處以罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，撤銷公司登記或者吊銷營業(yè)執(zhí)照，該條是我國對設(shè)立瑕疵予以行政撤銷的公司法依據(jù)，也是公司法規(guī)定的唯一瑕疵否認(rèn)方式。綜上所述，我國公司法對出資之外的瑕疵如股東瑕疵、章程瑕疵、組織機(jī)構(gòu)瑕疵、程序瑕疵、目的瑕疵及設(shè)立人意思表示方面的瑕疵均未涉獵，既未規(guī)定系統(tǒng)的瑕疵補(bǔ)正制度，也未規(guī)定訴請設(shè)立無效或者設(shè)立撤銷的司法否認(rèn)制度。在單一行政撤銷否認(rèn)模式下，撤銷原因局限于欺詐設(shè)立，而對國外常見的行政否認(rèn)原因如登記機(jī)關(guān)違法或者錯誤登記卻沒有規(guī)定，對申請人欺詐設(shè)立之外的其他不正當(dāng)申請行為如賄賂申請等也缺乏關(guān)注。同時，與出資瑕疵時追究過錯人個人責(zé)任思路不一致，欺詐設(shè)立時處理對象僅僅是瑕疵公司(責(zé)令改正、罰款或者撤銷)，對欺詐過錯人卻未課加任何民事或者行政責(zé)任。上述規(guī)定及缺失無疑與前述國外相關(guān)制度大相徑庭。
(二)《行政許可法》及相關(guān)司法解釋述評
《行政許可法》第12條明確將“企業(yè)或者其他組織的設(shè)立等，需要確定主體資格的事項”納入行政許可的范疇，同時該法于第34條、56條明確了對企業(yè)或者組織設(shè)立登記的折中審查原則，即“申請人提交的申請材料齊全、符合法定形式的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)當(dāng)場予以登記”，“需要對申請材料的實質(zhì)內(nèi)容進(jìn)行核實的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)指派兩名以上工作人員進(jìn)行核查”。區(qū)別“核準(zhǔn)”制下嚴(yán)格實質(zhì)審查的行政許可，準(zhǔn)則主義下以形式審查為主的公司登記“許可”被論者認(rèn)為是廣義的“行政許可”。筆者無意在此深究公司登記的性質(zhì)，但根據(jù)現(xiàn)行立法可知，公司登記的“許可”性質(zhì)已被現(xiàn)行立法所認(rèn)同，撤銷行政許可的相關(guān)規(guī)定同樣適用于撤銷公司登記。根據(jù)《行政許可法》第20條、第60條及第61條規(guī)定，許可機(jī)關(guān)及其上級機(jī)關(guān)有義務(wù)對其設(shè)定的行政許可予以評價及監(jiān)督檢查，并作出相應(yīng)的處理。因循該思路，該法第69條分別規(guī)定了“可以”及“應(yīng)當(dāng)”撤銷許可的情形，該條第一款規(guī)定：“有下列情形之一的，作出行政許可決定的行政機(jī)關(guān)或者其上級行政機(jī)關(guān)，根據(jù)利害關(guān)系人的請求或者依據(jù)職權(quán)，可以撤銷行政許可：(一)行政機(jī)關(guān)工作人員、作出準(zhǔn)予行政許可決定的；(二)超越法定職權(quán)作出準(zhǔn)予行政許可決定的；(三)違反法定程序作出準(zhǔn)予行政許可決定的；(四)對不具備申請資格或者不符合法定條件的申請人準(zhǔn)予行政許可的；(五)依法可以撤銷行政許可的其他情形”。對“被許可人以欺騙、賄賂等不正當(dāng)手段取得行政許可的”，該條第二款規(guī)定，“應(yīng)當(dāng)予以撤銷”。與公司法第198條規(guī)定的行政撤銷相較，《行政許可法》除了規(guī)定對欺詐性設(shè)立登記“應(yīng)當(dāng)予以撤銷”之外，對“賄賂等不正當(dāng)手段取得”的登記也應(yīng)予以撤銷。除此之外，《行政許可法》還關(guān)注因為登記機(jī)關(guān)違法或者錯誤登記的原因造成的設(shè)立瑕疵公司，“可以撤銷”登記；但“撤銷行政許可，可能對公共利益造成重大損害的，不予撤銷”。據(jù)此，《行政許可法》較為全面地對違反公法性質(zhì)的嚴(yán)重設(shè)立瑕疵作出了行政撤銷的回應(yīng)，既包括因為申請人主觀惡意導(dǎo)致的瑕疵，即欺詐設(shè)立、賄賂等不當(dāng)手段的設(shè)立申請，也包括登記機(jī)關(guān)工作人員瀆職或者錯誤登記行為，并區(qū)別原因規(guī)定前者“應(yīng)當(dāng)”撤銷，后者“可以”撤銷以維護(hù)登記權(quán)威和公共利益。除了前述《行政許可法》的直接規(guī)定外，《最高人民法院關(guān)于審理行政許可案件若干問題的規(guī)定》(法釋[2009]20號)對包括公司設(shè)立登記的許可及撤銷登記行為的可訴性作了進(jìn)一步規(guī)定，該解釋第1條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)作出的行政許可決定以及相應(yīng)的不作為，或者行政機(jī)關(guān)就行政許可的變更、延續(xù)、撤回、注銷、撤銷等事項作出的有關(guān)具體行政行為及其相應(yīng)的不作為侵犯其合法權(quán)益，提起行政訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理?！庇纱?，以行政方式撤銷公司登記的正當(dāng)性進(jìn)一步得到強(qiáng)化，行政撤銷公司登記的途徑及方式得到完善。既然公司登記行為及撤銷公司登記行為作為具體行政行為，均可提訟要求法院判決撤銷具體行為，則焉有禁止行政機(jī)關(guān)自診自查，主動撤銷不當(dāng)行政行為或者由其上級機(jī)關(guān)撤銷之理?這應(yīng)是依法行政的邏輯延伸。因此，《行政許可法》及該司法解釋除了明確瑕疵公司行政撤銷的具體原因之外，還進(jìn)一步明確了行政撤銷的方式，即登記機(jī)關(guān)主動撤銷、上級行政機(jī)關(guān)監(jiān)督撤銷以及執(zhí)行人民法院的撤銷具體行政行為生效判決的撤銷?？梢哉f，與我國幾無設(shè)立瑕疵的司法救濟(jì)制度不同，我國行政立法率先體系性地建立了與國外相關(guān)制度息息相通的公法違法之嚴(yán)重瑕疵的行政撤銷制度，且不失科學(xué)合理，邏輯周延。
(三)國家工商行政管理總局相關(guān)規(guī)定述評
除了總局令[2004年]第9號之《企業(yè)登記程序規(guī)定》第17條規(guī)定了與《行政許可法》第69條規(guī)定的基本一致的撤銷原因之外，工商總局涉及公司瑕疵登記的重要文件有兩份：一是1998年2月1日頒布的《公司登記管理若干問題的規(guī)定》，該規(guī)定第34條規(guī)定：“(公司)被撤銷登記、吊銷營業(yè)執(zhí)照的，該公司自始即無法人資格?！倍恰秾镜怯涍`法行為行政處罰追責(zé)時效問題的答復(fù)》(工商企~[2ooo]第176號)，該文件規(guī)定，“依據(jù)《中華人民共和國公司法》第206條的規(guī)定，屬于違反本規(guī)定的違法行為，即應(yīng)依法處理。如違法的公司自行糾正其違法行為，并達(dá)到了《公司法》規(guī)定的條件，且自該糾正行為之日起超過2年的，則不應(yīng)再追究其違法行為”。上述規(guī)章充分體現(xiàn)了首先必須維護(hù)公司登記公信力的理念，支持~t,iE設(shè)立瑕疵，強(qiáng)調(diào)追責(zé)時效以穩(wěn)定法律關(guān)系，并明晰了行政撤銷的追溯效力。這與前述《行政許可法》相關(guān)規(guī)定呼應(yīng)，也較好體現(xiàn)了世界各國關(guān)于設(shè)立瑕疵的立法趨勢及共同理念，筆者深以為應(yīng)維護(hù)并在公司法中整合之。
(四)我國現(xiàn)行瑕疵設(shè)立立法及實踐綜述
總結(jié)我國上述公司瑕疵設(shè)立制度可知，目前我國除了行政法對嚴(yán)重違反公法的設(shè)立瑕疵予以了救濟(jì)之外，大量的私法違反之設(shè)立瑕疵幾無任何調(diào)整，司法救濟(jì)途徑嚴(yán)重系統(tǒng)缺位，大量的設(shè)立瑕疵救濟(jì)無門，眾多形似公司而無公司之實的“公司”在市場上游走，股東則躲在“公司”的軀殼中享受著有限責(zé)任的實惠。諸惡以“公司”之名進(jìn)行，但奈何公司瑕疵設(shè)立利害關(guān)系人缺乏制度指引與保護(hù)，難有所作為。同時由于缺乏明確的司法處理模式，司法及行政執(zhí)法實踐中各種怪象林立，如行政審判審查私權(quán)紛爭，行政處理代替司法審判；也因為司法救濟(jì)途徑的缺位，司法救濟(jì)與行政救濟(jì)如何銜接也相應(yīng)缺失。如實踐中若有股東以自己受發(fā)起人欺詐而投資為由要求工商機(jī)關(guān)撤銷設(shè)立登記或者向法院提起行政訴訟要求撤銷公司登記的，筆者以為對前一請求，工商機(jī)關(guān)只要審查設(shè)立申請人提交的文件齊備、形式健全，且申請人無欺詐賄賂，登記機(jī)關(guān)無瀆職錯誤等公法違反之情形，則應(yīng)維護(hù)登記效力，告知當(dāng)事人另行提起民事訴訟處理其糾紛(此時判決生效后可否徑由法院通知登記機(jī)關(guān)變更或者撤銷登記，則屬二者如何銜接問題)；對后一請求，鑒于登記機(jī)關(guān)僅有形式審查之義務(wù)，故法院僅應(yīng)審查其是否已盡形式審查之責(zé)，對募股之民事行為真實有效性工商機(jī)關(guān)既無義務(wù)，法院自不應(yīng)苛求且不應(yīng)在行政訴訟案中審理，所以法院此時斷不能就私法募股行為予以評判，并以此為由判決撤銷設(shè)立登記之具體行政行為。然而實踐中，上述情況則時有發(fā)生。如何構(gòu)建我國瑕疵設(shè)立制度，明確司法與行政的具體分工實為當(dāng)務(wù)之急。
四、構(gòu)建我國公司瑕疵設(shè)立制度框架
(一)以維護(hù)登記公信力為理念，首先確定瑕疵補(bǔ)正制度前文已述，無論是大陸法系還是英美法系，均以維護(hù)登記及穩(wěn)定法律關(guān)系，保護(hù)交易安全為要務(wù)，二者均不輕易否定公司設(shè)立登記的效力。筆者以為這符合當(dāng)今公司法發(fā)展的趨勢，也充分體現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)學(xué)的成本控制理念，否定登記無疑必須比肯定登記更必需、更成本時才適宜。否則因此許可彌補(bǔ)的瑕疵而將已經(jīng)投入的設(shè)立成本、運(yùn)行成本及未來預(yù)期打倒顯然不符合效益原則。為此，筆者認(rèn)為，對公司一般性瑕疵應(yīng)首先允許訴前或者訴中予以限期補(bǔ)正，只有限期不補(bǔ)正或者瑕疵嚴(yán)重不能補(bǔ)正者，方可否定公司設(shè)立登記瑕疵。為此，我國應(yīng)在明確瑕疵類型的基礎(chǔ)上，構(gòu)建系統(tǒng)的瑕疵補(bǔ)正制度，包括明確哪些瑕疵是可補(bǔ)正的瑕疵、補(bǔ)正義務(wù)人、補(bǔ)正期限、補(bǔ)正程序及限期未補(bǔ)正的法律后果等。
(二)對嚴(yán)重瑕疵，建立司法否定與行政否認(rèn)并行的二元模式與很多論者認(rèn)為我國應(yīng)取消行政撤銷，建立單一司法否認(rèn)模式相反，筆者認(rèn)為不但應(yīng)對行政撤銷予以保留，并且還應(yīng)在公司法中就現(xiàn)行行政法體系所規(guī)定的行政撤銷內(nèi)容，包括撤銷原因及方式予以系統(tǒng)吸收。行政撤銷存在的正當(dāng)性在于：首先，它是依法行政的法理延伸，是行政機(jī)關(guān)自查行政行為的必然后果。其次，如果立法只允許司法否定模式提起救濟(jì)，則在瑕疵僅在于公法之違法，無私權(quán)爭訟場合，瑕疵設(shè)立則會失去規(guī)制。司法與行政的分工在于設(shè)立瑕疵之法律屙陛，公法違反自應(yīng)受行政監(jiān)管；而私權(quán)訴爭則交由司法處理。而現(xiàn)行行政法體系所規(guī)定的行政撤銷內(nèi)容的科學(xué)合理性前已論及，此處不再贅述。
(三)司法否認(rèn)模式僅實行無效之訴的一元模式縱觀既有設(shè)立無效之訴，又有撤銷之訴的國家或者地區(qū)，其撤銷之訴多集中在人合性公司的主觀瑕疵，即人合性公司股東可以其意思表示有瑕疵訴請撤銷公司登記①；或者股東明知設(shè)立公司對債權(quán)人不利的，債權(quán)人可以訴請撤銷公司登記①。鑒于我們并無人合公司類型，在以侵害債權(quán)人利益而設(shè)立公司的場合可直接依照民法之理予以救濟(jì)，筆者以為我國并無必要建立設(shè)立撤銷之訴。同時，作為形成之訴，公司設(shè)立無效之訴已可發(fā)揮撤銷之訴的形成效力功能，并無須像民事行為之訴那樣必須二者并存，各司其職，想必這也正是在允許司法否認(rèn)模式的大陸法系大多國家也只規(guī)定無效之訴，而瑕疵制度依然運(yùn)轉(zhuǎn)良好的原因。在確定單一無效之訴的司法模式同時，須明確可提起無效之訴的除斥期間，借鑒國外的規(guī)定，可以兩年內(nèi)提起為宜。至于嚴(yán)重可納入司法否認(rèn)范疇的瑕疵則可以是設(shè)立目的違法或者違反公序良俗、章程無經(jīng)營范圍等絕對必要記載事項、設(shè)立人全體不適格以及公司無認(rèn)繳資本或者認(rèn)繳資本與其經(jīng)營規(guī)模嚴(yán)重不相當(dāng)?shù)鹊取?/p>
(四)注重建立瑕疵設(shè)立過錯人的責(zé)任體系立法之有限性與現(xiàn)實生活的無限性一直都是對矛盾，而能抑制這種無限性的最有效方式無疑是建立宏觀的責(zé)任制度。我國現(xiàn)有瑕疵責(zé)任方式主要是以罰款為主的行政責(zé)任方式，民事責(zé)任則僅限于出資瑕疵時的違約責(zé)任、補(bǔ)充責(zé)任及連帶出資責(zé)任。為盡量減少瑕疵設(shè)立的情況，有必要建立系統(tǒng)的瑕疵設(shè)立過錯人的責(zé)任體系，明確責(zé)任人之民事、行政乃至刑事責(zé)任。責(zé)任體系尤其是民事責(zé)任的構(gòu)建，筆者以為可借鑒英美法系的相關(guān)規(guī)定?？梢哉f，英美法系除了司法命令解散設(shè)立瑕疵之公司外，并無公司設(shè)立無效或者撤銷之訴，即便公司設(shè)立有瑕疵，公司人格及其行為并不受影響。但瑕疵設(shè)立并非因此恣意妄為，利害關(guān)系人也并未因此而失去救濟(jì)，個中重要原因在于其嚴(yán)格明確的瑕疵過錯人的責(zé)任體系。為此，我國以后在構(gòu)建公司瑕疵設(shè)立制度時要改現(xiàn)在重行政責(zé)任而輕民事責(zé)任的格局，建立統(tǒng)一的瑕疵責(zé)任人必須就受有損害的利害關(guān)系人的民事賠償責(zé)任，以從根本上保障公司設(shè)立條件落到實處，有效防范瑕疵設(shè)立現(xiàn)象。
(五)明確公司設(shè)立無效和行政撤銷的法律效力應(yīng)回歸設(shè)立無效與行政撤銷的法理本位，明確承認(rèn)行政撤銷否定具有溯及力，公司視為從未成功設(shè)立，公司發(fā)起人股東不得享受有限責(zé)任的庇護(hù)，對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，無過錯的非發(fā)起人股東對外在出資范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。承認(rèn)行政撤銷的溯及力，并不傷害公司債權(quán)人利益，一來民事行為的有效多不以當(dāng)事人必須是公司法人為要件，合伙、個人均得成為民事行為主體，公司法人資格被否定并不意味著其締結(jié)的民事行為效力即受影響，民事行為僅得因為違反法律及行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)范而無效。相反，公司被撤銷之后，其主體資格準(zhǔn)用于合伙，由發(fā)起人股東對外承擔(dān)無限連帶責(zé)任反而更有利于加強(qiáng)對債權(quán)人的保護(hù)。至于公司設(shè)立無效之訴，鑒于其本身作為形成判決，僅對之后產(chǎn)生無效效力，之前所為民事行為自不受影響，債權(quán)人利益并不因此受沖擊②。
五、結(jié)語
論文摘要：有限合伙制度主要存在于英美法系國家之中，它在中小型企業(yè)和風(fēng)險投資業(yè)的發(fā)展上發(fā)揮了非常重要的作用。我國在2006年修訂合伙企業(yè)法過程中以專章的形式規(guī)定了有限合伙制度。論文就有限合伙制度中普通合伙人的信義義務(wù)進(jìn)行了理論上的詳細(xì)探討，希望能有助于我國有限合伙法律制度的發(fā)展與完善。
我國在此次新修訂的《合伙企業(yè)法》中確立了有限合伙制度，有限合伙制度的確立完善了我國的商事組織法律體系，豐富了我國的商事組織形式，有利于我國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。有限合伙制度將對我國風(fēng)險投資業(yè)以及中小企業(yè)的發(fā)展發(fā)揮重要作用。
有限合伙由至少一名普通合伙人和一名有限合伙人組成，其中普通合伙人對有限合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任，有限合伙人對有限合伙企業(yè)的債務(wù)則以其出資額為限承擔(dān)有限責(zé)任，可以說有限合伙是普通合伙和有限責(zé)任公司的混合體，有限合伙企業(yè)的內(nèi)部關(guān)粟即普通合伙人和有限合伙人之間的關(guān)系類似于有限責(zé)任公司內(nèi)部的關(guān)系，普通合伙人類似于有限責(zé)任公司中的董事、經(jīng)理等高級管理人員而有限合伙人則類似于公司的股東。那么普通合伙人是否應(yīng)當(dāng)像公司的高管人員對股東負(fù)有信義義務(wù)一樣也對有限合伙人負(fù)有信義義務(wù)呢?答案是肯定的。本文試分析探討有限合伙的內(nèi)部關(guān)系，研究普通合伙人的信義義務(wù)的相關(guān)問題并結(jié)合我國的立法現(xiàn)狀對我國立法上的完善提出了一些意見。
一、普通合伙人和有限合伙人的法律地位
有限合伙中的普通合伙人的地位相當(dāng)于普通合伙中的合伙人，享有普通合伙中的合伙人所享有的全部權(quán)利，對有限合伙具有幾乎絕對的控制和管理權(quán)，同時也必須履行相應(yīng)的義務(wù)。
在有限合伙中，普通合伙人是有限合伙的人。美國2001年《統(tǒng)一有限合伙法》第402條明確規(guī)定，就有限合伙的業(yè)務(wù)而言，普通合伙人是有限合伙的人?；谄胀ê匣锶嗽谟邢藓匣镏械娜说匚?，各國有限合伙法賦予了普通合伙人管理有限合伙的權(quán)利。我國新《合伙企業(yè)法》第六十七條也明確規(guī)定:有限合伙企業(yè)由普通合伙人執(zhí)行合伙事務(wù)。
從信托的角度講普通合伙人是有限合伙人投人的財產(chǎn)的受托人。美國信托法權(quán)威鮑吉特(Bogert)認(rèn)為，信托是當(dāng)事人之間的一種信任關(guān)系，一方享有財產(chǎn)所有權(quán)，并負(fù)有衡平法上的為另一人利益而管理或處分該項財產(chǎn)的義務(wù)。Ca〕在有限合伙中，有限合伙人和普通合伙人的財產(chǎn)投人到有限合伙中成為有限合伙財產(chǎn)，普通合伙人擔(dān)任有限合伙財產(chǎn)的管理人，為有限合伙以及其他合伙人的利益管理財產(chǎn)，獲取收益，普通合伙人扮演著有限合伙財產(chǎn)受托人的角色。
有限合伙中的有限合伙人是指僅向有限合伙企業(yè)出資而一般不參與合伙的管理，并僅以其出資額為限對有限合伙的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任的合伙人。由于有限合伙人僅以其出資額為限承擔(dān)有限責(zé)任，因此從權(quán)利義務(wù)相適應(yīng)和保護(hù)債權(quán)人的角度出發(fā)各國法律一般都限制有限合伙人參與有限合伙企業(yè)的經(jīng)營管理。我國新《合伙企業(yè)法》第六十八條明確規(guī)定有限合伙人不執(zhí)行合伙事務(wù)，不得對外代表有限合伙企業(yè)?？梢哉f在很大程度上，有限合伙人相當(dāng)于有限合伙的消極投資者。
二、信義義務(wù)
信義義務(wù)(FiduciaryDuty)，又可以稱為信托義務(wù)或是誠信義務(wù)、受托人義務(wù)等等，它是指當(dāng)事人之間基于信義關(guān)系而產(chǎn)生的義務(wù)，即受信人(Fiduciary)基于信義關(guān)系(Fi-duciaryrelation)而對受益人(Beneficiary)產(chǎn)生的法律上的義務(wù)。
信義義務(wù)是基于信義關(guān)系產(chǎn)生的，信義關(guān)系是把握信義義務(wù)概念的關(guān)鍵。信義關(guān)系是基于當(dāng)事人合意而形成。當(dāng)一方(委托人)將自己的財產(chǎn)交給另一方〔受信人)管理，而自己只保留財產(chǎn)的受益的權(quán)利的時候，雙方之間就產(chǎn)生了信義關(guān)系。這種關(guān)系形成后，受信一方就處于一種優(yōu)勢地位，事實上擁有對他人財產(chǎn)的支配與控制權(quán)，而且受信人的行為將對委托人產(chǎn)生拘束力;然而受信人如何行使權(quán)利，委托人并不能夠完全控制或嚴(yán)密地監(jiān)督，他們只有信任受信人，相信他們會以善意及適當(dāng)?shù)淖⒁庵绞綖樽约旱淖罴牙嫘袨椤Ｋ?，信義關(guān)系的本質(zhì)是一種并不對等的交易關(guān)系，單靠受益人自己的力量難以對受信人之行為實行有效的監(jiān)督和制約，為了保護(hù)處于弱勢地位的受益人的利益，為了防止受信人濫用權(quán)利以保護(hù)雙方的信任關(guān)系，法律就必須要求受信人對受益人(或受托人)承擔(dān)相應(yīng)的法律義務(wù)。這種基于信義關(guān)系而產(chǎn)生的法律義務(wù)就是我們所說的信義義務(wù)。
信義義務(wù)包括忠實義務(wù)(DutyofLoyalty)和謹(jǐn)慎義務(wù)(Dutyofcare)兩個方面。忠實義務(wù)的內(nèi)容范圍很寬，包括對信義人的積極要求和消極要求，積極要求指信義人應(yīng)為受益人的最大利益行事，消極要求是指信義人不得利用其地位為自己或第三人謀取利益。具體說來，忠實義務(wù)包括以下幾種較為典型的義務(wù):(1)信義人不得利用信義關(guān)系為自己謀取私利，包括信義人從信義關(guān)系中獲取機(jī)會和信息。如果信義人利用委托的財產(chǎn)或其信義人地位獲取利潤，信義人負(fù)有對所獲利潤報賬說明的義務(wù)。(2)禁止信義人或者與其關(guān)聯(lián)的人與信義關(guān)系中的財產(chǎn)之間進(jìn)行自我交易，在自我交易中，信義人在信義關(guān)系中所承擔(dān)的義務(wù)與自身的利益處于相互沖突的地位，因此，信義人不得進(jìn)行自我交易，有責(zé)任使得自己不能處于一種“義務(wù)與利益”和“義務(wù)與義務(wù)”相沖突的地位。(3)禁止信義人從事與信義關(guān)系中的財產(chǎn)相競爭的業(yè)務(wù)，即競業(yè)禁止。
謹(jǐn)慎義務(wù)，又稱勤勉義務(wù)，是指信義人在為受益人處理相關(guān)事務(wù)時應(yīng)付諸合理的謹(jǐn)慎。謹(jǐn)慎義務(wù)雖然一般被視為信義義務(wù)的部分組成內(nèi)容，但是，謹(jǐn)慎義務(wù)并非為信義關(guān)系所特有，從本質(zhì)上講，它屬于侵權(quán)法的概念。在不存在信義關(guān)系的情形下，許多人可能由于法律規(guī)定或所承擔(dān)的合同義務(wù)而對另一方承擔(dān)謹(jǐn)慎義務(wù)。在侵權(quán)法中，謹(jǐn)慎義務(wù)一般用以判斷過失侵權(quán)責(zé)任的存在。謹(jǐn)慎義務(wù)的概念是原則性的，它要求每個人在從事自己活動的同時，為避免對他人造成不合理的危險，負(fù)有一個合理的人在相同情況下所負(fù)有的義務(wù)。法官在確定當(dāng)事方之間是否存在謹(jǐn)慎義務(wù)時，所參照的一個重要標(biāo)準(zhǔn)就是雙方之間是否存在著這樣的特殊關(guān)系。信義關(guān)系即是信義人向受益人承擔(dān)謹(jǐn)慎義務(wù)的一種典型關(guān)系。
三、普通合伙人的信義義務(wù)
通過上面對合伙人法律地位的分析可知，普通合伙人即是有限合伙的人擁有對有限合伙企業(yè)的經(jīng)營管理權(quán)，又是有限合伙人投人到有限合伙中的財產(chǎn)的受托人，普通合伙人本人一般只投人有限合伙1%的資金，而且還可以以勞務(wù)出資;而有限合伙人作為有限合伙的消極投資者，則投人約ss%的資金，一般法律會禁止有限合伙人以勞務(wù)出資，且有限合伙人常常被限制參與有限合伙的管理，有限合伙人投人的財產(chǎn)可以說是完全處于普通合伙人的控制之下，處于明顯的弱勢地位。為了保護(hù)處于弱勢地位的有限合伙人的利益，為了防止普通合伙人濫用權(quán)利以保護(hù)雙方的信任關(guān)系，法律就必須要求受信人—普通合伙人對受益人(或受托人)—有限合伙企業(yè)及有限合伙人承擔(dān)相應(yīng)的法律義務(wù)。
四、關(guān)于普通合伙人信義義務(wù)的我國立法現(xiàn)狀及其完善
我國新《合伙企業(yè)法》對普通合伙人的信義義務(wù)的規(guī)定有以下特點(diǎn):
第一，僅在第二章普通合伙企業(yè)中規(guī)定。新《合伙企業(yè)法》第三十二條規(guī)定了普通合伙人的信義義務(wù).該條規(guī)定:合伙人不得自營或者同他人合作經(jīng)營與本合伙企業(yè)相競爭的業(yè)務(wù)。除合伙協(xié)議另有約定或者經(jīng)全體合伙人一致同意外，合伙人不得同本合伙企業(yè)進(jìn)行交易。合伙人不得從事?lián)p害本合伙企業(yè)利益的活動。可見我國對普通合伙人的信義義務(wù)的規(guī)定沒有具體的區(qū)分普通合伙企業(yè)中的合伙人和有限合伙企業(yè)的普通合伙人。該法第六十條規(guī)定:有限合伙企業(yè)及其合伙人適用本章的規(guī)定;本章未作規(guī)定的，適用本法第二章第一節(jié)至第五節(jié)關(guān)于普通合伙企業(yè)及其合伙人的規(guī)定，也就是說我國法律上規(guī)定的有限合伙中普通合伙人的信義義務(wù)與普通合伙中合伙人的信義義務(wù)完全相同。
筆者認(rèn)為很有必要將有限合伙制度中的普通合伙人的信義義務(wù)與普通合伙制度中合伙人的信義義務(wù)區(qū)分開來。根據(jù)我們在前面的分析可知，雖然普通合伙人在有限合伙中所承擔(dān)的信義義務(wù)類似于普通合伙中合伙人所承擔(dān)的信義義務(wù)，但是在這兩種合伙中合伙人之間的相互地位是不同的。在普通合伙中，合伙人均對合伙債務(wù)所承擔(dān)的無限連帶責(zé)任起到促使他們積極從事合伙組織業(yè)務(wù)的主要作用。相比之下，有限合伙中的有限合伙人對其財產(chǎn)的所有權(quán)與控制權(quán)發(fā)生了更為徹底的分離，有限合伙中的普通合伙人享有管理控制有限合伙的權(quán)力，這些使得在有限合伙中通過信義義務(wù)對普通合伙人進(jìn)行約束對于有限合伙和有限合伙人來說更為重要。一方的信賴和弱勢地位是信義義務(wù)產(chǎn)生的原因，信義義務(wù)在某種程度上是為了保護(hù)那些把自己的事務(wù)委托給他人的人，委托的范圍越大，信賴的程度就越高，委托人自我保護(hù)的能力也就越弱，此時就需要法律加重受信人的責(zé)任。把對普通合伙中地位平等的合伙人的信義義務(wù)同樣地照搬到有限合伙中被所有的有限合伙人信賴并受委托管理有限合伙財產(chǎn)的普通合伙人身上似乎是不合理的。因此法律上應(yīng)該通過規(guī)定更為嚴(yán)格的普通合伙人的信義義務(wù)來保護(hù)有限合伙企業(yè)和有限合伙人的利益。:
第二，對普通合伙人信義義務(wù)的規(guī)定不夠全面。新《合伙企業(yè)法》中對普通合伙人信義義務(wù)的規(guī)定就只在該法的第三十二條中。該條主要規(guī)定了普通合伙人三個方面的信義義務(wù):(1)普通合伙人不得自營或者同他人合作經(jīng)營與本合伙企業(yè)相競爭的業(yè)務(wù)，即競業(yè)禁止;(2)除合伙協(xié)議另有約定或者經(jīng)全體合伙人一致同意外，合伙人不得同本合伙企業(yè)進(jìn)行交易，即自我交易的禁止;(3)合伙人不得從事?lián)p害本合伙企業(yè)利益的活動。
摘要：在我國目前市場經(jīng)濟(jì)條件下的法律體系中,沒有關(guān)于形象權(quán)的明確規(guī)定,本文提出構(gòu)建我國法上形象權(quán)制度的思路,對形象權(quán)的侵權(quán)、救濟(jì)問題進(jìn)行了分析,系統(tǒng)提出了形象權(quán)的侵權(quán)要件和救濟(jì)方式、賠償方法。
關(guān)鍵詞：形象權(quán)基本內(nèi)容權(quán)利保護(hù)
形象是指表現(xiàn)人的思想或感情活動的具體“形狀相貌”,或是指文學(xué)藝術(shù)作品中作為“社會生活描寫對象”的虛構(gòu)人物形象或其他生命形象。所謂形象權(quán),是指將蘊(yùn)含商業(yè)信譽(yù)、能夠產(chǎn)生大眾需求的知名形象進(jìn)行商業(yè)性使用并享有利益的權(quán)利。作為形象權(quán)的保護(hù)對象形象可以分為以下兩類:一是真實人物形象,即自然人在公眾面前表現(xiàn)其個性特征的人格標(biāo)識。二是虛構(gòu)角色形象,即創(chuàng)造性作品中塑造的具有個性特征的藝術(shù)形象。虛構(gòu)角色包括兩種:一種是文學(xué)作品中的角色形象。即通過小說、故事等作品的語言進(jìn)行描述來表現(xiàn)人物的典型特征;另一種是藝術(shù)作品中的角色形象。
形象權(quán)在我國的研究尚處于初始階段,目前學(xué)者對形象權(quán)基本理論問題的探討還剛剛起步,對形象權(quán)的定義、性質(zhì)、內(nèi)涵等內(nèi)容的界定還相當(dāng)混亂。而現(xiàn)實生活中發(fā)生的形象權(quán)侵權(quán)糾紛的案件日益增多,因此在司法領(lǐng)域中存在著諸多困惑。實踐表明,民事立法及司法應(yīng)及早對形象權(quán)法律制度做出回應(yīng)。為此,筆者提出了下列構(gòu)建形象權(quán)制度的思路。
一、形象權(quán)的保護(hù)期限
形象權(quán)在本質(zhì)上是一種財產(chǎn)權(quán),與知識產(chǎn)權(quán)一樣應(yīng)有保護(hù)期限的設(shè)定。而且形象權(quán)是在平衡知名人物經(jīng)濟(jì)利益與社會公共利益的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的,因此應(yīng)對形象權(quán)的保護(hù)設(shè)定一定的時間限制。一般認(rèn)為,形象權(quán)的保護(hù)期限及于權(quán)利人終身及死后幾十年。至于具體的延續(xù)期限在理論界和司法界還存在很大的爭議。由于形象權(quán)主體的生前保護(hù)與死后保護(hù)之對象都涉及到人格。與人身權(quán)不同,其延伸保護(hù)的形式仍然為權(quán)利而不是法益。這是由于形象權(quán)的財產(chǎn)權(quán)性質(zhì)所致。因此,關(guān)于形象權(quán)的期間,可考慮為權(quán)利人有生之年加死后50年。這一做法借鑒了著作權(quán)保護(hù)期限的合理內(nèi)核,也考慮到國外相關(guān)立法例的合理規(guī)定,充分體現(xiàn)了對權(quán)利人死亡后延續(xù)財產(chǎn)利益的尊重。
二、形象權(quán)的侵權(quán)與救濟(jì)
1.形象權(quán)的侵權(quán)
形象權(quán)的保護(hù)對象是指真實人物的各種形象確定因素,如姓名、肖像、圖像、聲音、姿態(tài)等。凡未經(jīng)授權(quán)而將上述形象確定因素進(jìn)行商業(yè)化的利用,即構(gòu)成侵權(quán),但法律有限制規(guī)定的除外。
形象權(quán)屬于新型知識產(chǎn)權(quán)中的一種,對于其侵權(quán)行為的構(gòu)成要件或者說構(gòu)成侵權(quán)行為的標(biāo)準(zhǔn)有多種提法。筆者認(rèn)為形象權(quán)侵權(quán)的構(gòu)成須滿足的要件如下:第一、非法利用他人的形象,所謂非法利用,是指未經(jīng)他人同意而非法再現(xiàn)他人形象的行為。具體來說,非法利用他人形象的行為包括對他人形象的使用、復(fù)制、模仿等。對法人或其他組織形象的使用,也構(gòu)成違法。第二、未經(jīng)權(quán)利人許可。這里的權(quán)利人,不僅指形象權(quán)人,還應(yīng)包括形象權(quán)許可使用人、開發(fā)人以及經(jīng)權(quán)利人委托授權(quán)的形象權(quán)管理人等。第三、主觀存在過錯,侵害形象權(quán)的侵權(quán)責(zé)任是過錯責(zé)任,而不是嚴(yán)格責(zé)任。侵害形象權(quán)應(yīng)當(dāng)具有主觀過錯才可能承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。過錯包括故意和過失。在行為人未經(jīng)本人同意以營利為目的而利用他人形象的情況下,可以推定使用人具有主觀過錯。如果未經(jīng)本人同意,但并非以營利為目的,則只有在使用人具有主觀惡意的情況下,才能認(rèn)定其具有主觀過錯。此種惡意是指希望通過使用他人形象毀損他人名譽(yù)、侵害他人形象,并期待發(fā)生所希望的損害后果。如果權(quán)利人具有抗辯事由,也不構(gòu)成侵權(quán)?？罐q事由包括法定的抗辯事由和約定的抗辯事由。第四,物質(zhì)性損害結(jié)果。構(gòu)成形象權(quán)的侵害要有利益的損害,即需有財產(chǎn)利益損害的事實。侵犯形象權(quán)所造成的損害,應(yīng)是權(quán)利人對其形象所享有的商業(yè)價值,即形象商品化的財產(chǎn)利益。倘若將他人形象確定因素用于特定商品而損害其人格,如將他人肖像用于廁具,即構(gòu)成褻瀆性使用,應(yīng)以侵犯一般人格權(quán)論處。
2.形象權(quán)的救濟(jì)
形象權(quán)的救濟(jì)方式主要包括停止侵害和賠償損失兩種。當(dāng)侵害行為已經(jīng)發(fā)生而且正在進(jìn)行時,這時無需考慮侵害人的主觀過錯,就可以對其課以停止侵害的民事責(zé)任。由于形象因素的非物質(zhì)性特征,對該項權(quán)利的保護(hù)不適用請求恢復(fù)原狀之訴和請求返還原物之訴,因此法律救濟(jì)的主要手段是禁令。對于可能出現(xiàn)或已經(jīng)發(fā)生之侵害,都可以適用禁止令。在真實人物形象的侵權(quán)案件中,如果損害數(shù)額不大或損害賠償很難計算,下達(dá)禁令特別是永久性禁令。所謂損害賠償,則是一種“債權(quán)之訴”。當(dāng)形象權(quán)受到損害時,權(quán)利人可以請求侵權(quán)人支付一定數(shù)額的金錢予以賠償。這一救濟(jì)措施的適用,涉及兩個問題:一是損害賠償歸責(zé)原則。侵權(quán)損害賠償責(zé)任的適用,應(yīng)考慮被告的主觀上有無過錯。參照知識產(chǎn)權(quán)法的侵權(quán)損害賠償?shù)臍w責(zé)原則,以規(guī)定過錯責(zé)任或過錯推定責(zé)任為宜;二是損害賠償計算標(biāo)準(zhǔn)。填補(bǔ)權(quán)利人損害,以恢復(fù)損害事故未曾發(fā)生之原狀為標(biāo)準(zhǔn)。賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)是“與相當(dāng)因果關(guān)系之一切損害,均應(yīng)賠償”,既包括直接損失,也包括間接損失。具體有兩種表現(xiàn)形式:一是因被告的侵害行為對原告造成的經(jīng)濟(jì)損失;二是因被告的侵權(quán)行為而讓被告獲得的不當(dāng)?shù)美?。因?在計算賠償數(shù)額時,應(yīng)考慮形象確定因素的市場價值,或是侵權(quán)人所得的非法利潤。在市場價值與非法所得不易確定時,法院可以判令被告支付原告形象的公平的市場價值。這一價值可由法院根據(jù)原告的名聲、原告以前為類似許可時所獲的報酬和專家對等同知名度的人作此授權(quán)時所應(yīng)獲得的許可費(fèi)的評估等因素確定。我國民法通則沒有關(guān)于懲罰性賠償?shù)膶ｉT規(guī)定,筆者不主張針對侵害形象權(quán)的行為實行懲罰性賠償,賠償額應(yīng)以補(bǔ)償損失為限。
三、結(jié)束語
我國確立形象權(quán)制度具有重要的理論意義和實踐價值。目前我們對形象財產(chǎn)利益保護(hù)的實踐經(jīng)驗還不夠豐富,對相關(guān)理論的研究也不夠深入,尤其是對形象權(quán)法律制度的具體內(nèi)容研究不夠,在具體的制度設(shè)計方面也欠缺周密詳實的論證。雖然筆者也試圖將上述問題闡釋清楚,但限于研究能力,最終也未能如愿。形象權(quán)研究之路尚且漫長,本文或許可以作為一塊小小的鋪路石。
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