發(fā)布時間：2023-06-18 10:42:41
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目次
三《條例》限制賠償政策的事實根據(jù)論―答記者問見解的問題性
(一)“特殊立法政策”的內容和事實根據(jù)
(二)“特殊立法政策”的事實根據(jù)論的問題性
(三) 對其他相關問題的評論
四 放棄現(xiàn)行法律適用原則的必要性和解決法律適用問題的代替方案
(一) 放棄“區(qū)分不同案件分別適用法律”原則的必要性
(二) 解決醫(yī)療侵權賠償案件法律適用問題的代替方案
結論
三 《條例》限制賠償政策的事實根據(jù)論―答記者問見解的問題性[44]
如前所述,答記著問強調, 條例“體現(xiàn)了國家對醫(yī)療事故處理及其損害賠償?shù)奶厥饬⒎ㄕ摺?。那? 答記者問所說的特殊立法政策的內容是什么呢? 在損害賠償問題的處理上, 條例所體現(xiàn)的立法政策與民法通則所體現(xiàn)的立法政策有什么不同呢? 條例所體現(xiàn)的特殊立法政策又是以什么事實為根據(jù)的呢? 被作為根據(jù)的那些“事實”是否符合客觀現(xiàn)實呢? 即便符合客觀現(xiàn)實, 以這些事實為根據(jù), 是否能夠證明條例對醫(yī)療事故損害賠償?shù)南拗菩砸?guī)定具有政策上的合理性呢? 這些就是本節(jié)要檢討的問題。
(一) 條例所體現(xiàn)的特殊立法政策的內容及該政策的事實根據(jù)
條例第1條規(guī)定,制定條例的目的是“正確處理醫(yī)療事故,保護患者和醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員的合法權益,維護醫(yī)療秩序,保障醫(yī)療安全,促進醫(yī)學科學的發(fā)展”。條例起草者衛(wèi)生部的匯報指出, 修改辦法的經(jīng)濟補償制度的原則是“既要使受損害的患者得到合理賠償,也要有利于我國醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)和醫(yī)學科學的健康發(fā)展”[45]。答記者問的表述與衛(wèi)生部匯報的見解基本相同, 但更為直截了當。它指出, 條例之所以要對賠償金額作出限制, 就是“為了推動醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)的發(fā)展和醫(yī)療技術的進步”, 換言之, 如果不對醫(yī)療事故的賠償范圍和標準作出現(xiàn)行條例所作出的限制, 如果法院對醫(yī)療事故引起的賠償案件適用體現(xiàn)了實際賠償原則的民法通則的規(guī)定, 那么, 我國醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展和醫(yī)療技術的進步就會受到不利的影響[46]。由此可見, 答記者問所強調的特殊立法政策的“特殊”之處, 亦即在賠償政策上條例與民法通則的不同之處,在于條例以保障和促進醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展這一公共利益來限制患者或其遺屬原本根據(jù)民法通則所體現(xiàn)的實際賠償原則所可能得到的賠償這一個別利益。筆者在此將該政策簡稱為“公益限制賠償政策”。
根據(jù)答記者問的說明, 條例所體現(xiàn)的公益限制賠償政策是以下述被政策制定者所認定的四項事實為根據(jù)的。① 醫(yī)療行為具有較高的風險性, ② 我國醫(yī)療行業(yè)具有公共福利性, ③ 我國醫(yī)療機構的承受能力有限, ④ 我國的經(jīng)濟發(fā)展水平較低。對照條例起草者衛(wèi)生部的匯報可以發(fā)現(xiàn), 答記者問所提出的事實根據(jù)論,除了其中的第①項似乎是答記者問自己的看法(筆者不知道衛(wèi)生部是否在其他正式場合表達過這樣的見解)以外,基本上反映了衛(wèi)生部在匯報中所表達的見解[47]。
以下, 筆者對“公益限制賠償政策”的事實根據(jù)論進行分析和評論。
(二) “公益限制賠償政策”的事實根據(jù)論的問題性
1． 醫(yī)療行為的高風險性不能說明條例限制賠償?shù)恼斝浴?/p>
答記者問沒有說明醫(yī)療行為的高風險性與限制賠償?shù)降子泻侮P系。筆者在此姑且作出兩種推測[48],然后分別加以評論。
(1) 答記者問也許是想說: 高風險性這一客觀因素的存在, 降低了過失這一醫(yī)療侵權的主觀因素在賠償責任構成中的意義。人們應當承認以下兩個事實, ① 在醫(yī)療過程中, 即使醫(yī)務人員充分履行了注意義務, 也未必能夠完全回避診療的失敗及由此引起的患者人身損害的發(fā)生; ② 即使醫(yī)務人員在實施醫(yī)療行為方面確實存在過失, 損害后果的發(fā)生也往往在一定程度上與該項醫(yī)療行為固有的風險性存在一定的關系。因此, 在設計醫(yī)療事故損害賠償制度時, 應當考慮到醫(yī)療風險這一客觀因素在損害形成中所起的作用, 不應當把在客觀上應當歸因于醫(yī)療風險的那部分損失也算在醫(yī)療機構的頭上。條例對賠償數(shù)額作出限制反映了醫(yī)療事故損害與醫(yī)療風險之間存在一定程度的關系這一事實, 因此是合情合理的,是正當?shù)摹?/p>
筆者基于下述理由認為, 上述推論是不能成立的。① 醫(yī)療行為具有較高的風險性這一事實認定本身不能反映現(xiàn)實中的醫(yī)療行為與醫(yī)療風險的關系的多樣性。現(xiàn)實情況是,醫(yī)療行為不僅種類極其繁多而且存在于醫(yī)療過程的各個階段各個環(huán)節(jié),有的可能具有高度的風險( 比如確診率極低的沒有典型早期癥狀的某些疾病的早期診斷, 成功率極低的涉及人體某一重要器官的復雜手術,對搶救患者生命雖然必要但嚴重副作用的發(fā)生可能性極高的急救措施)，有的則可能幾乎沒有風險（比如在遵守操作規(guī)范的情況下的一般注射，常規(guī)檢驗，醫(yī)療器械消毒，藥房配藥，病房發(fā)藥等）② 這種推論誤解了醫(yī)療風險與醫(yī)療事故民事責任的關系, 因而是根本說不通的。眾所周知, 我國的醫(yī)療侵權責任制度實行過錯責任原則, 而非嚴格責任原則。既然如此, 那么在醫(yī)療損害的發(fā)生被證明為與醫(yī)療過錯和醫(yī)療風險(特指與醫(yī)療過錯無關的風險)[49] 二者都有關系的場合, 醫(yī)療機構只應承擔與其醫(yī)療過錯在損害形成中所起的作用相應的賠償責任。在醫(yī)療侵權法上, 風險因素與民事責任不是成正比而是成反比, 風險因素對損害的形成所起的作用越大, 醫(yī)療機構因其醫(yī)療過錯所承擔的賠償責任就越小。醫(yī)療行為的高風險性不是增加而是可能減輕醫(yī)療機構民事責任的因素。只有在適用嚴格責任原則的侵權領域, 高風險性才可能成為增加民事責任的因素。
(2) 答記者問也許是想說, 如果事先不通過制定法(比如條例)對賠償范圍和數(shù)額作出必要的限制, 那么醫(yī)療機構就會因害怕承擔其不愿意承擔或難以承擔的高額賠償責任而指示其醫(yī)務人員以風險的有無或大小作為選擇治療方案的主要標準,盡可能選擇無風險或較小風險的治療方案; 醫(yī)務人員在治療患者時就會縮手縮腳,不敢為了搶救患者的生命而冒必要的風險, 患者的生命健康利益因此就可能得不到原本應當?shù)玫降尼t(yī)療保障。所以, 條例限制賠償標準,有助于調動醫(yī)師救死扶傷的職業(yè)積極性, 最終將有利于患者疾病的救治。筆者認為, 這是一個似是而非的、嚴重脫離實際的推論, 因而也是沒有說服力的。① 在對賠償數(shù)額不作限制(尤其是不作低標準限制), 實行實際賠償原則的情況下,醫(yī)師果真會從積極變?yōu)橄麡O, 對患者該治的不治, 該救的不救, 該冒的險不敢冒嗎? 限制了賠償數(shù)額,醫(yī)師果真就會因此而積極工作, 勇于擔負起治病救人的重任嗎? 這一推論符合醫(yī)療侵權的實際狀況嗎? 依筆者之見, 在適用民法通則的實際賠償原則或賠償標準高于條例的人身損害賠償解釋的情況下, 醫(yī)師未必會因害怕出差錯•承擔較高的賠償責任而該治的不敢治, 該救的不敢救, 該冒的險不敢冒。因為在許多場合, 采取這種消極回避態(tài)度反而會導致醫(yī)療不作為或不完全作為所構成的侵權。不僅如此, 因為這種消極態(tài)度可能具有放任的性質, 因而在其導致的侵權的違法性程度上也許比工作馬虎或醫(yī)術不良所引起的延誤診療致人損害的侵權更為嚴重。② 醫(yī)療的宗旨是治病救人, 因而是不考慮風險違規(guī)亂干不行, 顧忌風險違規(guī)不干也不行的典型行業(yè)。醫(yī)師必須遵循診療規(guī)范,充分履行注意義務,盡善管理。③ 限制或降低賠償標準, 就算可能有調動醫(yī)師積極性減少消極行醫(yī)的效果, 也免不了產(chǎn)生降低醫(yī)師的責任感, 縱容違規(guī)亂干的嚴重副作用。④ 按照風險論的邏輯, 條例規(guī)定的賠償制度還不如辦法規(guī)定的一次性經(jīng)濟補償制度; 對廣大患者而言, 他們的生命健康利益獲得醫(yī)療保障的程度在條例時代反而會降低, 因為醫(yī)務人員的救死扶傷的積極性由于條例( 較之辦法)加重醫(yī)療事故賠償責任而降低了。
2． 即使我國醫(yī)療行業(yè)具有公共福利性質, 以此為據(jù)限制賠償也是根本沒有說服力的。
答記者問沒有(衛(wèi)生部匯報也沒有)具體說明我國醫(yī)療行業(yè)的公共福利性有何含意, 更未具體說明醫(yī)療行業(yè)的公共福利性與條例的限制賠償政策之間有何關系。筆者在此參考有關的政策法規(guī)文件和一些文章中的議論[50], 分別對這兩個問題的內容作出以下的推測。
(1) 我國醫(yī)療行業(yè)的公共福利性主要表現(xiàn)在以下幾個方面。① 在我國醫(yī)療服務體系中占主導地位的公立醫(yī)療機構,是非營利性醫(yī)療機構,是公益事業(yè)單位,它們所提供的醫(yī)療服務對患者而言, 具有一定的福利性質。② 政府對公共醫(yī)療事業(yè)的財政投入將隨著經(jīng)濟的發(fā)展逐年增加。政府的財政投入為公共醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展和醫(yī)療技術的進步, 從而為廣大患者能夠享受到更好的醫(yī)療服務創(chuàng)造了一定的物質條件。政府對非營利性醫(yī)療機構實行稅收優(yōu)惠和合理補助的政策,為這些機構的福利性醫(yī)療服務提供了一定的支持。③ 政府為了增進廣大人民群眾的醫(yī)療福利, 減輕患者個人的醫(yī)療費用負擔, 在城鎮(zhèn)為職工建立作為社會保障的基本醫(yī)療保險制度, 在農村推行和資助合作醫(yī)療制度, 邦助越來越多的農村居民在當?shù)匾材艿玫交镜尼t(yī)療服務。④ 政府考慮到廣大人民群眾的負擔能力, 對醫(yī)藥品市場價格和非營利性醫(yī)療機構的醫(yī)療服務價格進行適當?shù)目刂啤?/p>
(2) 醫(yī)療行業(yè)具有公共福利性這一事實, 決定了因醫(yī)療事故而發(fā)生的醫(yī)患之間的法律關系具有以下的特點。① 它是在非自愿( 公共醫(yī)療服務的提供者在法律上有義務向需要的患者提供醫(yī)療服務, 無正當理由不得拒絕)的并且是非完全等價( 公共醫(yī)療服務的提供不以完全的等價有償為原則 ) 的基礎上進行利益交換( 患者仍需支付一定的醫(yī)療費用) 的當事者之間發(fā)生的賠償關系, 不同于在完全自愿•等價有償?shù)幕A上進行利益交換的當事人即通常的民事活動當事人之間發(fā)生的賠償關系。② 它是提供醫(yī)療服務利益的醫(yī)療機構和接受醫(yī)療服務利益的患者之間因前者的利益提供行為發(fā)生錯誤導致后者受到損失而引起的賠償關系, 換言之, 是好心人辦錯事引起的賠償關系, 不同于通常的侵犯他人合法權利所引起的賠償關系。③ 它在事實上又是以作為公共醫(yī)療的投資者的政府為第三人( 賠償問題不僅可能影響到政府投資的效益,而且可能使政府投資本身受到損失)同時以利用該醫(yī)療機構的廣大患者為第三人( 賠償問題可能影響到該醫(yī)療機構的服務能力,從而影響到利用該醫(yī)療機構的廣大患者的利益)的賠償關系, 不同于僅僅涉及當事者雙方利益或至多涉及特定私人第三者利益的賠償關系。
(3) 正是因為醫(yī)療行業(yè)具有公共福利性這一事實決定了因醫(yī)療事故而引起的醫(yī)患之間的賠償關系具有不同于通常的債務不履行或通常的侵權所引起的賠償關系的特征, 所以條例起草者才將該事實作為調整這種賠償關系的特殊政策的依據(jù)之一。如果不考慮醫(yī)療行業(yè)的公共福利性, 如果不以該事實為依據(jù)制定特殊的賠償政策, 而是完全根據(jù)或照搬民法通則所體現(xiàn)的實際賠償原則, 那么, 醫(yī)療事故賠償?shù)慕Y果, 不僅對于賠償義務人醫(yī)療機構可能是不公正或不公平的, 而且會使國家利益和廣大患者群眾的利益受到不應有的損害。
筆者認為, 上述見解（假定確實存在）, 根本不能說明條例限制賠償政策的合理性。
(1) 答記者問在論證限制賠償政策具有合理性時, 只提“我國醫(yī)療行業(yè)具有公共福利性”這一“事實”,不提我國的醫(yī)療行業(yè)和醫(yī)療服務在相當范圍和相當程度上已經(jīng)市場化和商品化, 我國的絕大多數(shù)公民還得不到醫(yī)療費負擔方面的最基本的社會保障這兩個有目共睹的現(xiàn)實。這種論法很難說是實事求是的?！拔覈t(yī)療行業(yè)具有公共福利性”這一事實認定，本身就是非常片面的; 這一“事實”作為答記者問所支持的條例限制賠償政策的前提之一, 本身就是在很大程度上難以成立的。
① 眾所周知, 在條例起草和出臺之時, 更不用說在答記者問發(fā)表之時, 我國的醫(yī)療行業(yè)已經(jīng)在相當范圍內和相當程度上實現(xiàn)了市場化。第一, 從我國醫(yī)療行業(yè)的主體來看, 被官方文件定性為“非營利性公益事業(yè)”[51] 單位的公立醫(yī)療機構,在我國醫(yī)療服務體系中確實依然占據(jù)主導地位,它們所提供的基本醫(yī)療服務項目, 據(jù)說因其價格受到政府的控制, 所以對接受該服務的患者而言,具有一定程度的福利性。但是,在我國的醫(yī)療行業(yè), 非公立的完全營利性的醫(yī)療機構早已出現(xiàn), 其數(shù)量以及其提供的醫(yī)療服務所占有的市場分額均有明顯的增長趨勢; 民間資本或外資與公立醫(yī)療機構的各種形式的合資經(jīng)營也已經(jīng)成為常見的現(xiàn)象。它們擴大了完全商品化的醫(yī)療服務市場。由于它們所提供的醫(yī)療服務, 在價格上是放開的, 所以對接受其服務的患者而言, 沒有福利性 ( 除非將來有一天把這類醫(yī)療服務也納入作為社會保障的醫(yī)療保險的范圍)。此外, 只有非營利性公立醫(yī)療機構才是中央或地方財政投入及有關的財稅優(yōu)惠政策的實施對象。營利性醫(yī)療機構當然是自籌資金、完全自負盈虧的企業(yè)[52] 。第二, 從公立醫(yī)療機構提供的醫(yī)療服務的價格來看, 首先, 公立醫(yī)療機構配售給患者的藥品和消耗性材料的價格往往高于或明顯高于市場零售價(換言之,實際上往往高于或明顯高于醫(yī)院采購成本和管理成本的總和), 具有明顯的營利性(據(jù)說其目的在于“以藥養(yǎng)醫(yī)”); 盡管醫(yī)療機構所采購的一定范圍的藥品的市場價格受到政府價格政策的控制(以政府定價或政府指導價的方式), 但這種控制是為了保證基本醫(yī)藥商品的質價相符, 防止生產(chǎn)或銷售企業(yè)設定虛高價格 (明顯高于生產(chǎn)經(jīng)營成本和合理利潤的總和的價格即暴利價格) 謀取不適當?shù)母哳~利潤[53]。因此這種政府控制價格與計劃經(jīng)濟時代的計劃價格有本質的不同, 并非像有些人所說的那樣是低于市場價格的價格即所謂“低價”, 而是比較合理的市場價格。所以, 這種價格控制, 雖然有利于消費者或患者正當利益的保障, 但并沒有任何意義上的福利性。其次, 基本診療服務項目( 比如普通門診和急診; 一定范圍的檢驗和手術; 普通病房等一定范圍的醫(yī)療設施及設備的利用)的價格, 雖然在一定程度上受到政府價格政策的控制, 因而也許可以被認為具有一定程度的福利性, 但具有明顯的收益性或營利性( 即所謂創(chuàng)收 )的醫(yī)保對象外的五花八門的高收費醫(yī)療服務( 比如高級專家門診、特約診療卡服務、特需病房、外賓病房等)在較高等級的許多公立醫(yī)療機構（尤其是三級甲等醫(yī)院）中早已出現(xiàn)并有擴大的趨勢。此外, 在許多醫(yī)療機構中, 原本屬于護理業(yè)務范圍內的一部分工作也已經(jīng)由完全按市場價格向患者收費的護工服務所替代。所以, 被官方定性為非營利性公益事業(yè)單位的公立醫(yī)療機構,在事實上正在愈益廣泛地向患者提供沒有福利性的甚至完全收益性或營利性的醫(yī)療服務。
② 從患者負擔醫(yī)療費用的情況來看,第一, 加入了基本醫(yī)保的患者,一般除了必須自付一定比例的醫(yī)療費用外,還須支付超出其醫(yī)保限額的醫(yī)療費用。他們選擇醫(yī)保定點醫(yī)療機構所提供的醫(yī)保對象外的醫(yī)療服務,或選擇定點醫(yī)保醫(yī)療機構以外的醫(yī)療機構（包括營利性醫(yī)療機構）所提供的醫(yī)療服務,因而完全自付醫(yī)療費的情況并不少見。同樣是享受醫(yī)保的患者,其享受醫(yī)保的程度即自付醫(yī)療費占實際醫(yī)療費的比例可能不同; 符合特殊條件的一小部分患者,則可能基本上或完全免付遠遠大于一般醫(yī)?；颊咚苊飧兜姆秶尼t(yī)療費[54]。第二, 更為重要的事實是, 我國所建立的社會基本醫(yī)保制度,不是以全體居民為對象的醫(yī)療保險制度(比如日本的國民健康保險制度),而是僅僅以城鎮(zhèn)的職工(城鎮(zhèn)中的所有用人單位的職工)本人為對象的醫(yī)保制度[55],加入者的人數(shù)至今還不滿我國總人口的十分之一[56]。換言之, 我國城鎮(zhèn)的相當數(shù)量的居民和農村的所有居民是不能享受基本醫(yī)保的(即完全自費的或幾乎完全自費的)社會群體(除非加入了商業(yè)醫(yī)保,但商業(yè)醫(yī)保不具有福利性)。政府雖然已決定在農村建立由農民個人繳費•集體扶持•政府資助的合作醫(yī)療制度,但由于種種原因,且不說這一制度才剛剛開始進行個別的試點(更不用說在一些貧困地區(qū),甚至連最基本的醫(yī)療服務設施也不存在),就是全面鋪開,它為廣大農村居民所可能提供的醫(yī)療保障的程度也是極其微薄的[57]。要言之, 答記者問和衛(wèi)生部匯報所強調的醫(yī)療行業(yè)的公共福利性,對于我國的絕大多數(shù)居民來說, 即使在某種意義上(比如公立醫(yī)療機構的部分診療服務的價格受到政府的控制)也許可以被理解為存在,也只是非常有限的,微不足道的。
筆者之所以強調上述兩個方面的事實, 并非為了批評現(xiàn)行的醫(yī)療福利政策, 而僅僅是為了指出以下兩個多樣性的存在。第一個多樣性是醫(yī)療行業(yè)或醫(yī)療服務與醫(yī)療福利的關系的多樣性。醫(yī)療行業(yè)既存在福利因素又存在非福利因素, 既存在公益因素又存在營利因素; 有的醫(yī)療服務具有福利性,有的醫(yī)療服務則沒有福利性; 有的醫(yī)療服務具有較高程度的福利性, 有的醫(yī)療服務只有較低程度的福利性。第二個多樣性是患者與醫(yī)療福利政策的關系的多樣性。有的患者能夠享受較多的醫(yī)療福利, 有的患者則只能享受較少的醫(yī)療福利, 有的患者則完全不能享受醫(yī)療福利; 能夠享受醫(yī)療福利的患者既有可能選擇具有福利性的醫(yī)療服務, 也有可能選擇沒有福利性的醫(yī)療服務; 享受基本醫(yī)保的不同患者所享受的醫(yī)保利益又可能存在種種差別甚至是巨大的差別。據(jù)此, 我們應當承認, 支持醫(yī)療事故賠償限制政策的公共福利論無視這兩個方面的多樣性, 嚴重脫離了現(xiàn)實, 因而沒有充分的說服力。
(2) 即使醫(yī)療行業(yè)所具有的公共福利性能夠成為限制福利性醫(yī)療服務享受者的醫(yī)療事故賠償請求權的正當理由之一, 現(xiàn)行條例關于醫(yī)療事故賠償?shù)囊?guī)定, 由于沒有反映以上筆者所指出的患者與醫(yī)療福利政策的關系的多樣性這一有目共睹的客觀事實, 所以它不僅違反了條例起草者衛(wèi)生部所主張的公共福利論的邏輯, 而且從公共福利論的觀點看, 它又是顯失公正和公平的。
① 根據(jù)公共福利論的邏輯, 條例原本應當將患者所接受的引起醫(yī)療事故的醫(yī)療服務與醫(yī)療福利的關系(即是否具有福利性, 具有多少程度的福利性)作為確定醫(yī)療事故的具體賠償數(shù)額的考慮因素之一, 原本應當采取賠償數(shù)額與自費程度成正比•與福利程度成反比的原則,使得自費程度較低的被害人較之自費程度較高的被害人,部分自費的被害人較之完全自費的被害人,在其他條件同等的情況下,獲得較低比例的賠償數(shù)額。換言之, 使后者能夠獲得較高比例的賠償數(shù)額。令人感到難以理解的是,條例竟然沒有作出這樣的規(guī)定(條例僅將醫(yī)療事故等級、醫(yī)療過失行為在醫(yī)療事故損害后果中的責任程度、醫(yī)療事故損害后果與患者原有疾病狀況之間的關系作為確定具體賠償金額時應當考慮的因素(第49條第1款))。
② 公正性是良好的法律制度的基本標準之一。如果答記者問和衛(wèi)生部匯報所主張的公共福利論, 從所謂“患者能夠獲得的賠償數(shù)額與該患者自付的醫(yī)療費用應當實現(xiàn)某種程度的等價性”的觀點看, 確實還帶有那么點“公正性或公平性”的意味的話, 那么, 衛(wèi)生部在以我國醫(yī)療具有公共福利性為事實根據(jù)之一設計醫(yī)療事故的賠償制度時, 就應當充分注意患者與醫(yī)療服務福利性的關系的多樣性, 所設計的賠償制度就應當能夠保證各個醫(yī)療事故的被害患者都有可能按照所謂“等價性”原則獲得相應數(shù)額的賠償。很可惜, 現(xiàn)行條例的賠償規(guī)定在這個問題上犯了嚴重的一刀切的錯誤。說的極端一點, 它使得醫(yī)療費用自付率百分之百的患者, 在其他條件相同的情況下, 只能獲得醫(yī)療費用自付率幾乎接近于零的患者所能夠獲得的賠償數(shù)額。
③ 從立法技術論上看, 衛(wèi)生部的失誤在于, 她將醫(yī)療服務的福利性這個因案而異•極具多樣化和個別化的事實,因而只能在各個案件的處理或裁判時才可能確定的事實,當作她在制定統(tǒng)一適用的賠償標準時所依據(jù)的事實即所謂“立法事實”(具有一般性或唯一性并且在立法之時能夠確定或預見的事實)。衛(wèi)生部顯然沒有分清什么樣的事實屬于立法事實,可以被選擇作為立法的依據(jù), 什么樣的事實不屬于立法事實, 因而不應當被作為立法的依據(jù),只能被選擇作為法的實施機關在將法規(guī)范適用于特定案件時認定或考慮的事實?；煜?是立法上的大忌。如果將后者作為前者加以利用而不是作為一個因素或情節(jié)指示法的實施機關在處理具體案件時加以認定或考慮, 那么,制定出來的法就不僅會因其事實根據(jù)的不可靠而可能成為脫離實際的有片面性的法, 而且在其適用中可能成為不公正的法。如前所述,為了避免條例制定的賠償標準在適用中引起明顯的不公正后果, 衛(wèi)生部原本(如果她認為在政策上確實有此必要的話)應當將涉及福利性的問題作為醫(yī)療事故處理機關在具體確定賠償數(shù)額時應當考慮的因素之一,同醫(yī)療事故等級等因素一起,在條例第49條第1款中加以規(guī)定。
(3) 即使我國醫(yī)療行業(yè)具有相當高度的、相當廣泛的、對不同的患者而言相當均等的福利性( 比如達到了日本或一些歐州國家的程度), 以其為據(jù)限制醫(yī)療事故賠償也是沒有說服力的。
① 生命健康權是人的最基本的權利, 理所當然地受到現(xiàn)行憲法和一系列相關法律的保護。充分保障這一權利, 建立具有適當程度的公共福利性的醫(yī)療制度和社會保障制度, 使每一位居民, 不論其經(jīng)濟能力如何, 都能得到相當質量的必要的醫(yī)療服務, 是政府在憲法上的責任。我國醫(yī)療行業(yè)保留一定范圍和一定程度的公共福利性，政府從財政上給予醫(yī)療事業(yè)必要的支持, 應當被理解為是人民權利的要求, 是政府對其憲法責任的履行, 而不應當被看成是政府對人民的恩惠。財政對醫(yī)療事業(yè)的投入, 并非來自政府自己的腰包, 而是人民自己創(chuàng)造的財富。在筆者看來, 以醫(yī)療行業(yè)的公共福利性為理由的醫(yī)療事故賠償限制論, 似乎缺少人民的憲法權利和政府的憲法義務這一基本的憲法意識, 自覺或不自覺地把醫(yī)療行業(yè)的公共福利性看成是政府通過醫(yī)療機構的服務對百姓患者實施的恩惠。
② 如果說社會福利在有些資本主義國家(比如美國)的一個時期內, 曾被僅僅視為國家對社會的弱勢群體的特殊照顧或恩惠(不是被視為福利享受者的法律上的權利)的話, 那么就應當說在社會主義國家,它當然應當被首先理解為國家性質的必然要求。我國只要還堅持宣告自己是社會主義性質的國家, 就必須堅持這種理解。以醫(yī)療行業(yè)的公共福利性為理由的醫(yī)療事故賠償限制論, 似乎缺少鮮明的社會主義觀念, 自覺或不自覺地把醫(yī)療福利僅僅理解為政府所采取的一種愛民利民政策。
③ 任何社會福利政策,只有獲得了完全意義上的法律保障才可能真正為人民帶來切實可靠的福利。筆者在此所說的完全意義上的法律保障是指,不僅福利的提供要有法律保障, 而且在福利的享受者因福利的具體提供者的過錯而受到損害的情況下也要有充分的法律救濟的保障。 否則, 提供福利的法律保障就失去了充分的現(xiàn)實意義, 人民享受的福利就只能是殘缺不全的福利。以醫(yī)療行業(yè)的公共福利性為理由的醫(yī)療事故賠償限制論, 似乎缺少全面法律保障的觀點, 它弱化了法律救濟的機能, 使本來就程度很低•范圍很窄的醫(yī)療福利退化為殘缺不全的福利。
關鍵詞:最密切聯(lián)系原則 沖突法 補充性原則
所謂最密切聯(lián)系原則，又稱最強聯(lián)系原則，最有意義聯(lián)系原則，就是要求在處理某一涉外民事法律關系或涉外民事案件時，不按原來單一、機械的連結因素來決定應適用的法律，而應考察與該案或該法律關系有關的各種因素，找出與該案或該法律關系或者有關當事人有最密切聯(lián)系的法律加以適用。本文試就最密切聯(lián)系原則及其在我國沖突法中的地位作些探討。
一、我國沖突法及其原則
在國內和國外，沖突法常常稱做國際私法。而對于國際私法的范圍，學者們的主張是有分歧的。但有一點可以肯定，大家都認為沖突規(guī)范是國際私法的內容。所謂沖突規(guī)范，是指由國內法或國際條約規(guī)定的，指明某一涉外民事法律關系適用何種法律的規(guī)范，因此，它又叫法律適用規(guī)范或法律選擇規(guī)范。
沖突法是為解決法律沖突而產(chǎn)生的一個特殊的法律部門，它源于14世紀意大利的“法則區(qū)別說”，在此后的四五百年時間里，產(chǎn)生過許多理論和學說。隨著沖突法理論的發(fā)展與逐步完善，這些學說有些已被摒棄了，有些則作為法律適用的原則被固定下來，用來解決涉外民事案件。
我國沖突法作為現(xiàn)行法律體系中的一個分支，必然受到一些基本原則的支配。這些原則既指導沖突法的制定，又將指導沖突法的實施。其原則有:
(一)國家主權原則
我國沖突法充分體現(xiàn)了國家主權原則。首先，我國沖突法的制定與適用體現(xiàn)了國家主權原則。我國沖突法是我國在實行對外開放、國家主權獨立和完整的情況下的自主立法，沒有任何外來勢力的干擾和影響。其次，我國沖突法采用了公共秩序保留條款來保護國家主權。公共秩序保留是沖突法中一項重要的維護國家主權的制度。各國沖突法的立法或司法實踐無不肯定這一制度，我國沖突法也采用了這一制度。
(二)平等互利原則
首先，平等互利原則要求各國民、商法律處于平等的地位。我國現(xiàn)有的沖突規(guī)范，除少數(shù)單邊沖突規(guī)范規(guī)定某種民事法律關系必須適用中國法外，大多為雙邊沖突規(guī)范，都可能結合涉外民事法律關系的具體情況需要適用外國法，體現(xiàn)了我國在對外交往中承認外國民、商法與我國民、商法的平等共存。其次，平等互利原則要求中外當事人在涉外民事法律關系中處于平等的地位。他們的合法權益受到同等的法律保護。例如，對于涉外合同的法律適用，我國沖突法規(guī)定合同當事人有權自主選擇應適用的法律，但這種選擇不是當事人哪一方的獨斷選擇，而應是當事人通過平等協(xié)商。
(三)國際條約優(yōu)先原則
我國立法明確確立了國際條約優(yōu)先的原則?！独^承法》第36條在確定涉外繼承的法律適用時規(guī)定:“中華人民共和國與外國訂有條約、協(xié)定的，按條約、協(xié)定辦理?！焙髞?，《民法通則》在“涉外民事關系的法律適用”這一章中再次專門肯定了這一原則。眾所周知，“條約必須遵守”是一項重要的國際法原則。我國沖突法確立的國際條約優(yōu)先原則是與這一原則一致的。
(四)國際慣例補缺原則
鑒于我國的沖突規(guī)范不多，締結或參加的含有沖突規(guī)范的國際條約較少，我國立法確立了國際慣例補缺原則?！睹穹ㄍ▌t》第142條第3款規(guī)定:“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例?！边@表明，我國法院在處理涉外民事案件時，如在法律適用問題上，我國法律和我國締結或參加的國際條約對案件所涉問題未加規(guī)定，可以借用國際慣例來處理案件。
除了以上基本原則外，我國學者對最密切聯(lián)系原則能否成為我國沖突法的基本原則，認識不一，主要有以下幾種觀點:( 1 )方法說一，認為是一種法律選擇的方法而不是原則。(2)原則說，認為該原則是進行法律選擇的基本原則，涉外民事關系或涉外案件都應適用與其有最密切聯(lián)系的那個地方的法律。(3)最密切聯(lián)系原則是準據(jù)法選擇中的補充原則，只有在當事人沒有明示或默認的法律選擇時，法院才可能依最密切聯(lián)系地來選擇準據(jù)法(4)最密切聯(lián)系原則是準據(jù)法選擇中的指導原則，對準據(jù)法的選擇起指導性作用。
正確認識最密切聯(lián)系原則在我國沖突法中的地位，不僅僅是一個理論問題，而且關系到如何正確對待和運用這一原則。筆者認為，最密切聯(lián)系原則是我國涉外民事關系法律適用的一個補充性原則，它在我國沖突法中的地位僅次于法律適用的基本原則，即僅次于傳統(tǒng)的沖突規(guī)范。
二、最密切聯(lián)系原則在我國沖突法中的地位
沖突法的基本原則是貫穿于沖突法始終的、不可動搖的、根本性的原則，是沖突法的其它制度和原則賴以存在的依據(jù)。將最密切聯(lián)系原則作為基本原則是過分提高了最密切聯(lián)系原則的地位，夸大了該原則的作用。
1.該原則只適用于準據(jù)法的選擇過程，并沒有貫穿于沖突法的始終。
2.依最密切聯(lián)系原則選出的法律會因為其與法院地國的公共秩序、社會公共利益和國家主權相抵觸，而不被法院地國采用。在這種情況下，要求法院仍然適用這一外國法是不可能的，一國法律也不可能作出這樣的規(guī)定。在實踐中，法院遇到這種情況，都會借助公共秩序保留制度、反致制度等來排除適用依最密切聯(lián)系的原則選出的法律。因而最密切聯(lián)系原則是可以被國家主權原則推翻的。它總是要讓位于國家主權原則，而不可能與國家主權等原則一起成為沖突法的基本原則。
3.關于最密切聯(lián)系地的確定。我國最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行<民法通則>若干意見》第189條對涉外扶養(yǎng)關系的最密切聯(lián)系地的規(guī)定:“扶養(yǎng)人和被扶養(yǎng)人的國籍、住所以及供養(yǎng)被扶養(yǎng)人的財產(chǎn)所在地，均可視為與被扶養(yǎng)人有最密切聯(lián)系。”《意見》的這一條規(guī)定借鑒了世界上許多國家確定最密切聯(lián)系地的方法，但存在許多問題:(1)這種確定方法是通過以最高人民法院司法解釋的形式出現(xiàn)，因此缺乏權威性;(2)這種確定方法只限于涉外扶養(yǎng)案件，對其他案件中最密切聯(lián)系地的確定則沒有規(guī)定;(3)語言措詞上不夠嚴謹，扶養(yǎng)人和被扶養(yǎng)人的國籍、住所以及供養(yǎng)被扶養(yǎng)人的財產(chǎn)所在地應該是確定最密切聯(lián)系地應該考慮的因素，而不可能均為最密切聯(lián)系地。由此可以看出，最密切聯(lián)系原則在我國的適用過程中有著很大的局限性。
關鍵詞:民事法律談判;合同談判;婚姻家庭糾紛談判
目前，在我國民事法律談判是法律談判中運用最為廣泛的一種談判類型。在選擇采用法律談判的方式解決的糾紛中，有近六成屬于民事領域內的法律談判。尤其在近幾年中，隨著人民對非訴訟解決方式的認識越來越清晰，將法律談判應用于民事糾紛的選擇也被越來越多人所青睞。
一、民事法律談判的種類
由于民事法律糾紛的范圍較為廣泛，形式也多種多樣，因此為了方便分析和理解，本文將民事法律談判分為四個基本類型:合同談判;國際民事糾紛談判;婚姻家庭糾紛談判和其他民事糾紛談判。具體來說:
(一)合同談判。合同談判是民事法律談判中最為常見的法律談判類型之一。且在合同問題的處理中，當事人通常是以法律談判為主，以訴訟方式為輔的。合同談判是指，律師在雙方當事人之間實施策略以求得到和解的過程。這種類型的談判在貨物買賣、產(chǎn)權交易、不動產(chǎn)交易以及雇傭合同、營業(yè)性合同中廣為運用。①從法律的角度說，合同談判是雙方當事人的自愿交換，遵守著交易中的契約自由原則。
(二)國際民事糾紛談判。本文所講的國際民事糾紛談判，主要是指國際私法所涉及的民事糾紛。目前我國在這類糾紛中，適用法律談判手段解決問題的情況也比較常見。國際民事糾紛有三個明顯的特征:一是，這類爭端通常涉及文化方面的差異和分歧，難以簡單判斷對錯;二是，各個對于同一法律問題或相同范圍的法律問題的規(guī)定存在差異，不能簡單適用國內法，而要考慮到外國法律的域內效力問題，所以較為復雜和特殊;三是，各國對于法律適用的沖突規(guī)則，即適用哪一國家法律的問題也存在分歧。②這些特征也就導致國際民事法律談判與其他民事法律談判也存在明顯的區(qū)別。
(三)婚姻家庭糾紛談判。與合同談判一樣，婚姻、家庭糾紛的法律談判在實踐中的應用十分普遍:它被廣泛運用于處理婚姻家庭關系以及雙方當事人之間的權利和義務的問題中。主要包括婚約同居糾紛、結婚糾紛以及離婚糾紛。離婚糾紛本身又包括離婚糾紛、離婚后財產(chǎn)糾紛、離婚后損害賠償糾紛、共同財產(chǎn)分割糾紛、子女撫養(yǎng)糾紛等一系列的矛盾糾紛。法律談判手段之所以能在這類糾紛中被廣泛應用，主要是因為在婚姻家庭糾紛的談判過程中，雙方當事人經(jīng)常存在情緒上和心理上的問題，因此訴訟或其他非訴訟方式在這類案件中所發(fā)揮的作用遠不及談判。
(四)其他民事糾紛談判。本文中其他民事糾紛是指除了合同糾紛、國際民事糾紛、婚姻家庭糾紛以外的所有其他類型的民事糾紛。對于其他民事糾紛，法律談判也是解決問題的一種有效方式。雖然，目前我國人民在解決這些民事糾紛中通常習慣于采用訴訟手段，但是隨著人們法律素質和律師談判能力的提高，法律談判越來越成為人們解決普通民事糾紛的一種常用手段。
二、我國民事領域內法律談判現(xiàn)狀的原因分析
我國民事法律談判之所以較為普遍，主要是由民事糾紛的自身特性和法律談判的特點兩方面因素共同決定。由于許多文章已經(jīng)對法律談判的特點進行過詳細分析，無須贅述，因此本文只對民事糾紛的自身特性問題進行分析。本人認為，民事法律談判在我國廣泛運用的自身特性原因有以下幾個方面:一是，民法意思自治原則的要求。與其他部門法強調“法定”不同(如刑法強調的罪刑法定原則)，民法強調的是意思自治原則。民法中意思自治原則的主旨是當事人意志決定論，即當事人有權依據(jù)其自我意志做出自由選擇，當事人的自我意志可以而且應該成為約束契約關系的準則。其中，不言而喻的一點就是:當事人可以而且應該對依據(jù)其自我意志做出的選擇負責任。③而法律談判是以協(xié)商和溝通為前提的，它的運行過程是當事人自主選擇糾紛解決模式的過程，是雙方當事人自愿與合意談判協(xié)商過程，是當事人意志自由的結果，這與民法的意思自治原則相符合，也是當事人自我意志體現(xiàn)得最為明顯的一種糾紛解決模式。這種模式下，談判中的主體具有法定范圍內的廣泛的行為自由;同時，談判中雙方當事人可以在法律的范圍內自主行事。這也使民事談判在所有糾紛解決方式中最為符合民法的意思自治原則要求，有利于其在民事領域的廣泛適用。二是，與刑法、環(huán)境法糾紛相比，民事糾紛損害的利益相對較輕，有通過私力救濟的方式解決糾紛的可行性。刑法是對重要的人身權(如生命權、健康權等)和重要的財產(chǎn)性權利進行救濟的法律，維護的法益較為嚴重，甚至涉及社會公共利益問題。環(huán)境法也是如此，雖然環(huán)境法具有一定的私法性質，但同時也具有公法的特征，常常涉及到社會公共利益。對于這些較為嚴重的侵權問題，必須由國家通過法律法規(guī)加以詳細地規(guī)定，并由國家強制力保障實施，以保證這些法益不被侵犯。但是民事糾紛主要涉及的是當事人之間的財產(chǎn)問題、以及不嚴重的人身權利問題，不存在犯罪的發(fā)生，因此有通過私力救濟來解決糾紛的可能性。④這樣做，一方面有利于節(jié)約司法資源、減輕訴訟負擔，另一方面，也是糾紛的解決更具有靈活性，可以適應各種復雜的糾紛情況。三是，與其他糾紛不同，民事糾紛大量涉及當事人的個人隱私和商業(yè)、技術秘密，不適宜訴訟。例如，婚姻糾紛所涉及的個人感情、私生活內容，合同糾紛中某公司產(chǎn)品的營銷策略、某種食品的秘制配方等等，都屬于不適宜公開的問題。但是，訴訟和調解、仲裁等非訴訟解決方式都會導致第三方的介入，從而使秘密和隱私被泄露的可能性加大。尤其是在通過訴訟方式解決糾紛的情況下，訴訟本身所要求的公開性與這些民事糾紛的私密性相沖突，雖然解決了糾紛，但由于其在保護秘密和隱私上存在的缺陷而不被當事人當作首選方案。就這方面而言，法律談判具有獨特的優(yōu)越性。民事糾紛中的隱私和商業(yè)秘密可以在法律談判過程中得到很好的保護，這也是法律談判受到民事糾紛當事人青睞的原因之一。除此以外，民事糾紛中適于使用談判方式特質還有很多，比如時間因素、情感因素、費用因素等。正是我國民事糾紛的這些特質的共同作用，形成了我國目前民事領域內法律談判方式被廣泛應用的現(xiàn)狀。
三、結語
目前，在我國民事法律談判是法律談判中運用最為廣泛的一種談判類型。總的來說，民事法律談判的范圍主要可以分為四類:合同談判、國際民事糾紛談判、婚姻家庭糾紛談判，以及其他民事糾紛談判。這其中又以合同談判和婚姻家庭糾紛的法律談判運用最為普遍。這種現(xiàn)狀是由多種因素綜合作用的結果，對其現(xiàn)狀的原因分析應當從法律談判特點和民事糾紛自身特性兩方面著手。本文對我國民事法律談判的現(xiàn)狀及成因進行簡單的分析，也是希望通過這些討論借鑒經(jīng)驗，促進法律談判在其他領域內的發(fā)展和應用。
作者:孫佳溪 單位:北方工業(yè)大學
注釋:
①黃婷．法律談判的法理分析［D］．湘潭大學，2008．14．
②范愉．ADR原理與實務［M］．廈門:廈門大學出版社，2002:235．
③陳珊．自救行為研究［D］．湖南大學，2006．
④辛國清．公力救濟與私立救濟、社會救濟之間—法院附設ADR的法理闡釋［J］．求索，2006(03)．
參考文獻：
［1］范愉．ADR原理與實務［M］．廈門:廈門大學出版社，2002．
［2］黃婷．法律談判的法理分析［D］．湘潭大學，2008．
［3］辛國清．公力救濟與私立救濟、社會救濟之間—法院附設ADR的法理闡釋［J］．求索，2006(03)．
關鍵詞:最密切聯(lián)系原則沖突法補充性原則
所謂最密切聯(lián)系原則，又稱最強聯(lián)系原則，最有意義聯(lián)系原則，就是要求在處理某一涉外民事法律關系或涉外民事案件時，不按原來單一、機械的連結因素來決定應適用的法律，而應考察與該案或該法律關系有關的各種因素，找出與該案或該法律關系或者有關當事人有最密切聯(lián)系的法律加以適用。本文試就最密切聯(lián)系原則及其在我國沖突法中的地位作些探討。
一、我國沖突法及其原則
在國內和國外，沖突法常常稱做國際私法。而對于國際私法的范圍，學者們的主張是有分歧的。但有一點可以肯定，大家都認為沖突規(guī)范是國際私法的內容。所謂沖突規(guī)范，是指由國內法或國際條約規(guī)定的，指明某一涉外民事法律關系適用何種法律的規(guī)范，因此，它又叫法律適用規(guī)范或法律選擇規(guī)范。
沖突法是為解決法律沖突而產(chǎn)生的一個特殊的法律部門，它源于14世紀意大利的“法則區(qū)別說”，在此后的四五百年時間里，產(chǎn)生過許多理論和學說。隨著沖突法理論的發(fā)展與逐步完善，這些學說有些已被摒棄了，有些則作為法律適用的原則被固定下來，用來解決涉外民事案件。
我國沖突法作為現(xiàn)行法律體系中的一個分支，必然受到一些基本原則的支配。這些原則既指導沖突法的制定，又將指導沖突法的實施。其原則有:
(一)國家原則
我國沖突法充分體現(xiàn)了國家原則。首先，我國沖突法的制定與適用體現(xiàn)了國家原則。我國沖突法是我國在實行對外開放、國家獨立和完整的情況下的自主立法，沒有任何外來勢力的干擾和影響。其次，我國沖突法采用了公共秩序保留條款來保護國家。公共秩序保留是沖突法中一項重要的維護國家的制度。各國沖突法的立法或司法實踐無不肯定這一制度，我國沖突法也采用了這一制度。
(二)平等互利原則
首先，平等互利原則要求各國民、商法律處于平等的地位。我國現(xiàn)有的沖突規(guī)范，除少數(shù)單邊沖突規(guī)范規(guī)定某種民事法律關系必須適用中國法外，大多為雙邊沖突規(guī)范，都可能結合涉外民事法律關系的具體情況需要適用外國法，體現(xiàn)了我國在對外交往中承認外國民、商法與我國民、商法的平等共存。其次，平等互利原則要求中外當事人在涉外民事法律關系中處于平等的地位。他們的合法權益受到同等的法律保護。例如，對于涉外合同的法律適用，我國沖突法規(guī)定合同當事人有權自主選擇應適用的法律，但這種選擇不是當事人哪一方的獨斷選擇，而應是當事人通過平等協(xié)商。
(三)國際條約優(yōu)先原則
我國立法明確確立了國際條約優(yōu)先的原則?！独^承法》第36條在確定涉外繼承的法律適用時規(guī)定:“中華人民共和國與外國訂有條約、協(xié)定的，按條約、協(xié)定辦理。”后來，《民法通則》在“涉外民事關系的法律適用”這一章中再次專門肯定了這一原則。眾所周知，“條約必須遵守”是一項重要的國際法原則。我國沖突法確立的國際條約優(yōu)先原則是與這一原則一致的。
(四)國際慣例補缺原則
鑒于我國的沖突規(guī)范不多，締結或參加的含有沖突規(guī)范的國際條約較少，我國立法確立了國際慣例補缺原則。《民法通則》第142條第3款規(guī)定:“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例?！边@表明，我國法院在處理涉外民事案件時，如在法律適用問題上，我國法律和我國締結或參加的國際條約對案件所涉問題未加規(guī)定，可以借用國際慣例來處理案件。
除了以上基本原則外，我國學者對最密切聯(lián)系原則能否成為我國沖突法的基本原則，認識不一，主要有以下幾種觀點:(1)方法說一，認為是一種法律選擇的方法而不是原則。(2)原則說，認為該原則是進行法律選擇的基本原則，涉外民事關系或涉外案件都應適用與其有最密切聯(lián)系的那個地方的法律。(3)最密切聯(lián)系原則是準據(jù)法選擇中的補充原則，只有在當事人沒有明示或默認的法律選擇時，法院才可能依最密切聯(lián)系地來選擇準據(jù)法(4)最密切聯(lián)系原則是準據(jù)法選擇中的指導原則，對準據(jù)法的選擇起指導性作用。
正確認識最密切聯(lián)系原則在我國沖突法中的地位，不僅僅是一個理論問題，而且關系到如何正確對待和運用這一原則。筆者認為，最密切聯(lián)系原則是我國涉外民事關系法律適用的一個補充性原則，它在我國沖突法中的地位僅次于法律適用的基本原則，即僅次于傳統(tǒng)的沖突規(guī)范。
二、最密切聯(lián)系原則在我國沖突法中的地位
沖突法的基本原則是貫穿于沖突法始終的、不可動搖的、根本性的原則，是沖突法的其它制度和原則賴以存在的依據(jù)。將最密切聯(lián)系原則作為基本原則是過分提高了最密切聯(lián)系原則的地位，夸大了該原則的作用。
1.該原則只適用于準據(jù)法的選擇過程，并沒有貫穿于沖突法的始終。
2.依最密切聯(lián)系原則選出的法律會因為其與法院地國的公共秩序、社會公共利益和國家相抵觸，而不被法院地國采用。在這種情況下，要求法院仍然適用這一外國法是不可能的，一國法律也不可能作出這樣的規(guī)定。在實踐中，法院遇到這種情況，都會借助公共秩序保留制度、反致制度等來排除適用依最密切聯(lián)系的原則選出的法律。因而最密切聯(lián)系原則是可以被國家原則的。它總是要讓位于國家原則，而不可能與國家等原則一起成為沖突法的基本原則。
3.關于最密切聯(lián)系地的確定。我國最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行<民法通則>若干意見》第189條對涉外扶養(yǎng)關系的最密切聯(lián)系地的規(guī)定:“扶養(yǎng)人和被扶養(yǎng)人的國籍、住所以及供養(yǎng)被扶養(yǎng)人的財產(chǎn)所在地，均可視為與被扶養(yǎng)人有最密切聯(lián)系。”《意見》的這一條規(guī)定借鑒了世界上許多國家確定最密切聯(lián)系地的方法，但存在許多問題:(1)這種確定方法是通過以最高人民法院司法解釋的形式出現(xiàn)，因此缺乏權威性;(2)這種確定方法只限于涉外扶養(yǎng)案件，對其他案件中最密切聯(lián)系地的確定則沒有規(guī)定;(3)語言措詞上不夠嚴謹，扶養(yǎng)人和被扶養(yǎng)人的國籍、住所以及供養(yǎng)被扶養(yǎng)人的財產(chǎn)所在地應該是確定最密切聯(lián)系地應該考慮的因素，而不可能均為最密切聯(lián)系地。由此可以看出，最密切聯(lián)系原則在我國的適用過程中有著很大的局限性。
之所以說最密切聯(lián)系原則在我國沖突法中是一個補充性原則，是因為:一方面它在調整涉外民事法律關系中起著重要的作用，另一方面又有著自身不可克服的局限性，不能與傳統(tǒng)的沖突規(guī)范相提并論。
首先，最密切聯(lián)系原則適用面廣，可以彌補法律規(guī)定的不足。
采用最密切聯(lián)系原則可以避免傳統(tǒng)沖突法中往往只對某種法律關系只規(guī)定一個固定聯(lián)結點去指引準據(jù)法的弊端，使法院能根據(jù)具體情況，決定采用某一最適合于案件的法律。這一原則有三個明顯的特點:靈活性、預見性與準確性。由于該原則具有這些特點，其最先在合同和侵權領域內提出，但其作用顯然已超出合同和侵權領域，同樣適用于涉外民事關系的其他領域。我國《民法通則》對涉外民事關系的許多問題未作規(guī)定，如涉外動產(chǎn)物權、涉外遺囑繼承、涉外夫妻關系、父母子女關系等問題的法律適用。造成這種狀況的原因是立法時受到許多客觀條件的限制，如沒有足夠的實踐經(jīng)驗，某些條文規(guī)定的條件還不成熟，某些問題的認識未達成統(tǒng)一等。就目前的條件下，即使修改《民法通則》后，同樣不可能將涉外民事領域里的所有問題都加以明文規(guī)定。涉外民事關系是一種超越一國范圍的、具有多側面和多層次特點的特殊的社會關系，其法律適用涉及面廣，性質復雜。如何解決法律未明文規(guī)定而實踐中已發(fā)生的涉外民事關系的法律適用問題，已經(jīng)成為司法實踐中的一個難題傳統(tǒng)沖突規(guī)范解決這一問題時，往往適用法院的法，這樣難免使一些案件的解決有失公正，如果將最密切聯(lián)系原則作為法律適用的一個補充性原則，規(guī)定法律無明文規(guī)定時，依與案件有最密切聯(lián)系的國家的法律，這個難題就可以迎刃而解。我國沖突法立法起步較晚，應該借鑒國外先進的經(jīng)驗，明確最密切聯(lián)系原則在我國沖突法中的地位，使我國的沖突法更具先進性、科學性，使涉外案件的審理裁決更為公正、合理。
其次，由于最密切聯(lián)系原則本身固有的缺陷，它只能做為一條補充性原則。
最密切聯(lián)系原則作為一條靈活的法律選擇原則，它的作用是明顯的，然而由于它本身沒有提供必要的嚴密而精確的分析方法，就使得它的應用在很大程度上依賴法官的分析和判斷。這種做法潛在的弊端是，在具體執(zhí)行過程中缺乏精確性，無法排除法官的地域偏見，法官的自由裁量權過大。尤其是我國現(xiàn)有立法沒有對它加以必要的限制，更使司法實踐的統(tǒng)一性受到很大的影響。需要明確的是，在處理涉外民事案件的法律適用問題上，傳統(tǒng)的沖突規(guī)范代表著國際私法追求穩(wěn)定性、明確性的目的，它在沖突法中的地位是不容置疑的;而最密切聯(lián)系原則代表著靈活性，只有配合、補充傳統(tǒng)的沖突規(guī)范才能發(fā)揮更大的作用，而無法取代它。
為了使沖突規(guī)范變得更加靈活而又不失法律選擇上的相對穩(wěn)定性，許多國家在立法時，一方面將最密切聯(lián)系原則作為總的指導原則，在制定沖突規(guī)范時，盡可能選用那些最能體現(xiàn)密切聯(lián)系的聯(lián)結點，同時又規(guī)定僅在立法上指定的聯(lián)結點不存在時，才允許法官依此原則去選擇法律，以適當限制法官的自由裁量權，這種做法增強了傳統(tǒng)沖突法在調整涉外民事關系領域的活力，提高了法律的可預見性和穩(wěn)定性。:
通過以上對最密切聯(lián)系原則的分析，使我們能夠辯證地認識它與傳統(tǒng)沖突規(guī)范的關系，正確理解它在我國沖突法中的地位，既不可將它的作用過份夸大，也不可無視它的作用，它應該是而且只能是法律適用的補充性原則。
三、最密切聯(lián)系原則在我國的應用
我國的國際私法雖然起步較晚，但在其發(fā)展過程中吸收了一些國際上的先進成果，最密切聯(lián)系原則就是其中一例，我國在這一原則的采納和應用上有這樣一些特點:
(一)范圍廣
除將之應用于合同領域之外，在解決國籍及住所的積極沖突、營業(yè)所的確定、多法域國家準據(jù)法的確定以及撫養(yǎng)關系等方面都應用這一原則。
(二)規(guī)定性和法官自由裁的靈活性相結
關鍵詞：《民法典》；民事法律行為；民事法律行為效力
民事法律行為效力相關問題在我國民事法律制度體系中占據(jù)極其重要的地位，也一直是民法學研究的重要課題?！吨腥A人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）作為我國新時代社會主義法治建設的重大成果，于2021年1月1日施行，《民法典》的施行將會在維護人民合法權益、有效化解矛盾糾紛、促進社會和諧與穩(wěn)定等方面發(fā)揮不可替代的作用，同時也會對社會生活的方方面面產(chǎn)生極為深遠的影響。筆者認為，雖然《民法典》對于民事法律行為作出了明晰的界定，但是想要正確理解并應用《民法典》中有關民事法律行為制度，則必須對法律行為的效力相關問題有一個正確的認識，即對事實上已經(jīng)生效的民事法律行為的效力如何進行評價以及評價的標準是什么，這就要求我們務必厘清民事法律行為的有效、無效以及可撤銷等法律術語的內涵以及如何恰當?shù)剡m用，以便不斷細化和健全民事法律行為效力體系。
一、民事法律行為概念的變遷及內涵側重
作為民事法律事實重要組成部分的民事法律行為是引起民事法律關系產(chǎn)生、變更以及消滅的原因?！睹穹ǖ洹房倓t部分對民事法律行為的概念作出了全新的界定，即民事法律行為是民事主體通過意思表示設立、變更、終止民事法律關系的行為。該條文在文字表述上較之原《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱原《民法通則》）第五十四條，有以下幾點變化：首先，突出了“意思表示”在民事法律行為中的核心地位。意思表示是指向外部表明意欲發(fā)生一定私法上法律效果之意思的行為。［1］具體包括目的意思、效果意思與表示行為，即意思表示的表意人為達到某種目的通過一定的行為把內心想要發(fā)生的私法效果（比如簽訂合同、訂立遺囑、締結婚姻等），通過一定的行為表示出來，為相對人所知曉，并且意思表示一旦做出，表意人就有受其拘束的意思。而是否存在意思表示，尤其是其中的效果意思，正是民事法律行為與好意施惠的本質區(qū)別?！耙馑急硎尽痹诿袷路尚袨楦拍钪械某霈F(xiàn)使其內涵更加豐富，同時也體現(xiàn)出了立法者的一種價值傾向。其次，用“民事主體”替代“公民或者法人”。變動后的表述更加準確，涵蓋性更全面，與民法調整平等主體的自然人、法人及非法人組織之間的人身關系和財產(chǎn)關系相互呼應，邏輯性更為嚴謹。再次，凸顯了民事法律關系的變動是民事法律行為的當然結果。而不再僅僅以民事權利和義務為內容，更加側重的是一種社會關系的重構。最后，不再過分強調民事法律行為必須是“合法行為”。
二、有效的民事法律行為是法律的一種肯定性
評價并確定地受法律保護民事法律行為的有效是指具備能夠完全生效的民事行為要素的一種形態(tài)，即應具備一定的要件。具體體現(xiàn)在：其一，對行為人具有法律上的約束力，即具有生效的效能。其二，能夠得到法律的救濟，即行為人有權請求司法機關或者仲裁機構依法作出肯定性評價并加以支持與維護。
（一）行為人具有相應的民事法律行為能力是
民事法律行為有效在形式上的必然要求完全民事行為能力人實施的民事法律行為以及限制民事行為能力人實施的與其精神健康狀況、智力、年齡相適應的或者純獲利益的民事法律行為有效，不需要經(jīng)過有利害關系的第三人同意或者追認。但嚴格來說，該條規(guī)定僅對自然人成立，因為在比較法以及《民法典》中，僅僅是自然人才會存在完全、限制以及無民事行為能力人的區(qū)別問題，不能完全適用于民事主體中的法人以及非法人組織。作為一種法律共識，雖然存在一些法律、法規(guī)限制法人和非法人組織從事某些民事活動，但這絕非對其行為能力的限制。因此在對民事法律行為有效的評價標準中，有關民事行為能力的規(guī)定應屬于一般規(guī)定的范疇。
（二）民事法律行為的有效在內在上要求行為人意思表示真實
民法注重行為人意思自治，強調民事主體在從事民事活動過程中應遵循自愿原則，按照自己的真實意愿作出具有法律意義的行為從而對民事法律關系進行變動。［2］而意思表示真實正是對民法自愿原則的有效闡釋。需要指出的是意思表示不真實在以單方虛偽表示為前提的情況下未必會導致民事法律行為不發(fā)生效力。而意思表示不真實通常分為兩種情況，一為意思表示不一致，一為意思表示不自由。前者又具體分為故意的不一致（比如戲謔行為、通謀虛偽表示以及真意保留）和非故意的不一致（比如重大誤解）。后者主要有脅迫、欺詐等。與私法自治理念更為貼合的選擇是，將是否有效的決定權（撤銷權）交由意志自由受不當干擾之人，而不應由法律直接規(guī)定其無效?？沙蜂N的民事法律行為在法律規(guī)定的撤銷權行使期間內處于一種不確定的狀態(tài)，視權利人是否及時行使權利而定，因為該種法律行為只有在被撤銷之后才自始沒有法律約束力，在撤銷之前是有效的。撤銷權的行使期間作為除斥期間的一種，其設立目的就是為了督促權利人及時行使權利，同時也是為了讓可撤銷的民事法律行為隨著期間的經(jīng)過使得效力態(tài)勢盡快地趨于穩(wěn)定。
（三）民事法律行為的有效在本質上要求意思
表示要合法，不能違背公序良俗第一，與原《民法通則》第五十五條進行比較，不難發(fā)現(xiàn)《民法典》將“不違反法律”進一步定義為“不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”，這種行文的改變在擴大法源的同時也對法律規(guī)范的種類進行了限制。并且《民法典》雖規(guī)定了違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為無效，但同時又特別強調了違反以上強制性規(guī)定不導致無效的除外。從該條文的但書部分可見，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為也存在有效的情形。關鍵在于違反的是管理性強制性規(guī)定還是效力性強制性規(guī)定。對于效力性強制性規(guī)定，目前在法學界仍存有爭議，沒有一個統(tǒng)一、嚴格的概念以及判斷標準，在衡量的時候不能僅僅依據(jù)法律條文中存在“應當”“必須”“嚴禁”等詞匯就想當然地下肯定性的結論，還應當考察該強制性規(guī)定是否明確釋明了違反的后果是導致民事法律行為無效，以及是否會損害社會的公共利益及第三人的合法權益，尤其是是否違背了立法之初的目的及宗旨，綜合以上幾個方面進行分析就會對效力性強制性規(guī)定有一個全面的認識。第二，《民法典》第一百四十三條最終采用了“不違背公序良俗”，從而放棄了“不違公共利益”的表述。此種變化使得民事法律行為的有效要件中的否定性條件更加完善。梁慧星教授曾指出：公序良俗屬于不確定概念和一般條款，其內涵和外延都不是確定的。民法對公序良俗的規(guī)定之所以不可或缺，是因為立法者在立法當時不可能前瞻性地預見所有損害國家利益、社會公益以及道德秩序的行為從而作出詳細的禁止性規(guī)定，以公序良俗彌補禁止性規(guī)定的不足。［3］不難看出，公序良俗屬于兜底性概念，涉及影響到的范圍較之社會公共利益更為寬泛。第三，由于對民事法律行為有效條件的正面列舉，只能做到盡可能的周延，所以不可避免地就會存在一些問題，比如會使司法裁判者產(chǎn)生誤解，認為凡是不符合《民法典》第一百四十三條規(guī)定條件的情形都應被認定為無效，所以在實際應用該條款時，不能簡單地從字面意思理解，還應綜合運用目的解釋、歷史解釋、體系解釋等方法具體問題具體分析。
三、以民事法律行為有效三要素為基本遵循，無效的民事法律行為自始沒有法律約束力
民事法律行為的無效，是指民事行為因欠缺民事法律行為生效的基本要件，而當然、自始并且確定的不發(fā)生法律效力的一種狀態(tài)?！睹穹ǖ洹芬悦袷路尚袨橛行У娜齻€條件為基本遵循，已成立的民事法律行為違反其中任何一個條件都是無效或可撤銷的，并對一些特殊情況進行了羅列，具體包括以下幾個方面：
（一）民事主體因欠缺相應的民事行為能力的無效
1．絕對無效無民事行為能力人實施的民事法律行為絕對無效，也即無民事行為能力人從事所有的民事法律行為，均需其法定人，包括純獲利益的民事法律行為。但是此規(guī)定會存在一些爭議之處，比如無民事行為能力人從事的純獲利益的民事法律行為，緣何不能肯定它的行為效力。但是考慮到《民法典》已經(jīng)把未成年人中無民事行為能力人的年齡標準從不滿十周歲降到了不滿八周歲，沒有作出例外規(guī)定，也不會有太大的影響，不滿八周歲的未成年人以及不能辨認自己行為的八周歲以上的自然人大多與其法定人在生活上聯(lián)系緊密，對于純獲利益的民事法律行為完全可以由其法定人代為實施。但是筆者認為從法律的嚴謹層面來講，還是建議作出例外的規(guī)定，畢竟不滿8周歲的未成年人在學校商店買文具、零食的行為比比皆是，該行為應如何評價值得商榷。2．相對無效限制民事行為能力人實施的法律規(guī)定的特定民事法律行為以外的民事法律行為相對無效，此種情況下如果未經(jīng)其法定人同意或者事后追認則當然歸于無效。對于限制民事行為能力人在特定情況下實施的民事法律行為有效的情況，《民法典》在第一百四十五條進行了釋明，即實施的與其年齡、智力、精神健康狀況相適應的以及純獲利益的民事法律行為。較之原《民法通則》將該種情況規(guī)定為“限制民事行為能力人依法不能獨立實施的”，有很大的進步性及可操作性，規(guī)定了什么樣的行為是可以實施的，那么通過排除的方法就可以得出什么樣的法律行為是不能獨立實施的，使得限制民事行為能力人“不能獨立實施的”行為界限明晰，限縮了法官的自由裁量權，有效避免了“同案不同判”情形的出現(xiàn)。面對相對無效的民事法律行為，善意相對人有通知撤銷以及催告追認的權利，這些規(guī)定能夠使不確定的效力態(tài)勢盡快地趨于穩(wěn)定。
（二）以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效
虛假的意思表示毫無疑問是意思表示存在瑕疵，簡而言之是指表意人與相對人通謀而故意作出的虛假意思表示。［4］區(qū)別于傳統(tǒng)意義上在受欺詐、脅迫等外力作用下產(chǎn)生的意思表示。因為雖然虛假表示的表意人真實的意思與其表現(xiàn)出來的意思不一致，但是虛假表示表現(xiàn)出來的意思并沒有違背表意人的真實意愿，甚至是表意人刻意追求的。是表意人與相對人為了達到某種目的（比如避稅），故意隱藏自己內心的真實想法，以一種與其真意不符的表示而為的表層行為去掩蓋另外一種隱藏行為。事實上，虛假的民事法律行為無效并不違背信賴原則和意思自治。表意人作出的虛假表示，被相對人接收到后，相對人明知虛假，但是還會配合表意人去為一定的行為。但由此產(chǎn)生的法律效果與表意人表示出來的意思具有一致性，并不是雙方所追求的，即雙方事前就一致同意該種明示的民事法律行為不會對雙方產(chǎn)生約束力，隱藏的行為才是雙方的真實意思。因此法律不會給予虛假民事法律行為以肯定性的評價。筆者認為，虛偽表示民事法律行為的無效，不可對抗善意第三人，只要表意人的無權處分與善意第三人之間的民事法律行為沒有其他效力瑕疵，則為有效。此外，因虛假表示導致的無效與通過惡意串通損害他人合法權益導致的無效是完全不同的兩種情況，雙方虛假表示不代表行為人與相對人主觀上存在惡意。而惡意串通最明顯的特征就是行為人與相對人惡意通謀、弄虛作假，其目的就是為了損害第三人的合法權益。［5］
（三）惡意串通，損害他人合法權益的民事法律行為無效
惡意串通是行為人與相對人基于主觀上的惡意，通過相互串通的方式以達到損害他人受法律保護的合法權益的目的，該種行為以當事人的主觀惡意及目的違法為前提，并且不以虛假為要件，顯然在道德上對此是持否定的態(tài)度。惡意串通在法律評價上必然是被否定的。
（四）違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的民事法律行為無效
何為強制性規(guī)定，毫無疑問強制性規(guī)定是與任意性規(guī)定相對應的概念，任意性規(guī)定是指當事人通過約定能夠排除其適用的法律規(guī)定。而強制性規(guī)定則是指必須依照法律加以適用，行為主體沒有自行選擇的余地，必須按照指示為或不為某種行為，不能任由當事人通過約定進行變更和排除適用的法律規(guī)定。違反法律、行政法規(guī)強制性效力性規(guī)定的民事法律行為當然、自始無效。同時《民法典》明確了民事法律行為的部分無效，在不會對其他部分的效力產(chǎn)生影響的情況下，其他部分繼續(xù)有效。也即同一民事法律行為有效部分和無效部分可以并存，只是無效的部分自此不再發(fā)生效力。
參考文獻
［1］梁慧星．民法總論［M］．北京：法律出版社，2014：172．
［2］張文顯．法理學［M］．北京：高等教育出版社，北京大學出版社，2014：108-109．
［3］梁慧星．民法總論［M］．北京：法律出版社，2017：206-207．
［4］梁慧星．民法總論［M］．北京：法律出版社，2014：177．
1“民事法律行為”概念之分析
1.1我國之立法規(guī)定
《民法通則》第五十四條規(guī)定:“民事法律行為是公民或者法人設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為?！庇纱硕x可知,合法性是我國民事法律行為的重要特征。從比較法的角度看,民事法律行為這一概念乃我國之首創(chuàng),其他各國均無民事法律行為這一概念,大多數(shù)國家均規(guī)定為法律行為,且其含義與傳統(tǒng)民法上法律行為之意義一致。
1.2傳統(tǒng)民法之法律行為界定
傳統(tǒng)意義上的法律行為是指當事人為追求發(fā)生私法上的法律效力而從事的行為。其與我國《民法通則》規(guī)定的“民事法律行為”有很大差別,后者范圍較小,只涵蓋了合法的法律行為。然而,傳統(tǒng)民法上存在著無效法律行為、效力待定的法律行為等概念,而我國《民法通則》為了避免具有合法性特征的民事法律行為出現(xiàn)上述自相矛盾的表述,又創(chuàng)造了“民事行為”這一上位概念,以涵蓋具有合法性特征的“民事法律行為”以及合法性存在各種瑕疵的“無效的民事行為”、“可撤銷的民事行為”之類的民事行為。
2民事法律行為“合法性”之否定
2.1從“概念”形成之歷史源流來看
法學的概念是依社會經(jīng)濟的存在而存在,因社會經(jīng)濟的變化而變化。從法律行為概念形成的歷史來看,法律行為提出之時的確含有“適法性”的因素,如1863年《薩克森王國民法典》規(guī)定“如果行為與法律要求相符,旨在設定、廢止、變更法律關系的意思表示,即為法律行為”,然此種立法取向是建立在當時的經(jīng)濟狀況之上的。在十八世紀左右,商品經(jīng)濟尚不發(fā)達,市場交易并不十分頻繁普遍,國家對商品生產(chǎn)和商品交換行為的控制比較嚴格,從而規(guī)定交易行為應在法律可以接受的條件和限度內。然而,隨著商品經(jīng)濟的不斷發(fā)展,法律行為的概念應當根據(jù)現(xiàn)實社會的發(fā)展狀況作出新的判定。經(jīng)濟基礎決定上層建筑,我國的市場經(jīng)濟正處于蓬勃發(fā)展之時,鼓勵交易是市繁榮經(jīng)濟的要旨之一,如果仍然強調法律行為的合法性要求,對私人間的每個法律行為從成立之時就過分苛責,必將影響市場主體的積極性和創(chuàng)造性,阻礙經(jīng)濟的發(fā)展。
2.2“合法性”之界定有違私法自治原則
法律行為是私法主體實現(xiàn)私法自治具體形態(tài)的形成行為,它是與私法自治主體性的理論強烈結合而形成的觀念,私法自治的普遍精神就是在這種具體法律行為的運作中由抽象變?yōu)楝F(xiàn)實。對于作為實現(xiàn)私法自治工具的法律行為而言,民法應采法律行為自由原則,在調整方式上適用間接調整方式,此時,民事法律的主要功能并不應當對人的意志層面來進行規(guī)制從而對民事法律行為是否合法成立做出判斷,而是賦予人們完成的行為以效力上的評價,這種確認評價應當是消極的、被動的。業(yè)已成立的法律行為如果不符合法律的規(guī)定,違背了公序良俗,則不能發(fā)生法律效力。然而,按照我國《民法通則》第五十四條的規(guī)定,只有符合法律規(guī)定的才能構成民事法律行為,才能受到法律的認可和保護。此種僅將法律行為的范圍限定在合法行為中的做法,無疑是使強大的公權力介入了私人事務的領域,對法律行為在合法性判斷基礎上立刻做出成立與否的判斷使民事法律本應具有的法律行為自由原則形同虛設。如前所述,一般的民事主體并非是熟諳民事理論、民事法律的法學家,日常的民事活動只得基于其自身的意愿和價值判斷而為,而不得在行為是否成立階段就要求行為人按照繁雜的法律規(guī)范來進行,至于是否能夠得到法律的認可則應當從效力層面來規(guī)制,不符合法律規(guī)定的法律行為不發(fā)生法律效力。
2.3“合法性”之界定使法律體系結構混亂
民法通則對民事法律行為的合法性之狹隘界定,使得法律體系出現(xiàn)諸多混亂。
2.3.1民法總論內部之矛盾
對于將民事法律行為限定在合法性的狹隘范疇之中在民法總論部分的矛盾主要表現(xiàn)在以下兩個方面:第一,根據(jù)《民法通則》之規(guī)定,合法性是民事法律行為的重要特征。所謂特征,乃一事物區(qū)別于他事物的獨有標志,然而合法性卻并不能將民事法律行為同與其相對應的事實行為區(qū)別開來。事實行為是指行為人不具有設立、變更或消滅民事法律關系的意圖,但依照法律規(guī)定客觀上能引起民事法律后果的行為。如無因管理、不當?shù)美仁聦嵭袨榫芤鹈袷路申P系的變化且均屬于民事合法行為。因此,合法性并不是民事法律行為事實行為的區(qū)別所在,二者的真正區(qū)別在于法律關系的變動是基于當事人間的意思表示還是基于法律的規(guī)定。第二,按照民法通則的立法設計,民事行為應當是民事法律行為的上位概念。《民法通則》第四章“民事法律行為和”及其第一節(jié)“民事法律行為”以“民事法律行為”作為標題,根據(jù)立法之慣例,法律條文的章節(jié)標題應當概括其后具體內容的規(guī)定,即本節(jié)應當是有關民事法律行為的種類效力、構成要件等各方面的規(guī)定,然事實上此節(jié)具體條文不僅僅規(guī)定了合法有效的民事行為(民事法律行為),還規(guī)定了民事行為的無效、變更或撤銷等內容。從此種表達方式來看,民事法律行為似乎成了民事行為的上位概念,二者的種屬關系完全顛倒了。
2.3.2民事特別法與一般法之矛盾
法律行為實質上是從合同行為、遺囑行為、婚姻行為及收養(yǎng)行為中抽象而來的理論概念,它反映了各種具體設權行為的共同特征和一般本質。因此,科學的法律行為概念應當與具體設權行為是抽象與具體、一般與特殊的關系。然而,以合法性限定法律行為必將引起民事特別法和一般法之矛盾。比如,合同從民法理論上來說就是一種雙方民事法律行為,按照民事法律行為本質合法說的思路,合同均為合法有效的民事行為。然而在我國合同法中,不僅使用了無效合同的概念,而且還對無效合同設立了專門性的系統(tǒng)規(guī)定,作為民事法律行為具體形態(tài)的合同概念出現(xiàn)了無效、可撤銷和效力待定的矛盾狀況。為解決此種矛盾,《民法通則》創(chuàng)設了民事行為作為民事法律行為的上位概念,民事行為除包括民事法律行為外,還包括無效民事行為、可撤銷民事行為和效力待定民事行為。但此時完全可以用合法有效的民事行為的概念來代替民事法律行為一詞,民事法律行為這一概念將因此失去存在的必要,這又與我國立法創(chuàng)設民事行為概念的初衷不符。
3對“民事法律行為”的正確定位
通過以上幾個方面的分析,民事法律行為合法性說存在著諸多弊端,因此在《民法典》制定之前,應當對民事法律行為重新正確定性。
3.1何為民事法律行為的核心與本質要素
民事法律行為,作為實現(xiàn)意思自治的載體,意思表示乃其核心構成要件,無意思表示即無法律行為。法律行為所產(chǎn)生的法律效果,也是依意思表示的內容而定的。因此意思表示就是民事法律行為的核心與本質要素。意思表示作為民事法律行為的本質要素,充分體現(xiàn)了私法自治原則。
關鍵詞：高校體育；傷害事故；法律責任
高校體育事故是現(xiàn)代教育活動中的一種客觀現(xiàn)象，是一個現(xiàn)實性極強、也是敏感的問題，對其法律責任問題莫衷一是。本文就此從民法、行政法、刑法的法理進行一些探討。
1 高校體育傷害事故的特點
1．1法律上一般把過錯分為故意和過失兩類
故意是指致害人已經(jīng)預見自己行為可能造成的損害后果而仍希望或聽任其發(fā)生；過失是指致害人對自己行為及其行為可能產(chǎn)生的后果應當預見、能夠預見而沒有預見；或者雖然已經(jīng)預見但輕信其不會發(fā)生。體罰、毆打學生是一種故意行為，不能把在體育活動中對學生的體罰導致學生傷害歸屬于學校體育傷害事故的范圍之內，而應屬其他法律調整，不屬于本文討論之列。
1．2高校體育傷害事故是指學生在校期間參加體育活動時所發(fā)生的因過失行為造成的人身傷害事故?？梢员徽J為學生的生命健康權受到損害.
這里所指的在校期間具有時空特性，它既包括在學校教學計劃規(guī)定的體育活動和雖不在學校教學計劃規(guī)定，但在校園內進行的其他體育活動，也包括學校組織的校外活動的時間和空間。因為是在校期間而且又是學校(包括教師、職工等)過失行為所致的體育傷害事故，所以學校應當承擔責任。
1．3學生在學校期間因過失行為而致的體育傷害
事故原則上都屬學校事故的范圍導致學校事故發(fā)生的行為主體具有其多樣性，例如學校、體育教師、學校管理人員、學校工人、學生、校外人員等都可能成為學校體育傷害事故的主體，因為他們的過失行為都可能導致學校體育傷害事故的發(fā)生。
2 高校體育傷害的種類和原因
2．1學校管理失誤
運動場地器材的損壞或年久失修；安全措施不力，不注意安全教育；聘任的體育教師不符合規(guī)定的條件；對課外活動和校內的比賽疏于管理，學生組織紀律混亂。
2．2體育教師教學上的失誤
體育教師工作不負責任，課堂組織太差，學生站位不對，未對練習者提出要求而進行練習，紀律混亂；場地器材準備不當；對一些器械練習不進行保護幫助或保護不到位；教師超出教學大綱范圍對學生提出過高的要求；由于對學生身體狀況不了解、運動負荷安排過量等。
2．3學生方面的原因
學生好動或違紀造成的過失、技術動作失常；不按教師的要求進行規(guī)范的練習。造成其他學生的損害，其他人對正在進行正常體育活動的學生也可能造成的意外傷害事故，而教師未及時加以防止、制止和糾正。
3 高校體育傷害事故的法律責任
高校體育傷害事故發(fā)生后其事故主體應根據(jù)不同情況承擔不同的法律責任，一般情況高校體育傷害事故都屬于民事法律責任，但也有些牽涉到行政法律責任或刑事法律責任。
3．1民事法律責任
3．1．1高校體育傷害民事法律責任的法律適用
《中華人民共和國民法通則》(下稱《民法通則》)及最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國民法通則)若干問題的意見(試行)》，適用于高校體育傷害事故的民事法律責任。
《中華人民共和國教育法》的有關規(guī)定也適用于高校傷害事故的民事法律責任。
《中華人民共和國消費者權益保護法》是否適用于高校體育傷害事故，這正如該法是否適用于醫(yī)療事故一樣，是個有爭議的問題。但高等教育已不屬于義務教育，其社會公益功能已喪失，或者說基本上喪失，而學生交付巨額學費進校學習，實際上同學校簽訂了合同，也屬于一種消費，即教育消費。正如購物消費、旅游消費等一樣同屬于消費的一種。因此，高校體育傷害事故應當適用《中華人民共和國消費者權益保護法》，起碼應參照該法。
3．1．2高校體育傷害民事責任的確定
所謂違反民事義務的行為，主要是違約行為和侵權行為”。可以說是由有過失的加害人(造成他人損害的人)向受害人(受到損害的人)承擔的一種責任。學校體育傷害事故侵害的是受害人的生命健康權?！睹穹ㄍ▌t》第106條第2款規(guī)定“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的，應當承擔民事責任?！薄吨腥A人民共和國消費者權益保護法》第7條第1款規(guī)定“消費者在購買商品和接受服務時享有人身財產(chǎn)安全不受損害的權利”高校體育傷害事故應根據(jù)上述法律規(guī)定處理。
然而，是否只要事故發(fā)生，學校就必須承擔賠償責任?學校的工作人員(包括管理人員、教師以及其他人員)在工作中因其過失而致的體育傷害人身事故，應由誰賠償?學生因其過失給他人造成傷害，由誰承擔民事法律責任?這應當具體分析。
在處理民事責任時要考慮責任主體；歸責原則，即：過錯原則、無過錯原則和公平責任原則，這是傷害事故賠償責任的一般準則，它解決的是傷害事故責任由誰承擔的問題；以及因果關系、主客觀等原因。
關鍵詞：海事侵權行為 船舶碰撞 法律適用
侵權行為是侵害他人權益的行為，是債發(fā)生的根據(jù)之一。海事侵權是指發(fā)生在某一國家的內水或者領海，或者發(fā)生在公海上的，通常以船舶為中心的是一種特殊類型的侵權行為。本文主要結合海事侵權中的主要形式—船舶碰撞來分析海事侵權行為的法律適用問題及其新的發(fā)展趨勢，以及《中華人民共和國涉外民事法律關系適用法》頒布實施后對涉外侵權行為的法律適用產(chǎn)生的影響。
一、船舶碰撞的概念
船舶碰撞的概念有廣義和狹義之分廣義上的船舶碰撞是指兩艘或兩艘以上的船舶的某一部位同時占據(jù)同一空間指使一方或幾方發(fā)生損害的物理狀態(tài)這是空間上的抽象的船舶碰撞的概念。狹義上的船舶碰撞即海商法意義上的船舶碰撞只是廣義上船舶碰撞的一部分從國際公約及各國海商法對船舶碰撞的規(guī)定來看概念很不統(tǒng)一主要表現(xiàn)在對發(fā)生碰撞的船舶的特別限定上。[1]
我國海商法第165 條給船舶碰撞下了這樣的定義船舶碰撞是指船舶在海上或者與海相通的可航水域發(fā)生接觸造成損害的事故前款所指船舶包括與本法第三條所指船舶的任何其他非用于軍事的或者政府公務的船艇海商法第170 條規(guī)定船舶因操縱不當或者不遵守航行規(guī)章雖然實際上沒有同其他船舶發(fā)生碰撞但是使其他船舶以及船上的人員或者其他財產(chǎn)遭受損失的適用本章的規(guī)定
二、我國《海商法》的規(guī)定
《海商法》第273條規(guī)定：“船舶碰撞的損害賠償適用侵權行為地法律；船舶在公海上發(fā)生碰撞的損害賠償，適用受理案件的法院所在地法律；同一國籍的船舶，不論碰撞發(fā)生在何地，碰撞船舶之間的損害賠償適用船旗國法律”。[2]第268條1款規(guī)定：“中華人民共和國締結或參加的國際條約同本法有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定；但是中華人民共和國聲明保留的條款除外”。[3]由此可見，對于船舶碰撞的法律適用問題，我國采用的是侵權行為地法兼法院地法和船旗國法的原則，吸收了各原則的特點，以克服適用單一原則的不足。同時我國還嚴格遵守“有約必守”原則，優(yōu)先適用有關的國際公約。
《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》中關于侵權的規(guī)定主要體現(xiàn)在第第四十四條：“侵權責任，適用侵權行為地法律，但當事人有共同經(jīng)常居所地的，適用共同經(jīng)常居所地法律。侵權行為發(fā)生后，當事人協(xié)議選擇適用法律的，按照其協(xié)議?！薄〉谒氖鍡l“產(chǎn)品責任，適用被侵權人經(jīng)常居所地法律；被侵權人選擇適用侵權人主營業(yè)地法律、損害發(fā)生地法律的，或者侵權人在被侵權人經(jīng)常居所地沒有從事相關經(jīng)營活動的，適用侵權人主營業(yè)地法律或者損害發(fā)生地法律。”統(tǒng)觀這兩條新的規(guī)定，可以得出以下的總結：
三、侵權行為地法仍是涉外侵權行為適用的基本規(guī)范
侵權行為適用侵權行為地法，自從巴托魯斯的“法則區(qū)別說”以來一直被視為侵權法律適用的基本準則，其后薩維尼的“法律關系本座說”、戴賽的“既得權說”都強化了這一準則。美國沖突法革命雖然是從批判侵權行為沖突規(guī)范過于僵硬為起始的，但侵權行為地法在革命中提出的各種學說中仍然是一個重要的考慮因素。無論是風靡全球的最密切聯(lián)系原則，還是柯里的“政府利益分析說”、卡弗斯的“優(yōu)先選擇說”、萊弗拉爾的“法律選擇五點考慮”、巴克斯特的“比較損害方法”，都對侵權法律沖突中的侵權行為地給予了一定的重視。從《涉外民事關系法律適用法》第四十四條的規(guī)定侵權責任適用侵權行為地法，便可以看出對侵權行為地法原則的肯定。
四、總結
結合《涉外民事關系法律適用法》，綜合考慮侵權行為發(fā)生時的各項因素，綜合考慮行為地法、法院地法、船旗國法以及最密切聯(lián)系原則和意思自治原則來確定法律適用，呈現(xiàn)多元化趨勢。由于海事侵權行為涉及到的國家和當事人越來越多，情況越來越復雜，沖突規(guī)范也越來越靈活，面對新的形勢必須及《涉外民事法律關系適用法》為基礎，結合各項沖突規(guī)范，綜合考慮，來確定法律適用。
由于海上運輸?shù)奶厥庑?。以及海洋?jīng)濟的日益蓬勃發(fā)展和海洋環(huán)境保護的日益加強，海上活動日趨多樣化、復雜化，海事侵權行為也隨之出現(xiàn)了多樣化、復雜化的趨勢．傳統(tǒng)的簡單的侵權行為地法，法院地法和船旗國法等沖突規(guī)則已難以適應新的形勢，最密切聯(lián)系原則和當事人意思自治原則被引入了海事侵權法律沖突領域，海事侵權行為的沖突規(guī)范出現(xiàn)了多元化的新趨勢。面對多元化的新形勢，我們需要結合《涉外民事法律關系適用法》綜合考慮各項因素，來確定最終的法律適用。
注釋：
[1]司玉琢，吳兆麟.《舶舶碰撞法》 大連海事大學出版社.1995.5.2.
