發(fā)布時間：2023-06-25 16:11:14
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的法律論證的意義樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
[關(guān)鍵詞]稅收協(xié)定爭端；仲裁；法律屬性
相互協(xié)商程序(mutual agreement procedure，簡稱map)一直是國際稅收條約中廣泛援引的爭端解決方式。近年來，隨著國際稅收實踐日益復(fù)雜化，map的缺陷和不足已嚴(yán)重影響了稅收協(xié)定爭議的有效解決。作為一種完善措施，美、德等國開始在與別國簽訂的稅收協(xié)定中引入仲裁機制，歐盟(eu)、國際商會(icc)、國際財政協(xié)會(ifa)等國際組織還制定了稅收爭議仲裁示范條款。作為全球最有影響的兩大稅收協(xié)定范本之一，經(jīng)合組織(oecd)《關(guān)于對所得和財產(chǎn)征稅的協(xié)定范本》在2008年7月通過的修訂案中，也增加了稅收爭議仲裁條款。從目前各國和國際組織所擬定的仲裁方案來看，國際社會對稅收爭議仲裁的認(rèn)識不盡一致，有些方案已完全背離了仲裁的本質(zhì)屬性。盡管稅收協(xié)定爭議有其特殊性，但作為一種爭議解決方式，稅收爭議仲裁的具體規(guī)則應(yīng)最大限度地體現(xiàn)其本質(zhì)屬性。因此，對稅收協(xié)定爭議仲裁的法律屬性進(jìn)行探討，不僅有利于澄清當(dāng)前存在的一些模糊認(rèn)識，而且對于規(guī)范稅收爭議仲裁，保障其有效解決稅收協(xié)定糾紛具有重要意義。
在探討其法律屬性之前，有必要先對本文所討論的稅收協(xié)定爭議仲裁的范圍加以限定。國際稅收協(xié)定爭議極具復(fù)雜性，它既可能在國家與國家之間發(fā)生，也可能在國家與他國國民之間發(fā)生。實務(wù)中，發(fā)生在國家與國家之間的稅收協(xié)定爭議并不多見，本文所討論的主要是后者，即國家與私人之間的爭議；這里所說的稅收協(xié)定爭議仲裁是指針對一國與他國國民之間在稅收協(xié)定的解釋或履行過程中發(fā)生的糾紛提起的仲裁。
從仲裁本身的法律特征出發(fā)，結(jié)合稅收爭議解決的特殊性，筆者認(rèn)為對稅收爭議仲裁法律屬性的探討應(yīng)包括以下四個方面的內(nèi)容。
一、仲裁的強制性與非強制性問題
在現(xiàn)有的相關(guān)論著中，學(xué)者們往往將稅收爭議仲裁分為自愿仲裁和強制仲裁。所謂自愿仲裁是指必須經(jīng)過締約國雙方主管機關(guān)同意才能啟動仲裁；而強制仲裁則是指只要經(jīng)過一段時間的協(xié)商后仍然存在未決事項，如果納稅人申請，就必須啟動仲裁程序來對這些事項進(jìn)行裁決，無須取得締約國主管機關(guān)的同意。筆者認(rèn)為這種劃分具有一定的誤導(dǎo)性。仲裁都是以“自愿”為基礎(chǔ)的，不存在強制仲裁。
仲裁是雙方當(dāng)事人依據(jù)爭議發(fā)生前或爭議發(fā)生后所達(dá)成的仲裁協(xié)議，自愿將爭議交付給獨立的第三方，由其按照一定程序進(jìn)行審理并做出對爭議雙方都有約束力的裁決的一種非司法程序。這一定義表明，當(dāng)事人意思自治或者說“自愿”是仲裁的基礎(chǔ)，只有經(jīng)過當(dāng)事人協(xié)商一致接受仲裁作為爭端解決方式，仲裁才有可能進(jìn)行?？梢姡械闹俨枚际亲栽傅?，這種自愿通過雙方之間的仲裁協(xié)議得以體現(xiàn)。
在普通民商事仲裁中，仲裁的“自愿性”很好理解，因為爭端雙方當(dāng)事人即為簽訂仲裁協(xié)議的雙方。但在稅收協(xié)定爭議中則不然，仲裁協(xié)議作為稅收協(xié)定的一個條款，是在締約國雙方之間達(dá)成的，而實際發(fā)生糾紛往往是一締約國和另一締約國的國民之間，表面上看，爭端雙方當(dāng)事人之間并不存在仲裁協(xié)議。但仔細(xì)分析后不難發(fā)現(xiàn)，稅收爭議仲裁的“自愿”屬性并沒有因此而改變，仍是以締約方的自愿同意為前提的。不論是學(xué)者們所稱的“自愿仲裁”還是“強制仲裁”，都存在一個前提，即締約國之間在稅收協(xié)定中已包含了仲裁條款，該條款足以表明仲裁合意的存在；也就是說，這里的仲裁仍然是以自愿為基礎(chǔ)的。誠然，這種仲裁合意是在締約國之間達(dá)成的，納稅人不是該合意的一方，但納稅人可以借助“仲裁第三人”理論或者通過其他機制安排得以實質(zhì)性參與到仲裁程序中去或者成為仲裁的一方當(dāng)事人。本文接下來將詳細(xì)闡釋這一問題。由此可見，仲裁的自愿屬性沒有動搖，強制仲裁是不存在的。
二、納稅人在仲裁程序中的地位問題
契約性是仲裁的本質(zhì)屬性之一，而仲裁契約性最主要的表現(xiàn)形式就是仲裁基于當(dāng)事人之間的仲裁協(xié)議而發(fā)生，若無當(dāng)事人的仲裁協(xié)議，則就沒有仲裁。按照這一理論，在稅收協(xié)定爭議仲裁中，由于仲裁協(xié)議是在協(xié)定締約國之間簽訂的，雖然納稅人是實際爭議的當(dāng)事人之一，但不是仲裁協(xié)議的一方，所以就不能參與到仲裁程序中，更不得享有提起仲裁的權(quán)力。問題在于，納稅人作為稅收爭議中最具有利益相關(guān)性的主體，如果被排除在仲裁程序之外，將使得有效解決爭議的目標(biāo)難以實現(xiàn)，畢竟納稅人不僅掌握著爭議有關(guān)的大量證據(jù)，而且裁決的結(jié)果直接關(guān)乎到納稅人的切身利益，裁決的執(zhí)行也離不開納稅人?？梢哉f，納稅人的缺失將使稅收協(xié)定爭議仲裁的實踐意義大打折扣；如何從理論和實踐上確立納稅人在仲裁中的地位，關(guān)系到稅收爭議仲裁的生命線。筆者認(rèn)為，“仲裁第三人”理論以及icsid的仲裁實踐可以為這一問題的解決提供理論和實踐支持。
按照一般理解，“仲裁第三人”是指仲裁程序開始后，與仲裁案件處理結(jié)果有實體法上的牽連關(guān)系而主動介入或者被動加入到仲裁程序中的非原仲裁協(xié)議當(dāng)事人。它包括三種類型：第一，仲裁協(xié)議的第三人。即非仲裁協(xié)議的簽訂者，由于某種原因的出現(xiàn)，接受了仲裁協(xié)議一方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)移，由案外人變?yōu)楫?dāng)事人直接提起或者被提起仲裁。第二，裁決執(zhí)行中的第三人。即仲裁裁決做出后，裁決執(zhí)行過程中涉及到其利益的非仲裁當(dāng)事人。第三，仲裁程序進(jìn)行中的第三人，即作為非仲裁程序的當(dāng)事人，本人申請參加，或者被仲裁當(dāng)事人要求追加到，或者被仲裁庭通知加入到已經(jīng)開始的仲裁程序中的人。ⅲ目前關(guān)于“仲裁第三人”理論還存在一些爭論，爭論的根源就在于擔(dān)心該理論會沖擊仲裁的“契約性”這一根本屬性。盡管爭論還在繼續(xù)，但已經(jīng)有一些國家在立法和實踐中明確接受或采納這一理論。例如，荷蘭于1986年生效的《民事訴訟法》第1045條就規(guī)定了三種第三人參加仲裁的情況：一是第三人與仲裁程序的結(jié)果有利害關(guān)系的，可以自行申請并經(jīng)仲裁庭同意，參與仲裁；二是一方當(dāng)事人向第三人索賠，可以申請第三人參與仲裁；三是第三人根據(jù)與仲裁協(xié)議當(dāng)事人之間的書面協(xié)議，可以參與仲裁?？梢姡爸俨玫谌恕币巡辉賰H僅作為一種理論觀點，而是正在從理論走向立法與實踐。按照這一制度，稅收協(xié)定爭議中的納稅人就有可能作為仲裁協(xié)議第三人直接提起或被提起仲裁，或者作為仲裁程序進(jìn)行中的第三人實質(zhì)性地參與仲裁。
如果說“仲裁第三人”為納稅人參與仲裁程序提供了理論支持，那么“解決投資爭議國際中心”(icsid)投資爭議仲裁則是為此提供了實踐范例。為了解決一締約國與他締約國國民間的投資爭議，1965年在世界銀行的倡導(dǎo)下，一些國家締結(jié)了《解決國家與他國國民之間投資爭議公約》，并于次年依據(jù)該公約設(shè)立了icsid。很顯然，該公約也是在締約國之間簽訂的，作為投資者的締約國國民不是公約的一方，無權(quán)直接據(jù)此公約將投資爭議提交仲裁，這與稅收協(xié)定爭議極具相似性。但icsid通過其獨特的機制解決了這一問題。即一方面要求締約國以加入和批準(zhǔn)公約的形式接受投資爭議仲裁，另一方面要求特定爭議的雙方當(dāng)事人必須書面同意將爭議提交icsid管轄。也就是說，在投資爭議仲裁中，雙方當(dāng)事人的仲裁合意包括兩個層面的內(nèi)容，一是投資東道國和投資者母國均為icsid公約的締約國，兩個國家在加入該公約時即表明接受了該公約所規(guī)定的仲裁制度；二是投資爭議雙方(即某締約國和另一締約國國民)就特定爭議提交仲裁的書面申請。如此一來，作為投資爭議方的國民參與公約規(guī)定的仲裁程序就不存在任何理論障礙了。借用此思路，在稅收協(xié)定中規(guī)定仲裁作為爭端解決方式，同時規(guī)定仲裁的啟動以雙方的合意為前提，這樣就可以保證納稅人作為仲裁一方當(dāng)事人完整地參與到仲裁程序中去。
可見，完全從仲裁的“契約性”出發(fā)將納稅人排除在仲裁程序之外是不合理的，納稅人充分參與仲裁程序，不僅具有現(xiàn)實的必要性，而且在理論和實踐中都具有可行性。
三、裁決的效力問題
仲裁裁決的效力主要是指它對于提交仲裁案件的既判力。一裁終局是仲裁的重要特征之一，仲裁庭一旦做出裁決，即對雙方當(dāng)事人產(chǎn)生約束力，即使當(dāng)事人對裁決不服，除非具備法定的可撤銷或不予執(zhí)行的理由，否則不得通過申訴或上訴等方式變更裁決。仲裁裁決的這一終局效力在有關(guān)國際公約和各國的仲裁法中都得到體現(xiàn)，例如，作為當(dāng)代有關(guān)承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決的一項最全面、最重要的普遍性國際公約，《關(guān)于承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決的公約》(《紐約公約》)第三條規(guī)定：各締約國應(yīng)該承認(rèn)仲裁裁決具有約束力，并按照裁決需其承認(rèn)或執(zhí)行的地方的程序規(guī)則及本公約規(guī)定的條件予以執(zhí)行。
在稅收協(xié)定爭議仲裁中，仲裁的效力取決于對稅收協(xié)定仲裁本身的定位。之所以這樣說，是因為稅收仲裁是作為map程序的完善措施提出來的，其是否具有與map相平行的獨立地位，目前尚存爭論。著名的國際稅法專家、oecd稅收政策高級顧問hugh j.ault教授曾撰文指出，仲裁只是map的延伸，或者說是該map框架下的輔措施，而不是獨立于map的選擇性措施。結(jié)合歐盟和oecd的仲裁方案可以看出，該主張反映了目前的主流觀點。據(jù)此，稅收仲裁僅是map框架的組成部分，稅收仲裁裁決有別于我們通常所說的仲裁裁決，它作為map的產(chǎn)物，不具有終局效力和強制約束力。也有人認(rèn)為，應(yīng)充分發(fā)揮仲裁的優(yōu)勢，將其作為一種獨立的爭端解決方式，而不只是map的組成部分，此時的稅收仲裁是真正的仲裁，仲裁裁決具有終局效力，國際財政協(xié)會(ifa)擬定的稅收爭議仲裁示范條款就體現(xiàn)了這一主張，它在賦予仲裁獨立性的同時，規(guī)定了仲裁裁決的終局效力。
筆者認(rèn)為，從仲裁的特性和優(yōu)勢出發(fā)，將仲裁作為一種獨立的爭端解決方式更有利于解決稅收爭議，因此從其法律屬性上來講，稅收仲裁裁決應(yīng)該具有終局效力。目前絕大多數(shù)國家和歐盟、oecd等國際組織都只是將仲裁作為map的組成部分，主張裁決不具有終局效力，主要是擔(dān)心第三方仲裁會沖擊本國的稅收主權(quán)。我們應(yīng)看到，現(xiàn)在的這種主流做法只是稅收爭議仲裁發(fā)展過程中的一個階段性現(xiàn)象，隨著國際稅收實踐和仲裁制度本身的進(jìn)一步發(fā)展，稅收爭議仲裁必將同投資爭議仲裁一樣，成為一種獨立的爭端解決方式，仲裁裁決因而也具有終局效力。
四、監(jiān)督機制問題
盡管仲裁作為與訴訟相平行的一種爭端解決法律途徑，獨立性是其重要特性之一，仲裁過程不受司法干預(yù)，但各國普遍認(rèn)為，適度的司法監(jiān)督是保障仲裁正常發(fā)揮作用所必需的。司法監(jiān)督可以在不同階段實施，但最核心的是裁決的承認(rèn)和執(zhí)行，目前對仲裁的司法監(jiān)督實際上是通過有關(guān)國家的國內(nèi)法院對仲裁裁決的司法審查來實施的。根據(jù)各國國內(nèi)立法以及相關(guān)國際條約的規(guī)定，仲裁裁決在特定情況下可以由裁決做出地法院撤銷或者由被申請執(zhí)行的法院拒絕承認(rèn)或執(zhí)行。實踐證明，這種由國內(nèi)法院對仲裁行使司法審查的做法，雖然在確保仲裁的公正性和維護(hù)有關(guān)國家的公共秩序方面起到了重要作用，但同時，這種做法也時常被有些國家異化為本國保護(hù)主義的手段，通過司法審查來拒絕承認(rèn)或執(zhí)行對本國當(dāng)事人不利的裁決。為了防止這種異化，美國等國開始探索對仲裁的司法監(jiān)督機制進(jìn)行改革，這種探索首先是針對國際投資爭議仲裁，主張在這類仲裁中建立國際上訴機制，將司法監(jiān)督權(quán)收歸國際上訴機構(gòu)統(tǒng)一行使，并確立統(tǒng)一的司法審查標(biāo)準(zhǔn)，以保證仲裁的獨立性以及對相關(guān)條約解釋的一致性。這一主張在美國新近簽訂的一些條約中已付諸實踐，并為其他一些國家所效仿。根據(jù)icsid秘書處的統(tǒng)計，截至2005年中期，已有20多個國家簽署了包含建立仲裁上訴機制條款的投資條約。
與建立國際上訴機制相類似，icsid的相關(guān)規(guī)定也可視為對傳統(tǒng)司法審查制度的突破。根據(jù)《解決國家與他國國民之間投資爭議公約》第52條的規(guī)定，如果仲裁過程中存在仲裁庭組成不當(dāng)、越權(quán)仲裁等程序性瑕疵時，任何一方均可要求成立專門委員會撤消仲裁裁決，而不是向國內(nèi)法院提出請求。
在稅收爭議仲裁中，到底通過何種方式來實施司法監(jiān)督也一直是理論界關(guān)注的一個焦點問題。目前國外很多學(xué)者主張仿效icsid的做法，以oecd財政事務(wù)委員會為平臺，組成專門委員會，統(tǒng)一行使稅收協(xié)定爭議仲裁的司法監(jiān)督權(quán)，以確保稅收爭議仲裁的獨立性和可信度。筆者認(rèn)為這一主張目前還不具有可行性。首先，國際稅收不具有國際投資那樣的多邊條約基礎(chǔ)。在投資領(lǐng)域，icsid是根據(jù)《關(guān)于解決各國和其他國家國民之間投資爭端的公約》成立的一個具有國際法主體地位的、獨立的、專門解決東道國政府和外國投資者之間投資爭端的國際性機構(gòu)，其成立和運作具有多邊條約基礎(chǔ)，而在國際稅收領(lǐng)域，目前尚沒有這樣一個多邊條約，更不用說根據(jù)此類條約而成立的爭端解決機構(gòu)。其次，oced主要是由發(fā)達(dá)國家組成的政府間國際組織，以其作為司法監(jiān)督機構(gòu)很難為廣大發(fā)展中國家所認(rèn)可和接受。再次，在當(dāng)前各國對仲裁作為稅收爭議解決方式尚且存有疑慮的情況下，以統(tǒng)一監(jiān)督的方式取代各國國內(nèi)的司法監(jiān)督，只會進(jìn)一步增加各國對仲裁方式的擔(dān)憂，從而排斥稅收爭議仲裁。
論文摘要：文章在分析英漢法律術(shù)語特征的基礎(chǔ)上，提出要實現(xiàn)法律術(shù)語翻譯的準(zhǔn)確性，譯文必須符合法律術(shù)語的特征和目標(biāo)文本的語言習(xí)慣，并且在法律內(nèi)涵上和原文保持一致，使譯文最大程度地準(zhǔn)確傳遞原法律文本的信息。
在原始社會中，社會組織的基本單位是氏族，而調(diào)整社會關(guān)系的主要規(guī)范是風(fēng)俗和習(xí)慣。但是隨著生產(chǎn)力的發(fā)展，私有制產(chǎn)生，階級出現(xiàn)，于是作為統(tǒng)治階級的國家就逐漸形成了，作為國家實現(xiàn)其職能的手段和工具的法律也就相伴而生了。法律作為治理社會的有效方法和機制之一，在社會歷史發(fā)展中扮演了重要的角色。法律是人類社會階段性的政治制度、人類的精神高度、財富分配形態(tài)和方式、生產(chǎn)發(fā)展水平的體現(xiàn)。
法律翻譯由來已久，尤其是近幾年，隨著中國法制化進(jìn)程加快，對外交往范圍的擴大，對外法律文化交流的增多，我國每年都有大量的法律文獻(xiàn)被譯成外文。入世將我國納入國際一體化的大環(huán)境中，由于我國法律制度還沒有完全與國際接軌，為了更好的參與到國際社會的政治經(jīng)濟活動中，我國開始也加快了向國際發(fā)達(dá)國家學(xué)習(xí)的步伐。這就要求大量翻譯外國的法律、法規(guī)，以便于學(xué)習(xí)借鑒。但是受法律翻譯人員專業(yè)水平和翻譯態(tài)度的影響，我國法律文件的翻譯質(zhì)量不容樂觀。有些法律法規(guī)的翻譯，在詞匯層面并沒有盡最大的可能體現(xiàn)出法律文體同其他文體的差異，不符合法律詞匯特征的翻譯隨處可見。為了提高法律翻譯的質(zhì)量，有必要在了解法律術(shù)語的特征的基礎(chǔ)上探討其翻譯的出路。
一、法律術(shù)語的特征分析
法律英語的專門術(shù)語是用來準(zhǔn)確表達(dá)特有的法律概念的專門用語。法律術(shù)語為法學(xué)專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)的交流提供方便。由于法律工作自身的莊嚴(yán)性，使法律工作中的專門化的行業(yè)語一律具有科學(xué)技術(shù)語的精密、明確、語義單一等特點。法律語言專業(yè)詞匯數(shù)量大，應(yīng)用范圍廣，總的來說法律術(shù)語具有以下特征。
1.法律術(shù)語詞義的單一性。法律語言的準(zhǔn)確性是無庸置疑的，這既是立法的基本要求，也是法律條文得以實施與操作的前提，法律英語語言也同樣具有這種準(zhǔn)確性。法律術(shù)語最突出的特點是詞義單一而固定，每個專業(yè)術(shù)語所表示的都是一個特定的法律概念，在使用時其他任何詞語都不能代替。法律英語的每一個專業(yè)詞匯都有自己特定的法律含義，絕對不能隨意更改，絕非普通意義的詞匯所能代替。另外，一個詞可能有多種意思，但作為術(shù)語，只能作特定理解。
2.法律術(shù)語詞義的相對模糊性。在現(xiàn)實中，法律語言總是存在相對的模糊性。有限的法律規(guī)范是不可能窮盡所有的社會現(xiàn)象和關(guān)系的，同時，在法律活動中，由于人們的概念、認(rèn)知背景、推理方法和對語言的使用和理解的不同，都會導(dǎo)致法律語言的模糊性，以此來使立法和法律的適用留有一定的余地。因此有些法律詞匯只能在一定的前提條件下才能適用。而離開特定的語境和條件，就會產(chǎn)生歧義。法律模糊語言包括：模糊附加詞即附加在意義明確的表達(dá)形式之前后，可使本來意義明確的大概念變模糊的詞，如about，or so；模糊詞語，即有些詞和表達(dá)形式本身就是模糊的，如reasonable，good；模糊蘊涵，即有的詞概念清晰確含有模糊意義，如night在英國法律中指“日落后一小時至日出前一小時”，但是各地所處時區(qū)不一樣，實際上還是難以把握。
3.法律術(shù)語的對義性。詞語的對義性是指詞語的意義互相矛盾、互相對立，即詞語所表示的概念在邏輯上具有一種矛盾或?qū)α⒌年P(guān)系。如“一般”與“特殊”、“上面”與“下面”等。在民族共同語中，這類意義相反或?qū)?yīng)的詞，屬于反義詞的范疇。在法律語言中，我們稱之為對義詞。之所以這樣稱呼，是因為法律工作必須借助一組表示矛盾、對立的事物或表示對立的法律行為的詞語來表示各種互相對立的法律關(guān)系。在法律專業(yè)術(shù)語中，這一點英語和漢語有一致性。例如：plaintiff原告與defendant被告，right權(quán)力與obligation義務(wù)等等。法律專業(yè)術(shù)語這類對義現(xiàn)象是由法律工作本身的性質(zhì)所賦予的。因為法律工作的對象往往是利害關(guān)系互相對立的兩個方面：如刑事案件中的行為人和受害人，民事案件中的原告和被告，經(jīng)濟合同中的甲方和乙方等。這就決定了法律專業(yè)術(shù)語不可避免的存在大量的對義詞。
4.法律術(shù)語的嚴(yán)謹(jǐn)性。法律詞匯具有明顯的保守特征。由于法律英語的用詞正式，語義嚴(yán)謹(jǐn)，法律英語詞匯保留了大量的古英語和中古英語詞匯，這也是法律英語詞匯莊重肅穆的標(biāo)志之一，只不過這些詞匯很久以來已經(jīng)脫離了普通用法的意義。在各種法律文獻(xiàn)中，最常見的古體詞如aforesaid如前所述，hereinafter在下文，hereunder在…以下等常出現(xiàn)在法律條文中，它們能使語言精練，直觀，而現(xiàn)代英語的其他領(lǐng)域中，這類“文言文”用語已逐漸減少。古詞匯的使用大大增強了法律英語的正式性和嚴(yán)肅性，能避免重復(fù)，使句子結(jié)構(gòu)緊湊精煉，并且使得法律英語與日常英語在詞匯方面輕易區(qū)別開來。法律語言有時采用幾個同義詞或者近義詞連用來表達(dá)統(tǒng)一的法律概念。這種表達(dá)的目的是使法律概念更加嚴(yán)密，表述更加準(zhǔn)確，盡最大可能地避免歧義和疏漏。
眾所周知法律術(shù)語的翻譯是法律翻譯的一個極為重要的方面。法律翻譯涉及到兩個學(xué)科領(lǐng)域：法學(xué)和語言學(xué)。法學(xué)這個具有極強的專業(yè)性的領(lǐng)域要求其文本的翻譯者通曉原語言和目標(biāo)語的不同的法律制度，了解由此而產(chǎn)生的法律概念的差異。在語言表述方面，由于法律文體明顯區(qū)別于其他文體，法律文本的語言表述必須表現(xiàn)其特殊性，這就要求譯者認(rèn)真研究法律術(shù)語的語言特征，在翻譯實踐的過程中采用有效的方法提高翻譯質(zhì)量。作為法律翻譯實踐的重要組成部分，法律術(shù)語的翻譯必須考慮到在語言風(fēng)格、法律制度、法律文化的框架下形成的差異，尋求搭建這些差異的橋梁和通道，使譯文最大程度地準(zhǔn)確傳遞原法律文本的信息。每個國家或地區(qū)法律有其自身的術(shù)語和潛在的概念結(jié)構(gòu)，本身的分類規(guī)則，法律淵源及社會經(jīng)濟原則。每個法律體系本身有其表達(dá)概念的詞匯，不同類別的規(guī)則，及解釋規(guī)則的方法。法律翻譯中術(shù)語的翻譯具有特別重要的意義。術(shù)語翻譯的好壞、準(zhǔn)確與否常常關(guān)系到翻譯質(zhì)量的好壞。法律術(shù)語翻譯準(zhǔn)確，即使在其他方面如文法上存在一定的問題，也許還過得去，不至于引起太大的誤解；而如果術(shù)語的翻譯錯了，就可能造成誤解，甚至釀成糾紛。在翻譯過程中，譯者可能只注意到術(shù)語其中的某個含義，忽略了其他含義，或是只注意到其常用含義，忽略了其在特殊語境中所具有的特殊含義，或者是由于選擇用詞時把握不準(zhǔn)確而造成了失誤。因此，提高法律術(shù)語的翻譯質(zhì)量還有需要更多的研究和探索。
由于法律語言的專業(yè)性和特殊性，其他語體的翻譯研究成果并不完全適用于法律翻譯。法律翻譯需要適合其自身專業(yè)特點的理論來指導(dǎo)實踐。和其他文體的翻譯一樣，法律翻譯的基本要求也是“準(zhǔn)確”，但是對“準(zhǔn)確”度的要求更高。法律翻譯中的“準(zhǔn)確”是指盡最大可能地再現(xiàn)原文本的所有法律信息，譯文所傳遞的法律信息沒有遺漏、添加和歧義，客觀上不令譯文讀者產(chǎn)生誤解和困惑，并且保持法律文本的語言特點。但是任何法律翻譯都面臨由于不同法律制度所產(chǎn)生的法律概念的差異，這使得譯文準(zhǔn)確地反映原法律文本的信息并非易事，如果譯者在法律術(shù)語翻譯中充分考慮以下幾個原則，就可以使譯文最大程度和原文保持一致。
二、法律術(shù)語翻譯的原則
1.法律術(shù)語翻譯的公正性。法律的最重要準(zhǔn)則是公正性，因此法律翻譯也必須體現(xiàn)這一原則。法律英語是以英語共同語為基礎(chǔ)，在立法和司法等活動中形成和使用的具有法律專業(yè)特點的語言。因此，在法律英語中不僅有眾多的具有法律專門意義的特殊詞匯，而且由于規(guī)定人們權(quán)利和義務(wù)的法律、法令或契約等法律文書所表述的內(nèi)容必須準(zhǔn)確、嚴(yán)密、客觀和規(guī)范，不容許絲毫的引伸、推理或抒發(fā)和表達(dá)感情，在翻譯實踐中譯者必須考慮其屬于法律范疇的義項。因此譯文的語言必須反映出目標(biāo)語中法律語言的特點。英語和漢語是兩種不同的語言，但在句子結(jié)構(gòu)上畢竟還有相同點，大體上都具有是“主、謂、賓”的基本框架。只要英語句子可以按其原有的成分排列順序轉(zhuǎn)換成結(jié)構(gòu)大體相同的漢語句子，翻譯時就應(yīng)當(dāng)照辦，而不能隨意偏離翻譯的基本原則，把翻譯當(dāng)作釋義。例如一些法規(guī)將“但是”翻譯成“but”或者“however”，這樣的翻譯不符合法律英語的特點，應(yīng)該改譯成更符合法律英語語體的“provided that”。另外，有些日常用語在法律語境下失去了原來的民族共同語義項，甚至與民族共同語義項大相徑庭。
2.法律術(shù)語翻譯的一致性。譯文在詞匯的選擇和表達(dá)形式上都必須符合目標(biāo)語言的表達(dá)習(xí)慣，譯文只有符合目標(biāo)語法律語言的詞匯特征，才能在目標(biāo)語的讀者面前像原文本的讀者一樣保持法律的莊嚴(yán)和權(quán)威性。對于英文原法律文本中的同義詞或近義詞連用形式的翻譯，由于英漢語言的區(qū)別，并不是每一個在意義上有細(xì)微差別的英語同義詞或近義詞都有相應(yīng)的漢語對等詞匯，因此，并沒有必要把原文中的每一個同義詞和近義詞都翻譯出來。法律語言間詞語使用的一致性，必須由使用法律語言的雙方認(rèn)可，而且不像日常生活或自然科學(xué)中詞語的使用容易達(dá)到相同的理解?？偟膩碚f，人們并不需要追求完全等同的詞語，應(yīng)該基于法律體系的框架尋找近似的詞語，這需要翻譯者做出詞語合適性的至關(guān)重要的判斷。并不是所有的法律用語都能根據(jù)字面意義直接翻譯成目標(biāo)語，如果貿(mào)然直譯原法律文本中的詞匯，而譯文表達(dá)的法律概念卻在目標(biāo)法律體系中根本不存在，或者恰巧和目標(biāo)法律體系的某個法律表達(dá)吻合但卻表述完全不同的法律概念，則不可避免地會造成目標(biāo)法律文本讀者對譯文產(chǎn)生困惑和誤解。解決這類問題的出路在于認(rèn)真理解原法律文本術(shù)語內(nèi)在的法律含義，用目標(biāo)文本中帶有相同法律含義的法律術(shù)語翻譯。
3.法律術(shù)語翻譯的創(chuàng)新性。由于法律制度的不同和社會科學(xué)及自然科學(xué)的發(fā)展，新的事物的產(chǎn)生要求用新的法律術(shù)語來表達(dá)。在洶涌的全球化和新的科學(xué)技術(shù)的影響下，原有的常規(guī)字詞已經(jīng)不能確切表達(dá)許多最新發(fā)生的社會法律現(xiàn)象，因而法律英語中生成大量新的詞匯。新詞的形成可歸納為以下幾種形式：復(fù)合法、派生法、字義轉(zhuǎn)換、文法功能引申、縮略法、造新詞等。新詞的制造大部分出于新聞媒體記者的生花妙筆，少部分則出自學(xué)者專家的巧思，通過社會大眾的廣泛接受，正式成為“新詞”。對于發(fā)展的事物，可以采用已有的民族共同語但給其賦予新的法律含義，如“計劃生育”、“引渡”等；對于由于法律文化的差異而產(chǎn)生的新的法律概念可以借用外來語。但是創(chuàng)造新的法律術(shù)語必須謹(jǐn)慎，最好由法律翻譯權(quán)威機構(gòu)制定統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，以使新的法律術(shù)語的表達(dá)統(tǒng)一而規(guī)范。
三、法律術(shù)語翻譯的方法
專門的法律術(shù)語是法律英語中最重要的一部分，因此精確的翻譯法律術(shù)語是必需的。首先，正確理解原詞在上下文中的確切意義。專門術(shù)語的作用在于以最簡潔的詞或詞組敘述一項普遍接受的復(fù)雜的法律概念、學(xué)說，或法則，使法律工作者能用較簡潔的語言相互交流溝通，因此詞的內(nèi)在意義通常要比起外在形式復(fù)雜得多。譯者如果單就字面意義直譯，或望文生義，就無法將詞的真正含義正確完整的表達(dá)出來。而且，詞的意義常隨上下文而變動。其次，盡量尋求在本國法律中與原詞對等或接近對等的專門術(shù)語。英語和漢語中的法律術(shù)語都各有其特定的法律上的意義與效果，不可隨便改變形式。為了達(dá)到法律上的效果對等，譯者應(yīng)盡量尋求在本國法律中與詞源對等或接近對等的正式用語而不是任意自創(chuàng)新詞，以免誤導(dǎo)讀者，引起歧義或解釋上的爭議。同時，由于法律制度的差異，英美法中許多術(shù)語所指涉的概念、原理或規(guī)范在本國制度中是完全不存在的，因此也無對等或接近的對等語，遇到此種情形，譯者不妨通過對原詞的意義與內(nèi)涵作正確理解后將之譯為非法律專業(yè)用語的中性詞以免發(fā)生混淆。與此同時，英美法中有許多術(shù)語，雖有特定的意思，卻無明確的定義，其適用范圍也無清晰的界定，因而其確切含義不明確。法律及合同中的含混詞目的在于保持條文執(zhí)行或履行時的靈活性。日后如果發(fā)生爭執(zhí)，其最終解釋權(quán)屬于法院，譯者無權(quán)對此作任何解釋或澄清。因此，譯者在法律功能對等的前提下，對含混詞應(yīng)采取的翻譯策略是以模糊對模糊。相反的，對于含義明確的原詞則應(yīng)確切翻譯，以免造成不應(yīng)有的模糊?？傊?，要實現(xiàn)法律術(shù)語翻譯的準(zhǔn)確性，譯文必須符合法律術(shù)語的特征和目標(biāo)文本的語言習(xí)慣，并且在法律內(nèi)涵上和原文保持一致，使譯文最大程度地準(zhǔn)確傳遞原法律文本的信息。
參考文獻(xiàn)：
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一、我國關(guān)于域名爭議中“惡意行為”的現(xiàn)行規(guī)范
現(xiàn)行《中國互聯(lián)網(wǎng)信息中心域名爭議解決辦法》第八條規(guī)定了支持投訴人將爭議域名轉(zhuǎn)移至其名下或者將爭議域名注銷之請求的充分必要條件：“符合下列條件的，投訴應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С郑?一)被投訴的域名與投訴人享有民事權(quán)益的名稱或者標(biāo)志相同，或者具有足以導(dǎo)致混淆的近似性；(二)被投訴的域名持有人對域名或者其主要部分不享有合法權(quán)益；(三)被投訴的域名持有人對域名的注冊或者使用具有惡意?！币簿褪钦f，上述三個條件必須同時滿足時投訴才得以成立，缺一不可。換言之，域名爭議解決屬于“相同或混淆性近似”、“無合法權(quán)益”、“具有惡意”的“三要件說”；“具有惡意”成為支持轉(zhuǎn)移或者注銷爭議域名之投訴請求的必須要件之一。
我國現(xiàn)行域名爭議解決規(guī)則第九條進(jìn)一步明確了注冊或者使用域名的“行為構(gòu)成惡意”的各種情形：(一)注冊或受讓域名的目的是為了向作為民事權(quán)益所有人的投訴人或其競爭對手出售、出租或者以其他方式轉(zhuǎn)讓該域名，以獲取不正當(dāng)利益；(二)多次將他人享有合法權(quán)益的名稱或者標(biāo)志注冊為自己的域名，以阻止他人以域名的形式在互聯(lián)網(wǎng)上使用其享有合法權(quán)益的名稱或者標(biāo)志；(三)注冊或者受讓域名是為了損害投訴人的聲譽，破壞投訴人正常的業(yè)務(wù)活動，或者混淆與投訴人之間的區(qū)別，誤導(dǎo)公眾；(四)其他惡意的情形。也就是說，符合上述任何一種情形即構(gòu)成了“具有惡意”的行為。
由于對究竟是否“具有惡意”在實踐中往往難以認(rèn)定。所以，在2006年3月17日施行的《中國互聯(lián)網(wǎng)信息中心域名爭議解決辦法》中增加了關(guān)于相關(guān)的第十條：被投訴人在接到爭議解決機構(gòu)送達(dá)的投訴書之前具有下列情形之一的，表明其對該域名享有合法權(quán)益：(一)被投訴人在提供商品或服務(wù)的過程中已善意地使用該域名或與該域名相對應(yīng)的名稱；(二)被投訴人雖未獲得商品商標(biāo)或有關(guān)服務(wù)商標(biāo)，但所持有的域名已經(jīng)獲得一定的知名度；(三)被投訴人合理地使用或非商業(yè)性地合法使用該域名，不存在為獲取商業(yè)利益而誤導(dǎo)消費者的意圖。
二、域名爭議解決中“惡意行為”的舉證不易和認(rèn)定困難
根據(jù)《中國互聯(lián)網(wǎng)信息中心域名爭議解決辦法》第九條的規(guī)定和分析我國域名爭議解決的實際案例，可以歸納出主要有下列九種構(gòu)成“惡意行為”的情況：
1、為向包括投訴人的競爭對手出售、出租或轉(zhuǎn)讓而搶注域名；
2、為向包括投訴人的競爭對手出售、出租或轉(zhuǎn)讓而受讓域名；
3、多次將他人享有合法權(quán)益的名稱或者標(biāo)志搶注域名；
4、為損害投訴人聲譽搶注域名；
5、為破壞投訴人正常業(yè)務(wù)活動搶注域名；
6、為混淆與投訴人之間的區(qū)別，誤導(dǎo)公眾而搶注域名；
7、搶注域名后不投入使用而“消極持有”；
8、明知是他人的知名名稱或者標(biāo)志仍然將其搶注為自己的域名；
9、應(yīng)知是他人的知名名稱或者標(biāo)志仍然將其搶注為自己的域名。
除了上述九種較明確或者較典型的惡意行為外，當(dāng)然還存在著“其他惡意的情形”。而上述九種“具有惡意”行為中，在同一爭議案件中也可能會同時出現(xiàn)多種惡意行為。
根據(jù)“誰主張，誰舉證”的一般原則，投訴人對其指控被投訴人具有上述一種或者數(shù)種惡意行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任。但是，投訴人往往舉證不易。首先，對有一些惡意行為，例如要證明“為向包括投訴人的競爭對手出售、出租或轉(zhuǎn)讓而搶注或者受讓域名”的舉證委實不容易，一些研究文章甚至于個別案例裁決別強調(diào)“出售”并不當(dāng)然構(gòu)成“惡意”，投訴人僅有不特定的出售或出售意向的證據(jù)，仍屬舉證不足，因為據(jù)以尚不能證明被投訴人注冊域名就是“為向包括投訴人的競爭對手出售、出租或轉(zhuǎn)讓而搶注域名”。又如，要證明被投訴人的確是“為損害投訴人聲譽搶注域名”，或者“為破壞投訴人正常業(yè)務(wù)活動搶注域名”，或者“為混淆與投訴人之間的區(qū)別”的舉證難度都很大。
更嚴(yán)重的問題是域名爭議解決的專家組難以認(rèn)定被投訴人是否的確存在著“具有惡意”的行為。首先，域名爭議解決是在區(qū)區(qū)幾十天的較短期間內(nèi)必須作出裁決，時間上不允許專家組對即使十分復(fù)雜的案件之解決假以時日。其次，當(dāng)事人舉證的所有證據(jù)幾乎都是復(fù)印件，專家組無法核對原件以進(jìn)一步確認(rèn)其真?zhèn)巍８匾氖?，域名爭議解決采取的是“書面審”，沒有當(dāng)事人的當(dāng)庭述辯和當(dāng)面質(zhì)證的程序保障。所以，僅僅通過為期短促、舉證模糊并且沒有當(dāng)庭審理的域名爭議解決程序環(huán)節(jié)，要對證據(jù)去偽存真，要公正、公平地作出被投訴人的注冊爭議域名是否屬于惡意行為，是困難的，據(jù)以裁決也是不慎重的。但最主要的還是，域名爭議解決中根本可以無視被投訴人注冊爭議域名的行為是否“具有惡意”。
三、域名爭議解決制度規(guī)范中應(yīng)當(dāng)剔去“具有惡意”要件
假如域名爭議解決一定要以“認(rèn)定被投訴人的行為是否屬于惡意”作為前提條件與前置程序，那時被投訴人行為是否屬于惡意之認(rèn)定就首當(dāng)其沖，勢在必行。但是域名爭議解決其實并不需要以“認(rèn)定被投訴人的行為是否屬于惡意”為前置；上述域名爭議解決的“三要件”完全可以刪去“具有惡意”的第三要件，保留“相同或混淆近似”和“無合法權(quán)益”兩要件足矣。
如前所述，我國現(xiàn)行《域名爭議解決辦法》第八條規(guī)定了支持投訴人將爭議域名轉(zhuǎn)移至其名下或者將爭議域名注銷之請求的充分必要條件是：(一)被投訴的域名與投訴人享有民事權(quán)益的名稱或者標(biāo)志相同，或者具有足以導(dǎo)致混淆的近似性；(二)被投訴的域名持有人對域名或者其主要部分不享有合法權(quán)益；(三)被投訴的域名持有人對域名的注冊或者使用具有惡意。而我國現(xiàn)行《域名爭議解決辦法》第十四條則規(guī)定了域名爭議解決的可能結(jié)果：專家組根據(jù)投訴人和被投訴人提供的證據(jù)及爭議涉及的事實，對爭議進(jìn)行裁決。專家組認(rèn)定投訴成立的，應(yīng)當(dāng)裁決注銷已經(jīng)注冊的域名，或者裁決將注冊域名轉(zhuǎn)移給投訴人。專家組認(rèn)定投訴不成立的，應(yīng)當(dāng)裁決駁回投訴。第十六條又規(guī)定了域名爭議解決裁決作出后的執(zhí)行情況：“爭議解決機構(gòu)裁決注銷域名或者裁決將域名轉(zhuǎn)移給投訴人的，自裁決公布之日起滿10日的，域名注冊服務(wù)機構(gòu)予以執(zhí)行。但被投訴人自裁決公布之日起10日內(nèi)提供有效證據(jù)證明有管轄權(quán)的司法機關(guān)或者仲裁機構(gòu)已經(jīng)受理相關(guān)爭議的，爭議解決機構(gòu)的裁決暫停執(zhí)行。對于暫停執(zhí)行的爭議解決機構(gòu)的裁決，域名注冊服務(wù)機構(gòu)視情況作如下處理：(一)有證據(jù)表明，爭議雙方已經(jīng)達(dá)成和解的，執(zhí)行和解協(xié)議；(二)有證據(jù)表明，有關(guān)起訴或者仲裁申請已經(jīng)被駁回或者撤回的，執(zhí)行爭議解決機構(gòu)的裁決；(三)有關(guān)司法機關(guān)或者仲裁機構(gòu)作出裁判，且已發(fā)生法律效力的，執(zhí)行該裁判。
綜上所述，域名爭議解決制度及其程序，只是解決爭議的域名最后花落誰家？只是涉及爭議域名的歸屬之爭。現(xiàn)行域名爭議解決的“相同或混淆性近似”、“無合法權(quán)益”的“三要件”并非必要；而“相同或混淆性近似”、“無合法權(quán)益”的“二要件”就足夠滿足域名爭議解決的法律需求。
通常在民事糾紛的處理、包括民事訴訟和民商事仲裁中，“具有惡意”是針對民事侵權(quán)行為之經(jīng)濟賠償?shù)暮饬恳?，盡管我國迄今仍然徘徊不前在“填平補齊”的補償性賠償原則的“歷史平臺”，沒有與時俱進(jìn)到懲罰性賠償原則的“時代高原”；但是否具有惡意仍然是民事糾紛中賠償數(shù)額高低的一項重要因素。然而，在域名爭議解決制度的設(shè)立和推進(jìn)，至今只是解決爭議的域名最后花落誰家？只是涉及爭議域名的歸屬之爭；域名爭議解決程序毫不涉及其間可能發(fā)生的民事侵權(quán)賠償責(zé)任(其間可能發(fā)生的民事侵權(quán)賠償責(zé)任當(dāng)事人可以依法另行提起訴訟或者仲裁等)。所以，在僅僅解決爭議域名之歸屬的域名爭議解決程序中，考慮“相同或混淆性近似”和“無合法權(quán)益”之前兩個要件完全可以滿足了。
“相同或混淆性近似”要件即被投訴人注冊的爭議域名與投訴人在前已享有合法民事權(quán)益的中外文文字是否屬于“相同或混淆性近似”，在此情況下，如果沒有例外情況，被投訴人的域名搶注一般會構(gòu)成對投訴人在前已享有的合法民事權(quán)益的民事侵權(quán)或者不正當(dāng)競爭。當(dāng)然也有例外，這就是不滿足“無合法權(quán)益”要件。即使投訴人在前已享有相應(yīng)合法民事權(quán)益，但被投訴人根據(jù)法律規(guī)定或者合同約定，對爭議域名或者其主要部分也享有合法權(quán)益，例如或者是依法各有其權(quán)，或者是相應(yīng)權(quán)利限制，等等。因為各有其權(quán)，互不侵犯，“大路通天，各走一邊”。
關(guān)鍵詞：城市化；征收；土地權(quán)益；失地農(nóng)民
中圖分類號：DF452 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1003―7217(2007)05―0121―04
一、農(nóng)村土地征收引發(fā)的問題
農(nóng)村土地征收造成了兩大矛盾：一是人地關(guān)系高度緊張，二是加劇了城鄉(xiāng)分割對立的嚴(yán)重性。因此，城市化進(jìn)程的土地征收深深影響了農(nóng)民對未來生活的預(yù)期，從總體來看，當(dāng)前農(nóng)民對未來生活預(yù)期的前景比較暗淡，信心不夠。
1．農(nóng)村土地征收與對失地農(nóng)民的補償?，F(xiàn)行的補償原則規(guī)定，只按被征收土地的原有用途進(jìn)行補償，只對農(nóng)民原來在這塊土地上從事農(nóng)業(yè)時的收益進(jìn)行補償，而與這塊土地的未來用途和地價升值毫無關(guān)系。一方面，幾乎所有的農(nóng)民都認(rèn)為補償費太低，每人拿到手的幾萬元乃至十幾萬元作為農(nóng)民失去生產(chǎn)資料后一切支出的來源，按當(dāng)?shù)爻鞘械纳钏疁?zhǔn)來支付衣食住行以及子女就學(xué)、醫(yī)療保健、養(yǎng)老等生活支出是明顯不夠的；另一方面，政府給予農(nóng)民的貨幣補償數(shù)額與政府將土地進(jìn)行拍賣的價格差額巨大，其土地拍賣價格達(dá)到每畝幾十萬或上百萬甚至更高，引起了失地農(nóng)民的強烈不滿。
2．農(nóng)村土地征收與失地農(nóng)民的再就業(yè)。雖說征地補償能暫時緩解失去土地給農(nóng)民帶來的壓力，但是有限的補償費用終究不能給失地農(nóng)民帶來長期的生活保障，農(nóng)民只有再就業(yè)才能根本改變失地后出現(xiàn)的困境，如何安置失地農(nóng)民是關(guān)系到城市化建設(shè)能否獲得一個穩(wěn)定環(huán)境的根本所在。很多村民家里僅剩的幾畝耕地被征收之后，沒有找到固定的工作，主要是做家務(wù)，偶爾打打零工。過去有計劃的用工方式逐漸被市場化的用工方式所替代，政府無法采取就業(yè)安置的辦法，把農(nóng)民“塞進(jìn)”企業(yè)，許多失地農(nóng)民因征地從農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)后，只能從事一些技術(shù)要求不高的體力勞動。隨著經(jīng)濟發(fā)展，勞動力市場逐步由單純的體力型向?qū)I(yè)型、技能型轉(zhuǎn)變，素質(zhì)較低的失地農(nóng)民的就業(yè)就顯得更為艱難。
3．農(nóng)村土地征收與失地農(nóng)民的社會保障。眾所周知，我國長期以來實行城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)，對農(nóng)村的教育、醫(yī)療、社會保障等問題本就缺乏規(guī)定和保護(hù)，因此土地是農(nóng)民最穩(wěn)定的保障。在征地引發(fā)的一系列矛盾中，政府、開發(fā)商、農(nóng)民三者間，農(nóng)民處于弱勢地位，由于現(xiàn)行土地補償標(biāo)準(zhǔn)偏低，補償費僅能維持一段時間的基本生活，農(nóng)民得到的征地補償遠(yuǎn)小于足以解決失地后的長遠(yuǎn)生計問題。土地被征收后，農(nóng)民失去了最穩(wěn)定的經(jīng)濟來源，對其生活沖擊較大，再加上城市生活成本提高，尤其是那些長期以種植業(yè)為主的農(nóng)民，年齡大、沒有非農(nóng)就業(yè)的技術(shù)，再就業(yè)困難，勢必成為城市化征地進(jìn)程中最大的受沖擊者。
二、農(nóng)村土地征收困境的根源
1．對物權(quán)保護(hù)的輕視和對失地農(nóng)民土地權(quán)益的法律保護(hù)研究不足。中國是一個封建影響至深的國家，在封建傳統(tǒng)影響下的法律文化的一個重要特征就是不關(guān)注對私權(quán)的保護(hù)，從而導(dǎo)致在征收實踐中，片面強調(diào)作為征收者的國家利益(實際上是征收執(zhí)行人或土地需求人的利益)，結(jié)果導(dǎo)致忽視被征收者利益的現(xiàn)象頻繁發(fā)生。我國征地政策體現(xiàn)的是農(nóng)民利益要服從國家利益，以農(nóng)業(yè)的巨額地租來保護(hù)工業(yè)，犧牲農(nóng)村發(fā)展城市，最終出現(xiàn)了這樣的局面：一部分人迅速走向現(xiàn)代化，而大多數(shù)人卻與現(xiàn)代化無緣；失地農(nóng)民無家可歸涌入城市，更成為城市邊緣異樣的風(fēng)景。失去土地的農(nóng)民并不能像城市居民一樣享受各種社會保障，因此，征地的結(jié)果使農(nóng)民喪失的不僅僅是當(dāng)期農(nóng)業(yè)收益，還有未來的生存保障。
2．征地范圍過寬。公共利益作為用來衡量國家是否濫用征地權(quán)的標(biāo)尺，對其合理而明晰的界定是一國征地法治化的重要保證。但與國外成熟做法不同的是，我國《憲法》和相關(guān)法律包括剛頒布的《物權(quán)法》都未對公共利益作出明確的界定，這就造成了所謂的公益要件虛置。從現(xiàn)行的法律規(guī)定可以看出，在我國，把一切被征收的土地稱為“國家建設(shè)用地”。由于法律本身對征地的公共利益界定不明，對公共利益的解釋變成了職能部門和主要行政領(lǐng)導(dǎo)自由裁量的權(quán)力，這就為政府征地權(quán)的濫用打開了缺口。由于土地征收權(quán)幾乎沒有任何限制，導(dǎo)致土地征收目的的異常擴大化。某些個人或者集團(tuán)，為了商業(yè)利益，紛紛加入了征地的行列，撈取不法利益。有些地方政府把公共利益當(dāng)作一個大籮筐，什么東西都往里面塞，打著“公共利益”的旗號干著剝奪農(nóng)民土地的事實。這正應(yīng)了民間流傳的“政府出章子，開發(fā)商賺票子，老百姓哭鼻子”的順口溜。
3．政府行使征地權(quán)缺乏限制和監(jiān)督。我國《憲法》規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或征用?！边@種只管授權(quán)，不管限權(quán)的憲法規(guī)范，是計劃經(jīng)濟體制及其觀念的產(chǎn)物[引。對征地權(quán)行使缺乏具體明確的法律依據(jù)和限制，具體表現(xiàn)在：一是對具體行使征地權(quán)的主體范圍缺乏明確規(guī)定和限制，二是對征地的行政自由裁量權(quán)缺乏限制和監(jiān)督，三是征地程序規(guī)范存在欠缺。征地與否、怎樣征、征哪里、怎樣補償?shù)鹊韧耆烧畣畏矫鏇Q定，作為被征收對象的農(nóng)民沒有一點發(fā)言權(quán)，只有被動的接受，這就導(dǎo)致不少地方政府在征地時違規(guī)操作、暗箱操作?？梢哉f政府行使征地權(quán)，壟斷一級市場，實在是一種有法律保障、獨家壟斷、獲取經(jīng)營性土地暴利、又能搞政績的好生意，就是違法也敢干。
4．土地征收補償不合理。我國憲法中沒有規(guī)定對土地征收的補償條款是其條文結(jié)構(gòu)上的一大缺陷。而現(xiàn)代財產(chǎn)權(quán)憲法保障規(guī)范體系中的三層結(jié)構(gòu)：不可侵犯條款、制約條款、補償條款，是長期以來私有財產(chǎn)憲法保障的歷史積淀，反映了人們對私有財產(chǎn)認(rèn)識和保護(hù)的深化，缺少了其中任何一部分，這個邏輯鏈條就會被打斷，從而不完整。新頒布的《物權(quán)法》規(guī)定：“征收集體所有的土地，應(yīng)當(dāng)依法足額支付土地補償費、安置補助費、地上附著物和青苗的補償費等費用，安排被征地農(nóng)民的社會保障費用，保障被征地農(nóng)民的生活，維護(hù)被征地農(nóng)民的合法權(quán)益?！钡词故沁@樣的規(guī)定也僅僅是宣示性質(zhì)的，如何衡量“足額”，這還有待進(jìn)一步的司法解釋。實際上，現(xiàn)行的補償標(biāo)準(zhǔn)，屬于市場外的產(chǎn)物，完全是政府行為的結(jié)果，有損于農(nóng)民的利益。
5．對被征地農(nóng)民的補償不到位。因為土地權(quán)利歸屬不明確，關(guān)于補償費用途的模糊性就變得非常大。該項費用歸屬于原土地的使用者――農(nóng)民，還是歸屬于村集體?從失去土地使用權(quán)的農(nóng)民來看，土地的補償費本應(yīng)該歸農(nóng)民。但是《(土地管理法)實施條例》第26條規(guī)定：“土地補償費歸農(nóng)村集體經(jīng)濟組織所有。”因此，土地征收法律關(guān)系的一方主體在我國為村集體，土地征收補償費歸集體所有。而“農(nóng)村集體經(jīng)濟組織所有”這一主體概念較模糊，我國現(xiàn)有鎮(zhèn)、村、組三級經(jīng)濟組織，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織到底是村民小組、村委會還是鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府?所有權(quán)主
體的多極性和不確定性造成了農(nóng)村集體土地所有權(quán)主體的虛位，農(nóng)民的土地利益被虛化，集體土地人人所有，卻人人無權(quán)。在發(fā)放補償金的時候，鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府、村委會以及村民小組相互爭當(dāng)所有權(quán)主體，通過各種名義克扣征地款，有些地方甚至存在村干部憑借權(quán)力分割征地款項，最后真正到被征地農(nóng)民手中的補償費寥寥無幾。
6．爭端解決機制不合理。由于我國沒有建立起完善的征地糾紛解決機制，許多糾紛產(chǎn)生后沒有及時得到解決，人們的訴愿長期被壓制，導(dǎo)致上訪事件激增，群體性上訪不斷，影響社會的穩(wěn)定與和諧，也與法治政府的要求相悖。這其中一個重要的原因就是法律規(guī)定不具體，可操作性不強。對征地糾紛的解決，根據(jù)現(xiàn)行《土地管理法》的規(guī)定，征收各方不能對征地補償標(biāo)準(zhǔn)達(dá)成一致意見的，由征收部門裁定，而且該裁定為終局裁定，相對人不能向人民法院。因此，只有在對補償標(biāo)準(zhǔn)有異議時才能提出行政裁決，而對征地范圍、征地安置補償、征地程序、征地執(zhí)行、征地費用分配等發(fā)生爭議時沒有提供有效的解決途徑。這種制度安排，雙方的權(quán)益嚴(yán)重不平衡，極易造成對被征收人利益的損害。即使是對補償標(biāo)準(zhǔn)爭議，解決爭議的程序公正性也值得懷疑。因為各級政府都參與了征地收益的利益分配，由爭議主體一方兼利益分享者一方來裁決其與第一方的爭議顯然不妥。
三、失地農(nóng)民土地權(quán)益的法律保護(hù)對策、
征收私人土地，西方國家一般都視之為國家對私人財產(chǎn)權(quán)最為重大的限制之一。為此，各國和地區(qū)一般都在憲法上規(guī)定了私有財產(chǎn)的不可侵犯性，施以憲法上的約束。實際上，從來沒有哪個制度否認(rèn)過政府的征收權(quán)，重要的是對土地征收的法律限制。如果農(nóng)民失地又失業(yè)，這勢必嚴(yán)重威脅國家經(jīng)濟發(fā)展和社會穩(wěn)定，因此，解決城市化問題首先要解決農(nóng)民土地權(quán)益問題。
1．突破產(chǎn)權(quán)困境。目前，我國農(nóng)民對承包所得土地，實際已經(jīng)具有了物權(quán)含義上的使用權(quán)。從現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)理論來看，以所有權(quán)為基礎(chǔ)的農(nóng)村土地財產(chǎn)權(quán)利是可以分割的，土地使用權(quán)作為“權(quán)力束”的部分，是可以獨立存在的。新型的農(nóng)村集體土地產(chǎn)權(quán)制度應(yīng)當(dāng)具備以下四個方面的特點：一是常態(tài)下農(nóng)民的土地私權(quán)利應(yīng)該服從于政府為公共目的行使土地征收的公權(quán)力；二是當(dāng)經(jīng)營性單位為非公益目的濫用國家土地征收權(quán)時，農(nóng)民的土地私權(quán)利應(yīng)該有權(quán)對抗這種公權(quán)力的行使；三是即使存在特殊情況，即當(dāng)經(jīng)營性單位獲準(zhǔn)進(jìn)行非公益目的征收農(nóng)民土地時，農(nóng)民應(yīng)該有權(quán)選擇以市場方式來公平地兌現(xiàn)其土地私權(quán)利的價值；四是應(yīng)該賦予農(nóng)民真正的土地財產(chǎn)權(quán)，明確界定農(nóng)民土地使用權(quán)的物權(quán)性質(zhì)，確保占有、使用、收益和處置四權(quán)統(tǒng)一，使農(nóng)民在征地中能真正實現(xiàn)土地財產(chǎn)權(quán)的價值。
2．縮小征地范圍。為嚴(yán)格控制征地范圍，必須對公共利益的概念和內(nèi)容作嚴(yán)格的界定。就文字表達(dá)上看，發(fā)達(dá)國家對這個問題的規(guī)定也是相當(dāng)籠統(tǒng)和原則的，但各個國家的社會背景截然不同：在發(fā)達(dá)國家權(quán)利與權(quán)力的關(guān)系是權(quán)力受權(quán)利限制，權(quán)力為權(quán)利服務(wù)；而在我國政府權(quán)力沒有受到必要的制約，法律也沒有對政府的權(quán)力邊界作出合理的限定。因此，在充分吸取各國界定公共利益的經(jīng)驗和結(jié)合我國實際情況的基礎(chǔ)上，我國的公共利益的界定應(yīng)具開放性特征，吸收概括式與列舉式兩種方式的優(yōu)點，在對公共利益的概念與內(nèi)涵作出一般性規(guī)定的同時，在法律上對哪些是屬于公共利益范圍內(nèi)的項目作出明確具體的列舉。這樣既具有足夠的靈活性，同時又能對公共利益的邊界進(jìn)行相應(yīng)的限制。從而保證公共利益不至于成為任何征收行為獲得合法性的形式上的標(biāo)簽，確保土地征收權(quán)只能為公共利益的需要而行使。對確屬公共利益范疇的事項而法律又沒明確規(guī)定的，可由立法機構(gòu)以單行法規(guī)或立法解釋的方式予以補充，以此來糾正法律滯后于社會發(fā)展的弊端。
3．完善補償和安置。首先，應(yīng)大大提高補償標(biāo)準(zhǔn)。在征地補償內(nèi)容上，除了補償土地價值、勞動力安置、青苗損失外，還要增加農(nóng)民在土地承包期內(nèi)正常收益權(quán)損失、土地的潛在收益損失、相鄰?fù)恋氐膿p害、土地增值的價格損失以及農(nóng)民因失去土地的各項間接損失等項目。作為生產(chǎn)資料的補償，不僅要使農(nóng)民能夠解決目前的生活，還要確保農(nóng)民在失去土地后有能力再創(chuàng)業(yè)。其次，按照市場經(jīng)濟要求改革和完善安置措施，根據(jù)“土地?fù)Q保障”的思路，構(gòu)建以實施社會保險安置為重點與安置形式多樣化結(jié)合的失地農(nóng)民安置新模式。應(yīng)改變一次性貨幣安置的辦法，把失地農(nóng)民納入城市社保體系的社會安全網(wǎng)，使農(nóng)民享受醫(yī)療、養(yǎng)老保險，享受最低生活保障。對被征收土地農(nóng)民的安置，區(qū)別不同區(qū)域、不同經(jīng)濟發(fā)展水平、不同年齡段農(nóng)業(yè)人口，建立以市場為導(dǎo)向的多種途徑安置，建立復(fù)合式征地安置模式或?qū)φ鞯匕仓醚a償費的分配考慮綜合捆綁使用。
4．明確補償主體。在目前農(nóng)村土地制度的框架內(nèi)，為了確實保障農(nóng)民的土地權(quán)益，應(yīng)當(dāng)考慮在農(nóng)村征地過程中，增加土地權(quán)益的直接承受者作為土地使用權(quán)人參與到征地談判中來，讓農(nóng)民直接行使自己的財產(chǎn)權(quán)利。在具體操作上，應(yīng)允許農(nóng)民選派代表參與談判，這種代表的性質(zhì)是農(nóng)民個體作為土地使用權(quán)人的代表，而不是農(nóng)村集體經(jīng)濟組織作為土地所有權(quán)人的代表。
5．規(guī)范土地征收程序。在征地的實際操作中，為保證農(nóng)民集體土地所有者的合法權(quán)益，要規(guī)范集體土地征收的法定程序，遵守物權(quán)變更的公示原則。相關(guān)法律、法規(guī)對土地征收的主體、客體、對象、條件、方式、范圍、具體步驟等，要有明確、具體的規(guī)定，并以此約束公共權(quán)力，規(guī)范政府行為，限制集體經(jīng)濟組織以各種形式侵蝕農(nóng)民的土地補償費用。征收是國家強制性的移轉(zhuǎn)公民財產(chǎn)的所有權(quán)，導(dǎo)致公民財產(chǎn)永久性的移轉(zhuǎn)，是對公民財產(chǎn)權(quán)的重大限制，所以，征收的過程應(yīng)當(dāng)公開、透明。因此，必須變事后公告為事前公告，讓農(nóng)民可以直接發(fā)表自己的意見，主張自己的權(quán)益，并對征地行為進(jìn)行監(jiān)督。政府制定或適用征地補償標(biāo)準(zhǔn)都必須尊重農(nóng)民，聽取農(nóng)民的意見。擬定安置補償協(xié)議必須與農(nóng)民或農(nóng)民代表展開直接的面對面的談判，將有關(guān)征地補償標(biāo)準(zhǔn)公示，供公眾查閱，從而避免政府單方行動而把農(nóng)民排除在程序之外。
6．完善征地糾紛解決機制。“無救濟即無權(quán)利”，對權(quán)利進(jìn)行強有力的保障是靠通暢而足夠的救濟途徑來實現(xiàn)的。建立有效的監(jiān)督和公平的裁決機制是保障征收公正合法的必要條件，這樣，異議權(quán)、申訴權(quán)、訴訟權(quán)就顯得非常重要。為公正地解決征地糾紛，必須建立公正完善征地糾紛解決機制。
(1)擴大爭議案件的受理范圍。除了補償標(biāo)準(zhǔn)糾紛，還存有很多其他的土地糾紛。為更加全面的保護(hù)當(dāng)事人的土地權(quán)益，化解矛盾，對其他糾紛如征地范圍糾紛、征地安置補償糾紛、征地程序糾紛、征地執(zhí)行糾紛等均應(yīng)納入受理范圍之列，都可以申請裁決或者提訟。
(2)建立征地司法審查機制。征地爭議由政府裁決，通過行政渠道解決糾紛，有助于提高爭議解決的效率。但不能僅將行政裁決作為唯一的解決糾紛渠道，應(yīng)拓寬解紛路徑，建立多元化的糾紛解決機制。如果人民法院能夠明確將土地征收案件引入司法審查的范圍，提供司法救濟，將會有利于促進(jìn)公眾對司法正義的認(rèn)同，促進(jìn)司法改革。考慮到我國的實際情況，在行政救濟與司法救濟的關(guān)系模式上，可以實行行政救濟是司法救濟的必經(jīng)前置程序，只有先經(jīng)行政裁決后，對裁決不滿的，才能向法院提請行政訴訟，否則，不能直接。通過賦予被征地農(nóng)民以提起民事訴訟的權(quán)利，使被征地農(nóng)民獲得充分的救濟。這樣，便能有效地減少對政府在征地過程中的雙重角色所產(chǎn)生的不公正猜測和在一定程度上破除地方保護(hù)主義現(xiàn)象，如此也才能符合現(xiàn)代法治社會“司法最終裁決”的原則。
中國政法大學(xué)政治與公共管理學(xué)院 北京海淀 100088
[摘要]在柏拉圖的對話錄中，有三篇是主要談?wù)撜握軐W(xué)的，而且很明顯這三篇有著不同的氣質(zhì)和傾向，對法律的不同態(tài)度就是其中一個非常重要的方面。在《理想國》中，法律只是一種無能的意見，因為對于了解真正知識并且掌握絕對權(quán)力的哲學(xué)王來說，法律只會束縛哲學(xué)王的手腳。因此，法律免不了被排除在理想國之外的命運。但在《政治家》和《法律篇》中，法律卻被視作是一條將其晚期國家理論串連起來的金質(zhì)紐帶，并且重回了政治舞臺的中央，而這對柏拉圖來說，實際上為了恢復(fù)法律在希臘政治理想中所占據(jù)的地位。
[
關(guān)鍵詞 ]柏拉圖；法律；《理想國》；《政治家》；《法律篇》
一、引言
柏拉圖是古希臘最杰出的思想家之一，也是西方文化傳統(tǒng)當(dāng)之無愧的奠墓人之一，其重要性，從懷特海曾說過的一句大家已經(jīng)耳熟能詳?shù)拿灾?，就可以體現(xiàn)出來，他認(rèn)為，“關(guān)于全部西方哲學(xué)傳統(tǒng)的普遍特征，可以最穩(wěn)妥地概括為：全部西方哲學(xué)傳統(tǒng)都是對柏拉圖的一系列注腳”1。因此，要理解和讀懂西方政治思想，柏拉圖是個絕對繞不過去的檻。但是柏拉圖著作中所闡述的一系列理論，尤其是其有關(guān)于政治學(xué)的理論，對于熟習(xí)了自由主義觀念的現(xiàn)代人來講，往往會感覺到陌生與費解，因為柏拉圖政治理論的出發(fā)點，與現(xiàn)代人談?wù)撜卧掝}、陳述政治理論的出發(fā)點是截然不同的，而且還是因為柏拉圖理論自身所存在的復(fù)雜性和矛盾性。柏拉圖在不同時期的不同著作中所表現(xiàn)出來的基本態(tài)度和所提出的一些命題，存在著明顯的不一致的情況。因此，要比較深刻地理解柏拉圖的政治哲學(xué)，就必須認(rèn)真處理其政治哲學(xué)理論中的不一致之處。而本文主要從法律這一個角度來展開論述。
首先，在《理想國》中，法律乃是一個略而不論的問題，柏拉圖根本就不打算要在其構(gòu)建的理想王國中為法律留出一個位置。然而這樣一種對法律的處理方法，與希臘政治理想中的公民自治觀念和法律下的自由觀念，是顯然相悖的。這不免讓后世的柏拉圖的研究者感到詫異與驚奇：為什么一個在希臘城邦的典范雅典土生土長的而且對政治事務(wù)極富洞察力和對政治理論極富穿透力的偉大思想家，居然會對希臘人十分珍視的政治理想和政治信念如此地視而不見呢？
然而，當(dāng)我們把目光轉(zhuǎn)向柏拉圖的《政治家》和《法律篇》時，我們又更加疑惑了，因為在這兩部著作中柏拉圖把法律提到了一個至高無上的位置，并認(rèn)為法律乃是一根將其國家理論串聯(lián)起來的金質(zhì)紐帶，而這明顯與其在《理想國》中對法律的蔑視態(tài)度是截然相反的。為什么會這樣呢？為什們曾經(jīng)對作為無能意見的法律滿懷不屑的柏拉圖到后來竟會把法律提到一個如此至高無上的位置？對以上疑問的回答，就構(gòu)成了本文的主要內(nèi)容。
二、《理想國》與作為無能意見的法律
在柏拉圖三篇主要討論政治哲學(xué)問題的對話錄中，《理想國》是最能夠表達(dá)柏拉圖對政治的一般認(rèn)識的著作，也是最能夠與其哲學(xué)理論一脈相承的著作，可以說《理想國》就是柏拉圖的“哲學(xué)理論在政治領(lǐng)域的運用”2。就《理想國》一書的意圖而言，乃是要構(gòu)建一個完美的理想國家的“樣板”，或者換一種說法，乃是要以一種極端化的并且十分簡潔的邏輯推理方式來揭示作為國家這樣的一個實體所應(yīng)該具有的本質(zhì)原則和標(biāo)準(zhǔn)。3而且，柏拉圖認(rèn)為，通過這些“樣板”及其所體現(xiàn)的“標(biāo)準(zhǔn)”，就可以“判斷我們的幸?；虿恍遥约拔覀兊男腋；虿恍业某潭取?。4因此，柏拉圖所希望揭示的是關(guān)于城邦的一般性的科學(xué)，而非對某個特定城邦的具體認(rèn)識。
在柏拉圖以這種極端化的邏輯推理方式構(gòu)建起來的理想國家模型中，有一個比較重要的方面，那就是柏拉圖對法律的問題采取了略而不論的態(tài)度。從《理想國》中柏拉圖所設(shè)計的蘇格拉底與智者們的一些對話，就可以很明顯地看出他對法律的蔑視態(tài)度。比如，柏拉圖認(rèn)為，國家沒有必要制定繁瑣冗雜的法律，“因為，僅僅訂成條款寫在紙上，這種法律是得不到遵守的，也是不會持久的”5。柏拉圖還強調(diào)，“真正的立法家不應(yīng)當(dāng)把力氣花在法律和憲法方面做這一類的事情，不論是在政治秩序不好的國家還是在政治秩序良好的國家；因為在政治秩序良好的國家里法律和憲法是無濟于事的，而在秩序良好的國家里法律和憲法有的不難設(shè)計出來，有的則可以從前人的法律條例中很方便地引申出來?！?所以，柏拉圖假借蘇格拉底之口，對那種試圖通過制定或修改法律來杜絕各種社會弊端的做法表示極力的反對，認(rèn)為主張這種做法的人“總希望找到一個辦法來杜絕商業(yè)上的以及我剛才所說的那些其他方面的弊端”，然而“他們不明白，他們這樣做其實等于在砍九頭蛇的腦袋”。7在柏拉圖看來，法律屬于“約定”8的范疇，源出于習(xí)慣和慣例，是從一個個先例中逐漸積累起來的經(jīng)驗的產(chǎn)物，而習(xí)慣、慣例、經(jīng)驗等一切屬于約定范疇的東西，卻都只不過是一些殘缺不全的、甚至是虛幻和錯誤的無能意見而已。因此，在柏拉圖看來，法律也不過只是一些無用的意見，法律的目的“僅僅在于提供一種最不拙劣的能夠的與一般情勢相適應(yīng)的規(guī)則而已”，所以，法律顯然不能幫助國家的統(tǒng)治者達(dá)到國家的理想狀態(tài)。9
然而，柏拉圖在《理想國》中對法律所采取的蔑視態(tài)度并視其為無能意見而將其從理想國中清除出去的做法，卻構(gòu)成了對城邦政治理想和信念的一種完全否定，而且也是對城邦自由公民身份的政治理想的一種完全否定，因為城邦的政治理想與這樣一種信念密切相關(guān)，即真正的自由與尊嚴(yán)只有在人們都服從法律的前提下才能實現(xiàn)。
關(guān)于城邦的政治理想，薩拜因有過非常精彩描述。他認(rèn)為，“城邦是一個共同體，而在這個共同體中，它的成員過著一種和諧的共同生活；在這個共同體中，盡可能多的公民被允許積極參與公共活動，而不會因為地位或財富的差別而受到歧視；在這個共同體中，每個公民的才能都能夠找到一種自然的、自發(fā)的和愉快的展示平臺?！?0對于公民來說，自由則意味著他能夠自由地理解、自由地辯論和自由地貢獻(xiàn)。但是要保證自由公民政治理想的實現(xiàn)，就必須排除和拒絕專斷意志的存在，因為一旦一個人或者某一些人的專斷意志處于統(tǒng)治地位，其他人就可能被迫放棄自己的意志，而這樣一種情況下，將毫無自由與尊嚴(yán)可言。因此，要保障公民的自由與尊嚴(yán)，就必須保證公民個人意志不會受到他人專斷意志的支配，而要做到這一點，只能依靠公正無私的法律，也就是說，真正的自由只可能是法律之下的自由。
既然在城邦的政治理想中法律乃是一個非常重要且關(guān)鍵的因素，那么，人們絕對難以想象，像柏拉圖這樣一個在古希臘城邦的典范雅典土生土長的而且對政治事務(wù)極富洞察力和對政治理論極富穿透力的偉大思想家，居然會對法律這一在城邦政治理想中極其重要的因素沒有任何察覺；人們也絕對難以相信，柏拉圖在《理想國》中對法律所采取的蔑視態(tài)度并視其為無能意見而將其從理想國中清除出去的做法，是因為柏拉圖未認(rèn)識到城邦政治理想中法律的重要性而造成的。事實上，柏拉圖在其另一部晚期著作《法律篇》中，一改以前對法律的蔑視態(tài)度，并且讓法律回歸到了政治舞臺的中央。因此，本文認(rèn)為柏拉圖對法律的這樣一種處理方式必定有其他可能的理由。而且這個可能的理由，與其政治理論的哲學(xué)基礎(chǔ)和邏輯推論方式是密切相關(guān)的。正如薩拜因所言，“柏拉圖對法律問題采取略而不論的做法，乃是完全合乎邏輯的，因為如果柏拉圖的前提是正確的，那么他的論證過程就是無可辯駁的?！?1因此，下文主要從柏拉圖理想國家理論的基本信念出發(fā)，來理解柏拉圖在《理想國》中對法律所采取的基本態(tài)度。
在柏拉圖一生中，他對政治本身一直懷抱有始終不渝的信念，這一信念就是他從其恩師蘇格拉底那里習(xí)得的“美德即知識”的命題。“美德即知識”這一命題，構(gòu)成了柏拉圖整個政治理論的起點，也是支撐其理想國家理論的最根本的基礎(chǔ)。12這一基本信念，意味著這樣一種內(nèi)涵，即“無論是對個人還是對國家來說，客觀上都可能存在著一種善的生活或一種美好的生活；這樣一種善的生活可以作為研究的對象，并且可以通過有條理的認(rèn)知過程得到定義，因而也可以運用智性的方法加以探究”，或者說，“存在著一種應(yīng)該予以了解的客觀的善，而且這種善實際上也是能夠經(jīng)由理性的或者合乎邏輯的研究——而不是經(jīng)由直覺、臆斷或者運氣——而為人們所知道的”，而且這樣一種客觀的善或者善的生活，乃是人們所應(yīng)當(dāng)實現(xiàn)和追求的。13
既然如此，那么人們就應(yīng)該去盡最大的努力去實現(xiàn)和追求他們應(yīng)當(dāng)實現(xiàn)和追求的善的生活，而要做到這些，就必須要首先知道什么是善的生活。但是，這種善本身或者善的生活，并不是每個人都能掌握和了解的，因為這樣一種客觀的善，必須要經(jīng)由一種的理性的研究方式才能為人所知，然而這理性的研究方式，一般只有真正的具有高超智慧的人才能把握，而一般的大眾是無法掌握這種方法的，因為大眾本身就是個大詭辯家，他們會為了一點蠅頭小利違背自己的原則和信念而把整個社會風(fēng)氣搞得烏煙瘴氣，而且大眾非常缺乏一種自我審查和自我約束的能力，不懂得真正的知識與表象和各種無能的意見之間的區(qū)別。但是對于掌握了真正智慧的人來說，也就是懂得真正的正確哲學(xué)的哲學(xué)王，則不一樣，因為哲學(xué)王“在接受從分的知識訓(xùn)練之后，能夠在根本上養(yǎng)成一種對善生活的深刻認(rèn)識，因而隨時準(zhǔn)備對真善與偽善以及達(dá)至真善的適當(dāng)手段與不適當(dāng)手段”。14
因此，在柏拉圖看來，治理國家應(yīng)該是一門依靠精準(zhǔn)知識的藝術(shù)，而只有真正的哲學(xué)王才能掌握這樣的藝術(shù)。順著這一邏輯下去，就得出了一個顯而易見的結(jié)論，那就是，知道善的人應(yīng)當(dāng)在國家中擁有決定性的權(quán)力，因為只有這樣的哲學(xué)王才能按照關(guān)于善的真正知識去正當(dāng)?shù)厥褂脵?quán)力。從中可以看出，柏拉圖對知識與權(quán)力相結(jié)合的合理性和可能性深信不疑，他認(rèn)為“除非真正的哲學(xué)家獲得政治權(quán)力，或者出于某種神跡，政治家成了真正的哲學(xué)家，否則人類就不會有好日子過”。15但是在柏拉圖看來，哲學(xué)王用于來治理國家的關(guān)于善的真實知識，與那種在現(xiàn)實城邦治理中非常重要的但卻沒有經(jīng)過理性審視的屬于約定范疇的法律，是絕對不同的。在柏拉圖看來，法律只是一種最不拙劣的能夠與一般情勢相適應(yīng)的規(guī)則而已，它不能涵蓋社會生活的一切方面，“法律從來不能簽署一條對所有人具有約束力的命令，這條命令能使每個人出于最佳狀態(tài)，也不能精確地規(guī)定社會每一成員在任何時刻都知道什么是好的，怎樣做是正確的”16，也就是說，法律僅僅在于保證一種能夠為社會中大多數(shù)人所接受和適應(yīng)的一般化的最不壞的生活與秩序，它對于實現(xiàn)一種絕對的善的生活是無能為力的，因為法律源出于習(xí)慣和慣例，而且是從一個個無法追溯其源頭的先例中逐漸積累起來的經(jīng)常的產(chǎn)物，它與那種經(jīng)由理性方式洞見自然或本性而產(chǎn)生的智慧與真知是絕對不同的。
因此，在柏拉圖所構(gòu)建的理想國中掌握了絕對權(quán)力的哲學(xué)王，是絕對不可能依據(jù)法律來去實施統(tǒng)治和治理國家的，因為這樣的法律是不能幫助人們達(dá)至善的生活的。倘若允許法律在已經(jīng)出現(xiàn)哲學(xué)王的國家中存在的話，那么法律規(guī)則只會起到束縛哲學(xué)王手腳的作用，讓哲學(xué)王按照僵化的法律去治理國家，就好比要強迫一個有經(jīng)驗的醫(yī)生從醫(yī)學(xué)教科書的處方中去抄襲藥方。對于已經(jīng)掌握了一種經(jīng)由理性方式洞見自然或本性而產(chǎn)生的智慧與真知的哲學(xué)王來說，是不可能因為法律的主張而放棄己見的，法律對這樣的哲學(xué)王而言，不過是一個蹩腳的工具而已。
三、《政治家》、《法律篇》與作為金質(zhì)紐帶的法律
如上文所述，在《理想國》中，柏拉圖把法律當(dāng)作無能的意見而排除在其理想國家理論之外，而且這完全是其政治理論的哲學(xué)基礎(chǔ)所導(dǎo)致的邏輯后果，因為如果統(tǒng)治者只是依憑他們卓越的真知而掌握權(quán)力的話，那么含混的法律規(guī)則的存在只會束縛哲學(xué)王的手腳。然而，在其另外兩部比較晚期的討論政治問題的作品即《政治家》和《法律篇》中，柏拉圖卻一改其對法律的蔑視態(tài)度，不僅重新審視了法律的重要性，而且還概述了一個法律至上的法治國家——這意味著無論是統(tǒng)治者還是臣民都必須同樣遵守法律。在《政治家》中，柏拉圖認(rèn)為在法治社會中，法律應(yīng)當(dāng)是絕對的、至高無上的，沒有法律，人類“就和最野蠻的動物沒有任何區(qū)別”了，“任何公民都不能冒險去做任何違反法律的事，如果他敢這樣做，那么他會被處死或受到最嚴(yán)厲的懲罰”，即便是明智者，也必須無一例外地遵守法律，盡管法律的正義和智慧不及他的正義和智慧，他還是必須服從和遵守法律，禁止任何個人或團(tuán)隊有任何違反法律和法規(guī)的行為，法律對所有的人具有普遍適用性。17在《法律篇》中，柏拉圖進(jìn)一步闡述了他對法律的這一全新態(tài)度和看法，而且他還把法律看作是一根非常重要的金質(zhì)紐帶。柏拉圖認(rèn)為，“我們每個人都是諸神制作的木偶”，我們身體的內(nèi)在狀態(tài)“就像牽引木偶的繩子，被它們拉著活動”，但“它們之間是相互對立的，把我們拉向不同的方面”，然而事實上我們“必須服從某一種拉力，但同時也要抗拒其他所有繩子所起的作用”，也就是說，必須服從國家公法的紐帶，亦即金質(zhì)和神圣的紐帶，這根紐帶是柔韌的和始終不變的，因為它是黃金制成的，因此，我們“必須始終與法合作，只要它的制定是高尚的”。18
從這些引文可以看出，柏拉圖晚期的國家理論乃是用那根金質(zhì)的法律紐帶串連起來的，也就是說，柏拉圖在《法律篇》中所概述的國家乃是一種法律至上的統(tǒng)治。在此處，我們不得不提出一個疑問：為什么曾在《理想國》中對法律那么不屑一顧的柏拉圖會在其晚期著作中要重新審視法律，而且還賦予其至高無上的地位呢？為什么柏拉圖的政治理論形態(tài)從早期到晚期會發(fā)生那么劇烈的改變：從哲學(xué)王的統(tǒng)治到法律至上的統(tǒng)治？
其實，對于這一問題，柏拉圖已經(jīng)隱約地做出了一些回答。盡管《政治家》和《法律篇》的目的是要描述一個法律至上的國家，但是柏拉圖仍然認(rèn)為這樣的法律至上的統(tǒng)治只是一個次優(yōu)的國家，而真正最好的統(tǒng)治乃是他在《理想國》中所描述的“真正的哲學(xué)家”的統(tǒng)治，而且一旦這樣的“理想的統(tǒng)治者在世上出現(xiàn)，那么我們?nèi)耘f應(yīng)當(dāng)擁戴他的統(tǒng)治，而他也會把時間用于治理這個真正的共同體”，在那里我們會“有最嚴(yán)格的公正和最完善的幸?！?。19然而，倘若這樣真正的哲學(xué)王的統(tǒng)治要在實際的政治生活中得以實現(xiàn)，那就必須有一個必要的條件：掌握真正知識與智慧的哲學(xué)家能夠在現(xiàn)實生活中出現(xiàn)。而對于這一點，柏拉圖卻表示了懷疑，甚至就否定了在政治現(xiàn)實中這樣的哲學(xué)家出現(xiàn)的可能。他認(rèn)為，“與蜂群產(chǎn)生蜂王那樣的自然過程不同，國王并不會以這種自然的方式在城邦中產(chǎn)生——他的身體和心靈都格外卓越，馬上就能掌握各種事物。因此，人們只好聚集起來，制定成文的法律，盡快追蹤那正在逝去的真正的政制?！?0
而且，即使是有“明智者”存在，21法律也是必要的，因為明智者不可能每一個時間都給予個別的指示，因此他“必須要一些比較普通的指示”，以適合所有普通人的一般利益。而且他們不可能總守在無數(shù)愚人的身邊，告訴每個人應(yīng)該怎樣做。所有的法律對于真正的哲學(xué)王來說都是蹩腳的工具，但在現(xiàn)實政治治理中，法律卻是必不可少的替代物。22當(dāng)柏拉圖在《政治家》和《法律篇》中從政治現(xiàn)實角度來考慮政治問題時，他就不得不需要面對和處理許多在《理想國》中被簡單化或者沒得到認(rèn)真考慮的復(fù)雜問題，而要使這些問題得到一個恰當(dāng)?shù)奶幚?，法律卻是必不可少的。正如上文所講的，法律乃是經(jīng)驗積累的產(chǎn)物：它經(jīng)由一個判例摸索前進(jìn)，并使它的規(guī)則適合于處理各種新出現(xiàn)的案例。雖然從科學(xué)和技藝的角度來說，法律與那種經(jīng)由理性的科學(xué)方式而得出的智慧十分不同，而且會被人們當(dāng)成可笑的東西而加以排斥，但是它并非絕對的無用，相反在其中隱含著理性所不及的智慧。這種智慧對于達(dá)到和實現(xiàn)絕對完善的政治秩序也許是無能為力的，但它卻能夠保證一種能夠為社會中大多數(shù)人所能接受和適應(yīng)的一般化的最不壞的生活與秩序，而這一點在實際的政治實踐中卻是非常重要的。
因此，在柏拉圖晚期的政治理論中，法律重回了政治的舞臺，并且確立了法律至高無上的這一個根本原則。在《法律篇》中，法律取代了理性，走上了政治的最高位。
四、結(jié)語
在柏拉圖主要討論政治哲學(xué)的三篇對話錄中，明顯呈現(xiàn)出了一些不同的氣質(zhì)：《理想國》是要以一種無所顧忌的思辨方式來建構(gòu)一個絕對的理想國家，而《政治家》《法律篇》則是要一種更加直接而現(xiàn)實的方式來直面各種政治現(xiàn)實。
在《理想國》中，柏拉圖是要描述一個完善的理想國家，但是這個理想國家在現(xiàn)實的政治實踐中是幾乎沒有實現(xiàn)的希望的，而且這一點柏拉圖自己也承認(rèn)。然而這并不影響《理想國》成為偉大的經(jīng)典，《理想國》的成功之處就在于它不能實現(xiàn)，因為人類歷史是不斷傳承的，而一代又一代的后人會在這一理想的驅(qū)動和誘惑下不斷向這一理想逼近?！独硐雵返哪康牟⒉皇且枋黾却娴膰?，而是要發(fā)現(xiàn)這些既存國家所有的根本性的實質(zhì)和原則。但是柏拉圖卻采取一種完全理性化的科學(xué)方式來完成這一任務(wù)。而這樣一種方式，導(dǎo)致了柏拉圖認(rèn)為統(tǒng)治者與被統(tǒng)治者之間的關(guān)系乃是有知識的人與沒有知識的愚者之間的關(guān)系，而統(tǒng)治者正是憑借其“真知灼見”而贏得其絕對的政治權(quán)力的。相應(yīng)地，法律就必然會被排除在國家之外，因為由經(jīng)驗和習(xí)慣逐漸發(fā)展起來的法律絕對不是統(tǒng)治者所掌握的那種知識。然而把法律從國家之中排除出去，卻與希臘的政治理想是相違背的，因為只有公正無私的法律才能保證公民的自由與尊嚴(yán)。
而當(dāng)柏拉圖在《政治家》和《法律篇》中談?wù)摳鞣N現(xiàn)實的政治問題時，他又不得不把法律請回到政治舞臺的中央，因為在真正的哲學(xué)家不可得的情況下，只有法律才能應(yīng)對和處理各種復(fù)雜的現(xiàn)實問題并且保障一個雖然不會是最好卻也不會是最壞的秩序。但是當(dāng)他把法律召回到政治舞臺時，卻不能對其做出有力的正當(dāng)性證明，因為在他的哲學(xué)理論，是絕對不可能為法律找到一個合適的位置的。所以，對柏拉圖而言，他對法律的全新態(tài)度只是一種信念而已。23只有到了其學(xué)生亞里士多德那里，才較為合適地論證了法律的合理性與正當(dāng)性。
作者簡介
羅軼軒（1989.02--），男，漢族，江西南昌人，博士，中國政法大學(xué)政治與公共管理學(xué)院，主要研究方向：西方政治思想。
注釋
1艾爾弗雷德·諾思·懷特海：《過程與實在》，楊富斌譯，中國城市出版社，2003年，第70頁。
2唐士其：《西方政治思想史》，北京大學(xué)出版社，2008年，第65頁。
3盡管柏拉圖的《理想國》所包含的主題十分豐富，但其中所闡釋的政治理論卻具有“高度的一致性”和“頗為簡潔的邏輯結(jié)構(gòu)”。《理想國》中的政治理論可以“被歸納為幾個命題，而所有這些命題不僅有一個單一的觀點所支配，而且也可以用一種抽象的推理方式被嚴(yán)謹(jǐn)?shù)赝普摮鰜怼?。參見喬治·薩拜因：《政治學(xué)說史（上卷）》，鄧正來譯，上海人民出版社，2008年，第73頁。
4柏拉圖著：《理想國》，郭斌和、張竹明譯，商務(wù)印書館，2010年，第213頁。
5同上，第140頁。
6同上，第143頁。
7總主編徐大同、主編王樂理：《西方政治思想史（第一卷）》，天津人民出版社，2005年，第196頁。
8涉及約定這一概念，就有必要對古希臘哲學(xué)中關(guān)于自然與約定對勘的問題進(jìn)行一下說明。當(dāng)古希臘哲人的研究方向由物理世界轉(zhuǎn)向人類世界時，古希臘人逐漸發(fā)現(xiàn)了人之習(xí)俗的多樣性和易變性，而這些多樣和易變的習(xí)俗被認(rèn)為是屬于“約定”的范疇。而且希臘哲人們認(rèn)為，在這些多樣化的約定背后存在著一個最根本的決定一切的東西，那就是“自然”。但對于“自然”這一概念本身的內(nèi)涵，智者派與蘇格拉底顯然有不同的看法，而柏拉圖明顯是贊成并且發(fā)展蘇格拉底的觀點，認(rèn)為自然乃是人類和世界中所固有的一種正義和正當(dāng)?shù)姆▌t，而且是可以經(jīng)由理性的或符合邏輯的研究而為人們所知道的。參見厄奈斯特·巴克：《希臘政治理論——柏拉圖及其前人》，盧華萍譯，吉林人民出版社，2003年，第77-130頁。
9喬治·薩拜因：《政治學(xué)說史（上卷）》，第99-100頁。
10同上，第43頁。
11同上，第99頁。
12唐士其：《西方政治思想史》，第64-65頁。
13喬治·薩拜因：《政治學(xué)說史（上卷）》，第68-74頁。
14同上，第70頁。
15柏拉圖：《第七封信》，載《柏拉圖全卷（第四卷）》，王曉朝譯，人民出版社，2003年，第80頁。
16柏拉圖：《政治家篇》，載《柏拉圖全卷（第三卷）》，王曉朝譯，人民出版社，2003年，第145-146頁。
17總主編徐大同、主編王樂理：《西方政治思想史（第一卷）》，天津人民出版社，2005年，第216-217頁。.
18柏拉圖：《法律篇》，載《柏拉圖全卷（第三卷）》，王曉朝譯，人民出版社，2003年，第390-391頁。
19柏拉圖：《政治家篇》，第157頁。
20同上，第157頁。
21這里的“明智者”，與柏拉圖所推崇的理想狀態(tài)下的掌握真知的完善的哲學(xué)王是不一樣的。這個“明智者”，是指在現(xiàn)實中能后出現(xiàn)的并且受著人性種種限制的聰明人。
(一)家務(wù)服務(wù)業(yè)的特點
從2010年國際勞工大會第99屆會議決定“將‘家庭工人體面勞動’的項目列入大會第100屆例會的議程，進(jìn)行第二次討論，以便通過一項全面的標(biāo)準(zhǔn)”以來，家務(wù)服務(wù)員的勞動權(quán)益在全世界范圍內(nèi)受到特別關(guān)注。在一些發(fā)展中國家，家務(wù)服務(wù)員在就業(yè)中的比例高達(dá)10%[1]。根據(jù)《中國家政工體面勞動和促進(jìn)就業(yè)——基本情況》的介紹，據(jù)不完全統(tǒng)計，至2010年，我國家政從業(yè)人員已經(jīng)達(dá)到了1600萬—2000萬，有家庭服務(wù)企業(yè)60多萬家，占世界家庭服務(wù)隊伍的近20%[2]。隨著社會的老齡化、職業(yè)女性數(shù)目的日益增加，家庭服務(wù)需求不斷增長。家庭服務(wù)成為人們生活中必不可少的組成部分，家庭服務(wù)工作為滿足人民群眾日益增長的生活服務(wù)需求，解決家庭小型化、人口老齡化帶來的社會問題具有重要意義。家庭服務(wù)工作在經(jīng)濟和整個社會中的重要性還在于它允許家庭成員從事工作并兼顧其個人、家庭和職業(yè)生涯進(jìn)而對創(chuàng)造財富做出了貢獻(xiàn)。家務(wù)服務(wù)業(yè)也是一個重要的就業(yè)來源，具有創(chuàng)造更多工作崗位和商業(yè)機會的巨大潛力。中華全國總工會已經(jīng)制定規(guī)劃，2011—2015年期間，每年培訓(xùn)20萬名家政工，并幫助其中80%以上的人員實現(xiàn)穩(wěn)定就業(yè)[3]。
家務(wù)服務(wù)是典型非正規(guī)經(jīng)濟，且在非正規(guī)經(jīng)濟中占主導(dǎo)地位。一般情形下，非正規(guī)經(jīng)濟工作的人比在正規(guī)經(jīng)濟工作的人掙的錢更少，貧窮與非正規(guī)經(jīng)濟常常連在一起[4]。家庭服務(wù)工作還別于其他類別的非正規(guī)經(jīng)濟工作，因為雇主雇傭家務(wù)服務(wù)員不是為了增加其商業(yè)利潤，而是為了在家中幫忙，常在孤立的個人家中完成。家務(wù)工作的特點包括：工作場所是私人家庭，具有私人性;目的是為了保持雇主家的舒適和家庭人員的享受，工作內(nèi)容具有模糊性;雇傭關(guān)系的隱蔽性等[5]。盡管其對國民經(jīng)濟和社會有貢獻(xiàn)，但家務(wù)工作是最不穩(wěn)定、低報酬和沒有保護(hù)的就業(yè)形式之一。
(二)家務(wù)服務(wù)員權(quán)益保護(hù)的現(xiàn)狀
家務(wù)服務(wù)業(yè)的從業(yè)人員在國際公約中的稱謂是家庭工人，但由于我國“工人”與勞動法上的“勞動者”同義，家務(wù)服務(wù)業(yè)的從業(yè)人員尚未納入勞動法調(diào)整，不屬于勞動法上的勞動者。雖然家務(wù)服務(wù)人員從業(yè)情況復(fù)雜，從最終工作的內(nèi)容和性質(zhì)入手，本文將所有的家務(wù)服務(wù)業(yè)從業(yè)人員統(tǒng)一稱為家務(wù)服務(wù)員。根據(jù)家務(wù)服務(wù)員與家政公司或雇主的關(guān)系，家務(wù)服務(wù)員可分為員工型家務(wù)服務(wù)員、中介型家務(wù)服務(wù)員和自雇型家務(wù)服務(wù)員。在現(xiàn)有的法律制度下，僅員工型家務(wù)服務(wù)員與家政公司建立了勞動關(guān)系而且比例很低。中介型家務(wù)服務(wù)員和自雇型家務(wù)服務(wù)員屬于與家庭直接建立家庭服務(wù)關(guān)系的家務(wù)服務(wù)員，不受勞動法律的調(diào)整。自雇型家務(wù)服務(wù)員和中介型家務(wù)服務(wù)員占絕對主體地位。根據(jù)家務(wù)服務(wù)員是否居住在雇主家庭，家務(wù)服務(wù)員分為住家型服務(wù)員和非住家型家務(wù)服務(wù)員。
據(jù)國際勞工組織第100次勞工大會的相關(guān)報告可以了解到，世界范圍內(nèi)家務(wù)服務(wù)員的權(quán)益保護(hù)普遍有待提高。“他們屬于類似于其他任何工人，又不同于其他工人的工人。”全世界的許多家務(wù)服務(wù)員或是被排除在國家勞動法以外，或是在松散管理的條件下從事工作。即使提供了法律保護(hù)的情況，但往往很少被人了解或得不到落實。家務(wù)服務(wù)員處于隱蔽和不光彩的工作和生活狀況，而且處在管理機制的影響范圍之外，從而容易受到虐待。許多家務(wù)服務(wù)員處于過度勞動、報酬不足和沒有保護(hù)的狀況。在美國，有學(xué)者基于家務(wù)服務(wù)員這種工作環(huán)境低下，整體被剝削的狀態(tài)，稱其為“現(xiàn)代奴隸”[6]。
目前我國家政服務(wù)業(yè)的從業(yè)人員有兩大來源：由農(nóng)村遷移到城市的勞動力和國有企業(yè)下崗職工，此外還有少部分畢業(yè)于職業(yè)學(xué)校家政專業(yè)的學(xué)生和高等院校的畢業(yè)生[7]。家務(wù)服務(wù)員權(quán)益狀況為：工作時間長、權(quán)利意識淡薄、缺乏正規(guī)培訓(xùn)、工資水平偏低、相較于雇主和家政公司處于弱勢地位等[8]，具有易受傷害的特征。以深圳家務(wù)服務(wù)員群體為例，深圳家務(wù)服務(wù)員群體特征為女性化、外來化、年輕化、文化貧困者。家務(wù)服務(wù)員有整體工資收入低、侵害家務(wù)服務(wù)員權(quán)益的違法行為廣泛存在、住家型家政工人易受傷害的可能性更大、易被強迫勞動、家務(wù)服務(wù)員的隱私權(quán)容易受到侵害等特征[9]。這些弱者亟待勞動法律提供傾斜保護(hù)。
二、家務(wù)服務(wù)員不是我國勞動法律保護(hù)的對象
(一)法律障礙——家務(wù)服務(wù)員被排除適用勞動法律
從《勞動法》到《社會保險法》，家務(wù)服務(wù)員均不是我國勞動法律調(diào)整的對象。1994年7月頒布的《勞動法》對雇主和家務(wù)服務(wù)員之間的關(guān)系不予調(diào)整。1994年9月，勞動部制定的《關(guān)于〈勞動法〉若干條文的說明》第二條直接指明，家庭保姆不適用《勞動法》。1995年勞動部實施意見“適用范圍”第四條規(guī)定，家庭保姆不適用勞動法。2007年7月，最高人民法院制定的《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(二)》，在第七條中規(guī)定了六項不屬于勞動爭議的情形，家庭或者個人與家務(wù)服務(wù)員間的糾紛仍在其中。2007年6月《勞動合同法》依然不調(diào)整雇主和家政工之間的法律關(guān)系。
依照2011年《社會保險法》第二條之規(guī)定，國家建立工傷保險制度，在工傷情況下依法從國家和社會獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利主體是公民，似乎家政服務(wù)員的工傷保險權(quán)利可納入其調(diào)整范圍。但該法第三十三條又規(guī)定，“職工應(yīng)當(dāng)參加工傷保險，由用人單位繳納工傷保險費，職工不繳納工傷保險費”，其權(quán)利主體僅限于職工。即我國工傷保險的權(quán)益主體是建立了勞動關(guān)系的勞動者。另外，雖然該法規(guī)定全日制工作人員等靈活就業(yè)人員可以個人名義參加基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險，家務(wù)服務(wù)員也可以作為靈活就業(yè)人員自己繳費參加基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險。但這兩種保險實為所有公民的基本生活保障，與勞動者權(quán)益保護(hù)沒有直接的關(guān)系。而工傷保險以勞動關(guān)系為前提，屬于勞動者基本權(quán)益保障，社會保險法未將該項權(quán)利賦予靈活就業(yè)人員，家務(wù)服務(wù)員也無參加工傷保險的途徑。從上述法律規(guī)定可以看到，我國現(xiàn)行勞動法律法規(guī)不對員工型家務(wù)服務(wù)員以外的從業(yè)者提供任何勞動法律保護(hù)。
(二)學(xué)理障礙——是否由勞動法調(diào)整的四個考量因素
任何法律都有自己獨特的調(diào)整對象和范圍。很長時間以來，家務(wù)服務(wù)員的權(quán)益保護(hù)未納入勞動法學(xué)的研究視野。在我國的勞動學(xué)說上，除史尚寬先生的 著作提到“家內(nèi)營業(yè)者及其類似受雇者視同受雇人。另外，收容受雇人于家庭之內(nèi)，對于其起居之場所設(shè)備、飲食等須加以注意，履行保護(hù)義務(wù)”[10]外，再沒有為家庭工人提供勞動保護(hù)的學(xué)說主張。應(yīng)當(dāng)注意的是，由于社會條件的限制，史尚寬先生所指家庭雇傭?qū)崬楣S雇傭的變異，是工廠勞動在家庭完成而已，與本文所指的家務(wù)勞動相去甚遠(yuǎn)。在家務(wù)勞動日益重要，從業(yè)規(guī)模越來越壯大的當(dāng)下，家務(wù)服務(wù)員權(quán)益是否納入勞動法體系的保護(hù)仍然存在很多爭議。
1．勞動法調(diào)整對象與調(diào)整范圍的差距
我國勞動法調(diào)整對象的通說是“勞動關(guān)系說”。“法律正是通過影響人們的行為實現(xiàn)對社會關(guān)系的調(diào)整。就勞動法而言，其調(diào)整對象同樣是也只能是勞動行為;并且，凡是勞動行為都應(yīng)當(dāng)且只能由勞動法來調(diào)整。”[11]理解勞動法上的勞動關(guān)系，其重點在于如何理解“勞動”。著名的法學(xué)家史尚寬先生專門界定了“勞動”必須具備的要件：“廣義的勞動，謂人間之有意識的且有一定目的之肉體的或精神的操作，然在勞動法上之勞動，則須具備下列之要件。(1)為法律的義務(wù)之履行;(2)為基于契約的關(guān)系(而民法上基于夫婦關(guān)系及親子關(guān)系之勞動非勞動法上之勞動);(3)為有償?shù)?(4)為有職業(yè)的;(5)為在于從屬關(guān)系。依上列要件可知勞動法上勞動為基于契約上義務(wù)在從屬的關(guān)系所為之職業(yè)上有償?shù)膭趧印?rdquo;[12]其中，從屬性和有償性是該勞動最為重要的判斷指標(biāo)。而家務(wù)服務(wù)員工作明顯具有勞動的從屬性與有償性的特征，勞動法將該種勞動行為排除在外的理由為何?
(1)勞動法調(diào)整的領(lǐng)域。
勞動法是在人類社會完成工業(yè)革命，進(jìn)入資本主義社會后，國家為約束和制止資本家對勞動者肆意地壓迫和蹂躪產(chǎn)生的。隨著工廠勞動的普及而使雇傭關(guān)系成為一類普遍的社會現(xiàn)象，從1802年英國《學(xué)徒健康和道德法》為標(biāo)志的“工廠立法”始，勞動法調(diào)整的領(lǐng)域主要是經(jīng)濟領(lǐng)域?，F(xiàn)代產(chǎn)業(yè)社會中的勞動關(guān)系是以市場經(jīng)濟的社會化生產(chǎn)為背景的以雇傭勞動為特征的勞動關(guān)系。在這一勞動關(guān)系中，勞動者是與生產(chǎn)資料的所有者相對應(yīng)并受雇于所有者的直接生產(chǎn)者[13]。而家務(wù)服務(wù)員被雇傭的直接目的不是為了生產(chǎn)，不直接參與生產(chǎn)過程，其雇主也不是生產(chǎn)資料的所有者或資本家，兩者之間經(jīng)濟力量的懸殊亦明顯較小，表面上具有家務(wù)服務(wù)員保護(hù)無須勞動法介入的假象。但是家務(wù)服務(wù)員的弱者地位仍然明顯，隨著歷史進(jìn)程的變化，勞動法調(diào)整的領(lǐng)域及勞動者所處的領(lǐng)域是否應(yīng)當(dāng)僅僅固化在經(jīng)濟領(lǐng)域，不為獲取剩余價值或者直接獲取剩余價值的勞動領(lǐng)域應(yīng)否受到勞動法律的調(diào)整成為人們爭論的問題。將家務(wù)服務(wù)這種非正規(guī)經(jīng)濟納入勞動法調(diào)整，是勞動法調(diào)整領(lǐng)域從經(jīng)濟領(lǐng)域延伸至非經(jīng)濟領(lǐng)域的巨大變革。社會連帶主義法學(xué)代表人物狄驥認(rèn)為，私有財產(chǎn)也不是權(quán)利，而只是客觀的法律地位，資本家和工人都按照分工不同擔(dān)當(dāng)不同的社會職能，并共同盡社會連帶關(guān)系的義務(wù)[14]。家庭服務(wù)是經(jīng)濟“車輪的油”，在這種非正規(guī)經(jīng)濟中，家庭雇主與家務(wù)服務(wù)員之間也處在不同的社會職能分工中，家務(wù)服務(wù)業(yè)的勞動者的勞動權(quán)利不因其所處的領(lǐng)域不同而被排除。從社會連帶關(guān)系的視角，家務(wù)服務(wù)員的工作和生活“生態(tài)”直接關(guān)系家庭雇主利益的實現(xiàn)，家務(wù)服務(wù)員的勞動權(quán)益保障，包括提供債權(quán)報酬以外的保障，也是家庭雇主利益的必要保障。
(2)勞動關(guān)系的主體定位。
各國法律對勞動關(guān)系的主體定位有所不同，勞動法的調(diào)整范圍也各不相同。資本主義國家以產(chǎn)業(yè)關(guān)系中的雇主和雇員為基本勞動關(guān)系，我國則是用人單位與勞動者之間的勞動關(guān)系。家庭雇主與家務(wù)服務(wù)員之間的勞動關(guān)系相異于這兩類主體之間的關(guān)系。首先，家務(wù)服務(wù)員與家庭雇主之間的關(guān)系不同于產(chǎn)業(yè)關(guān)系中的雇主和雇員的關(guān)系。產(chǎn)業(yè)關(guān)系存在于產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟中，在勞動法與商法、民法的共同調(diào)整下，雇員享有的是勞權(quán)，雇主享有經(jīng)營權(quán)和產(chǎn)權(quán)。雇主對雇員的生活和實現(xiàn)再生產(chǎn)的負(fù)擔(dān)是以獲取剩余價值為目的，而家務(wù)勞動僅能提供生活的便利。其次，家務(wù)服務(wù)員與家庭雇主之間的關(guān)系不同于用人單位和勞動者之間的關(guān)系。自然人組成的家庭在我國勞動法上不具備用工主體資格。這意味著與家庭直接建立家務(wù)服務(wù)關(guān)系的家務(wù)服務(wù)員不屬于勞動法上的勞動者，被排除在勞動關(guān)系主體之外。這兩種主體范圍實質(zhì)是限制勞動法調(diào)整領(lǐng)域的結(jié)果。在非經(jīng)濟領(lǐng)域的蓬勃發(fā)展時代，這兩種主體論都面臨著巨大的挑戰(zhàn)。勞動法所調(diào)整的從屬且有償?shù)膭趧雨P(guān)系與勞動法調(diào)整的主體范圍之間出現(xiàn)了廣與窄的差異。
2．勞動關(guān)系從屬性與合同意思自由的融合
民事法律關(guān)系與勞動法律關(guān)系最大的區(qū)別之一，即在于勞動法律關(guān)系通過法律和集體合同等方式限制雇主的權(quán)利與行為自由而賦予勞動者特殊保護(hù)。與依法律的規(guī)定進(jìn)行實務(wù)判斷不同，合理地區(qū)分勞動關(guān)系與民事關(guān)系的界限，特別是確立勞動關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)尤為重要。由于個案判斷的司法特點，英美法系的區(qū)分技術(shù)可以提供一些借鑒，如美國在區(qū)分勞動關(guān)系與獨立的合同關(guān)系時，考慮的九大因素，包括：控制的范圍、是否是特定的職業(yè)、是否需要雇主的指令、該職業(yè)是否需要技能、雇主是否需要提供工作場所和工具，工作的市場、按時計酬還是按工作計酬、該工作是否是雇主固定業(yè)務(wù)的組成部分、雙方是否認(rèn)為他們之間是雇傭關(guān)系、是否是商業(yè)領(lǐng)域等[15]。綜合這些因素，從屬性或雇主的控制權(quán)仍然是最重要的因素。在家務(wù)服務(wù)行業(yè)，一方面，報酬的最終支付者是家庭雇主，家務(wù)服務(wù)員在工作時間、工作地點、工作任務(wù)上均受到家庭雇主的指派、管理和監(jiān)督，具有明顯的從屬性或處于被控制的地位。另一方面，家務(wù)勞動的特殊工作地點、工作目的也要求家庭雇主享有更大的自由，包括招聘和解雇自由。特別是當(dāng)家務(wù)服務(wù)員的工作是照顧老人、小孩等與人相處、打交道的工作時，情感上的依存性不能接受強制的關(guān)系維持。這兩個方面的特點決定了家務(wù)勞動者權(quán)益的保護(hù)既無法照搬原有的勞動法律制度，也不能當(dāng)然地交由私法主體自由決定。而是需要重新配置從屬性導(dǎo)致的法律強制與特殊勞動必須賦予的意思自由，這是一項比較困難且復(fù)雜的工作。
3．公平就業(yè)與就業(yè)影響之間的博弈
確保家務(wù)服務(wù)員享有同等的經(jīng)濟和社會權(quán)利，對所有的勞動者進(jìn)行統(tǒng)一的法律保護(hù)，是達(dá)到公平就業(yè)最好的手段。多年來，家務(wù)服務(wù) 員在沒有任何福利保護(hù)的情況下工作，成為虐待和歧視的犧牲品以及被剝奪了其勞動權(quán)。假如目前的情況持續(xù)下去，家務(wù)服務(wù)員則將開始尋求其他工作，從而會對那些在自己的家中得到護(hù)理的具有特殊需求的人員造成不利影響。然而，將家務(wù)服務(wù)員的權(quán)益全部適用現(xiàn)行勞動法的規(guī)定，并不能真正實現(xiàn)對家務(wù)服務(wù)員的勞動保護(hù)。一是雇主的特殊性——家庭雇主是否足以承擔(dān)與其他雇主同樣的責(zé)任。在家庭服務(wù)領(lǐng)域，雇主不是資本家，絕大多數(shù)是以工資作為生活基礎(chǔ)的普通老百姓，很多甚至是身體病弱等弱勢族群，難以負(fù)擔(dān)等同于勞動市場的管理者責(zé)任。不切實際地將責(zé)任加諸如殘障者及照護(hù)家庭之成員，其結(jié)果是導(dǎo)致需求者對家務(wù)處理方式的調(diào)整，減少對家務(wù)服務(wù)的需求。與經(jīng)濟生產(chǎn)不同，家務(wù)需求是一種彈性需求，而這種彈性需求的較少結(jié)果與經(jīng)濟蕭條的結(jié)果一致，將導(dǎo)致勞雇雙方均受到傷害。二是家庭雇傭的特殊性——經(jīng)濟成本與生活便利的博弈狀態(tài)。與產(chǎn)業(yè)雇傭不同，資本家是用資本獲取更大的利益，資本具有天生的逐利性，購買勞動力是獲取剩余價值的前提;而雇主雇傭家務(wù)服務(wù)員是出于他們所帶來的方便，過多的成本支出可能會驅(qū)逐便利的需求，因而減少這一部門中的就業(yè)。以新西蘭為例，由于家政工人的弱勢地位以及其在社會生活中的重要性，每一次家政工人的立法改革都會觸動新西蘭人敏感的神經(jīng)：他們既主張對處于弱勢地位的家政工人提供勞動保護(hù)，又擔(dān)心過高的勞動保護(hù)會推高家政服務(wù)的成本進(jìn)而會影響日常生活的舒適和方便[16]。
4．隱私保護(hù)與勞動監(jiān)察之間的沖突
家務(wù)服務(wù)員與家庭雇主之間存在明顯的從屬性，如果不是家務(wù)服務(wù)員的人格獨立因素，甚至很難將其與舊社會的主仆關(guān)系劃清界限。權(quán)利社會的權(quán)利意識對家務(wù)服務(wù)員維護(hù)自身的合法權(quán)益產(chǎn)生了非常積極的作用，家務(wù)服務(wù)員的平等人格和工作關(guān)系區(qū)別于仆人的人格從屬關(guān)系和絕對服從地位。但是這并不意味著平等的人格關(guān)系就促成兩者的關(guān)系更加和諧。與產(chǎn)業(yè)關(guān)系下的勞資沖突相比，家務(wù)服務(wù)員與家庭雇主之間的沖突還存在隱私這一特殊因素。首先，隱私保護(hù)與就業(yè)歧視。出于對雇主的隱私保護(hù)，雇主在選擇求職者進(jìn)入自己的私人家庭時，具有更大的決定權(quán)，一般會基于性別、宗教信仰、身體狀況、政治觀點、婚姻狀況和年齡因素進(jìn)行考慮。其次，隱私保護(hù)導(dǎo)致勞動監(jiān)察的困難。鑒于尊重雇主的隱私權(quán)和家務(wù)服務(wù)員的安全和保護(hù)權(quán)之間的矛盾，進(jìn)入一個私人家庭對其生活和工作條件進(jìn)行檢查是困難的?？紤]到它們無法像對公司那樣對家庭和雇主進(jìn)行監(jiān)督，一些政府早已對家務(wù)服務(wù)員規(guī)則的實施保留了意見。在美國，家務(wù)服務(wù)員不能享有絕大多數(shù)勞動者所享有的基本勞動保護(hù)。美國在1938年到1974年間，家務(wù)服務(wù)員被排除在公平勞動標(biāo)準(zhǔn)保護(hù)之外，很大的原因是，家務(wù)服務(wù)員需要在家庭工作，地點是私密空間，涉及雇主的隱私，所以不是政府調(diào)整的對象[17]。
三、家務(wù)服務(wù)員權(quán)益保護(hù)之現(xiàn)行方案與不足
(一)家務(wù)服務(wù)員的權(quán)益保護(hù)模式與思路
在現(xiàn)行制度框架下，家務(wù)服務(wù)員的權(quán)益保護(hù)模式主要包括三種：(1)以促進(jìn)就業(yè)為主要目標(biāo)的地方立法模式，包括2001年深圳市人大頒布的《深圳經(jīng)濟特區(qū)家務(wù)服務(wù)業(yè)條例》、2002年長春市政府的《家務(wù)服務(wù)業(yè)管理暫行辦法》和2009年鄭州市政府的《鄭州市家務(wù)服務(wù)業(yè)管理辦法》；(2)“家政服務(wù)合約”之民事法律關(guān)系處理模式，以《廣州市家政服務(wù)合同》為代表；(3)家政行業(yè)協(xié)會自律性規(guī)范模式，以《中國家務(wù)服務(wù)業(yè)協(xié)會管理規(guī)范》、《北京家務(wù)服務(wù)業(yè)行業(yè)公約》、《江蘇省家庭服務(wù)行業(yè)管理規(guī)定(試行)》為代表。該三種保護(hù)模式其實代表了調(diào)整家庭雇主與家務(wù)服務(wù)員關(guān)系的兩種思路：一是發(fā)展和規(guī)范家政服務(wù)業(yè)，增加員工制家政公司的比例，提高受勞動法保護(hù)的勞動者的比例;二是將家務(wù)服務(wù)員與家庭雇主之間的關(guān)系強制地確定為服務(wù)合同關(guān)系，即勞務(wù)關(guān)系定性，通過民事法律關(guān)系進(jìn)行調(diào)整。
(二)家務(wù)服務(wù)員權(quán)益保護(hù)現(xiàn)行方案之不足
1．員工型家務(wù)服務(wù)員的發(fā)展障礙和制度困境
在現(xiàn)行勞動法調(diào)整方式下，增加員工型家務(wù)服務(wù)員的比例，是提高家務(wù)服務(wù)員受到勞動法保護(hù)比例較具可操作性的方式，也是很多地方政府努力的方向。然而這種思路關(guān)注的主要目標(biāo)是促進(jìn)就業(yè)，重點均放在解決失業(yè)問題上，將重心集中在“家務(wù)服務(wù)業(yè)的經(jīng)營和管理”方面，上述第一種地方立法模式與第三種行業(yè)性規(guī)范模式均是從家政公司的利益保護(hù)角度出發(fā)，未關(guān)注家務(wù)服務(wù)員的社會保險權(quán)利和勞動權(quán)益保護(hù)的現(xiàn)實需求。
同時，全面發(fā)展員工制家政公司仍不能有效保護(hù)家務(wù)服務(wù)員的勞動權(quán)益。首先，員工與非員工身份差異必然導(dǎo)致家務(wù)服務(wù)員之間的不平等待遇。從現(xiàn)實情形看，員工制家政公司不是家政服務(wù)業(yè)的主流，也不是家政服務(wù)業(yè)的常態(tài)。家務(wù)服務(wù)業(yè)的行業(yè)特點，如靈活性強、技術(shù)要求不高、流動性大等，決定了這是一個無法通過公司制管理提供所有家政服務(wù)的行業(yè)，總會存在一部分，甚至是絕大部分提供勞動的家務(wù)服務(wù)員無法得到勞動法的保護(hù)。如現(xiàn)行地方立法的相關(guān)規(guī)定均未涉及家政工人直接與家庭相關(guān)自然人簽訂家政服務(wù)合同的情形就是較好的例證。這種發(fā)展員工制方式必然導(dǎo)致從事完全相同工作的家務(wù)服務(wù)員依照與家政公司的關(guān)系不同而適用不同的法律關(guān)系。其次，這種員工制的管理仍然不能解決雇主與用人單位相分離所導(dǎo)致勞動者權(quán)益易受傷害的特點。事實上，員工制家務(wù)服務(wù)員受到管理、指令、監(jiān)督、服從的主體主要是家庭雇主，報酬的最終支付人也是家庭雇主。在家庭雇主和家務(wù)服務(wù)員之間增加家政企業(yè)這一主體，是在現(xiàn)行法律框架下的權(quán)宜之舉，既不能有利于實現(xiàn)公平，也不能提高經(jīng)濟效益。將兩方關(guān)系變?yōu)槿疥P(guān)系，在承認(rèn)自然人為勞動法上雇主的國家，這是一種典型的勞動派遣形式，是各國法律全面控制和竭力約束的用工形式。勞動者權(quán)益保護(hù)的責(zé)任應(yīng)放在實際的雇主而不是在與家務(wù)服務(wù)員發(fā)生互動的勞務(wù)中間人身上。因為跨地域處理勞務(wù)糾紛的復(fù)雜性，外籍家務(wù)服務(wù)員通過派遣公司的方式能較好地保障其勞動權(quán)益。但是這一方式并不宜推廣到國內(nèi)的家務(wù)服務(wù)，這會導(dǎo)致原本簡單的勞動關(guān)系復(fù)雜化。再次，在現(xiàn)行法律框架下，員工制家務(wù)服務(wù)員即使獲得勞動者的主體資格和社會保險的權(quán)益，但根植于家務(wù)服務(wù)特殊性而所需要的特殊勞動基準(zhǔn)、勞動條件的保護(hù)，仍然無法通過現(xiàn)行勞 動法體系得以實現(xiàn)。
2．民法調(diào)整方式保護(hù)家務(wù)服務(wù)員權(quán)益之不足
通過自由平等的勞動條件談判，用平等的民法調(diào)整經(jīng)濟上地位不平等的雇主與雇員，雇員由此獲得利益的機會是很少的。不使用勞動法律關(guān)系調(diào)整具有明顯勞動特征的家庭服務(wù)，就如19世紀(jì)末德國在制定、頒布民法典時，雖然學(xué)界和社會已經(jīng)注意到工廠雇工需要特殊保護(hù)的現(xiàn)實需求，而立法并沒有反映這一趨勢和社會呼聲?；鶢柨朔Q《德國民法典》第616—618條為“一滴社會之油”。而杜茨認(rèn)為，勞動合同不是傳統(tǒng)意義上的關(guān)于給付和對等給付的債權(quán)合同，相反它是一種帶有很強人身權(quán)色彩的，關(guān)系到雇員生存基礎(chǔ)的法律關(guān)系[18]。民法是天生的平等派，而勞動法是為了傾斜保護(hù)勞動者的權(quán)益，是天然的不平等派，是勞動者權(quán)益的最佳保護(hù)屏障。將家務(wù)服務(wù)員的權(quán)益保護(hù)交由民法調(diào)整，如同工廠雇傭未進(jìn)入勞動法調(diào)整時代，勞動者沒有得到勞動法的特殊保護(hù)一樣，家務(wù)服務(wù)員的從屬性不能得到有效地規(guī)制，加劇了家務(wù)服務(wù)員的弱勢地位，也加劇了實質(zhì)意義上的勞動者之間的保護(hù)嚴(yán)重失衡，特別是在現(xiàn)行法律框架下，家務(wù)服務(wù)員內(nèi)部，員工制家務(wù)服務(wù)員與非員工制家務(wù)服務(wù)員之間社會保險權(quán)益保護(hù)的不平衡。
四、各國勞動法律賦予家務(wù)服務(wù)員權(quán)益的不同內(nèi)容
在2010年之前，世界上不用勞動法對家務(wù)服務(wù)員進(jìn)行調(diào)整的國家占大多數(shù)，特別廣泛被運用于發(fā)展中國家。在這些國家，立法事實上將家政工人視同為民事法上的勞務(wù)提供人，其相關(guān)權(quán)利義務(wù)均主要按照民事法律基本原則和理念配置。例如，《柬埔寨勞動法》第1條之e項規(guī)定：該法律不適用家政和家務(wù)仆從，除非在本法中有明確的規(guī)定。家政工人或仆從適用團(tuán)結(jié)權(quán)相關(guān)規(guī)定。巴林1976年勞動法(第2條)將家務(wù)服務(wù)員以及類似的從業(yè)人員排除在該法之外。這種排除性法律規(guī)定是因為將家務(wù)工作視為私人性質(zhì)。新西蘭雖然將家務(wù)服務(wù)員視為雇主允許其繳納工傷保險，但該事故賠償機制是社會福利網(wǎng)的組成部分，而不是保險機制的組成部分，是工傷與非工傷一體化照顧的結(jié)果。由于家政服務(wù)行業(yè)在新西蘭很大程度上是一個私人問題[19]，除最低工資外的其他勞動基準(zhǔn)一般不適用于家務(wù)服務(wù)員，故不宜將其視為勞動法律調(diào)整家務(wù)服務(wù)員權(quán)益的國家。美國家務(wù)服務(wù)員被迫生活在很糟糕的生活條件下，很大部分是由于對家務(wù)服務(wù)員排除公平勞動標(biāo)準(zhǔn)法(FLSA)規(guī)定的聯(lián)邦工資和工時等制度的適用。但也有不少國家對家務(wù)服務(wù)員給予勞動法保護(hù)①，特別是國際勞工組織致力于制定家政工人公約并在很多國家產(chǎn)生了極大的號召力之后。雖然對家務(wù)服務(wù)員的勞動法保護(hù)意味著承認(rèn)家務(wù)服務(wù)員的勞動法主體地位，但形式不同，賦予的權(quán)利內(nèi)容也各不相同。對家務(wù)服務(wù)員的勞動法調(diào)整包括兩種模式：專門法模式和勞動法保護(hù)模式。其中勞動法保護(hù)模式又可細(xì)分為普適性的勞動基本法保護(hù)，將原有的勞動法律通過解釋或修改適用于家政工人、勞動法專章模式、勞動法律排除某些條款的適用及勞動行政部門決定模式[20]。
(一)注重個別勞權(quán)與勞動基準(zhǔn)
個別勞權(quán)包括勞動者的勞動就業(yè)權(quán)、報酬權(quán)、休息休假權(quán)、社會保險權(quán)、勞動安全衛(wèi)生權(quán)、職業(yè)培訓(xùn)權(quán)等[21]勞動者個人所享有的權(quán)利，主要通過國家制定強制勞動基準(zhǔn)的方式予以實現(xiàn)。印度于2008年頒布了《家政工人(注冊、社會保險和福利)法》，該法主要目的在于規(guī)范婦女和其他年輕家政工人的工資報酬、工作條件、防止剝削和人口拐賣。印度的一些邦政府采取了為家務(wù)服務(wù)員確定最低工資的一些措施，并將社會保障擴展到未組織起來的部門;突尼斯將社會保障的覆蓋面擴展到家務(wù)服務(wù)員;阿爾及利亞法律為家庭工人提假、醫(yī)療保險和其他保護(hù);2003年加納《勞動法案》(第651號法案)對家務(wù)服務(wù)員的工作條件給予了特別關(guān)注，涵蓋了他們的報酬、工時、產(chǎn)假、雇傭合同的正規(guī)化以及其他事項。2007年《家庭暴力法案》保護(hù)家庭工人免遭虐待、恐嚇和騷擾;摩洛哥改善家務(wù)服務(wù)員的工作條件的立法法案，確定權(quán)利和保護(hù)的一種最低限度的“社會標(biāo)準(zhǔn)”，界定了根據(jù)一種家務(wù)工作關(guān)系應(yīng)從事的任務(wù)：包括工資在內(nèi)的雇傭待遇條件和可能的懲處。這些國家通過勞動基準(zhǔn)對家務(wù)服務(wù)員的權(quán)益進(jìn)行保障的范圍主要是：最低工資、加班工資、社會保險、工時等亟待解決的問題，因其工作的特殊性，在經(jīng)濟領(lǐng)域勞動者所享有的勞動基準(zhǔn)有所保留。
(二)強調(diào)集體勞權(quán)
集體勞權(quán)以“勞工三權(quán)”為代表，包括團(tuán)結(jié)權(quán)、集體談判權(quán)與集體爭議權(quán)等勞動者個人及所組成之集體所享有之權(quán)利[22]。由于家務(wù)服務(wù)員工作的松散和孤立，家庭服務(wù)員的集體勞權(quán)更加不易實現(xiàn)。隨著社會利益的多元化，僅僅依靠政府采取強制控制，往往不能很好地解決問題。在談判機制成熟的國家，社會對話是一種更有效果和效率的方式。家務(wù)服務(wù)員的集體勞權(quán)為爭取勞動權(quán)益保護(hù)起到了極為重要的作用，政府立法對其集體勞權(quán)的保護(hù)特別重視。例如，南非工會呼吁家政工注意自己的權(quán)利；法國與瑞士根據(jù)家庭工人的一項集體協(xié)議為家務(wù)服務(wù)員爭取勞動權(quán)益，“從事一個家庭的家務(wù)或管理性質(zhì)的任何人員，無論是全日制或非全日制，被認(rèn)為是一名雇員”；烏拉圭2006年便開始進(jìn)行審議和改革勞動法和工人權(quán)利，強調(diào)社會對話的重要性，特別是結(jié)社自由和集體談判②；津巴布韋家務(wù)服務(wù)員目前享有與其他工人相同的權(quán)利，而且成立了為他們利益服務(wù)的經(jīng)注冊的工會。
(三)勞動基準(zhǔn)與集體勞動權(quán)利的全面保護(hù)
在很多國家對家務(wù)服務(wù)員的個體勞權(quán)因種種特殊性予以例外和限制規(guī)定，而集體勞權(quán)極大地依賴成熟的社會對話機制的情形下，家務(wù)服務(wù)員得到全面勞動保護(hù)是最能體現(xiàn)公平保護(hù)也是最難實現(xiàn)的目標(biāo)。1998年的巴西憲法將基本保障擴大到家務(wù)服務(wù)員。除其他條款外，家務(wù)服務(wù)員有權(quán)享有一種最低工資，帶酬周休以及產(chǎn)假和父親假。最近，巴西立法使家務(wù)服務(wù)員享有更多的津貼，包括帶酬國家和宗教的節(jié)假日，30天的帶酬年休假以及5個月的產(chǎn)假。除了在嚴(yán)格界定的條件下，還禁止從薪金中扣除以食宿為形式的實物成本。該法律還對工時和定期檢查做了規(guī)定，這些進(jìn)展是通過廣泛的社會對話實現(xiàn)的，包括全國家務(wù)服務(wù)員聯(lián)合會的積極參與;阿根廷的新法案包括承認(rèn)他們的結(jié)社自由和集體談判權(quán)、其他工作中的基本原則和權(quán)利、產(chǎn)假、醫(yī)療保險、休息時間和享有體面工資權(quán);美國紐約州2010年6月1日通過的A01470A號《家政 工人權(quán)利保護(hù)法》。該法案目的和理念是在紐約州為家政工人提供與其他工人同樣的權(quán)利保護(hù)。具體而言，該法律廢除了家政工人被排除在最低工資和加班工資之外的法律規(guī)定，明確規(guī)定家政工人享有每周一天休息權(quán)和集體談判權(quán)，該法還要求勞動部門研究家政工人集體談判問題，建立跨機構(gòu)聯(lián)合工作制度，幫助家政工人和其雇主依法辦事。國際勞工組織第189號勞工公約也為家庭工人提供由個體勞權(quán)和集體勞權(quán)組成的全面勞動權(quán)益保護(hù)，包括核心勞動權(quán)利和基本就業(yè)標(biāo)準(zhǔn)及結(jié)社自由和集體談判權(quán)利。
五、勞動法調(diào)整形式和內(nèi)容的多元化
家務(wù)服務(wù)工作在不引人注目的非正規(guī)經(jīng)濟中運行，家務(wù)服務(wù)員被排除在勞動法規(guī)調(diào)整對象之外，使得從事這類勞動的人雖然勞動卻仍然貧困，即便“弱者”仍然不能享有基本的勞動權(quán)益。法諺云：“破法律實要法律。”改變當(dāng)前家務(wù)服務(wù)員的權(quán)益保護(hù)的脆弱狀態(tài)，改善家務(wù)服務(wù)員的工作和生活條件，應(yīng)當(dāng)重新定位勞動法所調(diào)整的勞動關(guān)系的范圍，構(gòu)建多元的調(diào)整方式，制定專門的家務(wù)服務(wù)員勞動權(quán)益法。
(一)勞動關(guān)系判斷標(biāo)準(zhǔn)：從主體論向行為論轉(zhuǎn)變
我國勞動法調(diào)整的對象以“勞動關(guān)系說”[23]為通說。但是勞動關(guān)系究竟是什么，如何判斷，并沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。但勞動關(guān)系只能發(fā)生在勞動者與用人單位之間的特征，限定了勞動關(guān)系的范圍，最后勞動關(guān)系的判斷標(biāo)準(zhǔn)就成為一種典型的“主體論”。在從計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌的過程中，統(tǒng)一主體的“主體論”改變了同一用人單位將勞動者分為三六九等，在不同用人單位實行不同的法律制度發(fā)揮了巨大的作用，實現(xiàn)了對勞動法上主體一視同仁，進(jìn)行統(tǒng)一的法律調(diào)整。但是隨著社會勞動的不斷分化和延伸，主體論將一些具有勞動關(guān)系實質(zhì)卻不符合雙方主體要求的對象排除在勞動法的調(diào)整范圍之外，遇到越來越多的質(zhì)疑。在社會學(xué)意義上，凡是參與實際的社會生產(chǎn)勞動過程的人，不區(qū)分勞動內(nèi)容、勞動對象、勞動方式、勞動性質(zhì)等，都可以稱為勞動者。按這種理解，工人、農(nóng)民、經(jīng)營者、管理者、官員、企業(yè)主均是勞動者。在勞動法學(xué)上，勞動者是“基于契約上之義務(wù)在從屬的關(guān)系所為職業(yè)上有償?shù)膭趧?rdquo;[24]的人。根據(jù)這一單方標(biāo)準(zhǔn)，家務(wù)服務(wù)員無疑是一個典型的勞動者。我國的用人單位這一主體規(guī)定非常特殊，在主體的限定上完全排斥自然人作為勞動者的相對人。而考慮的用人單位這另一主體要素，勞動者的性質(zhì)無疑產(chǎn)生了巨大的變化，未依附于某一用人單位的家務(wù)服務(wù)員，不再是受勞動法調(diào)整的勞動者。如何給予“勞動者”的身份和待遇并納入勞動法的范疇，是問題之根本。依靠簡單的主體限縮或擴張無法實現(xiàn)該目的，畢竟正是因為主體論的邏輯推演導(dǎo)致了家務(wù)服務(wù)員的權(quán)益保護(hù)被排除在勞動法之外。勞動關(guān)系的實質(zhì)特征是“在一定時間內(nèi)一個人提供服務(wù)或受另一個人領(lǐng)導(dǎo)并因此而獲得報酬”[25]。這也是為什么史尚寬先生對勞動者的定義是“服勞動法上勞動之人”的原因，其邏輯原點仍然在“勞動”行為上。跳出原來“主體論”的思維，將其納入勞動法調(diào)整的理論依據(jù)應(yīng)當(dāng)是確定勞動關(guān)系的“行為論”標(biāo)準(zhǔn)，一切符合勞動或勞動行為的活動均由勞動法調(diào)整。
(二)法律調(diào)整方式：從一元化向多元化轉(zhuǎn)變
法律既是特定社會環(huán)境的產(chǎn)物，又在特定的社會環(huán)境中施行。勞動關(guān)系形式的多元化、新型化要求法律的調(diào)整方式也應(yīng)當(dāng)打破單一的格局。在范圍上，從調(diào)整正規(guī)經(jīng)濟領(lǐng)域的勞動者到同時調(diào)整非正規(guī)經(jīng)濟部門的勞動者;在方式上，從給予所有勞動主體同等的保護(hù)到對不同的勞動主體給予不同的勞動保護(hù)。要么受勞動法調(diào)整，要么排除在勞動法律調(diào)整之外，這種全有全無的模式對不同勞動者的不同勞動權(quán)益需求未作出立法上的回應(yīng)，且這種硬性的“一刀切”不能照顧到勞動的不同特點而給予符合實際、可以實施的保護(hù)。在將現(xiàn)行勞動法律作為“勞動基本法”的基礎(chǔ)上，根據(jù)特殊勞動的不同特點給予不同的保護(hù)內(nèi)容和方式，才能確保每類勞動者都得到最佳的保護(hù)。比如在德國，在對非全日制工作的一般規(guī)則下，制定有專門的《老年非全日制工作法》，減輕實踐中老年人因提前退休帶來的養(yǎng)老和失業(yè)保險負(fù)擔(dān)[26]。又如，國際勞工組織分特定部門和行業(yè)制定公約或建議書，如建筑業(yè)、港口、裝卸業(yè)、海上作業(yè)、礦山業(yè)[27]的專門公約和建議書。我國現(xiàn)行勞動法調(diào)整的對象主要是工廠的普通工人，即便是對于在單位就業(yè)的公司白領(lǐng)、退休返聘人員，都不能起到很好的調(diào)整效果。對于單位外就業(yè)的自雇型就業(yè)、自主就業(yè)人員強行地納入基本勞動法律調(diào)整，其效果自是不難預(yù)料。另外，針對實習(xí)學(xué)生、學(xué)徒也應(yīng)當(dāng)制定專門的勞動保護(hù)法。在現(xiàn)行勞動法律作為勞動基本法的前提下，對勞動內(nèi)容和勞動基準(zhǔn)完全不同的特殊領(lǐng)域，制定專門的勞動保護(hù)法作為法律體系的補充，方能實現(xiàn)立體的勞動法律對不同勞動者進(jìn)行全面的保護(hù)。
(三)立法：制定家務(wù)服務(wù)員勞動權(quán)益法
制定家務(wù)服務(wù)員勞動權(quán)益法，不是對現(xiàn)行勞動基本法完全照搬，而是在能實現(xiàn)家務(wù)服務(wù)員與其他勞動者公平保護(hù)、同等對待的不做規(guī)定，如組織、參與工會、平等就業(yè)、職業(yè)安全和衛(wèi)生保護(hù)、最低工資等。而應(yīng)特別規(guī)定家務(wù)服務(wù)員的勞動保護(hù)與現(xiàn)行勞動基本法律的不同之處：1．特殊的勞動基準(zhǔn)規(guī)則。包括家務(wù)服務(wù)員工作時間、休息休假、加班工資、解雇保護(hù)、免遭虐待和騷擾及強迫勞動、政府的職業(yè)培訓(xùn)職責(zé)、勞動監(jiān)察程序等。其中，家務(wù)服務(wù)員勞動時間不能與現(xiàn)行勞動法規(guī)定每周不超過40小時持平，特別是立法面臨著差別規(guī)定造成不公平待遇的挑戰(zhàn)。國際勞工組織2006年的海事勞工公約表明，衡量特殊工人類別的工作時間可以有一定的調(diào)整，如通過規(guī)定最長工作時間和最短休息時間的方式。又比如要充分考慮家務(wù)勞動監(jiān)察的特殊性。家務(wù)工作場所為家庭這一特殊性，為勞動監(jiān)察程序與家庭個人隱私的保護(hù)之間的平衡提出了更高的要求。規(guī)定一些前置程序，如家庭勞動合同實行登記備案制度對勞動監(jiān)察是非常有益的。2．特殊的勞動保險規(guī)則。工傷保險的交付對象、交付方式、交付主體、交付程序、工傷賠付程序、補償內(nèi)容均要做一定的調(diào)整。3．特殊的集體勞權(quán)規(guī)則。由于家務(wù)服務(wù)員工作場所的分散和雇主力量分散導(dǎo)致雙方的結(jié)社權(quán)及談判自由均不易實現(xiàn)。目前，一些地方 組織了家務(wù)服務(wù)員行業(yè)工會，但并未組織雇主協(xié)會，工會起到的是與社會對話的作用，而不是勞動者工會和雇主團(tuán)體之間的協(xié)商、談判。所以，家庭雇主聯(lián)合的有效性和必要性在家務(wù)服務(wù)立法中需要特別考量。
注釋：
①請參見國際勞工局：“家庭工人的體面勞動報告四”，ILC．100/IV/1，各國法律的保護(hù)內(nèi)容重點部分，如未特別注明，所采國家立法例均參考該資料。
論文關(guān)鍵詞 判決書 法律論證 法律權(quán)威
一、法律論證的一般原理
法律論證是指的通過一定的理由來為某種法律主張、陳述和判斷的正確性與正當(dāng)性進(jìn)行辯護(hù)。在審判活動中,我們需要對法律推理的大前提和小前提同時進(jìn)行論證,但是由于法律的根本特征在于其具有規(guī)范性,法律事實不同于經(jīng)驗事實也是由于法律的規(guī)范性所致。所以,在法律論證過程中,最根本的就是要論證作為法律推理大前提的法律規(guī)范是否具有正當(dāng)性。
法律論證具有一下兩個最為顯著的特征:
第一,法律論證的本質(zhì)在于它是一種似真論證。傳統(tǒng)觀點認(rèn)為,法律論證一般分為演繹論證和歸納論證兩種。但是,隨著案件情況的多元化,非形式邏輯學(xué)派否定上述劃分,而是將法律論證在前者的劃分基礎(chǔ)上再加上一種,即溯因論證,也稱回溯論證。這種劃分形式受到越來越多的認(rèn)同,認(rèn)為在這三種論證類型中,根據(jù)嚴(yán)格程度的不同,依次從高到低的將演繹論證、歸納論證、溯因論證進(jìn)行排列,并且它們的基本思想也從前提與結(jié)論的嚴(yán)格關(guān)系逐漸到松散關(guān)系,也就是前提真而結(jié)論絕對真前提真結(jié)論可能真前提是似真結(jié)論也似真。從其本質(zhì)上來說,法律論證既不符合演繹論證,也不符合歸納論證,它是一種似真論證。當(dāng)然,我們并不否認(rèn)演繹推理的有效和歸納推理的強度在法律論證中的作用,但歸根結(jié)底,法律論證是一種似真論證。
第二,法律論證具有可變動性。法律論證由法律問題和事實問題兩部分組成。在具體的審判活動中,由于案件性質(zhì)不同,在需要認(rèn)定事實和適用法律上也有所不同,所以法律論證的內(nèi)容及關(guān)鍵點就存在差異性。隨著證據(jù)采信數(shù)量與事實認(rèn)定的變動,論證的結(jié)論可能會發(fā)生變動。有時即便事實已經(jīng)很清楚,但在適用法條時仍會無法得出論證結(jié)論的情況。
當(dāng)今社會是一個民主的社會,任何專制行為都是為人們所反對的,我們只能在理性中說服并征服別人。因此,只有對法律論證加以重視,對裁判的論證方式加以熟練掌握,才能更好的增強判決公信力,使法律的權(quán)威能夠真正得以樹立,使法律得到更為普遍的遵守。
二、判決文書中運用法律論證的必要性
法院的判決書是對案件審判的詳細(xì)記錄與判斷的邏輯說理,是公平與正義的載體,它保證了審判過程及其結(jié)果具有客觀性和公正性。
(一)運用法律論證可以保證判決書的正當(dāng)性
“判決的意義既然在于對特定沖突做法律上的解決從而相應(yīng)地對公共利益加以保障,那么,為了使判決真正地解決沖突,就必須要求判決具有合法性與合理性。”判決書是否能讓當(dāng)事人信服,就在于它是否具有正當(dāng)性。所謂的正當(dāng)性即是法律的解釋和裁判的依據(jù)是否合理,這就必須通過論證,證明判決書中的裁判依據(jù)是合法合理的,使當(dāng)人事自愿接受裁判文書,并自覺地履行相關(guān)義務(wù),同時也能讓社會大眾普遍接受。
(二)運用法律論證是樹立法律權(quán)威,彰顯司法公正的重要途徑
法律生命就在于法律權(quán)威。法律權(quán)威的樹立,不僅需要國家強制力的保證,還需要公眾的自愿接受,也就是司法裁判的公平與正義,也就是社會公眾對判決書的信服。法官之所以對司法裁判進(jìn)行法律論證,其目的就在于把法律的公平與正義向當(dāng)事人和社會公眾進(jìn)行展示,它為當(dāng)事人了解司法活動提供了一個窗口。只有通過對裁判事實進(jìn)行法律論證說理,才能更好地讓當(dāng)事人感受到法律和司法裁判的公平與正義。如果法官沒有對案件事實和法律條文之間的內(nèi)在聯(lián)系進(jìn)行說明,那么當(dāng)事人又如何能對判決書信服,又如何能彰顯法律權(quán)威和司法公正。當(dāng)裁法律脫離了靠說理這條路來要求人們服從時,法律就淪為了專制工具,司法的公平與正義將無安身之地,人們心中法律信仰也將難以形成。
(三)運用法律論證是對公眾司法知情權(quán)的保障
在法治社會里,公民對司法知情權(quán)的行使不僅要使判決書向社會公開,更為重要的是要知悉法院判決書的裁判理由,也就是要使判決理由和論證過程向當(dāng)事人和社會公開。當(dāng)事人向人民法院起訴就在于要獲得一個公正的判決結(jié)果。而結(jié)果是否公正就在于判決理由是否公正,即就是意味著要判決理由是否正當(dāng),這樣才能使當(dāng)事人有充分的理由信服,使判決結(jié)果得到很好的遵循。放眼當(dāng)今各國,法律論證已是裁判中不可缺少的過程,是法官的義務(wù),也是當(dāng)事人的權(quán)利。
(四)運用法律論證是法律適用內(nèi)在要求,并限制法官的自由裁量權(quán)
“司法裁判的任務(wù)有時就可能特別要求那些憲法性秩序所固有的,但尚未在成文法律文本上得到表達(dá)或只有不完整表述的價值立場,應(yīng)當(dāng)通過某種評價行為加以澄清,并在實際的判決中得以實現(xiàn)。在此過程中,法官必須防止恣意專斷;其判決必須以理性論證為依據(jù)?！比艄麤]有法律論證,僅憑法律條文判案,普通公民是看不出案件事實與法律條文之間的聯(lián)系的,是不能讓當(dāng)事人信服的。此外,法官對法律的適用,就意味著法官存在裁判的自由裁量權(quán)。法律論證的存在,就要求法官把自己裁量的過程與理由展現(xiàn)給當(dāng)事人和社會公眾,說明其裁判是是合法且正當(dāng)?shù)?從而就限制了法官的自由裁量權(quán)。
三、我國裁判文書中法律論證的現(xiàn)狀及其完善建議
(一)我國判決書中運用法律論證時存在的問題
第一,說理不充分。就我國目前的判決書來說,基本上沒有說理或者說理不充分。對于案件事實的確認(rèn),只用格式化的語言帶過,即用“上述事實,有證據(jù)在案”或者“上述事實,證據(jù)確鑿”等話語。對證據(jù)的采信與否,法官也沒有給出過多的采信或不采信的理由,對證據(jù)的認(rèn)定過程不予展示,只用修辭性的語言帶過。對于法律的適用也是直接引用法律條文,不給出理由。這種模糊的判決方式給司法效果帶來弊處,會為枉法裁判提供保護(hù),有蒙蔽當(dāng)事人的嫌疑。
第二,說理不具體。所謂的說理不具體,其就是指的說理沒有針對性,而說理的針對性就是指的在以事實為根據(jù)的條件下,對當(dāng)事人的爭議焦點和相關(guān)訴訟請求,以及法院對此的相關(guān)看法進(jìn)行說了明論證的一種觀點或看法。但在法院的實踐當(dāng)中,判決書的實際說理操作存在很多問題,如對不需要說理的地方侃侃而談,對需要說理的卻是簡明扼要、一筆帶過。對于一些當(dāng)人事比較在意部分,沒有說清楚相關(guān)問題之間的內(nèi)在關(guān)系。
第三,說理不周延。所謂說理不周延就是說理沒有邏輯性。論證過程就是一個嚴(yán)密的邏輯過程,即不得違反同一律、矛盾律和排中律。同一律要求法官的分析與判斷要前后一致,不能隨便轉(zhuǎn)移話題,也不能把相關(guān)的法律關(guān)系和證據(jù)的認(rèn)定程序相混淆,要使實際論證的內(nèi)容與需要論證的內(nèi)容同一。此外,矛盾律要求法官在論證時不能前后矛盾,即對于案件事實、法律適用、證據(jù)認(rèn)定不能同時判斷為真。排中律也要求法官判決觀點要明確,不能含糊不清、模棱兩可。
第四,說理不完善。說理不完善是指的法官在訴訟過程中,沒有對影響當(dāng)事人實體權(quán)利或程序權(quán)利的措施和裁判給予充分說明的訴訟活動。只有對完整的訴訟過程進(jìn)行真是的描述和詳細(xì)的說理,才能證明法官對事實判斷和法律判斷的合理正當(dāng)性,才會使當(dāng)事人在司法權(quán)威和法律信仰下信服判決書,實現(xiàn)當(dāng)事人對法律適用、證據(jù)認(rèn)定、判決結(jié)果的司法知情權(quán)。
(二)判決書中完善法律論證的建議
判決書不僅是公民司法知情權(quán)的體現(xiàn),也代表著法律權(quán)威。它是判決公正的載體,裁判說理的公正性就在于法律論證。
1.論證要以事實認(rèn)定和法律適用為基點
司法裁判過程是法官進(jìn)行事實認(rèn)定與法律適用的一個說理過程。判決結(jié)果表明了事實認(rèn)定過程與法律適用過程是合乎邏輯的,是裁判公正的體現(xiàn)。在審判過程中,法官以認(rèn)定事實和適用法律為核心進(jìn)行審判,判決書自然要以這兩點為基點展開論證說理。事實的認(rèn)定包括:首先,對證據(jù)的采信論證說理。事實認(rèn)定要以證據(jù)為基礎(chǔ),證據(jù)的采信與否直接關(guān)系到當(dāng)事人訴訟的結(jié)果。其次,對舉證責(zé)任的分配論證說理。在案件審理時,需要由法官通過舉證責(zé)任及其分配規(guī)范來確定由誰承擔(dān)敗訴的風(fēng)險。
2.論證務(wù)必做到邏輯性與針對性相統(tǒng)一
判決理由的闡述是審嚴(yán)格縝密的法律與事實推理過程。證據(jù)認(rèn)定、事實認(rèn)定與法律適用三者之間是相互統(tǒng)一,前后一致的。強化說理的邏輯性包括:第一,說理論證時要遵從三段論的基本范式,不得違反基本的邏輯規(guī)律,即遵循同一律、矛盾律和排中律,使法官的分析與判斷前后一致,實際論證的內(nèi)容與需要論證的內(nèi)容完全同一且前后一致。第二,法官論證的核心應(yīng)該放在雙方當(dāng)事人所爭議的焦點上,也就是雙方之間相互對立的主張與陳述。它既是訴訟中需要當(dāng)事人證明的對象,又是法官論證說理的核心和關(guān)鍵。此外,對于不是當(dāng)事人爭議的焦點和非案件審理重點的部分可以簡單說理,或是一筆帶過。
3.判決書的論證說理不僅要依法說理,更要注重其合理性
現(xiàn)代法治國家,法官對法律的創(chuàng)造性具有濃厚的興趣。把對案件的審判與法律原則、道德準(zhǔn)則、法律規(guī)則與公共政策相柔和,把其放在一個大整體的背景下討論,讓判決結(jié)果既符合法理,又符合情理。換句話說,法官以案情為根據(jù),將當(dāng)事人的法律行為與法學(xué)原理、社會道德規(guī)范相結(jié)合進(jìn)行理性的分析,使判決書既合乎法律要求,又具有相當(dāng)?shù)娜饲槲丁?/p>
非形式邏輯在實踐中體現(xiàn)為用日常生活中的自然語言來加以論證，而形式邏輯的論證則用的是人工的數(shù)學(xué)語言。形式邏輯側(cè)重研究論證的有效性，而非形式邏輯則側(cè)重研究論證的合理性。早在兩千多年以前，邏輯學(xué)就與法律結(jié)下了不解之緣。古希臘的第一批邏輯學(xué)家就是律師。19世紀(jì)以前，在邏輯學(xué)的教學(xué)中就一直延續(xù)著一種所謂大邏輯的傳統(tǒng)。亞里士多德一直重視關(guān)于論證的研究，所以其《工具論》和《修辭學(xué)》的研究對象就都是對運用自然語言作論證的分析與評價。亞里士多德還對運用自然語言作論證提出了三種評價方法，即分析方法、論證方法和修辭方法。在亞里士多德那里，論辯理論與形式邏輯是受到同等重視的。但是，自19世紀(jì)中期數(shù)理邏輯興起以后，現(xiàn)代邏輯就統(tǒng)治了對邏輯學(xué)的研究，人工語言也完全取代了自然語言。但這種過度形式化的邏輯與人們的思維是嚴(yán)重脫節(jié)的，所以它就不能滿足論證實踐的需要，尤其是法律實踐中論證的需要。20世紀(jì)中后期，為了解決這個問題，非形式邏輯便應(yīng)運而生了。佩雷爾曼認(rèn)為，“形式邏輯是關(guān)于演繹和強制的論證，非形式邏輯是關(guān)于說服的論證。法律邏輯是一種啟發(fā)性的邏輯，而形式邏輯則是證明的邏輯”。非形式邏輯運動的興起既是因應(yīng)法律實踐需要的一種創(chuàng)新，也是對邏輯學(xué)研究傳統(tǒng)的回歸。非形式邏輯拒絕為邏輯而邏輯，它使法律邏輯學(xué)因而能面向真實的法律實踐，所以就具有重要的現(xiàn)實意義。
二、法律邏輯學(xué)教學(xué)應(yīng)實現(xiàn)形式邏輯與非形式邏輯的互補
關(guān)于邏輯學(xué)的定義，以下幾種觀點具有代表性。1）邏輯學(xué)是關(guān)于思維形式和思維規(guī)律的科學(xué)；2）邏輯學(xué)是研究推理的有效性的科學(xué)；3）邏輯學(xué)是研究區(qū)別正確推理與不正確推理方法與原理的科學(xué)；4）邏輯學(xué)是研究區(qū)分好論證與壞論證的方法與原則的科學(xué)。從法律專業(yè)教學(xué)要求的角度出發(fā)，筆者認(rèn)為，前述第四種關(guān)于邏輯學(xué)概念的表述更為可取。邏輯學(xué)作為法學(xué)體系中的一個工具性的學(xué)科，其中的非形式邏輯不僅是法律邏輯學(xué)中的一個分支，并且是法律邏輯學(xué)中的一個重點。因此，那種認(rèn)為非形式邏輯不是邏輯的觀點是不成立的，凡是以思維的基本形式及其規(guī)律為研究對象的理論都屬于邏輯學(xué)的理論。在法律論證中，一直存在著兩種邏輯方法：一是形式符號的方法，二是論辯的方法。前者強調(diào)的是其論證的正確性、可控性和確定性；后者則強調(diào)意見沖突、選擇評價和理性抉擇。實際上，法律論證是非形式的，法律邏輯學(xué)的使命就是要為這種非形式論證的有效性確立起一種理性的標(biāo)準(zhǔn)。這樣，與其說非形式邏輯研究的興起是對形式邏輯的“去形式化”，還不如說非形式邏輯是把形式邏輯能把握的邏輯法則用另一種形式運用于實際論證的過程之中而已。歷史地看，邏輯學(xué)一直在關(guān)心論證和推理。但自100多年前開始，它開始轉(zhuǎn)向?qū)Ｗ⒂跀?shù)學(xué)。在整個20世紀(jì)，邏輯學(xué)中“哲學(xué)性的成分漸漸地變得越來越少，而技術(shù)上卻越來越精致”。邏輯語言因此也在高度技術(shù)化，也完成了它從自然語言到人工語言的巨變。然而，法律實踐是一個非常復(fù)雜的過程，法律思維必須面對的恰恰正是這種復(fù)雜性，所以企圖人為地用某種形式之義的思維方式或處理方式將之消除是不可能的。另外，事實上，包括一些數(shù)學(xué)家在內(nèi)，任何人都是不可能放棄其母語的，而在法律邏輯學(xué)教學(xué)中教師脫離自然語言與符號泛化也是使學(xué)生產(chǎn)生不滿的原因之一。作為邏輯學(xué)中的一個分支學(xué)科，在法律邏輯學(xué)教學(xué)中也要求學(xué)生應(yīng)掌握其中的符號技術(shù)和工具的使用方法。但是，在將其應(yīng)用于法律實際的論證時，卻會困難重重，因為學(xué)生在耗費了大量的時間和精力去學(xué)習(xí)其中的符號化的語言后，卻無法在實踐中得到驗證。人工語言中的邏輯形式與自然語言中的語句有明顯的區(qū)別，以數(shù)學(xué)形式出現(xiàn)的學(xué)生在日常生活中不講或不愿講、不能講的語言，會讓他們覺得法律邏輯不是關(guān)于推理和論證的。學(xué)生要求理論與實際相結(jié)合，要求能學(xué)一門真正的關(guān)于推理和論證的課程。形式邏輯明顯地解決不了這個問題。在教學(xué)過程中，筆者曾屢次聽到過學(xué)生的抱怨，即抽象的邏輯演算對他們認(rèn)識現(xiàn)實生活中的法律問題沒有幫助。前提的可接受性、前提與結(jié)論的相關(guān)性及結(jié)論的可接受性等，這些法律論證過程中的問題，形式邏輯幾乎都不能給出回答或無法對之有回答。形式化的現(xiàn)代邏輯在特定的領(lǐng)域中很有價值，但它不適合法律領(lǐng)域。隨著邏輯學(xué)在形式化的道路上越走越遠(yuǎn)，它也就越來越脫離我們的生活，以至于會使學(xué)生談邏輯而“色變”。法律邏輯學(xué)作為一個應(yīng)用性學(xué)科，必須立足于實踐，必須能發(fā)揮它的推理和論證的功能。法律邏輯學(xué)作為一門“臨床”邏輯學(xué)，如果將之建立在一種“純粹”邏輯的基礎(chǔ)之上，那么它就會失去應(yīng)用價值。波斯納曾說：“法律總是吸引并獎勵那些善于運用非形式邏輯的人們而不是形式邏輯——數(shù)理邏輯和謂詞演算之類的；那是吸引另一類人的邏輯?！?/p>
三、法律邏輯學(xué)教學(xué)應(yīng)強調(diào)法律論證的合理性
邏輯學(xué)首先是一門形式科學(xué)，它首先關(guān)心的是推理形式的有效性。但是，將形式邏輯中的數(shù)學(xué)式的推演方法應(yīng)用于法律實踐有根本上的局限性。人們無法通過邏輯性的演繹來得到具有強制力的自證性的結(jié)論。法律邏輯學(xué)應(yīng)以法律論證的實踐為導(dǎo)向，否則就只能是一種“大眾邏輯”或“普通邏輯”。法律推理的重要特征是其“似真性”，即法律推理不是演繹推理，而是似真推理，是根據(jù)不完全的前提所進(jìn)行的可修正和可廢止的推理。“隨著舉證事實數(shù)量的增加，推理中得出的結(jié)論就可能被改寫、被證偽、被廢止”。在法律實踐中，面對某個被演繹出的有效的論證，具備理性思維品格的人對之都必須予以承認(rèn)。承認(rèn)了前提，就要接受結(jié)論；如果承認(rèn)了前提卻拒絕接受結(jié)論，那就必然使當(dāng)事者陷入一種自相矛盾的狀態(tài)中。尤其在民商法領(lǐng)域，對證據(jù)的要求是要以其“蓋然性占優(yōu)勢”，而并不提出必然性的要求。即使在刑法實踐中，對證據(jù)的要求也是正確性與可靠性，遠(yuǎn)不是邏輯學(xué)所要求的有效性。在法律實踐中，有效的邏輯推理可能產(chǎn)生的條件及其適用范圍是十分有限的。三段論是以真前提為前提的，但“真”在衡量是否存在謬誤時卻并不是一個有用的標(biāo)準(zhǔn)，對“真”的終極確立是不可能的。法律對話中的參與者必須先接受某些承諾，必須以這些已被接受的承諾而非命題的真?zhèn)蝸碚归_對話，這種承諾是不適合用“真”或“假”來評判的。況且，法律規(guī)范本身也只有有效與無效之分，而無所謂“真假”之別。在法律實踐中，人們更關(guān)心的不是某種論證或推理在邏輯關(guān)系上是否嚴(yán)格而有效，而是其前提能否對其結(jié)論提供足夠的支持。法律思維要同時關(guān)心思維的形式和內(nèi)容，但形式邏輯只涉及前提和結(jié)論之間的關(guān)系，對可接受性卻缺少關(guān)注。法律論證的合理性除了形式上的標(biāo)準(zhǔn)以外，還要求要有相應(yīng)的實質(zhì)上的標(biāo)準(zhǔn)。法律邏輯不僅應(yīng)有推理形式上的有效性，并且還應(yīng)有推理前提的真實性和可信性。
四、法律邏輯學(xué)教學(xué)應(yīng)關(guān)注法律邏輯的終極目標(biāo)
1832年，奧斯丁在其《法理學(xué)問題》一書中明確提出了“法律命令”的概念，把確定性視為法律的生命，認(rèn)為司法的作用僅僅在于運用邏輯推理中的三段論方法將法律適用于案件。然而，隨著邏輯學(xué)和論證理論的發(fā)展，作為形式邏輯核心的三段論遭到了空前的批判。論者認(rèn)為，雖然運用形式邏輯進(jìn)行推理能保證其結(jié)論的確定性，但作為演繹推理的法律卻并不具有嚴(yán)格的明確性、一致性和完備性。法律規(guī)則有其“開放結(jié)構(gòu)”，所以在適用過程中總會出現(xiàn)立法者不曾預(yù)見或不可能預(yù)見到的情形。因此，我們可以說，“這種嚴(yán)格性和確定性是以空洞性為代價而實現(xiàn)的”?！熬推浔拘詠碚f，形式邏輯沒有能力來處理人們的日常思維中所涉及的這類問題”。并且，演繹推理是以其前提的真實和充分為條件的，但在法律論證的實踐中，前提不夠真實和充分的狀況是無法回避的。這樣，削足適履式的法律邏輯學(xué)教學(xué)的結(jié)果，就極可能造成學(xué)習(xí)者日后在運用該法律理論時對相關(guān)事實或法律規(guī)范的扭曲。另外，衡量法律論證的成功與否，主要并不是基于邏輯形式做出的評價。一個法律論證，其邏輯形式有效，能被目標(biāo)聽眾所接受，并能使論辯中的意見分歧得以消除，這自然是它要追求的目標(biāo)。但是，實踐中經(jīng)常會出現(xiàn)的一種情形則是，雖然其論證也完全符合形式邏輯中的關(guān)于有效性的要求，但目標(biāo)聽眾對之卻不接受。反之，另一種常見的情況則是，雖然其論證的邏輯形式是無效的，但目標(biāo)聽眾對之卻能接受，并且也能使論辯中的意見分歧得以消除、紛爭得以平息。因此，雖然形式邏輯中的規(guī)則是不能違背的，但在邏輯的法則之外，我們還需要對法律論證的特殊形式與具體運用作研究。這樣的法律邏輯學(xué)的教學(xué)才能真正適應(yīng)法律實踐的需要。
