發(fā)布時間：2023-07-14 16:34:59
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的法律責任的特征樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
關(guān)鍵詞：法律責任；概念分析
法律責任是法學基本范疇之一，也是現(xiàn)實法律運行操作中必須予以充分把和高度重視的概念，是法學理論和法律實踐中一個極其重要的問題。而在法律責任理論中，在法律責任是什么的問題上，長期以來法學界并沒有取得共識，因此法律責任的概念就成為法律責任理論所要研究的首要問題。
一、法律責任的概念
在給法律責任以恰當?shù)慕缍ㄖ?，有必要先分析一下前人提出的種種觀點。法學界關(guān)于法律責任概念議論紛呈，但以其指稱中心詞不同，法律責任的概念大致有以下幾種：
1. 義務(wù)說。它把法律責任定義為“義務(wù)”、“第二性義務(wù)”。例如，《布萊克法律詞典》解釋說，法律責任是“因某種行為而產(chǎn)生的受懲罰的義務(wù)及對引起的損害予以賠償或用別的方法予以補償?shù)牧x務(wù)?！雹僭偃?，張文顯教授在吸收義務(wù)說的合理因素的基礎(chǔ)上，把法律責任界定為“由于侵犯法定權(quán)利或違反法定義務(wù)而引起的、由專門國家機關(guān)認定并歸結(jié)于法律關(guān)系的有責主體的、帶有直接強制性的義務(wù)，亦即由于違反第一性法定義務(wù)而招致的第二性義務(wù)?！雹?/p>
2.處罰說。它把法律責任定義為“處罰”、“懲罰”、“制裁”。如哈特指出“當法律規(guī)則要求人們作出一定的行為或抑制一定的行為時，（根據(jù)另一些規(guī)則）違法者因其行為應(yīng)受到懲罰，或強迫對受害人賠償?！雹墼偃?，凱爾森認為，“法律責任的概念是與法律義務(wù)相關(guān)聯(lián)的概念，一個人在法律上對一定行為負責，或者他在此承擔法律責任，意思就是，如果作相反的行為，他應(yīng)受制裁?！?/p>
3.后果說。它把法律責任定義為某種不利后果。如林仁棟教授指出：“法律責任是指一切違法者，因其違法行為，必須對國家和其它受到危害者承擔相應(yīng)的后果?！焙蠊f揭示了違法行為與法律責任之間的因果關(guān)系，體現(xiàn)了責任的強制性。法律責任是一種法律后果，但不僅僅是一種法律后果，只能說法律責任中包含法律后果的素。而且后果說的局限還在于它/沒有說明不利后果或否定性后果不都屬于法律責任的范疇。
4.責任能力說及法律地位說。它把法律責任說成是一種主觀責任。如“責任乃是一種對自己行為負責、辨認自己的行為、認識自己行為的意義、把它看作是自己的義務(wù)的能力。”再如“而在法律上泛稱之責任，有時指應(yīng)負法律責任的地位及責任能力（主觀意義之責任）?！雹苓@種學說的合理性在于說明了法律責任的道義內(nèi)容，使法律責任從殘忍的結(jié)果責任中解脫出來納入法制文明的大道。
5.狀態(tài)說：它把法律責任認為是一種狀態(tài)。如“法律責任是指由于某些違法行為或法律事實的出現(xiàn)而使責任主體所處的某種特定狀態(tài)。”再如“法律責任是由于產(chǎn)生了違反法定義務(wù)及契約義務(wù)或不當行使權(quán)利和權(quán)力，不當履行義務(wù)的思想或行為，國家迫使行為人或其關(guān)系人或與損害行為、致?lián)p物體有利害關(guān)系的人所處的受制裁、強制和給予補救的必為狀態(tài)，這種狀態(tài)有法律加以規(guī)定?！雹萦行W者把狀態(tài)說等同于法律后果說。但是恰恰相反，主張狀態(tài)說的學者是把狀態(tài)說與法律后果說是區(qū)別開來的。
從以上中外法學家關(guān)于法律責任概念的各種不同的論述中，足見法律責任的復(fù)雜性，不管是部門法學還是法哲學都未能形成統(tǒng)一的概念解釋。正如德國法學家哈夫特（Hafter）所說：“如果說責任問題是刑法的根本問題，那么，明確責任概念就是第一要求，但是，我們離這種狀態(tài)還很遠。實際上，在應(yīng)該成為法律學的幫助者的哲學中，也沒有成功地闡明人類責任的本質(zhì)，沒有使法律學能夠把它作為一個確定的、普遍承認的概念來使用?！钡?，由于法律責任問題的重要性，明確界定法律責任的概念是法學理論自身發(fā)展的前提，也是法學工作者義不容辭的責任。
二、法律責任概念的特點
我們認為法律責任是一種法律地位，法律責任是責任者所處的一種法律地位。法律地位與前面狀態(tài)說認為法律責任是一種狀態(tài)的含義基本相同。但我們覺得法律地位比狀態(tài)更準確，更能體現(xiàn)其法學范疇的性質(zhì)。法律地位“指一個人在法律上所居的地位，該種地位決定其在特定情況下的權(quán)利和義務(wù)”，“法律地位的每個方面均涉及到一定的權(quán)利和責任”。在法律責任中，責任承擔者處于這么一種法律地位，就應(yīng)當承受某種不利的法律后果，接受法律制裁。法律責任因此是應(yīng)然范疇，是一種承受某種不利的法律后果與法律制裁的可能性，制裁是可以由于某些原因被免除的，從而沒有轉(zhuǎn)化為一種現(xiàn)實，沒有接受法律制裁，沒有承受某種不利的法律后果。
所以我們認為法律責任是指責任者由于違法行為或特定的法律事實而應(yīng)承受某種不利的法律后果。這個概念的特點就是：
（1）這個定義通過/應(yīng)承受+不利的法律后果：這種句式與“應(yīng)承受的+不利法律后果”相區(qū)別，也就是與傳統(tǒng)的法律后果說相區(qū)別，來強調(diào)法律責任不能等同于法律后果，不是一種實體，而是一種責任者所處的法律地位。我們可以把它概括為“法律后果承擔說”。
（2）這個定義，既包括了過錯責任，也包含了無過錯責任和嚴格責任。過錯責任是由于違法行為引起的，無過錯責任和嚴格責任一般是由于法律規(guī)定的特定的事實引起的。我們認為如果在法律責任的概念中排除了無過錯責任和嚴格責任，這個概念就是法律責任的概念了，就是過錯責任的概念了，實際上縮小了法律責任概念的外延。
（3）有些概念從有責主體和國家司法機關(guān)兩者之間對法律責任進行概括，認為這樣說明了法律責任的必為性與當為性。我們認為，法律責任是由國家機關(guān)追究并得以實現(xiàn)的，是法律責任的一個特征，并不需要在法律責任的定義中表現(xiàn)出來，我們沒有指出這個特征，并不是說我們認為它不具有這個特征。相反，我們認為這是不言而喻的。之所以只從有責主體這一方面定義，是為了避免定義的煩瑣。而且正如我們前面所說，法律責任是有重心的，是側(cè)重有責主體的。
（4）這個定義一方面與傳統(tǒng)的法律后果說相區(qū)別，一方面又吸收了傳統(tǒng)的法律后果說的優(yōu)點，體現(xiàn)了不管是違法行為還是特定的法律事實與法律責任之間的因果聯(lián)系，說明了法律責任的正當性。追究責任者的法律責任正是因為其實施了違法行為，或者雖然不違法但卻是由于與其有關(guān)的特定事實。這就有了道德上的支持，因為人都是要為自己的行為負責的。正如卡爾#拉倫茨所認為的，倫理學上的人除了是權(quán)利的主體，法律義務(wù)的承擔者，人還有對于非法行為的責任。他所說承擔責任，是指接受其行為所產(chǎn)生的后果，并對這種后果負責。
（作者單位：沈陽師范大學）
注解：
①《布萊克法律詞典》（英文版），美國西部出版公司1983版，第1197頁。
②張文顯：《法學基本范疇研究》，中國政法大學出版社1993年版，第187頁。
③凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第73頁。
經(jīng)濟法責任的概念和責任的承擔形式都沒有清晰的界定，導(dǎo)致時間中許多經(jīng)濟法的實施效果不大，構(gòu)建獨立于民商、行政、刑事的經(jīng)濟法責任制度對于發(fā)展和完善經(jīng)濟法體系的理論和立法實踐具有重要意義，本文先論證經(jīng)濟法責任相對獨立性，通過承認經(jīng)濟法責任的獨立，總結(jié)目前責任的承擔形式，進而提出了經(jīng)濟法責任制度的發(fā)展趨勢。
關(guān)鍵詞：經(jīng)濟法責任；相對獨立性；預(yù)防性
經(jīng)濟法作為一門獨立的法律部門在近些年的發(fā)展中已經(jīng)為理論界所接受，而學界有很多人認為經(jīng)濟法并沒有自己的獨特的法律責任形式，只是借助于民事的、行政的、刑事的法律責任手段，而實質(zhì)上經(jīng)濟法責任體系是獨立的，并具有自己固有的特征。根據(jù)其固有的特征構(gòu)建獨立的經(jīng)濟法責任體系對于經(jīng)濟法的實施是以及其宗旨的實現(xiàn)有重要實踐意義。
法律責任是法律的基本構(gòu)成要素，也是法律的主要制度之一，無論是權(quán)力的正當行使，權(quán)利的充分實現(xiàn)，還是義務(wù)的切實履行，糾紛的公正解決，幾乎都要歸結(jié)為法律責任，法律責任對于法律的實施和運行有重要的意義和價值。經(jīng)濟法作為一個重要的、獨立的法律部門，同樣也不能沒有法律責任的規(guī)定，經(jīng)濟法原理必須科學地闡明經(jīng)濟法的責任。首先，我們先要對于法律責任和經(jīng)濟法責任的概念進行界定。
一、經(jīng)濟法責任釋義
（一） 法律責任釋義
研究者提出了許多不同的思路和觀點，歸納起來，其中最具代表性的觀點有三種方案。第一種方案把法律責任界定為法律的否定性評價。它的優(yōu)點在于，從法律的價值標準的角度，揭示了法律責任總是與法律所不希望發(fā)生或明確反對的行為相聯(lián)系的，但是實際上，某些輕微的違法行為雖然也會受到法律的否定性評價，但是行為人卻不一定會因此而承擔法律責任。第二種方案把法律責任界定為法律上的不利后果。它的優(yōu)點在于，從利害關(guān)系的角度揭示了法律責任與行為的聯(lián)系，即行為人如果不遵循法律的指引去追求自身利益，那么，他的預(yù)期利益和現(xiàn)實利益就得不到法律的承認和保護，甚至要為此而付出某種代價。但是，法律上的不利后果和法律上的否定性評價一樣過于寬泛。第三種方案把法律責任界定為一種特殊意義上的義務(wù)。通常是指由于違反了法定義務(wù)或約定義務(wù)而引起的新的特定義務(wù)。綜上，我們認為法律責任應(yīng)該是由特定法律事實引起的對損害予以補償、強制履行或接受懲罰的特殊義務(wù)，亦即由于違反第一性義務(wù)而引起的第二性義務(wù)。
（二）經(jīng)濟法責任釋義
有學者綜合梳理了學界對經(jīng)濟法責任下定義的方式，指出主要的方式有：通過經(jīng)濟違法行為來界定經(jīng)濟法責任、通過經(jīng)濟法這一部門法來界定經(jīng)濟法責任、通過經(jīng)濟法規(guī)的違反與特定事實的出現(xiàn)來界定經(jīng)濟法責任、通過經(jīng)濟法權(quán)利義務(wù)來界定經(jīng)濟法責任。楊紫煊教授對經(jīng)濟法責任的定義是經(jīng)濟法責任是指由于違反經(jīng)濟法義務(wù)而引起的經(jīng)濟法規(guī)定的不利后果。也就是說經(jīng)濟法責任是對不同淵源的經(jīng)濟法律規(guī)范規(guī)定的義務(wù)的違反而引起的不利后果。經(jīng)濟法責任即為由經(jīng)濟法律事實引起的對于損害予以補償、強制履行或接受懲罰的特殊義務(wù)。
二、經(jīng)濟法責任具有固有的特征。
（一） 經(jīng)濟法責任是一種注重公平的社會責任。
經(jīng)濟法總體來說調(diào)整的是一種那個市場競爭關(guān)系和宏觀調(diào)控關(guān)系，這種社會關(guān)系不是一種私人之間的社會關(guān)系而是一種宏觀性的社會關(guān)系，無論是市場競爭還是宏觀調(diào)控，它們都是規(guī)制國民經(jīng)濟和社會發(fā)展，調(diào)整整個社會經(jīng)濟的運行，維護社會的宏觀經(jīng)濟秩序，追求社會公共利益。經(jīng)濟法的社會本位性質(zhì)決定了經(jīng)濟法責任是更注重公平的社會責任。
（二） 經(jīng)濟法責任在形式上的復(fù)合性。
經(jīng)濟法責任對財產(chǎn)責任和人身責任并重，體現(xiàn)補償性和懲罰性，在具體的責任形式上不僅具有其特有的責任形式，而且大量采用了民事責任、刑事責任和行政責任的形式。
（三）經(jīng)濟法責任體現(xiàn)一種職權(quán)性、角色性。
這主要是對于競爭維護者和宏觀調(diào)控者來說的，首先，競爭維護者和宏觀調(diào)控者在社會經(jīng)濟生活中扮演者重要的角色，都享有一定的經(jīng)濟職權(quán)，經(jīng)濟法責任也是國家干預(yù)經(jīng)濟的一個表現(xiàn)方面，經(jīng)濟主體承擔的經(jīng)濟法責任很大部分是由有權(quán)機關(guān)界定的。其次，根據(jù)權(quán)責統(tǒng)一原則，經(jīng)濟職權(quán)伴隨著違反這種職權(quán)規(guī)則所要承擔的責任，競爭維護者和宏觀調(diào)控的責任是一種角色責任、崗位責任。
（四）經(jīng)濟法責任是一種差別責任。
所謂差別責任，也就是說經(jīng)濟法責任因承擔責任的主體的不同而具有差異性。經(jīng)濟法責任的這一特征也是由經(jīng)濟法的作為一門社會本位法所決定的，歸責原則上來說從歸責原則上看，民事責任，行政責任側(cè)重于過錯責任，不過在特殊情況下也適用無過錯責任，經(jīng)濟法責任側(cè)重于無過錯責任和公平責任，尤其側(cè)重于公平責任。重視對于弱勢群體的保護。
三、經(jīng)濟法責任的相對獨立性。
研究經(jīng)濟法責任制度的前提是承認經(jīng)濟法責任制度的獨立性。所以我們再首先要論述經(jīng)濟法責任的獨立性問題。
（一）經(jīng)濟法責任有特有的責任表現(xiàn)形式。
大量引用民事、行政、刑事責任的同時，隨著經(jīng)濟法作為一門獨立的部門法的發(fā)展和壯大，一些明顯區(qū)別于這三大責任形式的經(jīng)濟法責任產(chǎn)生，如產(chǎn)品責任、信譽責任、召回制度等等責任形式。
（二） 經(jīng)濟法責任是對對民事、行政、刑事責任的系統(tǒng)化提升。
經(jīng)濟法存在獨立的法律責任，這種責任是對民事責任、行政責任和刑事責任的一種綜合化、整體化和系統(tǒng)化的提升。
（三）經(jīng)濟法責任的獨立性是相對的。
法律責任作為一種懲罰違法行為的制度，在表現(xiàn)形式上不可能劃分開完全區(qū)別的界限，例如行政處罰中的罰款和刑事處罰中罰金刑都是國家有權(quán)機關(guān)對于公民財產(chǎn)的剝奪。所以有些經(jīng)濟法財產(chǎn)類責任也不能因其與民事或者行政類的財產(chǎn)類責任表現(xiàn)形式相同，而認為經(jīng)濟法責任即為民事或者行政責任的簡單相加，但是其中的聯(lián)系是不能否認的。研究經(jīng)濟法責任應(yīng)該摒棄對于三大法律責任劃分的過分強調(diào)。
四、經(jīng)濟法責任制度的發(fā)展趨勢
對于經(jīng)濟法責任制度的研究，首先，要體現(xiàn)時代精神，要有緊迫感和社會責任心，為經(jīng)濟領(lǐng)域所發(fā)生的一些問題如在宏觀資源分配上、政府決策等提供司法救濟非常必要，其次，要解放思想，推進法律的發(fā)展，要分析和評價現(xiàn)行相關(guān)法律的責任規(guī)則運行的實際效果。要突破法律責任只有民事、刑事和行政三種責任的定式。其實在這三種責任形式之外，目前已經(jīng)存在違憲責任和違反訴訟法的責任。第三，經(jīng)濟法責任體系的研究應(yīng)區(qū)分實然研究與應(yīng)然研究。所謂的應(yīng)然是指從完整自足的理論角度來看，經(jīng)濟法責任應(yīng)該的狀態(tài)，所謂的實然是指在經(jīng)濟生活中經(jīng)濟法責任的實際狀態(tài)，比如在具體的經(jīng)濟法規(guī)中所規(guī)定的責任。
（一）目前理論界比較認同的經(jīng)濟法責任形式
1 國家決策失誤賠償。
經(jīng)濟法上的國家賠償時基于國家所實施的宏觀調(diào)控或市場規(guī)制不當，而對調(diào)控受體所造成損害的賠償。它不同于狹義的行政賠償和司法賠償，更主要的是“立法賠償”。因為在嚴格的“調(diào)制法定原則”的約束之下，調(diào)制主體的調(diào)控失當，往往與立法上的失誤或者立法性決策失誤有關(guān)，事實上，在社會保障、轉(zhuǎn)移支付等領(lǐng)域的某些措施，就是國家給特定地區(qū)或特定人群的一種補償。
2實際履行。
這里的實際履行是指國家承擔的一種責任，現(xiàn)代國家和政府的主要責任，就是提供公共物品，而對于公共物品的需求，一般是死人物品所不能滿足的，它通常只能由政府來提供。公平競爭環(huán)境的營造、市場秩序的維持、必要的宏觀調(diào)控等公共物品的提供，都需要由政府實際履行。
3 懲罰性賠償。
經(jīng)濟法主要強調(diào)超額賠償，如《消費者權(quán)益保護法》49條中的加倍賠償制度。從本質(zhì)上看，懲罰性賠償從來沒有歸于民事責任范疇，而是屬于經(jīng)濟法責任范疇。因為懲罰性賠償?shù)哪康牟皇菍€別消費者所受損害的補償，而是通過賠償來懲戒生產(chǎn)者和經(jīng)營者。目前懲罰性賠償適用的范圍很小，在競爭法領(lǐng)域適用懲罰性賠償制度有很大的意義，美國《謝爾曼法》第7條規(guī)定了三倍賠償制度，我國臺灣地區(qū)相關(guān)法律已有懲罰性賠償?shù)囊?guī)定。
（二）經(jīng)濟法責任制度的發(fā)展趨勢構(gòu)想。
1 建立經(jīng)濟團體內(nèi)部性與外部性責任制框架，提高實施效率。
經(jīng)濟法責任與傳統(tǒng)民商法、行政法法律責任制中的責任理念和責任形式不同，因此，對于一個相對獨立的和盡可能完善的經(jīng)濟法責任制度體系，力圖構(gòu)建出以經(jīng)濟團體內(nèi)部性責任制為基礎(chǔ)，經(jīng)濟團體外部性責任制為中心，經(jīng)濟訴訟為補充的框架。其中在經(jīng)濟自律制度中，充分發(fā)揮第三部門即社會團體的作用，通過其成員的行為，實現(xiàn)其團體內(nèi)的秩序，并使其團體內(nèi)的秩序與法律秩序相協(xié)調(diào)、內(nèi)部性機制的運行以及運用規(guī)章制定權(quán)、紀律處分權(quán)、資格審查權(quán)實現(xiàn)治理內(nèi)部性，通過制度發(fā)揮約束和監(jiān)督作用，預(yù)防、控制不當行為，使其負外部性實現(xiàn)內(nèi)部化。在經(jīng)濟團體外部化責任制中重視和盡快建立經(jīng)濟決策程序制度、實現(xiàn)經(jīng)濟民主；充分發(fā)揮經(jīng)濟仲裁及經(jīng)濟調(diào)解的作用，保障經(jīng)濟交往的公平和高效率；重視建立和健全經(jīng)濟訴訟制度，將強負外部性問題通過訴訟解決，使公益訴訟獲得訴訟之救濟，實現(xiàn)經(jīng)濟法的權(quán)益保護目標。通過以上各機制責任明確且內(nèi)外機制的相互作用，以減少和預(yù)防各部門互不管或管理力度不到位，導(dǎo)致經(jīng)濟法律關(guān)系當事人無法有效獲得救濟的現(xiàn)象發(fā)生。
2 改革經(jīng)濟訴訟制度，統(tǒng)一訴訟途徑。
目前經(jīng)濟訴訟仍屬重要救濟途徑之一，而經(jīng)濟訴訟又與民商事訴訟制度混同，建議對經(jīng)濟案件的訴訟進行一些改革。以“訴訟成本最小化、立法保障的利益最大化”為考量目標，改進現(xiàn)有的訴訟制度。調(diào)整訴訟參加人制度。擴大原告的范圍，不僅受害人有權(quán)，而且無直接利害關(guān)系的組織和個人在維護公共利益和整體市場秩序時也享有權(quán)。因為經(jīng)濟法帶有公法的特性，那么其訴訟不免帶有公眾之訟的特性。至于共同訴訟案件，允許公訴人和自訴人共同參加由多個自訴人或多個公訴人共同提起的訴訟。對于明顯有失公平或損害公共利益的案件，不能僅依當事人意志結(jié)案，需落實調(diào)解書審查制度。
3 尋求經(jīng)濟法責任追究機制的多樣化。
經(jīng)濟法責任追究機制除傳統(tǒng)民事責任、行政責任和刑事責任外，還可以有一些特殊的責任追究形式，根據(jù)經(jīng)濟法主體違反經(jīng)濟法義務(wù)內(nèi)容及程度的不同可以有肢解公司、信用減等、國家經(jīng)濟立法賠償、取消評優(yōu)資格、停止信貸資格、引咎辭職或者公布其不良信譽等多種經(jīng)濟責任形式。以上責任追究機制與傳統(tǒng)責任承擔方式不同，但又能滿足經(jīng)濟法追求的公平、效率需求。
4經(jīng)濟法責任的預(yù)防性。
《反壟斷法》中的對市場可能產(chǎn)生壟斷性影響的審查、《缺陷汽車產(chǎn)品召回管理規(guī)定》中的產(chǎn)品召回制度都是經(jīng)濟法責任預(yù)防性的體現(xiàn)，這既是經(jīng)濟法責任的特殊性也是一個重要的發(fā)展趨勢。
（1）從現(xiàn)實損害到損害威脅
建立在懲罰與補償功能基礎(chǔ)之上的法律責任制度，往往要求行為人的行為已經(jīng)導(dǎo)致現(xiàn)實的損害，因此無損害則無責任。然而，當我們將預(yù)防損害之發(fā)生視為法律責任的應(yīng)有功能后，則損害尚未發(fā)生恰恰是此類責任適用之前提。現(xiàn)代社會的眾多災(zāi)難讓我們深切地體會到傳統(tǒng)法律責任功能和制度定位的局限。當劣質(zhì)奶粉令眾多嬰兒死亡或者成為終身殘疾的大頭嬰兒時，當三鹿公司因無力承受巨額債務(wù)而宣告破產(chǎn)時，補救性法律責任制度已盡顯其局限和尷尬。那么，當傳統(tǒng)的“法律義務(wù)―懲罰性或補救性法律責任”的法律治理模式已無力應(yīng)對現(xiàn)代風險社會的挑戰(zhàn)時，我們就應(yīng)當在強化義務(wù)、加重懲罰與補償?shù)耐瑫r，建立更為完備的“法律義務(wù)―預(yù)防性法律責任―補救性或懲罰性法律責任”的新治理模式。 在這一模式中，預(yù)防性法律責任僅針對法律義務(wù)之違反而設(shè)定，并在具備一定條件（存在相當程度的損害風險）時，即面向未來采取一定的措施以防止損害之發(fā)生和擴大。因此，經(jīng)濟法責任不僅關(guān)注是已經(jīng)發(fā)生的現(xiàn)實損害，在經(jīng)濟法責任制度的構(gòu)建進程中也應(yīng)重視尚未現(xiàn)實發(fā)生但具有相當發(fā)生風險程度的未來損害。
（2）加大市場主體對于風險承擔的責任
盡管在民事責任制度基于過錯責任和風險責任的二元結(jié)構(gòu)中，在風險責任方面已經(jīng)不再關(guān)注主觀過錯問題，但法理學視野中的整體法律責任制度仍然將主觀過錯作為一個重要的構(gòu)成要件，并影響到學者們對于法律責任新形式的接受和評價。如果說預(yù)防性法律責任是基于現(xiàn)代風險社會中預(yù)防損害和風險的新制度安排，則責任主體是否有主觀過錯（而且實際上也難以認定過錯之有無）不再是此種法律責任的關(guān)注點，其所關(guān)注的是如何分配負擔以消除風險。因此，預(yù)防性法律責任不再具有道德評價的因素和功能，而僅只是現(xiàn)實功利的制度安排。
（3）對不特定公眾的利益和安全的保護
關(guān)鍵詞：經(jīng)濟法責任歸責原則獨立性
正文：
一、責任理論發(fā)展史上呈現(xiàn)的基本特征
我國的經(jīng)濟法制建設(shè)從七十年代開始，經(jīng)歷了兩個十年直至今天，經(jīng)過了從無到有，從不完善到基本完善的過程，經(jīng)濟法理論也隨基本研究素材的豐富而日益成熟。對于我國經(jīng)濟法制發(fā)展的過程，一般認為分為三個階段：1985年以前為興起階段，1985年到1992年十四大為發(fā)展階段，1992年以后至今為逐漸成熟階段。但也有人認為真正的有關(guān)經(jīng)濟法的研究是從1992年之后才開始的。
作為經(jīng)濟法基本理論組成部分之一的法律責任理論也有一個由興起到發(fā)展的過程，在每個階段呈現(xiàn)出不同特點。在經(jīng)濟法制建立的最初階段，作為一個新出現(xiàn)的法學領(lǐng)域，經(jīng)濟法引起了法學界的廣泛關(guān)注，經(jīng)濟法理論從無到有，逐步建立興起。在這一階段關(guān)于經(jīng)濟法學基本理論問題的學術(shù)活動集中于經(jīng)濟法的概念、調(diào)整對象，經(jīng)濟法與民法、行政法的關(guān)系等方面。[1]這是由于每一門學科產(chǎn)生之初的研究，大多都集中在本學科的立身之本上，也即從本學科最基本的概念、最基本的原理入手，并關(guān)注本學科與相鄰學科的關(guān)系，包括在研究對象方面的差異與聯(lián)系，這種特點在經(jīng)濟法領(lǐng)域也得到了極為明顯的體現(xiàn)。這一階段“經(jīng)濟法律責任”雖然偶爾會被作為一個獨有的概念術(shù)語提及[2]但從整體上來看，更多的是將一般法律責任理論運用到經(jīng)濟法律部門中，對違反經(jīng)濟合同的法律責任進行論述；同時對于將刑事罰則規(guī)定入經(jīng)濟法規(guī)中的現(xiàn)象以及經(jīng)濟制裁有所論及。[3]經(jīng)濟法律責任理論尚不能在經(jīng)濟法基礎(chǔ)理論中占據(jù)一席之地。在1985年以后到1992年之間經(jīng)濟法的初步發(fā)展時期，作為這一法律部門的理論研究來說，調(diào)整對象仍然處于總論研究的核心地位，但研究范圍在此基礎(chǔ)上也有了更多的拓展，如關(guān)于調(diào)整方法和經(jīng)濟法主體的研究，取得了一定成果。[4]在這樣一個環(huán)境下，對于經(jīng)濟法責任的研究也引起了人們的關(guān)注，[5]通過對這一時期有關(guān)論文的檢索可以看出，所謂的“經(jīng)濟法律責任”在概念上尚不甚明晰，尤其與“經(jīng)濟責任”相混用，而在現(xiàn)在我們已經(jīng)將“經(jīng)濟責任”作為具有財產(chǎn)內(nèi)容的責任形式的統(tǒng)稱。但在當時的發(fā)展階段，學者試圖建立起一個以“經(jīng)濟責任”為核心的經(jīng)濟法律責任理論體系，也有人對之進行了一定總結(jié)。[6]總的來說，這個努力并未成功，由于相關(guān)其他理論進展緩慢，隨后的經(jīng)濟法責任理論研究也日漸停滯下來，于是在無論是作為經(jīng)濟法研究素材的日漸豐富還是理論研究得到巨大發(fā)展的第三個階段，經(jīng)濟法的責任理論卻相反地進入了一個停滯不前的狀態(tài)之中。有關(guān)的表述大部分是以教材中總論的一部分出現(xiàn)的，研究者通常是以自己的理解對這一理論加以或繁或簡的詮釋，整體上來說難以形成較為統(tǒng)一的觀點。而且由于教材式論述的局限，這種闡釋也是難以深入的。盡管如此，并不是說經(jīng)濟法責任理論的研究在這一階段無人問津，恰恰相反，也有人進行了有益的嘗試，而且在某種程度上說這些論述也有其獨到之處。[7]在此基礎(chǔ)上，到最近四五年來，有學者開始意識到過去在經(jīng)濟法基礎(chǔ)理論研究上的畸重與畸輕，提出要以一種更為務(wù)實的態(tài)度來對待經(jīng)濟法律規(guī)范中的責任問題，不是拿原有的理論來生搬硬套，而是采用更為靈活的方法[8]同時，也有人在新的視角下對經(jīng)濟法責任進行了重新定位。在這樣一個思路的指引下，對從第二階段中后期開始、特別是90以來有關(guān)經(jīng)濟法責任理論的研究狀況加以總結(jié)，對于認清已有的理論成果同時在此基礎(chǔ)上開展進一步的研究，都是有一定的學術(shù)意義的。
二、有關(guān)經(jīng)濟法責任理論研究的基本內(nèi)容
對于經(jīng)濟法責任理論的認識總體上來說是隨著經(jīng)濟立法的不斷完善，以及學者對經(jīng)濟法的研究不斷豐富而日漸深化的，由最初的停留于表面現(xiàn)象的敘述而慢慢觸及到這一新出現(xiàn)范疇的本質(zhì)，這一點是值得肯定的。但與經(jīng)濟法其他有關(guān)理論問題如調(diào)整對象、價值理論等相比較而言，在已經(jīng)過去的十幾年內(nèi)，責任理論并未能引起學者的廣泛關(guān)注，也沒有進行足夠深入的探討，以至于尚不能提出一個成熟的理論，而有學者稱目前對經(jīng)濟法責任的研究仍然提留在八十年代的水平，也并非聳人聽聞。90年代以來關(guān)于經(jīng)濟法責任的論述主要體現(xiàn)在一部分教材一類的著述中，論文極為少見，因而難以形成有效的論辯，勿忘“真理是越辯越明”的，少了這樣一個平臺，大家在自己的論述中自說自話，而沒有思維的交鋒，則進展緩慢也就不足為怪了。反過來說，也應(yīng)當肯定學者們在著述中對經(jīng)濟法責任進行闡述對于明晰這一概念的促進作用，正是通過對這樣諸多觀點的參照、比較、分析，經(jīng)濟法責任在腦中的印象才漸漸豐富立體起來。目前對經(jīng)濟法責任的研究主要存在于在這樣幾個方面：
（一）經(jīng)濟法責任的概念
關(guān)于這一部分，主要有以下幾種觀點：
1、僅對經(jīng)濟法個分支法律規(guī)范的相應(yīng)責任制度分別進行表述，而未對其加以歸納總結(jié)、分析抽象，提出作為經(jīng)濟法律部門的一般責任理論。這種現(xiàn)象廣泛存在于一大部分的法學、財經(jīng)類經(jīng)濟法教材中。究其原因，一方面當然是由于作為基礎(chǔ)教學，這一類理論問題被放到了較為次要的地位，另一方面也反映出，經(jīng)濟法責任理論尚不成熟，無法提出一個能為大家所普遍接受、分歧較小的理論體系。由此可見從事這一問題研究的學者任重而道遠。
2、在內(nèi)涵上，關(guān)于經(jīng)濟法責任定義的表述五花八門。有人認為經(jīng)濟法責任是指由于經(jīng)濟法主體的經(jīng)濟違法行為以及法定特別損害后果的發(fā)生，而使有責主體必須承擔的否定性的經(jīng)濟法后果。[9]這種觀點將經(jīng)濟法責任作為經(jīng)濟法律關(guān)系正常實現(xiàn)的保障，強調(diào)了責任對主體的不利益性；經(jīng)濟法責任除了因主體行為具有違法性而產(chǎn)生外，還因特別損害后果的發(fā)生而產(chǎn)生，這點體現(xiàn)了經(jīng)濟法責任的突出特征。
有人認為經(jīng)濟法責任是經(jīng)濟法者提對其違反經(jīng)濟法義務(wù)或者不當行使經(jīng)濟法權(quán)利的行為所應(yīng)承擔的法律后果。[10]這種觀點將經(jīng)濟法責任的產(chǎn)生歸結(jié)為兩個原因：違反經(jīng)濟法義務(wù)和不當行使經(jīng)濟法權(quán)利。其中，前者存在的情形較為普遍，無論是市場主體還是政府機關(guān)，只要其行為違反了經(jīng)濟法律規(guī)范規(guī)定的所應(yīng)履行的義務(wù)，就要承擔相應(yīng)責任。后者主要指政府機關(guān)行使經(jīng)濟法權(quán)力（經(jīng)濟法制全）超出經(jīng)濟法律法規(guī)規(guī)定的范圍，或行使經(jīng)濟法權(quán)利的方式、程序不當，侵犯市場主體的經(jīng)濟法權(quán)利和經(jīng)濟法利益的行為。這種分類方法實際上將政府機關(guān)的違法行為與不當行為分開來表述，后面一種情形嚴格說來也屬于未能恰當履行義務(wù)的范疇。
也有人直接以行為的違法性來定義經(jīng)濟法責任。如“經(jīng)濟法律責任是指經(jīng)濟法主體因?qū)嵤┝诉`反經(jīng)濟法律法規(guī)的行為而應(yīng)承擔的有法律規(guī)定的具有強制性的法律義務(wù)”[11]：“經(jīng)濟法責任，是指人們違反經(jīng)濟法規(guī)定的義務(wù)所應(yīng)付出的代價?！盵12]這種方式是從法律責任的一般理論上來看待經(jīng)濟法責任，是一般法律責任理論在經(jīng)濟法領(lǐng)域內(nèi)的具體化。是放棄了細節(jié)的斟酌而在整體上看待這樣一種新型責任，將其視為一般法律責任的形式之一加以定義的。
有人將經(jīng)濟法責任與“經(jīng)濟責任制”兩者相統(tǒng)一起來，認為經(jīng)濟法的法律責任內(nèi)容應(yīng)強調(diào)角色責任和相應(yīng)的、適當?shù)募顧C制。“經(jīng)濟責任制”制止在公有制主導(dǎo)的經(jīng)營管理中，企事業(yè)機關(guān)單位及其內(nèi)部機構(gòu)、成員因角色設(shè)置及其實現(xiàn)，而相互承擔義務(wù)和相應(yīng)的享有權(quán)益的經(jīng)濟法律關(guān)系或制度。將經(jīng)濟法責任與之相統(tǒng)一，就是是經(jīng)濟法責任一反其所常被認為的“否定性”、“不利性”的特征，在本質(zhì)上體現(xiàn)了一種“積極意義上的責任”，法律制裁是實現(xiàn)責任的手段，而非法律責任本身。這種方式就將一般含義上的經(jīng)濟法責任與作為其實現(xiàn)形式的法律制裁明顯地區(qū)分開來。
3、在經(jīng)濟法責任的外延上，學者們所持觀點不甚一致。最為典型的是有學者提出了將經(jīng)濟法責任與經(jīng)濟法規(guī)定的責任區(qū)別開來。[13]依這種觀點，經(jīng)濟法責任是作為一種獨立的責任形式包含于經(jīng)濟法規(guī)定的責任形式種類之中，除了經(jīng)濟法責任之外，經(jīng)濟法規(guī)定的責任還包括民事責任、行政責任與刑事責任，他們相互之間互不包含，是完全并列的關(guān)系。與之針鋒相對的，是認為“經(jīng)濟法責任是有經(jīng)濟法律法規(guī)所確認的各種責任形式的總稱”的觀點。[14]在這種觀點下，經(jīng)濟法責任將民事、行政及刑事三種責任形式包含在內(nèi)。有人從保護經(jīng)濟法律關(guān)系的角度來看待經(jīng)濟法責任，認為經(jīng)濟法責任的實現(xiàn)是經(jīng)濟法律關(guān)系的保護方式。[15]提出保護經(jīng)濟法律關(guān)系的方法包括經(jīng)濟制裁、經(jīng)濟行政制裁以及經(jīng)濟刑事制裁三種。這種觀點強調(diào)了法律責任與法律制裁的統(tǒng)一性。
（二）經(jīng)濟法責任的特征
關(guān)于經(jīng)濟法責任的特征，依學者的不同表述，可以作如下歸納：
1、經(jīng)濟法責任是一種具有法定強制性的、否定性的法律義務(wù)。
這一闡述是將經(jīng)濟法責任放在一般法律責任的位置，從一般角度對法律責任在經(jīng)濟法領(lǐng)域的特征加以描述。任何法律責任都是作為法律義務(wù)得以履行的保障機制存在的，與國家強制力相對應(yīng)，在義務(wù)人不能自覺完成的時候轉(zhuǎn)而成為法律制裁，因而典型的是對有責方利益的否定。
2、經(jīng)濟法責任具有懲戒和補償雙重性質(zhì)，而以懲戒性質(zhì)占主導(dǎo)地位。
由于經(jīng)濟法責任本質(zhì)上是對被破壞的正常的社會秩序的恢復(fù)，同時又給予破壞者以否定性的評價，因而實現(xiàn)對利益受損者的補償，使其在一定程度的以恢復(fù)，同時對違反義務(wù)者以財產(chǎn)、資格等之上的懲罰，是經(jīng)濟法責任實現(xiàn)所帶來的兩大效益。但經(jīng)濟法責任不同于民事責任的突出特征就是，相對于補償性作用而言，它的懲罰性作用具有更為突出的優(yōu)勢。也即作為經(jīng)濟法責任來說，其對經(jīng)濟法客體的保護重于對經(jīng)濟關(guān)系中具體對象的保護。因此最主要的便不在于補償經(jīng)濟關(guān)系主體受的損失，而是對責任方施之懲罰，使其為這種損害了社會整體利益的行為付出一定代價。
3、經(jīng)濟法責任在內(nèi)容上具有整體經(jīng)濟利益性。
這與經(jīng)濟法的性質(zhì)密切相關(guān)。經(jīng)濟法的存在首先就是公法與私法相融合的結(jié)果，是社會利益的集中體現(xiàn)?，F(xiàn)代經(jīng)濟法不以國家為本位，也不以單純的個人利益為本位，而是以社會利益為本位。經(jīng)濟法主體實施了違反經(jīng)法律規(guī)范的行為，給有關(guān)相對方造成損害的同時，必然破壞經(jīng)濟關(guān)系的正常運行，若不加以制止，必然給整個社會經(jīng)濟利益帶來損害。經(jīng)濟法責任的這一特點尤其與單純的民事責任不甚相同。由于民事法律關(guān)系體現(xiàn)的是民事主體之間在經(jīng)濟利益上的對等關(guān)系，民事責任存在的主要目的也是為補償向?qū)Ψ降慕?jīng)濟損失。因而在對方放棄的條件下，有責方可以不承擔相應(yīng)民事責任。但對于經(jīng)濟法責任而言，由于有責方損害的不僅是個別相對人的利益，更重要的是在整體上損及了社會共同利益，因而即便有關(guān)個別主體對這種損害行為不加以追究，有責主體仍必須承擔一定責任。這與上述經(jīng)濟法責任的懲罰性質(zhì)是密切相關(guān)的。
4、另外，也有人將經(jīng)濟法責任的相互分離性作為其典型特征之一，即經(jīng)濟法律關(guān)系中的不同主體所承擔的經(jīng)濟法責任內(nèi)容是不相同的，如作為調(diào)控主體的政府機關(guān)與作為受控主體的市場活動者分別承擔不同的法律責任。具體而言，政府機關(guān)因其違反經(jīng)濟法義務(wù)或者不當行使經(jīng)濟法權(quán)利的行為應(yīng)承擔的法律后果主要包括兩種：經(jīng)濟侵權(quán)責任和經(jīng)濟補償責任。
經(jīng)濟侵權(quán)責任指政府機關(guān)在行使職權(quán)的過程中不法侵害市場主體的合法權(quán)益，所應(yīng)承擔的否定性法律后果；經(jīng)濟補償責任指政府機關(guān)在合法限度內(nèi)行使職權(quán)失當，而使市場主體遭受損失而應(yīng)承擔的法律責任。經(jīng)濟補償責任指適用于法律明確規(guī)定特定范圍內(nèi)發(fā)生損害后果的場合，因此應(yīng)在法律有明確規(guī)定的條件下嚴格適用，不能任意類推和擴大。但總體來說，政府機關(guān)違反的義務(wù)均為程序性的義務(wù)。作為受控主體的市場活動者所承擔的經(jīng)濟法責任多因違反實體性義務(wù)而引起，其內(nèi)容包括市場主體違反由法律規(guī)定所應(yīng)強行履行的經(jīng)濟法義務(wù)而應(yīng)承擔的強制履行責任、因違反經(jīng)濟法義務(wù)致使他人合法權(quán)益受損而應(yīng)向他人承擔的賠償、補償責任，以及因其違反經(jīng)濟法義務(wù)的行為情節(jié)嚴重而應(yīng)承擔的被剝奪特定權(quán)利能力的后果。
（三）關(guān)于經(jīng)濟法責任的構(gòu)成要件及歸責原則
所謂法律責任的構(gòu)成要件是指行為人據(jù)以承擔法律責任或者能夠滿足國家機關(guān)追究行為人法律責任的法定條件。就一般法律責任構(gòu)成而言，通常涉及五個方面：合格主體，主體主觀上有過錯，主體行為違法，給對方造成損害，違法行為與損害結(jié)果間有因果關(guān)系。對于一般的經(jīng)濟法責任來說，這五個構(gòu)成方面也是適用的。但經(jīng)濟法責任又有其獨特之處。對經(jīng)濟法責任在構(gòu)成要件上所具有的特殊性，學者們觀點并無太大分歧，普遍認為：經(jīng)濟法責任的主體主要為從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的經(jīng)濟組織和具有經(jīng)濟管理職能的經(jīng)濟行政機關(guān)，也包括經(jīng)濟組織內(nèi)部不具備法人資格的單位及經(jīng)濟組織的內(nèi)部成員。對于行為人主觀上來說，并不以存在過錯為必要，相反，無過錯而承擔責任的情況在經(jīng)濟法領(lǐng)域適用得尤為普遍。也正是經(jīng)濟法責任具備這個特點，在其歸責原則上可以說采用了過錯責任原則與無過錯責任原則相結(jié)合的方式。經(jīng)濟法責任在某些情況下也不以行為違法性為必要，對于合法行為造成損害也要對相對人承擔法律責任，如基于國家利益、社會公共利益等原因而占用、征用或損害他人的財產(chǎn)時，應(yīng)對相對人造成的損失進行補償。經(jīng)濟法責任的構(gòu)成許多情況下不以損害事實的存在為必要，行為人即使暫時還沒有給特定人造成損害，基于其行為的違法性也要承擔法律責任。由于這一特性，經(jīng)濟法責任也不以行為與損害結(jié)果之間有因果關(guān)系為必要，因此在有的情況下只要行為人實施了某種按照法律規(guī)定需要承擔法律責任的行為，就可以根據(jù)法律的直接規(guī)定追究行為人的責任。
認定和歸結(jié)經(jīng)濟法責任的原則是指國家專門機關(guān)在認定和歸結(jié)經(jīng)濟法責任時，對如何判斷責任主體的主觀因素所應(yīng)遵循的準則。正如上文所述，經(jīng)濟法責任在主觀構(gòu)成要件上的特點決定了適用的歸責原則包括過錯責任原則和無過錯責任原則兩種。過錯責任原則主要適用于對違反經(jīng)濟義務(wù)應(yīng)承擔的經(jīng)濟法責任的歸結(jié)；無過錯責任原則的適用范圍則受到法律規(guī)定的限制，即主要適用于政府機關(guān)不當行使經(jīng)濟法權(quán)利或市場主體違法造成損害，且其行為符合法律規(guī)定的無過錯責任條件時。前者以行為人存在故意或過失的心理狀態(tài)為追究其法律責任的必要條件，后者則是即使行為人并無過錯，也要對自己給他人造成的損害承擔責任。由于經(jīng)濟法在任務(wù)上的獨特性質(zhì)，無過錯責任原則在經(jīng)濟法責任的歸結(jié)上得到了更為廣泛的適用。
三、經(jīng)濟法責任存在的獨立性問題
在以上關(guān)于經(jīng)濟法責任的有關(guān)分歧中，最為核心、最能體現(xiàn)諸位學者各自觀點的一個問題，當屬經(jīng)濟法責任的獨立性問題。也即經(jīng)濟法責任作為經(jīng)濟法中的有機組成部分，是否能夠在內(nèi)涵、功能、目的和價值等方面符合經(jīng)濟法的獨立體系要求，并是否能夠因此與其他部門法的相應(yīng)責任形式相區(qū)別，與之并列、獨立存在。這個問題歸根到底是與對經(jīng)濟法責任的概念、性質(zhì)及特征的理解相一致的，也是進一步深化經(jīng)濟法責任理論所必然首先應(yīng)解決的一個問題。由于理論界關(guān)于經(jīng)濟法責任的論述各有特色，難于統(tǒng)一，在是否存在獨立的經(jīng)濟法責任這個問題上，也同樣見仁見智。主要觀點可先大致分為兩類：一類主張經(jīng)濟法不存在自己獨有的法律責任，其法律責任不過是現(xiàn)存的民事責任、行政責任以及刑事責任的綜合。[16]另一類則認為經(jīng)濟法存在自己獨立的法律責任，與傳統(tǒng)上的民事、行政與刑事責任有本質(zhì)上的不同。后一種觀點細分起來還分為以下幾類：（1）認為經(jīng)濟法責任的獨特之處在于，它并不只是對民事、行政及刑事責任的簡單相加，而是對這三種責任的綜合化、系統(tǒng)化的提升，是以系統(tǒng)的思想來對待經(jīng)濟法責任體系中的各種方法，認為各種方法都是這個體系中的必要和有機的組成部分。[17]（2）認為經(jīng)濟法責任具有雙重性，由本法責任和他法責任構(gòu)成。即經(jīng)濟法責任既包括經(jīng)濟法主體違反經(jīng)濟法的有關(guān)規(guī)定所應(yīng)承擔的責任，也包括同時違反其他法律相關(guān)規(guī)定從而應(yīng)當承擔其他法律規(guī)定的責任。也就是說，這種觀點認為經(jīng)濟法責任是將本法固有責任和援引他法責任包含在內(nèi)的綜合性的責任形式。[18]（3）認為經(jīng)濟法作為獨立的法律責任形式，并不包括民事責任、行政責任和刑事責任，而是與之相并列的另一種責任，是經(jīng)濟法律規(guī)范所規(guī)定的責任形式的一種。[19]從發(fā)展趨勢上來說，認為經(jīng)濟法責任是一種獨立于民事、行政、刑事責任之外的新型責任形式的觀點在經(jīng)濟法理論界逐漸占據(jù)優(yōu)勢。在2002年10月份由湖南大學法學院承辦的第十屆全國經(jīng)濟法理論研討會上，也有學者就經(jīng)濟法的法律責任問題進行了探討，張守文的發(fā)言具有代表性，他認為，經(jīng)濟法有自己的法律責任及其形態(tài)，探討經(jīng)濟法責任，應(yīng)超越傳統(tǒng)的部門法理論與責任理論，通過矛盾分析、關(guān)聯(lián)性分析、典型分析等方法，去發(fā)現(xiàn)經(jīng)濟法責任理論的特殊性與傳統(tǒng)責任理論的關(guān)聯(lián)以及經(jīng)濟法的一些特殊責任形態(tài)，從而形成對經(jīng)濟法責任理論的拓補，進而構(gòu)成對整個法律責任理論的拓補。
諸位學者在經(jīng)濟法責任獨立性問題上莫衷一是，歸根到底是對經(jīng)濟法責任的內(nèi)涵及外延認識的不同造成的，而這又與經(jīng)濟法理論發(fā)展的整個過程以及現(xiàn)實中的不成熟密切相關(guān)。具體而言，經(jīng)濟法作為一個與民法、行政法有著本質(zhì)區(qū)別的新型法律部門，其存在基礎(chǔ)的完善必然意味著法學理論的更新。體現(xiàn)在其責任理論上，經(jīng)濟法責任作為一種新型法律責任，給傳統(tǒng)的法律責任理論帶來了巨大沖擊，以傳統(tǒng)理論難以解釋的情況下，必然要經(jīng)歷一個巨大的變動時期，也正是通過這一過程的甄別辨識，更為完善的、適應(yīng)現(xiàn)實需要的責任理論才能夠建立起來。
從歷史上說，公、私法的二分方法給民法與行政法的存在提供了牢固的理論基礎(chǔ)，在傳統(tǒng)的思維方式下，民法與行政法的主體及其調(diào)整對象在主體上因此都非常明確，其責任主體也是清楚的。在為相關(guān)法律所保護的社會關(guān)系受到破壞時，該由誰承擔責任、承擔何種責任，責任性質(zhì)如何，都不難分辨開來。而與之相反，經(jīng)濟法的產(chǎn)生是對傳統(tǒng)理論的更新與發(fā)展，單以完善牢固的公法、私法理論難以解釋其存在的基礎(chǔ)及獨特的調(diào)整對象；同時，性質(zhì)上的模糊導(dǎo)致了相關(guān)法律關(guān)系主體上的模糊，經(jīng)濟法究竟適用于何種主體之間的何種關(guān)系，是難以通過傳統(tǒng)的主體劃分方式加以闡明的，這也就帶來了如何以傳統(tǒng)責任理論定義經(jīng)濟法主體之間責任關(guān)系問題。由此可以看出傳統(tǒng)理論的凝固性與滯后性，已經(jīng)與現(xiàn)代經(jīng)濟條件下的社會關(guān)系不相適應(yīng)了。經(jīng)濟法律制度的重要性為我國立法者所重視，因此出現(xiàn)改革開放以后經(jīng)濟立法的繁榮景象。但是經(jīng)濟法的相關(guān)理論卻并未得到與之相適應(yīng)的發(fā)展，這與我國一定時期內(nèi)特殊的經(jīng)濟制度條件是有關(guān)系的。隨著公法私法化與私法公法化這一觀點得到普遍認可，社會整體利益受到重視，經(jīng)濟法的存在也就找到了合理的依據(jù)，經(jīng)濟法被視為現(xiàn)代經(jīng)濟條件下公私法相融合的產(chǎn)物，以維護社會整體利益為其價值取向。在這一條件下，我們說真正的經(jīng)濟法律部門研究才得以建立。經(jīng)濟法作為一門學科是在經(jīng)濟立法工作呈現(xiàn)一定成果的時候逐漸成長起來的，在其產(chǎn)生的最初階段，由于調(diào)整對象范圍被無限擴大，經(jīng)濟法一度被一些學者認為是調(diào)整與經(jīng)濟相關(guān)的一切社會關(guān)系的法律規(guī)范的總稱，內(nèi)涵與外延的不清楚導(dǎo)致相關(guān)主體理論、責任理論也難以建立，經(jīng)濟法律關(guān)系的主體與其他法律關(guān)系主體相比的獨特之處不易分辨，所謂的經(jīng)濟法責任與民事責任、經(jīng)濟責任在概念上也是混淆不清，更毫無獨立性可言；1992年以后，隨著社會整體利益目的日益突出，對經(jīng)濟法任務(wù)的認識漸次清晰，其涵蓋的范圍由多及少，經(jīng)濟法在調(diào)整主體、對象、內(nèi)容以及任務(wù)上與民法相區(qū)別就成為必然。在這一基礎(chǔ)上，經(jīng)濟法責任也就可以與民法上存在的責任方式有了一定的區(qū)別。但總體來說，由于發(fā)展時間并不長，而法制現(xiàn)實的滯后作用給理論的完善帶來一定阻礙，主體理論與責任理論仍然是經(jīng)濟法基礎(chǔ)理論中的難點。責任理論的不成熟與主體理論的不完善密切相關(guān)，正是由于經(jīng)濟法主體的獨特地位尚未得以完全確立，才導(dǎo)致對其所應(yīng)適用的責任方式在是否具有獨特性上受到反復(fù)討論與質(zhì)疑，而前者又受到一系列現(xiàn)實與理論問題的制約，典型的就是獨立的經(jīng)濟法主體的存在必然要求在程序法律上保證其權(quán)利的實現(xiàn)，而這種程序決不會與民事程序相同，這一點在目前的立法現(xiàn)實中尚難以實現(xiàn)。由于這一系列相互影響相互制約的因素，在關(guān)于是否存在獨立的經(jīng)濟法責任這一問題上呈現(xiàn)出眾說紛紜的局面也就是可以理解的了。
庫恩在其《科學革命的結(jié)構(gòu)》（1962年）一書中認為，一種范式一旦產(chǎn)生將是相對穩(wěn)定的，當反例出現(xiàn)時人們并不是否定原有范式，而是根據(jù)原有范式對反例的出現(xiàn)做出解釋。只有當反例足夠多了，原有的范式出現(xiàn)了危機，科學革命才會出現(xiàn)，舊的范式才會被新的范式取代。[20]這也是法學領(lǐng)域一種新的理論從產(chǎn)生到發(fā)展再到成熟所必經(jīng)的過程。我們不能否認民事責任、行政責任以及刑事責任在經(jīng)濟法律規(guī)范中所起到的巨大作用，而這三種傳統(tǒng)責任形式究竟地位如何，是經(jīng)濟法律規(guī)范所固有的、本質(zhì)屬性上的責任形式，還是只是經(jīng)濟法規(guī)與其他法規(guī)競合時，執(zhí)法部門的援引，還有待從理論上進一步加以明確。同時，不能否認由于現(xiàn)代社會新的經(jīng)濟現(xiàn)象層出不窮，法律制度上的應(yīng)對策略也是相應(yīng)增加的，這就為那些不同于舊有的民事、行政以及刑事責任的新型責任形式的出現(xiàn)提供了契機。在這個基礎(chǔ)上，經(jīng)濟法責任作為一種完全不同于傳統(tǒng)責任形式的可能也就不能被抹殺。但試圖在理論上對之加以抽象、概括，實現(xiàn)整個責任理論的“拓補”，則不能不受到現(xiàn)實的制約，也許只有隨著這一類責任形式大量出現(xiàn)，明顯難以為舊有責任形式所涵蓋時，經(jīng)濟法責任作為一種獨立的責任形式的地位才能牢固確立起來。在此基礎(chǔ)上的關(guān)于經(jīng)濟法責任的內(nèi)涵、外延，性質(zhì)與特征，以及其構(gòu)成要件等理論也就可以隨之得以確定，經(jīng)濟法的責任理論從而完成由不成熟到成熟的質(zhì)的飛躍。
[1]馬洪：《十年來經(jīng)濟法學基本理論問題爭鳴述評》，載《財經(jīng)研究》1989年第12期。
[2]如《談?wù)勥`反經(jīng)濟法的責任》，載《經(jīng)濟法規(guī)研究資料》1983年第8-9期；《對經(jīng)濟法律責任的管見》，載《經(jīng)濟法規(guī)研究資料》1983年第6期。
[3]有關(guān)論文如：《試論我國經(jīng)濟合同制度的特點、作用及法律責任》，載《學習與思考》1981年第6期；《經(jīng)濟合同中的賠償責任》，載《法學》1982年第5期；《論違反經(jīng)濟法合同的法律責任》。在《法學季刊》1983年第2期；《試論違法經(jīng)濟合同的經(jīng)濟責任》，載《社會科學參考》1983年第24期；《淺談經(jīng)濟法規(guī)中表述刑罰的方式》，載《經(jīng)濟法規(guī)研究資料》1983年第10期；《談?wù)劷?jīng)濟法規(guī)中的刑事罰則問題》，載《法學雜志》1984年第2期；《論經(jīng)濟法上的制裁》，載《政治與法律叢刊》1983年第7期。
[4]肖江平著：《中國經(jīng)濟法學術(shù)史研究》，人民法院出版社2002年出版，第108頁。
[5]有關(guān)論文如：《論經(jīng)濟行政法律責任》，載《東岳叢刊》1985年第3期；《經(jīng)濟責任的概念及特征》，載《學習與探索》1985年第6期；《經(jīng)濟責任是一種獨立的法律責任》，載《財苑》1986年第1期；《論經(jīng)濟法律責任》，載《當代財經(jīng)》1988年第3期；《“經(jīng)濟責任”質(zhì)疑》，載《政治與法律》1990年第6期。
[6]如杜飛進著：《論經(jīng)濟責任》，人民日報出版社1990年出版。
[7]有關(guān)論文如：李中圣：《經(jīng)濟法責任論略》，載《法律科學》1993年第4期；李建華：《論經(jīng)濟法責任的構(gòu)成要件及承擔方式》，載《法制與社會發(fā)肖江平、曾東紅：《調(diào)整對象研究的地位演進與總論研究的進路》，載《法商研究》2002年第3期。
[8]相關(guān)論文如：顧功耘、劉欣哲：《論經(jīng)濟法的調(diào)整對象》，載《法學》2001年第2期；孔德周：《對經(jīng)濟法學幾個老問題的新思考》，載徐杰主編《經(jīng)濟法論叢（第二卷）》；莫智源：《遷移經(jīng)濟法責任獨立存在的必要性》，載《江西財經(jīng)大學學報》2003年第1期。
[9]李中圣：《經(jīng)濟法責任論略》，載《法律科學》1993年第4期。
[10]石少俠主編：《經(jīng)濟法新論》，吉林大學出版社1996年出版，第57頁。
[11]李昌麒著：《經(jīng)濟法——國家干預(yù)經(jīng)濟的基本法律形式》，四川人民出版社1995年出版，第482頁。
[12]漆多俊著：《經(jīng)濟法基礎(chǔ)理論》，武漢大學出版社1996年出版，第187頁。
[13]石少俠主編：《經(jīng)濟法新論》，吉林大學出版社1996年出版，第61頁。
[14]李昌麒主編：《經(jīng)濟法學》，中國政法大學出版社1999年出版，第117頁。
[15]楊紫煊、徐杰主編：《經(jīng)濟法概論》
[16]李昌麒主編：《經(jīng)濟法學》，中國政法大學出版社1999年出版，第117頁。
[17]孔德周：《對經(jīng)濟法學幾個老問題的新思考》，載《經(jīng)濟法論叢（第二卷）》（徐杰主編）。
[18]呂忠梅、劉大洪著：《經(jīng)濟法的法學與法經(jīng)濟法學分析》，中國檢察出版社1998年出版，第167頁；劉瑞復(fù)著：《經(jīng)濟法原理（第二版）》，北京大學出版社2002年出版，第163頁。
[19]石少俠主編：《經(jīng)濟法新論》，吉林大學出版社1996年出版，第61頁。
[20]王全興著：《經(jīng)濟法基礎(chǔ)理論專題研究》，第48頁。
參考文獻：
石少俠主編：《經(jīng)濟法新論》，吉林大學出版社1996年出版
李昌麒著：《經(jīng)濟法——國家干預(yù)經(jīng)濟的基本法律形式》，四川人民出版社1995年出版
漆多俊著：《經(jīng)濟法基礎(chǔ)理論》，武漢大學出版社1996年出版
李昌麒主編：《經(jīng)濟法學》，中國政法大學出版社1999年出版
楊紫煊、徐杰主編：《經(jīng)濟法概論》
孔德周：《對經(jīng)濟法學幾個老問題的新思考》，載《經(jīng)濟法論叢（第二卷）》（徐杰主編）。
法律責任是會計社會責任的底線。會計社會責任的首要標桿應(yīng)當是法律責任?！稌嫹ā访鞔_規(guī)定會計應(yīng)當承擔何種法律責任，相關(guān)法律法規(guī)也將會計相關(guān)的社會責任具體內(nèi)容通過立法方式予以頒布，一旦違法要受到法律的制裁。這是運用法律強制手段規(guī)范會計社會責任的硬約束。法律手段固然重要，最為根本與直接。但是，會計社會責任立法化似乎也面臨著一個普遍的棘手問題，就是這種責任在法律上往往難以完全細化，即法律對會計社會責任的規(guī)定多為原則性規(guī)定。因此，要有效落實會計社會責任，必須借助于道德準則來填補法律空缺。
道德準則是會計社會責任的理想。道德準則對會計社會責任之內(nèi)涵相當重要，道德標準反映了會計社會責任的價值追求。從會計社會責任興起的思想制度背景看，會計社會責任實質(zhì)上就是對公司角色的倫理反思。會計是公司的靈魂，就市場交換行為而言，規(guī)范這一交易的是“市場的倫理”即商業(yè)道德。在管理的倫理體系中，最終的目標不是單個個人，而是其所屬的組織獲得成果，這需要以股東利益與相關(guān)利益的平衡為前提。會計社會責任本身的意義更在于道德準則，道德準則一般不直接規(guī)定于法律之中，故而它的落實主要依靠市場、輿論、風俗、習慣等法律之外的非正式的制度安排。
會計社會責任在法律責任與道德準則的融合中落實。會計社會責任的落實，既離不開法律責任的“硬約束”，也離不開道德準則的“軟約束”。我們需要有責任感的經(jīng)濟原則，我們必須用法律發(fā)展這種原則，并將它植根于我們的商業(yè)倫理之中。但是違反道德準則也會帶來一定的不利后果，只不過這種不利往往不如法律責任所導(dǎo)致的不利那樣直接和確定，它是憑個人良心和社會輿論保證實現(xiàn)的“軟約束”。
內(nèi)容提要: 與近30年來的幾次金融危機相比較，次貸危機最顯著的區(qū)別之一是由大規(guī)模的金融創(chuàng)新所引發(fā)。美國政府及國會對此進行了深刻反思，在金融創(chuàng)新產(chǎn)品市場準入、金融衍生品市場監(jiān)管、金融創(chuàng)新產(chǎn)品的消費者與投資者保護、高管薪酬機制、金融創(chuàng)新產(chǎn)品的信用評級監(jiān)管等領(lǐng)域提出了規(guī)模宏大的改革方案和法案。我們應(yīng)當汲取金融創(chuàng)新產(chǎn)品法律責任缺失的經(jīng)驗和教訓，更新金融創(chuàng)新產(chǎn)品法律責任理念，明確金融創(chuàng)新產(chǎn)品法律責任主體，增加金融創(chuàng)新產(chǎn)品法律責任形式，創(chuàng)新金融創(chuàng)新產(chǎn)品法律責任模式，完善金融創(chuàng)新產(chǎn)品法律責任的歸責原則，建立和完善金融創(chuàng)新產(chǎn)品法律責任制度的相關(guān)配套制度，重構(gòu)負責任的金融創(chuàng)新產(chǎn)品市場及監(jiān)管制度。發(fā)表站
金融發(fā)展史實際上就是金融創(chuàng)新史，金融創(chuàng)新是推動金融發(fā)展、經(jīng)濟繁榮乃至社會進步的動力之一。長期以來，金融創(chuàng)新的積極意義受到主流理論界和實務(wù)界的充分肯定。不少學者對金融業(yè)產(chǎn)品與服務(wù)的創(chuàng)新推崇備至，并稱之為“經(jīng)濟發(fā)展的發(fā)動機”，[1]隨著次貸危機的爆發(fā)及其引發(fā)的全球金融危機，金融創(chuàng)新又成了很多人批評的對象。如何以此為契機完善金融創(chuàng)新產(chǎn)品法律責任制度并防范金融危機的再次發(fā)生，成為擺在人們面前的一個重要問題。發(fā)表站
一、金融創(chuàng)新產(chǎn)品法律責任制度的特質(zhì)（注釋1：法律責任是義務(wù)主體不履行法律義務(wù)所必須承擔的不利法律后果，是法律義務(wù)在特定情形下的轉(zhuǎn)化。隨著法律制度的不斷發(fā)展，法律責任與法律義務(wù)越來越難以區(qū)分，因此本文并不對法律責任和法律義務(wù)做嚴格區(qū)分。）
法律責任是法律的基本構(gòu)成要素之一，是實現(xiàn)權(quán)利、履行義務(wù)的重要保障。金融創(chuàng)新產(chǎn)品某種程度上是金融機構(gòu)規(guī)避金融監(jiān)管的產(chǎn)物，[2]因此，相關(guān)法律責任制度自然受到金融自由主義價值理念的影響。從金融自由主義與金融創(chuàng)新產(chǎn)品的關(guān)系入手，是理解金融創(chuàng)新產(chǎn)品法律責任特質(zhì)的關(guān)鍵切入點。
金融創(chuàng)新產(chǎn)品的發(fā)展與金融自由化有著密切的關(guān)系。20世紀70年代以來，西方發(fā)達國家陷入經(jīng)濟滯脹，盛極一時的凱恩斯主義逐漸衰落，自由主義市場理念再次獲得正統(tǒng)地位，以撒切爾主義、華盛頓共識等為代表的自由主義思想日漸興起。在此背景下，金融自由主義與金融全球化、金融科技化成為過去20年金融發(fā)展的三大基本特征。金融自由化為金融業(yè)帶來三個效應(yīng)：一是各國政府紛紛放松對金融業(yè)的管制，金融混業(yè)經(jīng)營模式逐步擴張，以各類基金、投資銀行、保險公司以及金融控股公司等中介機構(gòu)為代表的金融新生力量異軍突起。他們向傳統(tǒng)的商業(yè)銀行發(fā)起了挑戰(zhàn)，銀行業(yè)在金融資源配置格局中的統(tǒng)治地位受到巨大沖擊。利率、匯率等市場變量的巨幅波動又使銀行遭遇到了前所未有的各類風險。二是金融創(chuàng)新力量得到急劇釋放，最突出的表現(xiàn)就是以金融工程技術(shù)為核心的各種金融衍生產(chǎn)品的大量涌現(xiàn)。[3]三是去監(jiān)管化改革風起云涌。以美國為例，政府先后廢除、修改、頒布了一系列有關(guān)金融監(jiān)管改革的法律。1973年取消了資本流入限制，1980年《存款機構(gòu)放松管制與貨幣控制法》逐步取消了對定期存款和儲蓄存款的利率上限管制，允許放貸機構(gòu)以高利率、高費率向低收入者放貸，以補償放貸機構(gòu)的貸款風險，1982年《可選擇抵押交易平價法》規(guī)定放貸機構(gòu)可采用浮動利率放貸和氣球式支付（Balloon Payments）（注釋2：也譯作漂浮式付款（balloon payments）指分期付款中最后一筆數(shù)目較大的付款。例如，一筆10萬美元的貸款，在前9年每年償付5000美元，最后一年償付55000美元。顧客往往會以為償還債務(wù)相當容易，而忽略了最后的一筆付款。），1982年《加恩·圣杰曼存款機構(gòu)法》允許儲蓄機構(gòu)經(jīng)營活期存款，發(fā)放商業(yè)貸款。這些改革的根本目的即在于放松對金融業(yè)的管制，提高金融效率。
隨著有關(guān)利率管制、機構(gòu)管制、匯率和資本流動限制的放松或逐步取消，金融創(chuàng)新產(chǎn)品的發(fā)展又進一步獲得了良好的外部制度環(huán)境。此外，計算機技術(shù)、遠程通信技術(shù)的發(fā)展也為金融創(chuàng)新產(chǎn)品發(fā)展提供了重要的技術(shù)條件。總的來說，金融自由主義和放松監(jiān)管直接影響了金融創(chuàng)新產(chǎn)品發(fā)展的制度環(huán)境，其導(dǎo)向性的價值目標主要體現(xiàn)為自由理念，即取消對金融機構(gòu)的種種限制，允許其從事各種經(jīng)營行為。在這種思潮和制度變革下，金融產(chǎn)品創(chuàng)新的義務(wù)和責任逐漸被減少和淡化，其發(fā)展給相關(guān)各方的權(quán)益帶來了不同性質(zhì)的影響，形成了金融創(chuàng)新產(chǎn)品的法律責任制度自身的特質(zhì)。
對于金融機構(gòu)而言，金融創(chuàng)新產(chǎn)品發(fā)展的一個重要條件即金融管制的減少，金融創(chuàng)新產(chǎn)品激增的背后反映了政府放松金融管制的結(jié)果。從很大程度上說，金融創(chuàng)新產(chǎn)品本身就是逃避法律責任的產(chǎn)物，其迅速發(fā)展表明：金融機構(gòu)的自由增加了，但其所承擔的義務(wù)和法律責任較之過去大量減少。因此，金融創(chuàng)新產(chǎn)品本身反映了金融機構(gòu)的責任與權(quán)利處于失衡狀態(tài)，即所應(yīng)承擔的法律上的義務(wù)和責任被不恰當?shù)販p少了。這是金融創(chuàng)新產(chǎn)品法律責任的第一個特征。
對于投資者和社會大眾而言，金融創(chuàng)新產(chǎn)品的發(fā)展意味著投資和消費的范圍更加廣泛。一方面，種類繁多的金融創(chuàng)新產(chǎn)品確實滿足了不同階層、不同消費者的個性化需求；另一方面，也加劇了消費者和投資者理解與挑選金融產(chǎn)品的難度，一些欺詐性、不公平的條款掩蓋了金融機構(gòu)的義務(wù)。由于這些創(chuàng)新產(chǎn)品結(jié)構(gòu)復(fù)雜，很多業(yè)內(nèi)人士也不見得了解其中的奧妙，憑消費者的金融常識顯然無法識別其中的風險。在美國，不少次級貸款借款人最后只能以喪失贖回權(quán)乃至申請自然人破產(chǎn)作為結(jié)局。在消費者保護理念深入人心的今天，金融創(chuàng)新產(chǎn)品的復(fù)雜性問題證明金融機構(gòu)與消費者的權(quán)利與義務(wù)存在明顯的失衡，并引發(fā)了社會對于加強消費者保護和加大金融機構(gòu)創(chuàng)新產(chǎn)品法律責任的呼聲。
對于政府特別是監(jiān)管機構(gòu)而言，金融創(chuàng)新產(chǎn)品的弊端為其監(jiān)管能力提出了挑戰(zhàn)。一方面，金融創(chuàng)新產(chǎn)品加大了監(jiān)管機構(gòu)發(fā)現(xiàn)問題的難度，金融創(chuàng)新產(chǎn)品違法行為具有隱蔽性和復(fù)雜性，對其責任的認定專業(yè)性很強，對監(jiān)管機構(gòu)的監(jiān)管能力提出了更高要求，特別是對于復(fù)雜的金融衍生產(chǎn)品，客觀地說確實沒有多少人能講清楚，更談不上采取有效的監(jiān)管手段；另一方面，在金融業(yè)利益集團的游說下，立法機構(gòu)、金融監(jiān)管機構(gòu)容易偏離公正的監(jiān)管立場，甚至出現(xiàn)監(jiān)管俘獲現(xiàn)象，放棄自身職責，無視金融創(chuàng)新產(chǎn)品監(jiān)管的法律責任。
對于社會整體而言，由于金融創(chuàng)新產(chǎn)品，特別是金融衍生品具有很強的外部性，在整個社會中占有舉足輕重的地位，因而金融創(chuàng)新產(chǎn)品的法律責任與其它領(lǐng)域的法律責任相比具有更強的社會性，而不能局限于普通的民事責任。雖然金融創(chuàng)新產(chǎn)品具有價格發(fā)現(xiàn)和風險規(guī)避的功能，但從社會整體來看，個體的風險規(guī)避并沒有消除整體風險的存在，而是將風險傳遞到一個更大的范圍上，不同的國家、不同的市場可能都會卷入其中，系統(tǒng)性風險也可能因此進一步增加。金融創(chuàng)新產(chǎn)品的外部性決定了其法律責任制度更加具有社會性，與公共利益及消費者的權(quán)益聯(lián)系更加緊密，在金融風險防范和金融危機的應(yīng)對中具有強大且不可替代的功能。這次金融危機表明，對法律責任的淡化和逃避是引發(fā)危機的重要原因之一。因此，金融創(chuàng)新產(chǎn)品的法律責任制度應(yīng)以維護市場安全和秩序，保護市場參與者的合法利益，以及促進社會經(jīng)濟發(fā)展為目標，并根據(jù)這樣的目標進行創(chuàng)新和完善。
二、后金融危機時代美國金融創(chuàng)新產(chǎn)品法律責任制度的改革
在本輪全球金融危機中，次級按揭貸款以及在此基礎(chǔ)上再次創(chuàng)新的金融衍生品扮演了十分重要的角色。次貸危機爆發(fā)后，美國政府及國會對此進行了深刻反思，提出了規(guī)模宏大的金融監(jiān)管改革方案以及相應(yīng)的法案，在金融創(chuàng)新產(chǎn)品市場準入、高管薪酬機制、金融衍生品市場、金融創(chuàng)新產(chǎn)品的消費者與投資者保護、金融創(chuàng)新產(chǎn)品的信用評級監(jiān)管等領(lǐng)域加大改革力度，旨在恢復(fù)金融創(chuàng)新領(lǐng)域權(quán)利義務(wù)的對應(yīng)，強化金融創(chuàng)新產(chǎn)品法律責任，重構(gòu)負責任的金融創(chuàng)新產(chǎn)品市場及監(jiān)管制度。
（一）加強金融創(chuàng)新產(chǎn)品準入監(jiān)管
在美國最近的金融制度改革中，金融產(chǎn)品的準入監(jiān)管成為一個重要內(nèi)容，政府希望有權(quán)測試和審查金融創(chuàng)新產(chǎn)品的安全性能。美聯(lián)儲主席伯南克認為，與過去的金融創(chuàng)新相比，監(jiān)管者應(yīng)當允許增加消費者福利的負責任創(chuàng)新，為做到此點，金融監(jiān)管者應(yīng)當通過了解更多問題的方式事先排除有害的金融創(chuàng)新，如詢問在不利的金融環(huán)境下該創(chuàng)新產(chǎn)品的表現(xiàn)。美國總統(tǒng)奧巴馬提出的金融改革規(guī)劃中，建議設(shè)立金融產(chǎn)品安全委員會，該委員會類似于美國的食品和藥品安全委員會，其主要職能是審查金融創(chuàng)新產(chǎn)品，確保其風險對于消費者是安全的。目前，其相關(guān)立法已經(jīng)提交國會審議。[4]
（二）規(guī)范金融創(chuàng)新產(chǎn)品高管薪酬機制
金融創(chuàng)新產(chǎn)品的高杠桿率源于多種原因，其中包括金融機構(gòu)的高管薪酬機制。美國現(xiàn)行金融高管薪酬機制扭曲了道德激勵，加劇了金融風險，是次貸危機的原因之一。[5]一方面，一些金融企業(yè)實行的以短期業(yè)績?yōu)閷?dǎo)向的高管薪酬激勵機制降低了企業(yè)的風險管理和自律意識，容易引發(fā)系統(tǒng)性風險；另一方面，現(xiàn)行薪酬體制并沒有約定高風險經(jīng)營的補償機制，這種無責任設(shè)置的機制無疑鼓勵了高管從事冒險投機行為獲利，拉高了企業(yè)的杠桿率，增加了整個行業(yè)的風險。
危機爆發(fā)后，有學者建議糾正不正當?shù)母吖苄匠昙?，減少利益沖突范圍。在薪酬設(shè)計上，弱化目前盛行的短期收益導(dǎo)向激勵，比如按照五年的回報率而不是一年的回報率作為分紅的依據(jù)；在薪酬設(shè)計中應(yīng)考慮杠桿率增加所帶來的風險，[6]使高管的收入能夠反映可持續(xù)的、真實的、風險調(diào)整后的業(yè)績。美國政府、監(jiān)管者和立法機構(gòu)都在推動高管薪酬與風險掛鉤，根治高管短期激勵機制的弊端。美國的立法建議并沒有就高管薪酬數(shù)額本身設(shè)定限制，而是禁止那些可能產(chǎn)生重大損失或系統(tǒng)性風險的業(yè)績薪酬。奧巴馬政府要求對由股東對高管薪酬薪資水平進行無強制力的投票表決。[7]眾議院法案規(guī)定金融機構(gòu)股東就特定事件和“金色降落傘”進行無強制力的表決，要求投資經(jīng)理必須披露股東對“金色降落傘”和高管薪酬投票的具體結(jié)果。[8]
（三）加強對金融衍生品監(jiān)管
美國金融監(jiān)管機構(gòu)的監(jiān)管嚴重滯后于金融創(chuàng)新的步伐，急劇膨脹的OTC市場未能引起監(jiān)管者的足夠重視，對沖基金缺乏有效監(jiān)管，衍生品的跨市特點和金融機構(gòu)業(yè)務(wù)的綜合化趨勢使得監(jiān)管機構(gòu)之間的協(xié)作成為必要，然而，美國證監(jiān)會、美聯(lián)儲、美國商品期貨交易委員會雖曾達成有關(guān)備忘錄，但是其實際運作情況并不理想。因此，建立一個全面的框架，對場外衍生品市場進行監(jiān)督是美國政府應(yīng)對危機的重要策略。美國財政部認為，某些保險公司存在過度的風險行為，許多銀行對交易對手的信貸風險管理較差，使金融危機被放大。某種程度上由于這些市場缺乏透明度，交易對手方或監(jiān)管部門都沒有發(fā)現(xiàn)這些復(fù)雜的衍生品可能會產(chǎn)生如下風險：使一家與AIG規(guī)模相當?shù)墓酒飘a(chǎn)，或?qū)φ麄€金融體系的穩(wěn)定性構(gòu)成威脅。[9]美國對金融衍生品領(lǐng)域監(jiān)管改革建議包括：（1）首次對信用違約掉期和場外衍生品市場進行監(jiān)管； （2）建立一套強大的監(jiān)管體制，將所有場外衍生品市場的交易商置于一套強有力的監(jiān)管體制之下； （3）要求所有標準化的OTC衍生品合約都通過適當指定的核心交易對手（CCPs）來清算，并鼓勵更多地使用場內(nèi)交易工具； （4）要求非標準化的衍生品（即非為單一客戶量身定做的產(chǎn)品）合約都向交易存儲庫報告，并在交易的記錄和確認、凈額結(jié)算、抵押品和保證金慣例及平倉慣例等方面遵守嚴格的標準； （5）要求核心交易對手和交易倉庫對公眾提供關(guān)于交易規(guī)模和頭寸的匯總數(shù)據(jù)，并向適當?shù)穆?lián)邦監(jiān)管部門以保密的方式提供有關(guān)單個交易對手的交易規(guī)模和頭寸的數(shù)據(jù)； （6）要求所有市場主體都符合嚴格的資質(zhì)要求。在審慎標準方面，要求所有市場主體達到嚴格的資質(zhì)要求，并要求其在記錄保存和申報方面達到標準。上述規(guī)定意味著將有40%到60%的衍生品會受到較寬松的監(jiān)管。
（四）完善金融創(chuàng)新產(chǎn)品的消費者與投資者保護
金融創(chuàng)新產(chǎn)品給消費者保護帶來了新的問題，金融消費者保護不足是導(dǎo)致次貸危機的重要原因之一。從保護消費者角度看，一個非常值得關(guān)注的問題是那些金融產(chǎn)品的復(fù)雜性在急劇上升。這種復(fù)雜性是金融創(chuàng)新的“副產(chǎn)品”，在許多情況下與產(chǎn)品透明度和清晰度不斷下降相關(guān)聯(lián)。監(jiān)管不應(yīng)妨礙創(chuàng)新，相反應(yīng)確保創(chuàng)新的足夠透明和充分認知度，使消費者的選擇能夠進一步驅(qū)動市場。同時，應(yīng)該警惕產(chǎn)品設(shè)計過于復(fù)雜，這樣可能會使其更難以接近消費者。[10]
針對美國金融消費者保護領(lǐng)域出現(xiàn)的嚴重問題，包括金融創(chuàng)新產(chǎn)品如次級抵押貸款及其衍生品所帶來的監(jiān)管問題，奧巴馬政府建議設(shè)立新的消費者保護機構(gòu)，保護消費者免受抵押貸款、信用卡等金融產(chǎn)品不公平的傷害，要求金融機構(gòu)保證提供普通的標準產(chǎn)品。目前，相關(guān)法案已經(jīng)進入立法程序。2009年10月22日美國眾議院金融服務(wù)委員會投票通過了旨在設(shè)立獨立的消費者保護機構(gòu)的《金融消費者保護機構(gòu)法案》（H. R.3126），同年12月11日美國眾議院以223票贊成、202票反對通過了規(guī)模更為宏大的包含構(gòu)建獨立消費者保護機構(gòu)的《華爾街改革與消費者保護法案》（H.R. 4173）。法案關(guān)于金融消費者保護的主要內(nèi)容包括：建立獨立的金融消費者保護機構(gòu)，定期檢查金融機構(gòu)消費者保護合規(guī)情況，禁止不公平的、欺騙性的和濫用的行為與慣例損害金融消費者權(quán)益等。金融業(yè)界反對設(shè)立消費者金融保護機構(gòu)，認為這將增加成本，限制消費者選擇空間，但消費者組織普遍對此表示歡迎。
（五）加強對金融創(chuàng)新產(chǎn)品的信用評級監(jiān)管
在資本市場中，信用評級是一種有效揭示風險的手段，由于金融創(chuàng)新產(chǎn)品更加復(fù)雜，投資者對于評級機構(gòu)的依賴尤為明顯。評級機構(gòu)通過分析關(guān)于借款人及債券發(fā)行方的信息以及市場狀況，評估公司及政府融資人的違約風險，對債務(wù)人的及時償債能力及意愿進行有效的判斷。在本輪金融危機中，評級機構(gòu)實際上起到了一種負面作用，評級的公正性和客觀性受到了廣泛質(zhì)疑，信用評級機構(gòu)的獨立性和專業(yè)性存在嚴重問題。一方面，由于信用評級機構(gòu)對次級抵押貸款支持證券的高評級及風險預(yù)警滯后，使得隱藏在基礎(chǔ)資產(chǎn)池中的風險被忽略，造成了次貸危機中金融機構(gòu)損失規(guī)模巨大；另一方面，評級機構(gòu)在對結(jié)構(gòu)性金融產(chǎn)品進行評級時，由于其收費方式及業(yè)務(wù)結(jié)構(gòu)等問題，存在利益沖突，而給予了結(jié)構(gòu)性金融產(chǎn)品更高的評級。在美國信用評級市場上，穆迪、標準普爾、惠普三家評級機構(gòu)占據(jù)了全部市場份額的 95%。現(xiàn)有的認證制度造成了進入壁壘，評級機構(gòu)處于相對壟斷地位。除此之外，美國證監(jiān)會對評級公司也缺乏實質(zhì)監(jiān)管，由于法官一般會裁定評級屬于“觀點”，受美國《憲法第一修正案》“言論表達自由”的保護，因而其也無需對評級本身的準確性和可靠性承擔法律責任。
針對這些弊端，奧巴馬政府希望在美國證監(jiān)會中設(shè)立專門的機構(gòu)，監(jiān)管信用評級機構(gòu)執(zhí)行法律和法規(guī)的情況。眾議院的法案要求美國證監(jiān)會對評級機構(gòu)進行檢查，內(nèi)容包括這些評級機構(gòu)是否建立了相關(guān)內(nèi)控制度、使用的評級方法和盡職情況，法案還要求改善評級機構(gòu)的內(nèi)部治理機制，規(guī)定獨立董事至少占1/3，且不少于兩名，其任期事先確定，不可更改，報酬與經(jīng)營業(yè)績無關(guān)。眾議院的法案使投資者起訴評級公司變得更加容易，但仍沒有觸及評級制度的核心問題——“發(fā)行人付費” 模式，不合理的激勵機制依然存在。
三、完善金融創(chuàng)新產(chǎn)品法律責任制度的對策與建議
市場失靈與政府失靈是國家干預(yù)經(jīng)濟運行的重要原因，在金融創(chuàng)新產(chǎn)品領(lǐng)域也不例外。金融創(chuàng)新產(chǎn)品的日益復(fù)雜為金融機構(gòu)及其工作人員欺詐提供了可能，也成為爆發(fā)危機的重要原因。[11]美國次貸危機及其引發(fā)的全球金融危機表明，必須正視金融創(chuàng)新產(chǎn)品的外部性特征，特別是金融創(chuàng)新產(chǎn)品的專業(yè)性、復(fù)雜性、不透明性對于金融監(jiān)管及法律責任的背離，完善金融創(chuàng)新產(chǎn)品的法律責任制度，防范系統(tǒng)性風險，保護消費者與投資者利益。
（一）更新金融創(chuàng)新產(chǎn)品法律責任理念
在金融創(chuàng)新產(chǎn)品發(fā)展過程中，金融創(chuàng)新與金融管制相互角逐。美國學者凱恩認為，金融創(chuàng)新是在法律監(jiān)管的博弈中得到發(fā)展的，并稱之為管制的辯證法。在這個創(chuàng)新過程中，始終伴隨著金融機構(gòu)、投資者、社會大眾這三個主體間的利益博弈，政府或者監(jiān)管當局則居中裁判?，F(xiàn)代市場經(jīng)濟主體表面看起來具有平等的人格，或者稱之為法律人格的平等，而實際上由于各種原因，包括經(jīng)濟條件、知識結(jié)構(gòu)、信息不充分或者不對稱，他們?nèi)叩娜烁駥嶋H上是不平等的，一些金融機構(gòu)憑借其強大的影響力，游說政府或監(jiān)管當局逐步放松金融管制，借創(chuàng)新之名推動法律的立、改、廢，導(dǎo)致法律上的權(quán)利義務(wù)發(fā)生偏差，次貸危機給我們敲響了警鐘。[12]因此，應(yīng)重申市場紀律對防范金融創(chuàng)新產(chǎn)品的道德風險及保障金融業(yè)安全運行的重要意義，并更新法律責任的理念：第一，應(yīng)當站在公共利益和金融業(yè)社會目標的立場上推動金融創(chuàng)新朝著有利于經(jīng)濟社會發(fā)展的方向前進，通過法律制度的設(shè)計鼓勵負責任的金融創(chuàng)新；第二，強調(diào)金融創(chuàng)新產(chǎn)品上的權(quán)利與義務(wù)相一致，針對金融創(chuàng)新產(chǎn)品的復(fù)雜性及其在交易中的優(yōu)勢地位，應(yīng)當強調(diào)對消費者的特別保護，加重金融機構(gòu)的責任；第三，有必要加強金融監(jiān)管機構(gòu)對金融創(chuàng)新產(chǎn)品的監(jiān)管責任，限制銀行和其他金融機構(gòu)承擔過度風險，不能以自由市場和競爭為名放棄監(jiān)管立場。[13]
（二）明確金融創(chuàng)新產(chǎn)品法律責任主體
在市場經(jīng)濟法制的理念中，職權(quán)與職責應(yīng)當是統(tǒng)一的。在現(xiàn)實中，監(jiān)管主體的法律責任經(jīng)常被忽視，美國金融危機也暴露了同樣的問題。盡管如此，美國目前的改革主要著眼于擴大監(jiān)管范圍和增加監(jiān)管職權(quán)，仍未能解決監(jiān)管者責任這一極為關(guān)鍵的問題。有效的金融創(chuàng)新產(chǎn)品監(jiān)管體系要求監(jiān)管者必須有清晰的監(jiān)管權(quán)力和責任，否則，再好的制度也發(fā)揮不了實際效果。美國眾議院金融服務(wù)委員會主席弗蘭克2009年7月向國會提交《金融消費者保護機構(gòu)法案》時指出，現(xiàn)有的這些監(jiān)管機構(gòu)沒有能夠保護好消費者免受放貸機構(gòu)掠奪性行為的侵害，盡管早在1994年國會已經(jīng)授權(quán)美聯(lián)儲監(jiān)管抵押貸款，但是美聯(lián)儲在整個次貸繁榮時期并沒有行使該權(quán)力，次級債成為美國金融危機的主要原因。再如美國涉案金額高達1700億美元的麥道夫欺詐案，簡單的拆東墻補西墻伎倆持續(xù)近10年，美國證監(jiān)會并沒有發(fā)現(xiàn)，令人深思。因此，有必要明確金融創(chuàng)新產(chǎn)品的法律責任主體，在賦予金融監(jiān)管機構(gòu)權(quán)力的同時，也規(guī)定其監(jiān)管責任，對怠于行使職責的行為包括越權(quán)行為、濫用職權(quán)行為、失職行為，既要追究機構(gòu)責任，也要處罰相應(yīng)工作人員，既要其承擔道德責任、政治責任，也要求其承擔法律責任。有效的監(jiān)管制度必須輔之金融監(jiān)管機構(gòu)及其工作人員本身的責任追究制度，否則金融創(chuàng)新產(chǎn)品的法律責任是不完整的。
（三）增加金融創(chuàng)新產(chǎn)品法律責任形式
金融創(chuàng)新產(chǎn)品的法律責任形式多種多樣，目前包括民事責任（違約責任、侵權(quán)責任、締約過失責任）、行政責任（行政處分、行政處罰）、刑事責任等。由于金融創(chuàng)新產(chǎn)品交易具有復(fù)雜性和高度專業(yè)性的特點，為保證市場參與者的合法利益，金融創(chuàng)新產(chǎn)品的法律責任應(yīng)當突出以下幾點：一是財產(chǎn)責任，對違法行為，特別是金融創(chuàng)新產(chǎn)品欺詐交易行為，要施加懲罰性的經(jīng)濟處罰，充分發(fā)揮懲罰性賠償所具有的賠償功能、制裁功能和遏制功能；二是資格處罰，在金融市場上，主體的資格非常重要，金融本質(zhì)上就是一種信用。資格與主體的存續(xù)、行為、收益密切相關(guān)，因此一旦取消其資格就差不多等于終結(jié)其市場生命，具有較大的威懾性，而傳統(tǒng)的其他法律責任形式可能達不到這樣的效果，因此，有必要借助資格罰遏制嚴重的金融創(chuàng)新違法行為。
（四）創(chuàng)新金融創(chuàng)新產(chǎn)品法律責任模式
傳統(tǒng)法律責任的追究模式為侵害行為——損害結(jié)果——責任承擔，侵害行為人與被侵害者之間表現(xiàn)為直接的侵害關(guān)系。在金融創(chuàng)新領(lǐng)域，金融機構(gòu)的投機行為并不是直接給廣大市場參與者造成損害，而是通過制造金融風險，將金融風險擴大并傳染到整個金融市場的方式，間接地給其他投資者造成經(jīng)濟損失，因此，適用于金融產(chǎn)品創(chuàng)新領(lǐng)域的責任構(gòu)成應(yīng)當采用新的模式即：行為——風險——責任的模式。[14]由于金融業(yè)自身的特征，金融創(chuàng)新產(chǎn)品的風險責任模式主要強調(diào)權(quán)利與義務(wù)的一致性，即享有風險帶來收益的同時必須向社會承擔一定的法律義務(wù)，如果沒有履行該義務(wù)，則轉(zhuǎn)化為相應(yīng)的法律責任。在具體制度設(shè)計上，該法律義務(wù)主要包括兩個方面：一是信息披露，要求金融機構(gòu)應(yīng)以清晰易懂、簡明扼要的文字表述向客戶提品介紹和風險揭示的書面資料，在產(chǎn)品銷售過程中，金融機構(gòu)應(yīng)客觀公允地陳述所售衍生產(chǎn)品的收益與風險，不得誤導(dǎo)機構(gòu)客戶對市場的看法，不得夸大產(chǎn)品的優(yōu)點或縮小產(chǎn)品的風險，不得以任何方式向客戶承諾收益；二是實質(zhì)監(jiān)管，有的風險盡管披露了，客戶未必能夠理解，產(chǎn)品在設(shè)計之初就可能存在不公平的問題，對于這些金融創(chuàng)新產(chǎn)品簡單的披露風險顯然是不夠的，因此必須加強實質(zhì)監(jiān)管，規(guī)定金融機構(gòu)承擔某些不得作為的禁止義務(wù)。
（五）完善金融創(chuàng)新產(chǎn)品法律責任的歸責原則
歸責原則是指在行為人的行為或物件致他人損害的情況下，根據(jù)何種標準和原則確定行為人的民事責任。理論上主要存在過錯責任原則、過錯推定責任原則以及無過錯責任原則，而以過錯責任原則為主，僅在例外或者法律另有規(guī)定時適用無過錯原則。在法無明文規(guī)定時，給侵權(quán)責任主體施加過錯推定或者無過錯責任是不公平的。然而，金融創(chuàng)新產(chǎn)品允許更大的選擇性（通常認為這樣有好處）反而會增加復(fù)雜度和減少透明度。美國信用卡和抵押貸款，透支保護領(lǐng)域都存在這樣問題。此外，金融創(chuàng)新產(chǎn)品自身還具有危險性，信貸衍生品的復(fù)雜性和參與其交易的人所能理解到的程度之間，存在著一條鴻溝。即便是最精明的投資者和監(jiān)管者，也會對這些金融工具的晦澀難懂感到苦惱。股神巴菲特就曾經(jīng)把金融創(chuàng)新產(chǎn)品的代表衍生品稱作“大規(guī)模殺傷性武器”。對一些中國企業(yè)來說，國際金融危機爆發(fā)帶來的最直接的沖擊還不是需求萎縮，而是在金融衍生品交易上出現(xiàn)了巨額損失。國航、東航等企業(yè)參與燃油套期保值交易導(dǎo)致2008年虧損慘重的消息，中信泰富因為與國際投行對賭澳元匯率，巨虧近150億元。因此在設(shè)計金融創(chuàng)新產(chǎn)品法律責任制度時應(yīng)當考慮上述特征，通過過錯推定責任或者無過錯責任，免除消費者承擔證明金融機構(gòu)過錯的義務(wù)，督促金融機構(gòu)更加謹慎推出金融創(chuàng)新產(chǎn)品，使客戶免受金融創(chuàng)新產(chǎn)品復(fù)雜性所帶來的風險。
（六）設(shè)計金融創(chuàng)新產(chǎn)品法律責任制度的相關(guān)配套制度
金融創(chuàng)新產(chǎn)品法律責任制度的建立與完善是一項系統(tǒng)工程，需要其他制度的相互配合，主要包括金融消費者保護制度、金融機構(gòu)高管責任連帶制度、監(jiān)管機構(gòu)責任制度等。危機爆發(fā)后世界多國政府著手完善其消費者金融保護制度，力度最大的當屬美國，奧巴馬政府于2009年6月30日、7月10日分別向國會提交了《2009年消費者金融保護機構(gòu)法案》、《2009年投資者保護法案》，試圖對美國該領(lǐng)域進行大規(guī)模改革，從維護金融穩(wěn)定的角度高度重視消費者保護問題。金融創(chuàng)新產(chǎn)品由于其專業(yè)性和復(fù)雜性，正日益成為金融消費者保護領(lǐng)域最為關(guān)注的焦點之一，在金融消費者與創(chuàng)新產(chǎn)品供給者間是兩個實力與知識相差迥異的利益集團，單純依靠合同法無法提供有效保護，因此，必須通過“金融消費者”這一概念，借助經(jīng)濟法向其提供差別性保護，明確消費者的權(quán)利及金融機構(gòu)的對應(yīng)義務(wù)和法律責任。[15]在這方面，我們需要做的事情還有很多，既缺乏具有法定職能的監(jiān)管機構(gòu)，也沒有系統(tǒng)的法律制度。
另一方面，應(yīng)當借鑒合伙企業(yè)與合伙人關(guān)系的有關(guān)規(guī)定，引入連帶責任制度。高杠桿率是金融衍生產(chǎn)品交易的一個突出特征，過高的杠桿率可以給企業(yè)帶來巨大的利益，激勵機制高管采用高杠桿、高風險的經(jīng)營方式。在金融企業(yè)發(fā)生較大損失時，由于其公共屬性，往往還能夠獲得公共資金的援助，即便事業(yè)失敗，企業(yè)破產(chǎn)退出，而高管人員的利益并不會受到很大的損失。這種高管不承擔連帶責任的制度鼓勵了金融機構(gòu)管理層的冒險行為，熱衷于創(chuàng)造并出售復(fù)雜的金融衍生產(chǎn)品。這種冒險行為通過金融市場的傳遞又會給整個社會帶來巨大風險，因此，可以考慮通過連帶責任制度將金融創(chuàng)新產(chǎn)品的風險與高管的責任掛鉤，因經(jīng)營創(chuàng)新產(chǎn)品而獲得高額薪金的高管，在因金融創(chuàng)新產(chǎn)品的風險而導(dǎo)致公司破產(chǎn)或倒閉時，應(yīng)當將此前獲得的高額薪金的一部分拿出來補償股東或投資人的損失，如雷曼破產(chǎn)后，可以要求雷曼原高管賠償香港雷曼迷你債事件中的投資人。
注釋:
[1]Josh Lerner and Peter TufanoThe Consequences of Financial Innovation：A Research Agenda Rev [OL]. 12/30/2009， aeaweb. org/aea/conference/program/retrieve. php？pdfid=351.
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[8]See Financial Regulatory Reform：A New Foun-dation [ OL ]. http：//financialstability. gov/docs/regs/FinalReport_web. pd.f
[9]H. R. 4173，The Wall Street Reform and Consumer Protection Act of 2009 （Introduced in House） [OL]. http：//thomas. loc. gov/cgi-bin/query/z？ c111：H.R. 4173：
[10]美國財政部.金融監(jiān)管改革框架要點[ J/OL].國研網(wǎng)編譯.
[11] See Ben S. Bernanke ，F(xiàn)inancial Innovationand Consumer Protection [OL]. http：//federalreserve. gov/newsevents/speech/ber-nanke20090417a. htm.
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[13]孫天琦，等.美國次貸危機：法律誘因、立法對策及對我國金融立法警示[J].中國社會科學文摘. 2009，（6）.
【關(guān)鍵詞】 會計;違法;犯罪;特征;處罰
一、會計違法與犯罪的特征
會計違法與犯罪作為違法犯罪行為的一個方面,分析會計違法與犯罪特征必須先認識違法犯罪的特征。
(一)違法的特征
違法有廣義和狹義概念之分。廣義違法是指個人或者社會組織一切違反國家憲法、法律、行政法規(guī)和規(guī)章,危害社會的行為。根據(jù)對社會危害的程度和情節(jié)輕重區(qū)分,廣義違法分為一般違法行為和犯罪行為。人們習慣上指的違法通常指一般違法行為,即狹義違法行為,是指違反了國家憲法、法律、行政法規(guī)和規(guī)章,尚不構(gòu)成犯罪的行為。
一般違法行為應(yīng)同時具備以下三個特征:第一,違法行為是具有社會危害性的行為。第二,違法行為是行為主體有過錯或過失的行為。第三,違法行為是違反法律規(guī)范但尚未構(gòu)成犯罪的行為。
只有同時具備上述三個特征的行為才是違法行為。有時行為主體雖有過錯或過失,且其行為具有社會危害性,但只要沒有違反法律規(guī)范就不是違法行為。例如行為主體違反道德規(guī)范但不違反法律規(guī)范的行為就不是違法行為。只有當行為主體有過錯或過失,又具有社會危害性,且同時違反法律規(guī)范,但不追究刑事責任的行為才是一般違法行為。
(二)犯罪的特征
犯罪作為廣義違法的一個重要方面,既具有一般違法的共性,又具有其特殊性。我國《刑法》第13條規(guī)定:一切危害國家、和安全,分裂國家,顛覆人民民主的政權(quán)和社會主義制度,破壞社會秩序和經(jīng)濟秩序,侵犯國有財產(chǎn)或者勞動群眾集體所有的財產(chǎn),侵犯公民私人所有的財產(chǎn),侵犯公民的人身權(quán)利、民利和其他權(quán)利,以及其他危害社會的行為,依照法律應(yīng)當受刑罰處罰的,都是犯罪。
依照上述規(guī)定,犯罪必須是同時具備以下三個特征的行為:
第一,具有社會危害性。沒有社會危害性,就不構(gòu)成犯罪;社會危害性沒有達到相應(yīng)的程度,也不構(gòu)成犯罪。第二,具有刑事違法性。刑事違法性是指觸犯了刑法。只有當社會危害行為觸犯了刑律,才構(gòu)成犯罪。行為的社會危害性是刑事違法性的基礎(chǔ);刑事違法性是社會危害性在刑法上的表現(xiàn)。第三,應(yīng)受刑法處罰性。犯罪不僅是具有社會危害性、觸犯了刑律的行為,而且是應(yīng)受刑法處罰的行為?！皯?yīng)受刑法處罰性”是犯罪與一般違法的區(qū)別所在。
(三)會計違法與犯罪的特征
會計違法也有廣義和狹義之分,廣義會計違法是指個人或者社會組織一切違反會計及會計相關(guān)法律、行政法規(guī)和規(guī)章的行為,包括一般會計違法和會計犯罪。一般會計違法即狹義會計違法,是指個人或者社會組織違反會計及會計相關(guān)法律、行政法規(guī)和規(guī)章尚不構(gòu)成會計犯罪的行為。會計犯罪是指個人或者社會組織違反會計及會計相關(guān)法律、行政法規(guī)和規(guī)章,并觸犯刑律依法追究刑事責任的行為。
會計違法具有一般違法行為的共同特征,會計犯罪具有犯罪行為的共同特征。此外,會計違法與犯罪還同時具備以下幾個特征:
第一,會計違法犯罪主體是會計活動或與會計相關(guān)活動中所涉及的單位或個人。會計違法犯罪主體可以是法人,也可以是自然人,還可以是其他不具備法人資格的經(jīng)濟組織或團體。應(yīng)當注意會計違法犯罪不僅僅是會計人員違法犯罪,任何會計活動或與會計相關(guān)活動中所涉及的單位或個人都有可能構(gòu)成會計違法犯罪。
第二,會計違法犯罪是在會計活動或與會計相關(guān)活動中發(fā)生的違法犯罪行為。常見的會計活動一般包括核算和監(jiān)督兩個方面,如填制和審核憑證、登記核對賬簿、編制審查報表、內(nèi)部監(jiān)督、社會監(jiān)督、政府監(jiān)督,等等。會計相關(guān)活動是會計工作所涉及的核算和監(jiān)督以外的相關(guān)活動,如財產(chǎn)管理、資金收付、稅收征管、檔案管理、信息,等等。
第三,會計違法犯罪是違反會計及會計相關(guān)法律、行政法規(guī)和國家統(tǒng)一的會計制度的行為。目前我國會計法律包括《會計法》和《注冊會計師法》兩部。會計相關(guān)法律法規(guī)包括財政法規(guī)、金融法規(guī)、稅收法規(guī)、企業(yè)法規(guī)、合同法規(guī)等。會計行政法規(guī)包括《總會計師條例》、《企業(yè)財務(wù)會計報告條例》等。國家統(tǒng)一的會計制度包括會計部門規(guī)章和規(guī)范性文件,如《會計從業(yè)資格管理辦法》、《企業(yè)會計準則――基本準則》等會計部門規(guī)章,《企業(yè)會計制度》、《會計基礎(chǔ)工作規(guī)范》、《會計檔案管理辦法》等規(guī)范性文件。
二、會計違法與犯罪的關(guān)系
會計違法和會計犯罪都屬于廣義會計違法行為,是既有聯(lián)系又有區(qū)別的兩個概念。
(一)會計違法與會計犯罪的聯(lián)系
首先,會計違法與會計犯罪都具有社會危害性。會計違法與會計犯罪都屬于廣義違法范疇,當然都具有社會危害性。
其次,會計違法與會計犯罪都是會計活動或與會計相關(guān)活動中所涉及單位和個人有過錯或過失的行為。
再次,會計違法與會計犯罪都具有會計違法性。會計違法與會計犯罪都是違反會計及會計相關(guān)法律、行政法規(guī)和國家統(tǒng)一的會計制度的行為?！皶嬤`法性”是會計違法犯罪與其他違法犯罪的區(qū)別所在。
最后,會計違法與會計犯罪都具有法律責任性。會計違法應(yīng)依照會計及會計相關(guān)法律追究相應(yīng)法律責任,而會計犯罪應(yīng)依照刑法追究法律責任。
(二)會計違法與會計犯罪的區(qū)別
第一,社會危害程度不同。會計違法行為雖然也具有社會危害性,但與會計犯罪相比其社會危害性的嚴重程度遠不及后者。社會危害程度和情節(jié)輕重是區(qū)分會計違法和會計犯罪的界限。我國《刑法》第13條規(guī)定:情節(jié)顯著輕微、危害不大的,不認為是犯罪。
第二,處罰依據(jù)不同。會計違法行為雖然違反了會計及會計相關(guān)法律法規(guī)的禁止性規(guī)定,但并沒有達到刑法所規(guī)定的犯罪程度,因此不作為犯罪看待,不受刑法管轄,可依據(jù)會計及會計相關(guān)法律法規(guī)進行處罰。會計犯罪行為,不僅違反了會計及會計相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定,而且違法了刑法的有關(guān)規(guī)定,觸犯了刑法相應(yīng)條款,應(yīng)依照刑法定罪量刑。
第三,法律責任方式不同。會計犯罪行為應(yīng)受到刑法的處罰,承擔刑事責任。會計違法行為不具有應(yīng)受刑法處罰性質(zhì),只承擔行政責任。
綜上分析可見,會計違法并不一定構(gòu)成犯罪,但會計犯罪行為必然違法。就某種意義上說,從會計違法到會計犯罪其實是一個由量變到質(zhì)變的過程。對于會計或與會計相關(guān)活動中所涉及的單位或個人首先應(yīng)遵紀守法,一旦發(fā)生違法行為更要及時醒悟、懸崖勒馬,否則必然走向犯罪的深淵,受到法律的嚴懲。
三、會計違法與犯罪的處罰
(一)會計違法與犯罪行為
會計違法行為在實際工作中表現(xiàn)為多種形式,結(jié)合《會計法》等法規(guī)可以將主要會計違法行為歸納為以下19種:(1)不依法設(shè)置會計賬簿的;(2)私設(shè)會計賬簿的;(3)未按照規(guī)定填制、取得原始憑證或者填制、取得的原始憑證不符合規(guī)定的;(4)以未經(jīng)審核的會計憑證為依據(jù)登記會計賬簿或者登記會計賬簿不符合規(guī)定的;(5)隨意變更會計處理方法的,隨意改變會計要素的確認和計量標準的,隨意改變財務(wù)會計報告的編制基礎(chǔ)、編制依據(jù)、編制原則和方法的;(6)向不同的會計資料使用者提供的財務(wù)會計報告編制依據(jù)不一致的;(7)未按照規(guī)定使用會計記錄文字或者記賬本位幣的;(8)未按照規(guī)定保管會計資料,致使會計資料毀損、滅失的;(9)未按照規(guī)定建立并實施單位內(nèi)部會計監(jiān)督制度,或者拒絕依法實施監(jiān)督,或者不如實提供有關(guān)會計資料及有關(guān)情況的;(10)任用會計人員不符合會計法規(guī)定的;(11)偽造、變造會計憑證、會計賬簿,編制、對外提供虛假的或者隱瞞重要事實的財務(wù)會計報告的;(12)隱匿或者故意銷毀依法應(yīng)當保存的會計憑證、會計賬簿、財務(wù)會計報告的;(13)授意、指使、強令會計機構(gòu)、會計人員及其他人員偽造、變造會計憑證、會計賬簿,編制虛假財務(wù)會計報告或者隱匿、故意銷毀依法應(yīng)當保存的會計憑證、會計賬簿、財務(wù)會計報告的;(14)單位負責人對依法履行職責、抵制違反會計法規(guī)定行為的會計人員以降級、撤職、調(diào)離工作崗位、解聘或者開除等方式實行打擊報復(fù)的;(15)財政部門及有關(guān)行政部門的工作人員在實施監(jiān)督管理中、、或者泄露國家秘密、商業(yè)秘密的;(16)將檢舉人姓名和檢舉材料轉(zhuǎn)給被檢舉單位和被檢舉人個人的;(17)提前或者延遲結(jié)賬日結(jié)賬的;(18)在編制年度財務(wù)會計報告前,未按照規(guī)定全面清查資產(chǎn)、核實債務(wù)的;(19)違反規(guī)定,要求企業(yè)向其提供部分或者全部財務(wù)會計報告及其有關(guān)數(shù)據(jù)的。
至于會計犯罪,我國《會計法》等法規(guī)中只在有關(guān)會計違法行為中設(shè)置了“構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責任”的條款,并沒有明確界定會計犯罪行為。《刑法》也沒有把會計犯罪作為單獨犯罪加以規(guī)定,而只是在違法行為已經(jīng)造成嚴重后果時,作為犯罪情節(jié)、手段,分別以有關(guān)罪名追究刑事責任,并在《刑法》修正案中作了具體規(guī)定。
(二)會計違法與犯罪的法律責任形式
法律責任是指違法行為應(yīng)承擔的法律后果,也就是對違法主體的制裁。會計違法與犯罪的法律責任形式包括兩種:行政責任和刑事責任。對于一般會計違法行為只追究行政責任而不承擔刑事責任,會計犯罪行為必須追究刑事責任。
1.行政責任
行政責任包括行政處罰和行政處分。會計違法行為的行政責任包括以下幾種形式:
(1)責令限期改正。如上述1至10項、17至18項所列會計違法行為,由縣級以上人民政府財政部門責令限期改正;第19項會計違法行為,由縣級以上人民政府責令改正。
(2)罰款。如上述1至10項、17至18項所列會計違法行為,縣級以上人民政府財政部門可以對單位并處3 000元以上5萬元以下的罰款;對直接負責的主管人員和其他直接責任人員,可以處2 000元以上2萬元以下的罰款。
(3)通報。如上述第11項和第12項會計違法行為,尚不構(gòu)成犯罪的,由縣級以上人民政府財政部門予以通報。
(4)吊銷會計從業(yè)資格證書。如上述1至12項、17至18項所列會計違法行為,對其中的會計人員,情節(jié)嚴重的,由縣級以上人民政府財政部門吊銷會計從業(yè)資格證書。
(5)行政處分。行政處分是國家工作人員違反行政法律規(guī)范所應(yīng)承擔的一種行政法律責任。根據(jù)情節(jié)輕重,國家工作人員所在單位、上級單位或行政監(jiān)察部門可以給予違法人員警告、記過、記大過、降職、撤職、留用察看直至開除的行政處分。如上述1至18項所列會計違法行為,屬于國家工作人員的,還應(yīng)當由其所在單位或者有關(guān)單位依法給予行政處分。
2.刑事責任
刑事責任是指犯罪行為人應(yīng)承擔的法律責任。會計犯罪雖然沒有在《刑法》中作為單獨犯罪加以規(guī)定,但對照《會計法》和《刑法》中與會計犯罪有關(guān)的刑事責任條款,可以歸納的主要會計犯罪有:提供虛假財務(wù)會計報告罪;用賬外客戶資金非法拆借、發(fā)放貸款罪;偷稅罪;打擊報復(fù)會計、統(tǒng)計人員罪;職務(wù)侵占罪;挪用資金罪;貪污罪;挪用公款罪;瀆職罪。這些會計犯罪應(yīng)依據(jù)《刑法》相關(guān)條款追究刑事責任。
總之,會計違法與犯罪作為我國違法犯罪中的高發(fā)現(xiàn)象,其形式和手段也日益多樣化,只有全社會高度關(guān)注,充分認識其特征和危害性,加大處罰力度,才能有效遏制。
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【關(guān)鍵詞】 上市公司； 會計信息披露； 法律責任； 治理
中圖分類號：F230 文獻標識碼：A 文章編號：1004-5937（2014）29-0024-03
*項目基金：教育部人文社會科學研究基金（10YJC630029）；全國統(tǒng)計科研計劃項目（2012LY176）；鎮(zhèn)江市軟科學研究計劃項目（YJ2012008）；江蘇省研究生科研實踐計劃項目“公共受托責任下的政府財務(wù)信息披露動因與實現(xiàn)機制研究”。
近年來，上市公司財務(wù)報告舞弊與虛假信息披露案時常發(fā)生，不管是在資本市場發(fā)達的國家，還是中國這樣資本市場還很不完善的國家，都發(fā)生了眾多發(fā)人深省的事件，對市場經(jīng)濟的健康發(fā)展造成了消極的影響，動搖了經(jīng)濟快速發(fā)展的誠信基礎(chǔ)，會計師行業(yè)及其從業(yè)人員不斷遭受到社會各界的責難。究其原因，法律制度的不健全和對舞弊或造假行為懲治措施不力是非常重要的原因。由于我國對上市公司會計信息披露的法律責任界定相對滯后，導(dǎo)致違規(guī)造假成本過低，使得財務(wù)報告舞弊現(xiàn)象頻出，對廣大投資者的信心造成嚴重打擊，阻礙了資本市場對資源的優(yōu)化配置。
一、上市公司會計信息披露制度及其法律責任概述
（一）上市公司會計信息披露制度的涵義
信息披露制度是上市公司為了更好地接受社會公眾監(jiān)督并保障投資者權(quán)益，依照法律規(guī)定向證券監(jiān)管部門報告自身的財務(wù)狀況、經(jīng)營成果和現(xiàn)金流量等會計信息，并向社會公開，為市場投資者的相關(guān)決策提供有用信息的制度。它同時涵蓋了股票發(fā)行前的信息公開和公司上市后的持續(xù)性會計信息披露，主要包括：招股說明書公開制度、定期財務(wù)報告制度和臨時報告制度等。上市公司會計信息披露制度是資本市場發(fā)展到一定發(fā)達程度和成熟階段，資本市場和上市公司交互作用且互動共生等特征在證券法律制度上的反映。
（二）上市公司會計信息披露的相關(guān)法律責任主體
上市公司會計信息披露的法律責任主體是指對相關(guān)會計信息披露的真實性、完整性和客觀性應(yīng)承擔民事責任和其他責任的利益相關(guān)者。
首先，上市公司法人是重要的責任主體。上市公司對投資者負有誠信告知的義務(wù)，且公司的財務(wù)報告應(yīng)對投資者起到有效決策的參考作用。承認公司要對會計信息披露承擔法律責任僅僅是問題的起點，因為公司本身是不能作為的，所以追究虛假會計信息披露的責任，關(guān)鍵是要追究有關(guān)責任人的個人責任。
其次，上市公司獨立董事也是不可或缺的責任主體。獨立董事的獨立性是其存在的價值所在，對全體股東和其他利益相關(guān)者負有誠信以及公平告知等義務(wù)。他們既具有公司法等法律法規(guī)賦予的相應(yīng)權(quán)利，又具有獨立聘用中介機構(gòu)進行審計或咨詢、對重要關(guān)聯(lián)交易或事項進行審核把關(guān)等權(quán)利。
最后，上市公司管理層是法律責任主體的重要組成部分。管理層是會計信息披露流程的起點，是信息的生產(chǎn)者和所有者，因此需要對會計信息的客觀完整性負責。管理層必須建立健全內(nèi)部控制制度，以保證董事會制定的企業(yè)預(yù)定目標的實現(xiàn)。其中財務(wù)經(jīng)理對財務(wù)報告中的虛假陳述負有直接的責任，但其對虛假會計信息披露的責任應(yīng)當?shù)陀诠芾韺?，只承擔次要法律責任?/p>
二、上市公司會計信息披露制度的發(fā)展及現(xiàn)有法律監(jiān)管體制
（一）國外上市公司會計信息披露制度的發(fā)展過程
世界各國無不將上市公司會計信息披露作為證券行業(yè)法律規(guī)章的重要組成內(nèi)容，而上市公司會計信息披露制度主要根植于美英兩國。英國1720年“詐欺防止法案”的出臺源于“南海泡沫事件”的發(fā)生，而迫使美國政府在1933年和1934年相繼頒布《證券法》和《證券交易法》的則是美國華爾街1929年發(fā)生的大量非法投機與操控事件等。美國政府在《證券法》中首次規(guī)定了上市公司必須建立會計信息公開的相關(guān)制度，這被公認為世界范圍內(nèi)最早的上市公司會計信息披露制度。
從美英兩國上市公司會計信息披露制度的發(fā)展歷程來看，均強調(diào)會計信息披露制度應(yīng)以提高信息透明度為發(fā)展方向，重視會計信息披露的真實完整。我國上市公司會計信息披露制度是在充分參考借鑒西方發(fā)達國家上市公司會計信息披露制度的基礎(chǔ)上不斷進步的，上市公司會計信息披露制度的發(fā)展演進包括了信息披露內(nèi)容的完善和方式方法的改進等多方面。因此在研究我國上市公司會計信息披露制度及其法律責任問題時，應(yīng)借鑒和參考國外發(fā)達國家上市公司會計信息披露相關(guān)法律制度的變遷歷程，從而為完善我國上市公司會計信息披露制度體系奠定基石。
（二）我國上市公司會計信息披露的法律監(jiān)管制度體系構(gòu)成
上市公司會計信息披露的基本法律規(guī)范和制度體系從廣義上來講應(yīng)主要包括證券立法、會計規(guī)章和監(jiān)管規(guī)范等方面，但在不同的監(jiān)管體制下制度框架所包含的具體內(nèi)容可能有所不同。我國在會計信息披露方面的法律規(guī)章是在借鑒西方各國做法的基礎(chǔ)上加以融合而形成的一種法律監(jiān)管體制。如《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》和《證券法》就是主要借鑒美國的《證券法》和《證券交易法》，同時結(jié)合我國國情和市場實際情況綜合制定出來的，它們將證券發(fā)行與二手交易市場的各種相關(guān)法律規(guī)范集中體現(xiàn)在相關(guān)立法中。我國同時還參照英國的成功經(jīng)驗，于1993年12月頒布了《公司法》，其中有對上市公司會計信息披露所作的一些規(guī)范?？傊?，我國目前基本形成了如下的制度框架體系：首先是包括《證券法》和《公司法》等在內(nèi)的位于較高層次的法律規(guī)范。在基本立法的基礎(chǔ)上，又分別制定了《會計法》和《注冊會計師法》，通過二者的協(xié)同作用來規(guī)范上市公司會計信息的披露和監(jiān)管。其次，由行政主管部門依據(jù)較高層次的法律規(guī)范的部門規(guī)章或規(guī)范性文件也是制度框架體系的必要組成部分，這方面的規(guī)章主要包括企業(yè)會計準則體系、注冊會計師執(zhí)業(yè)準則體系、會計信息披露規(guī)范等。
三、上市公司會計信息披露制度法律責任弱化的狀況分析
（一）上市公司虛假會計信息披露法律責任弱化的現(xiàn)狀與成因
會計信息是證券交易市場中投資者用來評價被投資企業(yè)收益和風險，從而做出正確決策的重要信息源泉，而盈利信息一般都是上市公司會計信息的重心所在，是資本市場各類投資者進行決策的主要參考依據(jù)。目前我國上市公司虛假財務(wù)報告呈現(xiàn)泛濫之勢，會計信息質(zhì)量令人擔憂，這對投資者的信心產(chǎn)生了非常消極的影響。我國上市公司目前會計信息造假的主要動機包括：為了首次公開發(fā)行股票而提供虛假財務(wù)報告；在公司上市后為了避免因違背證監(jiān)會有關(guān)規(guī)定而被摘牌退市，虧損的公司普遍存在著盈余管理或利潤操縱行為；上市公司為了納稅籌劃目的而提供虛假財務(wù)報告等。針對以上虛假會計信息披露的動機，我國就這些虛假陳述行為制定了相應(yīng)的法律責任：
一是行政責任。行政處罰是我國目前追究會計信息虛假披露行為法律責任的主要形式，但處罰力度有限，大多數(shù)處罰僅僅是根據(jù)虛報會計信息的輕重作出不同程度的罰款而已。
二是刑事責任。雖然司法機關(guān)在新刑法的約束下加大了追究上市公司會計信息披露虛假行為刑事責任的力度，出現(xiàn)了有關(guān)責任人因為提供虛假會計信息而被判刑的案例，但總體上還是缺乏處罰力度。
三是民事責任。目前我國司法機關(guān)一般以證券法律規(guī)范中民事責任的認定過于粗疏和不清晰以及執(zhí)行難度大為由，對于虛假會計信息披露行為造成的相關(guān)民事訴訟還處于不予受理的地步。
虛假會計信息披露的法律責任規(guī)定明顯呈弱化趨勢的原因是多方面的：首先，政府作為事實上的最大股東并沒有將保護投資者利益真正放在首要位置。我國上市公司質(zhì)量普遍相對較差，很多情況下必須通過一定程度的包裝才能上市，如果不進行一些措施來掩蓋事實，許多公司很難做到上市，監(jiān)管部門也很清楚這一點。其次，我國立法沒有及時跟上資本市場的迅猛發(fā)展，缺乏對提供虛假財務(wù)報告等不當行為更加具有可實施性的規(guī)定。正因為沒有具體的可操作性規(guī)則，單憑法律條文，法院很難據(jù)此作出相應(yīng)的判斷。最后，我國悠久的傳統(tǒng)文化更為重視行政或刑事責任，而對民事責任缺乏關(guān)注。因此造成立法者和司法人員很少從保護投資者利益的角度去考慮問題，形成了對民事責任認識的偏見。
（二）上市公司虛假會計信息披露法律責任弱化產(chǎn)生的后果
會計信息披露法律責任弱化產(chǎn)生的后果是嚴重的。第一，如果資本市場中虛假會計信息披露現(xiàn)象大量存在，會導(dǎo)致資本市場中的主要交易方即中小投資者的切身利益受到損害，將不利于資本市場朝著可持續(xù)發(fā)展的方向發(fā)展。第二，如果資本市場的各類主體違法違規(guī)產(chǎn)生的成本過低，理性的相關(guān)主體一般都會選擇披露虛假的會計信息，從而可以獲得額外收益。成本效益的權(quán)衡可能也是虛假會計信息披露現(xiàn)象比較普遍的原因所在。第三，上市公司會計信息披露的法律責任弱化可能造成包括法律在內(nèi)的國家制度信譽的不斷喪失。就虛假會計信息披露行為來說，如果這樣的行為不會受到懲罰，或者懲罰力度不夠，那么相關(guān)的上市公司會計信息披露制度將會一文不值，市場主體及參與者如果因此缺乏遵守相關(guān)制度的基本動力，那么制度的信譽保證將喪失殆盡。
四、強化上市公司會計信息披露制度相關(guān)法律責任的治理措施
針對我國目前會計信息披露制度的缺陷以及相應(yīng)的法律責任界定的不足，擬主要從以下方面進行治理：
（一）明確上市公司會計信息披露制度的出發(fā)點
會計信息質(zhì)量特征是上市公司規(guī)范自身行為的基本標準，是利益相關(guān)者進行行為選擇的依據(jù)，也是執(zhí)法機關(guān)進行有效監(jiān)管的準繩，因此是規(guī)范會計信息披露的出發(fā)點。如果沒有這個前提，那么對會計信息披露狀況不佳的改進措施將不值得采納，對會計信息披露的相關(guān)評論也都缺少有力的依據(jù)。上市公司提供的會計信息應(yīng)當與利益相關(guān)者的財務(wù)決策需要密切相關(guān)，應(yīng)當有助于利益相關(guān)者高效評價上市公司過去、現(xiàn)在和準確預(yù)測未來的財務(wù)狀況與經(jīng)營業(yè)績。而會計信息質(zhì)量特征必然受到會計目標的影響，上市公司必須如實反映符合確認和計量要求的各項會計要素的數(shù)量與變化情況，從而保證會計信息滿足可靠性和相關(guān)性兼具的質(zhì)量特征。
（二）加強上市公司會計信息披露違規(guī)行為的處罰力度
由于會計信息披露違規(guī)的成本遠遠低于其可能帶來的收益，會計信息虛假陳述及失真現(xiàn)象長期存在，一定程度上構(gòu)成了上市公司虛假信息披露的利益基礎(chǔ)。只有通過清晰界定上市公司及其所屬利益相關(guān)者對各種違規(guī)會計信息披露的法律責任，通過對違規(guī)行為處罰力度的加強，使虛假會計信息披露的違規(guī)成本遠大于實際收益，才能真正動搖其利益基礎(chǔ)，減少直至杜絕上市公司在會計信息披露方面的違規(guī)行為。因此我國相關(guān)政府主管部門需積極出臺有關(guān)會計信息披露違規(guī)違法方面的民事責任追究制度，營造鼓勵并支持違規(guī)行為受害方提起民事訴訟的氛圍，從而改變目前僅以追究行政責任和刑事責任為主的違規(guī)責任追究制度。根據(jù)我國現(xiàn)有會計信息披露違規(guī)違法行為的主要特征，違規(guī)違法行為造成的利益受損方多為中小投資者，因其自身存在的局限性，他們的舉證往往很難實現(xiàn)，因而一定程度上助長了信息違規(guī)違法行為者的囂張氣焰。而要改變這種狀況，我國確有必要對《民法》、《證券法》和《公司法》等相關(guān)法律規(guī)范進行適當修訂，采取有效的保障措施減輕會計信息使用者的舉證難度。對法律規(guī)范進行修改的關(guān)鍵包括：首先要明確包括上市公司及其管理當局、社會中介組織等在內(nèi)的主要利益相關(guān)者在產(chǎn)生信息披露違規(guī)違法行為時要承擔的民事責任；其次要加大對違法違規(guī)者的行政和刑事處罰力度，特別是對在會計信息披露違法違規(guī)行為中起關(guān)鍵主導(dǎo)作用的參與主體進行嚴格處罰。
（三）提高信息使用者素質(zhì)并鼓勵上市公司進行自愿性信息披露
會計信息作為資本市場中的一種特殊產(chǎn)品，也存在著相應(yīng)的供求關(guān)系。資本市場需要高質(zhì)量的會計信息，但會計信息使用者還不夠成熟，同時缺乏相對成熟且合格的機構(gòu)投資者、證券分析師等中介服務(wù)組織或個人。如果會計信息使用者對信息質(zhì)量較為敏感且非常關(guān)注，信息造假者就很可能無立足之地。股東或投資者作為會計信息的主要使用者，應(yīng)當提高自身專業(yè)素質(zhì)并積極履行好份內(nèi)的職責。從整體上來看，首先需要大力發(fā)展機構(gòu)投資者，因為他們對會計信息的解讀、運用及反饋的能力更強，理應(yīng)作為未來證券市場投資者的代表和主體；其次需采取各種措施努力提升個人投資者的素質(zhì)，使他們具備較強的專業(yè)素養(yǎng)且能理性投資。如何綜合治理上市公司會計信息披露行為中的法律責任問題是一項復(fù)雜的系統(tǒng)工程，要提高會計信息的披露質(zhì)量，還必須關(guān)注其他一些方面：營造較好的資本市場運行的輿論監(jiān)督氛圍；財會人員應(yīng)不斷提升自身修養(yǎng)；董事會及其成員應(yīng)履行誠信義務(wù)；中介機構(gòu)需具備良好的執(zhí)業(yè)水準并履行道德規(guī)范等。
綜上所述，追究虛假會計信息披露行為者的法律責任是預(yù)防和治理虛假會計信息披露現(xiàn)象的主要方式和有效手段。為了懲處會計信息虛假陳述的行為，大力保護證券市場的良好運作氛圍以及投資者與其他利益相關(guān)者的切身利益，使發(fā)生虛假會計信息披露行為時參與主體得到應(yīng)有的賠償，必須強化虛假會計信息披露行為的法律責任。會計與法律，是資本市場健康發(fā)展和上市公司持續(xù)成長的兩大重要制度。上市公司會計信息披露制度的相關(guān)法律責任的研究，既是一個法律問題又是一個會計問題，只有健全我國這兩大制度規(guī)范，才能使上市公司的會計信息披露制度更加完善。
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論文摘要：目前，我國政府經(jīng)濟法律責任直接沿用傳統(tǒng)行政責任的形式，追究機制也是直接套用行政責任的追究機制．隨著我國加入WTO，形勢的發(fā)展對我國現(xiàn)行的政府經(jīng)濟法律責任追究機制提出了更高的要求．因此，我們需要在現(xiàn)實的基礎(chǔ)上，重新構(gòu)建政府經(jīng)濟法律責任的追究機制——公益訴訟機制，以促進我國政府經(jīng)濟法律行為的進一步合法化，使其在我國經(jīng)濟體制的改革中發(fā)揮更好的指導(dǎo)作用。
一、經(jīng)濟法律貴任和政府經(jīng)濟法律責任
“經(jīng)濟法律責任”是指違法者對其經(jīng)濟違法行為所應(yīng)承擔跳具有強制性的法律后果。經(jīng)濟法律責任具有分離性的特征，即經(jīng) 濟法律責任因不同的主體、不同主體的不同權(quán)利義務(wù)而不同，這種分離一般以經(jīng)濟法的調(diào)控、受控主體的劃分而得以體現(xiàn)。。眾所周知，經(jīng)濟法的調(diào)控主體主要是國家政府機關(guān)，因此其調(diào)控主體的法律責任主要就是我們這里所說的“政府經(jīng)濟法律責任”。這種責任主要是針對政府的違法行為，通過相應(yīng)的責任追究機敘來糾正或者彌補政府經(jīng)濟法律行為的帶來的缺陷，以保障經(jīng)濟法律目的的順利實現(xiàn).這里我們主要是通過對政府經(jīng)濟法律責任的的意義和現(xiàn)狀進行分析，引發(fā)對現(xiàn)行經(jīng)濟法律責任追究機制的思考，意圖重新構(gòu)建一種“公益訴訟機制”，以進一步完善經(jīng)濟法律責任的追究，使經(jīng)濟法能更好的為經(jīng)濟發(fā)展服務(wù)。
二、構(gòu)建政府經(jīng)濟法律責任追究機制的意義
經(jīng)濟法是產(chǎn)生于市場經(jīng)濟基礎(chǔ)之上的體現(xiàn)國家干預(yù)經(jīng)濟意志的一個法律部門，其運行主要是通過綜合運用國家權(quán)力或宏觀調(diào)控手段以解決個體營利與社會公益性的矛盾，促進經(jīng)濟的穩(wěn)定增長和社會的良性發(fā)展。②因此，政府的種種經(jīng)濟法律行為，就必須合乎法律，相應(yīng)的，針對其違法的經(jīng)濟法律行為的責任追究機制的作用就不可小視。具體而言，政府經(jīng)濟法律責任的追究機制作為經(jīng)濟法的程序機制之一，其意義可以從以下兩個方面闡述:
(一)一般性意義
政府經(jīng)濟法律責任追究機制，作為經(jīng)濟法中程序機制的重要組成部分，其一般意義在于從橫向上與民事、刑事、行政責任追究機制相互配合，彌補傳統(tǒng)三大訴訟在我國整體訴訟機制中的盲區(qū)，使法律責任的追究更加系統(tǒng)完善:從縱向上與經(jīng)濟法立法、執(zhí)法程序相銜接，保障了經(jīng)濟立法思想、執(zhí)法程序的順利實現(xiàn)，維護了經(jīng)濟法這一新興法律部門的完整性，促進了經(jīng)濟法的不斷完善與發(fā)展。。
(二)特殊性意義
政府經(jīng)濟法律責任，是針對政府違法的經(jīng)濟法律行為的。前面己經(jīng)提到，政府在經(jīng)濟法的運行中作用重大，尤其是在現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下，政府承擔著廣泛的宏觀經(jīng)濟管理職能;甚至有些時候政府還以直接或間接控制的社會經(jīng)濟資源同企業(yè)、消費者一道參與市場經(jīng)濟生活.政府所涉及到的經(jīng)濟生活面如此之廣、影響如此之大，那么政府經(jīng)濟法律行為合法、適當與否就顯得相當重要，針對政府違法經(jīng)濟法律行為的政府經(jīng)濟法律責任追究機轟當然就必不可少。
三、當前我國政府經(jīng)濟法律貴任追究機制孟構(gòu)的必要性
我國經(jīng)濟法起步的較晚，學界雖然對經(jīng)濟法律責任的追究有所研究，但卻存在諸多不完善、不合理的地方。隨著當前政府經(jīng)濟法律行為的影響力的增強，政府經(jīng)濟法律責任追究機制的科學化就顯得越來越必要.
(一)政府經(jīng)濟法律行為對我國當前經(jīng)濟發(fā)展的影響越來越大
雖然，現(xiàn)階段我國正在進行經(jīng)濟體制的改革，政府對企業(yè)行政和支配權(quán)力的逐步萎縮，但是這并不意味著政府經(jīng)濟法律行為和經(jīng)濟職能的總體弱化。當前全球經(jīng)濟發(fā)展呈現(xiàn)出了以知識經(jīng)濟、可持續(xù)發(fā)展、經(jīng)濟全球化等各種新思潮、新特征，這些都對政府經(jīng)濟法律行為提出了新的要求。知識經(jīng)濟凸現(xiàn)了知識在生產(chǎn)要素構(gòu)成中的核心作用，它要求政府在高新產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域、高新技術(shù)企業(yè)的創(chuàng)辦扶持等方面承擔更大的責任，予以更多的法律保障;可持續(xù)發(fā)展則要求政府從更新的角度、更大的范圍、更長遠的未來利益出發(fā)來作出經(jīng)濟法律行為;經(jīng)濟全球化同樣給中國政府提供了新的機遇和挑戰(zhàn)，使政府對經(jīng)濟事務(wù)甚至國家主權(quán)事務(wù)的管理難度趨于不斷的提高。在這樣的背景下，我國政府就必須進一步努力完善自己的行為能力，在經(jīng)濟運行中依然行使其神經(jīng)中樞般的作用，以求在復(fù)雜的世界經(jīng)濟活動規(guī)則和制度安排下維護國家經(jīng)濟的發(fā)展。④
(二)傳統(tǒng)的政府經(jīng)濟法律責任理論面臨著諸多挑戰(zhàn)
我國政府經(jīng)濟法律責任的傳統(tǒng)責任追究機制正面臨著巨大的挑戰(zhàn):一方面是政府違法經(jīng)濟法律行為所承擔的行政責任本身需要不斷的科學化;另一方面，政府違法經(jīng)濟法律行為的責任形式究竟是否能采用行政責任形式還值得商推，尤其是我國加入WTO后，這一問題更是顯得特別突出。仔細研究會發(fā)現(xiàn)，我國行政訴訟與WTO司法審查存在著形式和實質(zhì)上的沖突。從形式上看，二者在法律適用上存在沖突，如WTO規(guī)則將“抽象行政行為”納入到了司法審查的受案范圍，而我國行政訴訟法將其明確的排除出了受案范圍之外;WTO還設(shè)置了范圍較為廣泛的司法審查，幾乎涉及貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易以及與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)保護三大領(lǐng)域的每一個協(xié)定，而我國行政訴訟法以列舉式的規(guī)定列舉了行政訴訟的受案范圍，且僅僅局限于具體行政行為等。從實質(zhì)上看，可以說wro的司法審查制度對于我國審判體系的設(shè)置提出了挑戰(zhàn)，由于wro規(guī)則更加關(guān)注成員方實際利益的減損而非對于抽象法律原則的推崇，因此w}ro法律規(guī)則的設(shè)置是以非法律因素為主的，具有不確定性和松散性，適用起來具有靈活性與創(chuàng)造性，這與我國行政訴訟法的法律確定性、適用的嚴格性等都是大相徑庭的。.這種區(qū)別的根源是因為wro中的行政行為實際上不是我國傳統(tǒng)意義上的行政行為，而是特指“政府經(jīng)濟法律行為”，即經(jīng)濟法律行為中的一種。故而不能以傳統(tǒng)行政法的目光來看待政府經(jīng)濟行為，更不可以直接使用傳統(tǒng)的行政責任形式來追究政府違法的經(jīng)濟法律行為。
四、政府經(jīng)濟法律責任追究機制的創(chuàng)新性思考
既然政府經(jīng)濟法律行為是經(jīng)濟法律行為中的一種，那么我們顯然不能再繼續(xù)適用傳統(tǒng)的行政責任而應(yīng)該從經(jīng)濟法部門的角度去思考如何重新構(gòu)建“政府經(jīng)濟法律責任的追究機制”。“公益訴訟機制”即是學者們思考探尋的結(jié)果之一該機制的構(gòu)想是基于政府經(jīng)濟行為的特殊性，試圖通過廣大社會私權(quán)主體的參與來約束政府權(quán)力，使國家和社會經(jīng)濟利益得到有效的維護。這一機制的構(gòu)建具體應(yīng)從以下幾個方面著手:
(一)訴權(quán)
訴權(quán)是國民享有請求救濟的權(quán)利，傳統(tǒng)的訴權(quán)要件包含兩個方面:主體要件即有權(quán)請求訴訟救濟的主體和客體要件即訴的利益。⑦公益訴訟雖然屬于新興的訴訟機制，但畢竟是在傳統(tǒng)的機制上發(fā)展起來的，因此我們同樣也可以從這兩個方面來探討該機制的的訴權(quán)理論。 i.訴權(quán)主體
傳統(tǒng)訴權(quán)的主體僅僅局限于“與案件有直接利害關(guān)系的人”，公益訴訟則應(yīng)突破這一理論局限，將主體范圍擴大。因為公益訴訟的目的即是為了維護公益和法益的需要，此時，若還將訴權(quán)主體局限于“與案件有直接利害關(guān)系的人”，則與經(jīng)濟法的社會本位性不相符合。
公益訴訟的訴權(quán)可以賦予給兩大類主體，即公權(quán)主體—國家檢察機關(guān)和私權(quán)主體—社會民眾和其他社會組織。將社會民眾和其他社會組織納入訴訟的主體范圍，則是從“經(jīng)濟人”理論和“私權(quán)制約公權(quán)”理論的角度出發(fā)來考慮的，一方面，考慮到私權(quán)主體的經(jīng)濟人本質(zhì)，賦予其訴權(quán)，可以有效的防止濫訴的現(xiàn)象;另一方面，以私權(quán)制約公權(quán)是法治社會發(fā)展的趨勢，因為“以官治官”是靠不住的，只有“以民治官”才能形成廉潔高效的政府。。
2.訴的利益
“訴的利益”是法院審判案件的前提，無利益即無訴權(quán)。傳統(tǒng)的訴的利益一般應(yīng)該是一種法律上的正當?shù)?、現(xiàn)實存在的、直接的個人利益二可見，如果僅依照這種傳統(tǒng)的標準，公益訴訟就不可能具有訴的利益。然而，眾所周知，zo世紀以后，出現(xiàn)了大量的新型訴訟如環(huán)境訴訟、政府行政行為引起的特殊糾紛等，這類糾紛普遍存在著權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容及權(quán)利主體的外延的非確定性和利益的非個人性等特點，針對這類糾紛我們考慮到了公益訴訟這種新型的司法解決方式，隨之的“訴的利益”的相關(guān)理論也必然會發(fā)生相應(yīng)的變化，比照傳統(tǒng)理論，我們可以從以下幾個方面來重新設(shè)計“訴的利益”的構(gòu)成標準:首先訴的利益還應(yīng)當是一種正當?shù)睦?其次除了現(xiàn)實存在的利益外，還應(yīng)當將未來的利益納入進來，因為公益訴訟制度應(yīng)重在預(yù)防，應(yīng)改變傳統(tǒng)訴訟事后補救的被動性，把危害社會公共利益的行為扼殺于萌芽之中;再次，訴的利益不應(yīng)該再定位為個人利益，而應(yīng)定位為國家和社會公共利益，因為個人利益受損的話完全可以用現(xiàn)行的訴訟方式來解決。
(二)舉證責任承擔
舉證責任是指訴訟當事人和第三人依法負擔的對特定案件事實應(yīng)當舉出證據(jù)予以證明的義務(wù)。根據(jù)其價值取向，考慮到公益訴訟的特殊性，我們亦應(yīng)該設(shè)計出新型合理的舉證責任制度，而不能簡單的適用傳統(tǒng)的“誰主張、誰舉證”、“被告負舉證責任”、“原告負舉證責任”等原則。
根據(jù)公益訴訟主體的分類，我們可以設(shè)計不同的舉證責任制度.對于公權(quán)主體—國家檢察機關(guān)—而言，其與政府行政機關(guān)的地位實際上是平等的，在收集證據(jù)方面的難易程度是相當?shù)模士梢赃m用“誰主張、誰舉證”的制度;對于私權(quán)主體—社會民眾和其他社會組織—而言，當其作為原告時，與被告—政府機關(guān)—相比，明顯是處于弱勢地位，因此舉證也就必然顯得困難的多，此時，為了體現(xiàn)公益訴訟的價值，就應(yīng)當采取“舉證責任倒置”的原則，以真正實現(xiàn)訴訟中的公平和正義。并且，考慮到私權(quán)主體舉證的困難性，可以在訴前設(shè)獨立調(diào)查證據(jù)的階段，允許當事人在這一階段搜集情報，進行證據(jù)調(diào)查，以證明訴之利益需司法保護的迫切性和現(xiàn)實性。.
(三)支持原告起訴的制度
由于對政府違法經(jīng)濟法律行為提起公益訴訟需要花費原告大量的時間、精力、金錢以及其他利益，因此，實際上一般情況下，具有經(jīng)濟人本性的私權(quán)主體是不愿提起公益訴訟的，因此有必要建立相應(yīng)的支持原告起訴的制度。具體而言，可以從以下幾個方面努力:首先，在訴訟費用的承擔方式上，應(yīng)改變原來的“原告預(yù)付制”，借鑒其他國家的先進做法，適當減輕或免除私權(quán)主體提起公益訴訟的費用，減輕原告在訴訟費用上的壓力。當然，為防止濫訴，法院可以在發(fā)現(xiàn)原告濫訴時，裁決原告承擔全部的訴訟費用，以示懲罰。其次，應(yīng)建立適當?shù)膭僭V原告獎勵制度，鼓勵更多的私權(quán)主體參與到公益訴訟中來，這種獎勵制度應(yīng)以精神獎勵為主，物質(zhì)獎勵應(yīng)僅局限于對原告提起訴訟而受的損失進行一定的補償，其目的同樣是防止人們?yōu)橼吚鵀E訴。最后，應(yīng)體現(xiàn)公益訴訟的社會本位性，建立完善的法律援助制度，以進一步鼓勵私權(quán)主體訴訟的積極性.。
