發(fā)布時間：2023-08-28 16:53:49
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)法樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
我國的傳統(tǒng)中醫(yī)藥知識長期以來得不到應(yīng)有的重視，導(dǎo)致相關(guān)的利益大大受損。在考量傳統(tǒng)知識的國際保護背景下，借鑒國外傳統(tǒng)醫(yī)藥知識保護的先進(jìn)經(jīng)驗，從專利保護、商標(biāo)保護、著作權(quán)保護、商業(yè)秘密保護以及構(gòu)建地區(qū)性保護屏障來探討建立和完善我國傳統(tǒng)中醫(yī)藥保護的制度。
關(guān)鍵詞
傳統(tǒng)知識；傳統(tǒng)中醫(yī)藥知識；法律保護；知識產(chǎn)權(quán)
傳統(tǒng)中醫(yī)藥因進(jìn)入公有領(lǐng)域，使用價值一直被無償攫取，而傳統(tǒng)文明的創(chuàng)造者及傳承人卻從未得到知識利益的任何回饋。國家間在經(jīng)濟貿(mào)易的過程中，慢慢對傳統(tǒng)中醫(yī)藥的利益權(quán)人應(yīng)得到尊重和價值保護達(dá)成共識。在遺傳資源和傳統(tǒng)知識保護方面，給予傳統(tǒng)知識的創(chuàng)造者和繼承人應(yīng)有的財富所有權(quán)。
一、傳統(tǒng)中醫(yī)藥知識概述
（一）傳統(tǒng)知識的內(nèi)涵傳統(tǒng)知識，依據(jù)世界知識產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）的定義可以概括為：從一代傳向下一代的知識系統(tǒng)、創(chuàng)造、創(chuàng)新和文化表達(dá)。具有繼承性、群體性、公開性、共有行、特異性、不可再生性等特點。
（二）傳統(tǒng)中醫(yī)藥知識的內(nèi)涵傳統(tǒng)醫(yī)藥，包括傳統(tǒng)中醫(yī)藥學(xué)、阿拉伯醫(yī)藥學(xué)、印度醫(yī)藥學(xué)等傳統(tǒng)醫(yī)藥學(xué)系統(tǒng)以及各種形式的民間療法。傳統(tǒng)中醫(yī)藥分為漢醫(yī)藥和民族醫(yī)藥，其中的漢醫(yī)藥即中醫(yī)藥?！爸嗅t(yī)藥”是“中醫(yī)”與“中藥”的統(tǒng)稱?！爸嗅t(yī)”是指中醫(yī)學(xué)的各種理論和療法，始創(chuàng)于戰(zhàn)國時期，以《黃帝內(nèi)經(jīng)》為形成標(biāo)志。“中藥”指以中醫(yī)理論指導(dǎo)臨床實踐，具有藥性（四氣五味）、歸經(jīng)、功能、主治和配伍的中藥材、中藥飲片和中成藥制劑的總稱［1］。1．傳統(tǒng)中醫(yī)藥知識的定義傳統(tǒng)中醫(yī)藥知識是指基于中華民族傳統(tǒng)的、在繼承中持續(xù)發(fā)展創(chuàng)新、有著現(xiàn)實或潛在價值的醫(yī)藥方面的傳統(tǒng)知識。中醫(yī)藥知識是中華民族的瑰寶，是迄今為止世界上保存最為完整的民族醫(yī)藥知識體系，它是中華民族在長期的生產(chǎn)、生活實踐中預(yù)防、治療疾病經(jīng)驗的高度總結(jié)。2．傳統(tǒng)中醫(yī)藥知識的特點作為傳統(tǒng)知識的重要組成部分，除具有傳統(tǒng)知識的基本特點外，傳統(tǒng)中醫(yī)藥知識還具備如下特點：（1）傳統(tǒng)中醫(yī)藥知識具有廣泛性，這是就其本身的性質(zhì)而言的。中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識不僅積累了中藥學(xué)豐厚的物質(zhì)財富與中醫(yī)學(xué)深厚的理論和實踐經(jīng)驗，還包括優(yōu)秀的衛(wèi)生從業(yè)精神財富。這是傳承和繼承傳統(tǒng)中醫(yī)藥學(xué)的前提。（2）傳統(tǒng)中醫(yī)藥知識具有基礎(chǔ)性，這是就中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識對中醫(yī)藥事業(yè)發(fā)展的功能作用而言的。中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識歷經(jīng)數(shù)千年積淀，穩(wěn)定深厚，是中醫(yī)藥學(xué)的根基和靈魂。（3）傳統(tǒng)中醫(yī)藥知識具有特殊性，這是就傳統(tǒng)中醫(yī)藥知識與其他傳統(tǒng)知識和外來醫(yī)藥學(xué)而言的。傳統(tǒng)中醫(yī)藥獨具的核心理念、價值觀念、思維模式和發(fā)展規(guī)律，是傳統(tǒng)中醫(yī)藥知識的獨特魅力所在，是中醫(yī)藥文化內(nèi)涵的根本體現(xiàn)。（4）傳統(tǒng)中醫(yī)藥知識具有時代性，這是就傳統(tǒng)中醫(yī)藥知識在科技時代下的創(chuàng)新、發(fā)展與完善而言的。學(xué)科交叉、技術(shù)集成，尤其是量化和提純技術(shù)在中醫(yī)藥方面的運用，促使經(jīng)驗醫(yī)學(xué)更加科學(xué)可靠，傳統(tǒng)知識煥發(fā)出時代光彩。3．傳統(tǒng)中醫(yī)藥知識利益流失的起源、現(xiàn)狀及保護意義中醫(yī)藥領(lǐng)域隱藏巨大的國際市場，中國作為中醫(yī)藥的原產(chǎn)國和最大消費國，原有3％的國際市場占額在十年間不斷下滑。國家醫(yī)藥保健品貿(mào)易數(shù)據(jù)顯示，中成藥進(jìn)出口自2008年開始出現(xiàn)貿(mào)易逆差，在主要的歐盟市場植物提取物在各類出口藥品中的比例超過52％，在拉美市場高達(dá)87％。多數(shù)植物提取物出口后，被加工成附加值更高的成藥，最后返銷到中醫(yī)藥的故鄉(xiāng)———中國。經(jīng)濟利益流失源于知識產(chǎn)權(quán)制度使用不佳。利用中國海量開放式的傳統(tǒng)中醫(yī)藥知識，跨國公司憑借先進(jìn)的研發(fā)手段、高水平的生產(chǎn)工藝無限攫取中醫(yī)藥價值，更有甚者對傳統(tǒng)中醫(yī)藥知識據(jù)為己有。日本仿照中國的古代中醫(yī)“漢方制劑”制備的“救心丸”，與我國的“救心丸”如出一轍，從中攫取的巨額利潤累計超20億美元?？茖W(xué)技術(shù)對生物和文化多樣性的破壞是傳統(tǒng)醫(yī)藥知識不斷面臨盜用。進(jìn)入21世紀(jì)，經(jīng)濟全球化趨勢愈演愈烈，進(jìn)入到公有領(lǐng)域的各種知識資源已成為各國為加強自身競爭力的重要措施，因此對傳統(tǒng)醫(yī)藥知識的不當(dāng)利用和無償占用成為利益糾葛的中心［2］。分析發(fā)現(xiàn)，深得消費者青睞的“洋中藥”質(zhì)量上乘，劑型劑量準(zhǔn)確，但是適應(yīng)癥和主治功能等使用說明與中醫(yī)藥古方不謀而合。在國家層面，許多發(fā)展中國家對傳統(tǒng)醫(yī)藥知識的保護在立法上已經(jīng)有所體現(xiàn)，如1997年菲律賓頒布“傳統(tǒng)可替代醫(yī)藥法”，2002年印度頒布“生物多樣性法案”。在國內(nèi)，傳統(tǒng)中醫(yī)藥面臨邊緣化的尷尬境遇，缺乏正確評價與尊重，生物盜版嚴(yán)重。國內(nèi)對傳統(tǒng)中醫(yī)藥知識的產(chǎn)權(quán)保護研究起步晚、研究弱。從全球來看，尚未形成一套國際認(rèn)可度高的傳統(tǒng)醫(yī)藥知識保護方案，伴隨著各國對知識產(chǎn)權(quán)的日益重視，具有借鑒意義的國內(nèi)立法和區(qū)域性協(xié)議有望創(chuàng)舉。傳統(tǒng)中醫(yī)藥作為唯一延續(xù)至今的世界傳統(tǒng)醫(yī)藥體系具有頑強的生命力，在現(xiàn)代科技發(fā)展的推動下，其科學(xué)性逐步得到國際認(rèn)可。目前，我國探明的藥用動植物和礦物資源累計超過12000種，是開發(fā)新藥的重要來源。數(shù)據(jù)顯示，流行于國際市場的119種利用植物開發(fā)的藥品中，超過70％從傳統(tǒng)中草藥中提煉而成。坐擁海量傳統(tǒng)中醫(yī)藥知識和質(zhì)量上乘的原產(chǎn)藥材，國內(nèi)醫(yī)藥企業(yè)擁有得天獨厚的優(yōu)勢。毋庸置疑，基于傳統(tǒng)中醫(yī)藥的新藥研發(fā)具有廣闊的市場前景，堅持保護與開發(fā)相互促進(jìn)、協(xié)同發(fā)展的模式，可以捍衛(wèi)民族文化根基，增強民族認(rèn)同感，促進(jìn)傳統(tǒng)知識向經(jīng)濟利益的轉(zhuǎn)化，實現(xiàn)文化經(jīng)濟雙豐收。
二、傳統(tǒng)中醫(yī)藥知識國際保護簡述
（一）國際組織與國際法律保護1．世界知識產(chǎn)權(quán)組織世界知識產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）是聯(lián)合國促進(jìn)使用和保護人類智力作品的國際組織，是推動和保護中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識國際保護發(fā)展的專門機構(gòu)。2000年，WIPO成立知識產(chǎn)權(quán)與遺傳資源、傳統(tǒng)知識和民間文藝政府間委員會，確定了傳統(tǒng)知識保護的國際法律保護框架。2006年，WIPO鄭州研討會將傳統(tǒng)中醫(yī)藥知識列為其重點保護的對象之一。WIPO是國際最重要的知識產(chǎn)權(quán)保護組織，在推動傳統(tǒng)醫(yī)藥知識保護方面發(fā)揮舉足輕重的作用。2．WTO和TRIPS中國作為世界貿(mào)易組織（WTO）的正式成員，必須履行《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（簡稱TRIPS協(xié)定）中的規(guī)定。TRIPS協(xié)議要求各國在制定技術(shù)法規(guī)、標(biāo)準(zhǔn)、合格評定程序時，要以國際標(biāo)準(zhǔn)為基礎(chǔ)，實際上是把TRIPS協(xié)議作為國際市場的準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)。中國是最重要的中醫(yī)藥生產(chǎn)國和消費國，協(xié)調(diào)傳統(tǒng)中醫(yī)藥保護立法與TRIPS等國際立法精神的一致性，并與在全國范圍推進(jìn)國際標(biāo)準(zhǔn)迫在眉睫。TRIPS協(xié)議條款還規(guī)定，只要具備新穎性、工業(yè)利用價值、能提供發(fā)明步驟等說明，專利可授予包括產(chǎn)品和方法在內(nèi)的所有技術(shù)領(lǐng)域任何發(fā)明，這就為傳統(tǒng)中醫(yī)藥產(chǎn)品的專利注冊提供可能性。但是同時要認(rèn)識到，TRIPS沒有為藥品專利權(quán)濫用問題提供解決方法，導(dǎo)致發(fā)達(dá)國家在發(fā)展中國家只是一味的申請藥品專利而不實施專利，造成一些發(fā)展中國家在醫(yī)藥領(lǐng)域科技創(chuàng)新水平低。傳統(tǒng)中醫(yī)藥知識是唯一存續(xù)至今的世界四大醫(yī)藥體系，中國應(yīng)當(dāng)不遺余力將傳統(tǒng)中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)納入TRIPS協(xié)議保護范疇，共同致力于實現(xiàn)TRIPS協(xié)議中傳統(tǒng)知識與遺傳資源的來源披露、知情同意、惠益分享等公約成果。3．世界衛(wèi)生組織世界衛(wèi)生組織（WHO）是聯(lián)合國（UN）內(nèi)負(fù)責(zé)衛(wèi)生事業(yè)的專門機構(gòu)，作為傳統(tǒng)中醫(yī)藥知識最主要的保有國家，中國僅僅有《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》、《藥品管理法》以及《中醫(yī)藥條例》、《中藥品種保護條例》等法律法規(guī)。不難發(fā)現(xiàn)，我國對傳統(tǒng)中醫(yī)藥知識保護的立法沒有得到足夠重視，缺乏專門的法律，行政法規(guī)的約束力普遍較低，而《中醫(yī)藥品種保護條例》主要是品種保護，不是權(quán)利保護。2002年，WHO出臺了首個傳統(tǒng)醫(yī)藥全球發(fā)展戰(zhàn)略———《2002－2005年世界衛(wèi)生組織傳統(tǒng)醫(yī)藥發(fā)展戰(zhàn)略》（以下簡稱《戰(zhàn)略》），首次確定了傳統(tǒng)醫(yī)藥的概念。當(dāng)前形勢下，中國迫切需要根據(jù)《戰(zhàn)略》提出傳統(tǒng)中醫(yī)藥的保護目標(biāo)，研究制訂中醫(yī)藥發(fā)展的國家戰(zhàn)略，積極推進(jìn)中醫(yī)藥法的立法進(jìn)程。政府要大力支持WHO在中醫(yī)科學(xué)院中藥研究所、上海中醫(yī)藥大學(xué)等7個機構(gòu)設(shè)立的傳統(tǒng)醫(yī)學(xué)合作中心，推動我國中醫(yī)藥標(biāo)準(zhǔn)成為國際標(biāo)準(zhǔn)。4．《生物多樣性公約》《生物多樣性公約》（CBD）是第一份全球性的生物源多樣性保護協(xié)議，其主要貢獻(xiàn)是確立了事先知情同意原則。公約第15條規(guī)定，任何國家有權(quán)但只有事先征得生物資源原始持有人的知情同意才能獲得或開發(fā)遺傳資源，由此產(chǎn)生的商業(yè)利益必須采取資金補償、技術(shù)轉(zhuǎn)讓、技術(shù)培訓(xùn)等公平合理的方式與遺傳資源的提供國進(jìn)行分享。CBD開創(chuàng)的遺傳資源保護的事先知情同意原則，中國可以將保護對象從遺傳資源擴展到傳統(tǒng)知識，既可以促進(jìn)對傳統(tǒng)中醫(yī)藥知識的確認(rèn)，也使我國中醫(yī)藥資源保護有據(jù)可循，對遏制“生物盜版”具有里程碑意義。綜上所述，傳統(tǒng)醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)的國際保護雖然形成了基本的法律保護框架，但是尚未產(chǎn)生具有細(xì)致針對性和強大約束力的法文，不能為傳統(tǒng)醫(yī)藥知識利益提供及時保障。
（二）外國傳統(tǒng)醫(yī)藥知識保護概述由于發(fā)達(dá)國家對傳統(tǒng)知識的商業(yè)化運作沒有遵循TRIPS等協(xié)議的知情同意、獲益分享原則，引起傳統(tǒng)知識保有國的強烈抗議和不滿，許多國家紛紛修改本國的知識產(chǎn)權(quán)保護制度將土著和傳統(tǒng)社區(qū)的非正式創(chuàng)新納入保護范疇。筆者主要以泰國、印度為主要分析案例，闡述他國對傳統(tǒng)知識保護的先進(jìn)經(jīng)驗。1．泰國泰國是單獨立法的代表性國家。在保護傳統(tǒng)醫(yī)學(xué)方面，泰國頒布有最著名法案《傳統(tǒng)泰醫(yī)藥知識保護與促進(jìn)法》。此法規(guī)定：傳統(tǒng)醫(yī)藥處方分為三級（國家、私人和普通）。國家處方是滿足人類最迫切的健康需求，具有重大利益或特殊價值的處方，經(jīng)衛(wèi)生部認(rèn)定核準(zhǔn)，未經(jīng)許可不得進(jìn)行商業(yè)化生產(chǎn)；私人處方經(jīng)由處方發(fā)明者、開發(fā)者或繼承人提請注冊，獲批后為處方持有人自由使用，有效期截止至權(quán)利人死后50年，他人未經(jīng)授權(quán)不得使用；一般處方為處于公知領(lǐng)域的藥方，可自由使用［3］?！秱鹘y(tǒng)泰醫(yī)藥知識保護與促進(jìn)法》對傳統(tǒng)醫(yī)藥處方進(jìn)行細(xì)致分級予以差異化保護，同時兼顧國家、權(quán)利人和公眾三者的利益需求。對國家處方進(jìn)行界定，有效避免因保護力度過大而阻礙傳統(tǒng)醫(yī)藥實現(xiàn)經(jīng)濟利益的轉(zhuǎn)化，賦予個人處方權(quán)利人一定年限的專有權(quán)，是專利制度和版權(quán)制度結(jié)合的有益嘗試，為傳統(tǒng)醫(yī)藥知識保護立法提供良好的國際借鑒。2．印度印度作為四大傳統(tǒng)醫(yī)藥體系發(fā)祥國之一，鑒于“姜黃案”、“basmati案”的沉痛教訓(xùn)，其在國際社會上對遺傳資源、傳統(tǒng)知識保護的呼聲最高，在國內(nèi)立法和保護實踐更是不遺余力。2002年頒布的《生物多樣性法案》和2004年頒布的《生物多樣性法細(xì)則》中規(guī)定，國家生物多樣性管理局是唯一負(fù)責(zé)生物資源和傳統(tǒng)知識授權(quán)管理的機構(gòu)，任何人要獲得基于二者研究成果的知識，必須事先征得管理機構(gòu)的同意，同時遵循法案和主管部門規(guī)定的利益公平分享的期限和其他條件。除此之外，印度以地區(qū)、邦和國家三個不同層次的注冊制度或特別法規(guī)的形式為傳統(tǒng)知識提供差異化保護［4］。保護實踐方面，印度創(chuàng)立生物多樣性調(diào)查和歸檔國家計劃，在多個村、部落、邦和研究中心和非政府組織中開展，旨在對散落各地的民間配方、醫(yī)用植物、治療技術(shù)等傳統(tǒng)醫(yī)藥知識進(jìn)行收集、歸檔。1999年印度國家科學(xué)普及局聯(lián)合印度藥品和療法系統(tǒng)部建立“傳統(tǒng)知識數(shù)字圖書館（TKDL）”。TDKL篩查百年以上科學(xué)文獻(xiàn)千余份，收錄古方250個、Slokas（Versus＆Prose）配方35000種，以英、德、法、日等多國語言編譯，數(shù)據(jù)庫資料累計超過140000頁。此外，印度還建立了用于發(fā)明者注冊登記的“蜜蜂數(shù)據(jù)庫”（HoneyBeeDatabase）和較短保護期限的小型發(fā)明專利保護制度，促使印度傳統(tǒng)醫(yī)藥知識實現(xiàn)文化到經(jīng)濟的轉(zhuǎn)化，印度傳統(tǒng)醫(yī)藥逐步走上產(chǎn)業(yè)化道路。3．其他國家日本傳統(tǒng)醫(yī)藥學(xué)起源于中國，傳統(tǒng)中醫(yī)藥理論傳入日本后得到不同形式的發(fā)展，以漢方藥為最大成就。日本政府特別重視漢方藥的基礎(chǔ)研究，嘗試用當(dāng)代西醫(yī)的實驗室研究對中醫(yī)藥機制作出合理解釋。據(jù)統(tǒng)計，日本醫(yī)藥行業(yè)科技人員在全國同類占比中高達(dá)60％，政府每年劃撥1．72萬億日元作為基礎(chǔ)研究經(jīng)費。在專利保護方面，日本企業(yè)制定“專利網(wǎng)”、“創(chuàng)造性仿制”、“海外拓展，專利先行”三大戰(zhàn)略，形成產(chǎn)研結(jié)合，開發(fā)與保護協(xié)同進(jìn)行的良性循環(huán)。在過去30年里，美國人對西醫(yī)的局限性和副作用有著深刻了解，越來越多慢病、重癥患者要求賦予傳統(tǒng)醫(yī)藥學(xué)合法地位。2000年白宮成立補充和替代醫(yī)學(xué)政策委員會，將美國傳統(tǒng)整脊醫(yī)學(xué)、歐洲傳統(tǒng)順勢醫(yī)學(xué)、傳統(tǒng)中醫(yī)藥學(xué)、印度醫(yī)藥學(xué)一并納入補充／替代醫(yī)學(xué)范疇。中國醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)存在嚴(yán)重的產(chǎn)、學(xué)、研脫節(jié)問題，資源開發(fā)利用不合理，浪費和毀壞嚴(yán)重，研發(fā)層次較低，出口貿(mào)易以原材料為主。為了扭轉(zhuǎn)這種形勢，我國需要對現(xiàn)行模式進(jìn)行調(diào)整，實行“以經(jīng)濟驅(qū)動研發(fā)，以研發(fā)促進(jìn)保護”的發(fā)展戰(zhàn)略。此外，國人作為傳統(tǒng)中醫(yī)藥知識發(fā)源地的土著居民，應(yīng)當(dāng)充分認(rèn)識中醫(yī)藥的潛在價值，自覺學(xué)習(xí)并利用傳統(tǒng)醫(yī)藥，嘗試自下而上推動傳統(tǒng)中醫(yī)藥知識保護立法的新方式。
三、傳統(tǒng)中醫(yī)藥知識保護制度的完善
（一）專利保護一是因為傳統(tǒng)知識已處于公知領(lǐng)域，明顯無法歸屬于專利保護的專有知識，因此不符合專利要求具備的“新穎性”標(biāo)準(zhǔn)；二是傳統(tǒng)文化的本質(zhì)不符合創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)，體現(xiàn)的是繼承性屬性；三是傳統(tǒng)文化的權(quán)利主體難以確認(rèn)，不具有知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)特征；四是專利制度保護有期限、有明確對象，傳統(tǒng)中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)不符合專利保護制度的標(biāo)準(zhǔn)及對創(chuàng)新的激勵要求［5］。然而，在特定社群中延續(xù)、傳承與發(fā)展的傳統(tǒng)醫(yī)藥知識不應(yīng)被簡單視為公用知識，更不應(yīng)以現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度的標(biāo)準(zhǔn)來片面衡量，而應(yīng)當(dāng)另辟蹊徑，或者提供略有差異的知識產(chǎn)權(quán)保護路徑。目前，我國專利注冊采用絕對新穎性標(biāo)準(zhǔn)，傳統(tǒng)中醫(yī)藥知識在傳統(tǒng)社區(qū)之中經(jīng)過口頭傳播、書面記載、公開使用，已經(jīng)構(gòu)成了公共領(lǐng)域的知識。但是，我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到，許多傳統(tǒng)中醫(yī)藥知識的公知領(lǐng)域至今限定在一定范圍內(nèi)，而傳統(tǒng)中醫(yī)藥知識正是在這樣的范圍內(nèi)孕育、發(fā)展、完善。在現(xiàn)代科學(xué)研究當(dāng)中，新誕生的知識和發(fā)明在實驗室等特定范圍內(nèi)也處于“公知”狀態(tài)。因此，傳統(tǒng)中醫(yī)藥知識作為專利客體予以審查時，應(yīng)該對新穎性重新做出界定。參照《植物新品種保護公約》關(guān)于“商業(yè)新穎性”的規(guī)定，只要沒有相關(guān)創(chuàng)新在先專利和同質(zhì)技術(shù)的書面公開，不應(yīng)認(rèn)為傳統(tǒng)中醫(yī)藥知識喪失了新穎性。作為知識產(chǎn)權(quán)對象的智力成果，其“創(chuàng)造性”可理解為該智力成果是獨立創(chuàng)造或設(shè)計的，即具有獨創(chuàng)性；或者理解為該智力成果相對于現(xiàn)有成果，還應(yīng)有所突破、創(chuàng)新。從科學(xué)技術(shù)的角度用來分析傳統(tǒng)文化是否科學(xué)，應(yīng)當(dāng)從中醫(yī)藥活性物質(zhì)和有效成分角度出發(fā)，探索其有效成分，形成新的創(chuàng)新單，符合科學(xué)技術(shù)的邏輯性，這樣就可以將傳統(tǒng)中醫(yī)藥具備創(chuàng)造性特點，符合現(xiàn)有法律保護的機制。綜上所述，專利法應(yīng)當(dāng)對傳統(tǒng)中醫(yī)藥知識注冊專利采取特殊的保護策略，其專利主體理所應(yīng)當(dāng)是原住地集體，客體是一個系統(tǒng)、完整的傳統(tǒng)中醫(yī)藥知識群。具體來說，專利注冊可以參考以下方法：1．從單方中開發(fā)新藥，也即從我國古籍記載的單方或單味中藥中提取有效成分；2．應(yīng)用傳統(tǒng)的有效名方開發(fā)復(fù)方制劑，通過分析研究傳統(tǒng)中藥復(fù)方中的有效成分，提取工藝研制新型制劑；3．通過改良劑型和變更給藥途徑的方式來開發(fā)新藥；4．在科研實驗成果中開發(fā)新的中藥制劑。
（二）商標(biāo)保護著名中藥老字號如“同仁堂”、“潘高壽”、“達(dá)仁堂”、“陳李濟”、“桐君閣”等，是傳統(tǒng)中醫(yī)藥的無形資產(chǎn)。但是就全國而言，大多數(shù)企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)管理和經(jīng)營意識淡薄，甚至存在中藥商標(biāo)與通用名混用的問題。《商標(biāo)法》（2013）第十一條規(guī)定，商標(biāo)不得使用商品的通用名，不得直接使用標(biāo)識主要原料、商品質(zhì)量、功能、重量、數(shù)量等特點的文字或圖形作為商標(biāo)。國內(nèi)許多企業(yè)或產(chǎn)品商標(biāo)設(shè)計水平低，不具備所要求的顯著性。因此，我國藥品商標(biāo)的注冊量遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于發(fā)達(dá)國家，僅占我國注冊商標(biāo)總量的2．5％，知名商標(biāo)更是屈指可數(shù)。長期以來，由于我國缺乏對道地藥材保護的認(rèn)識，相關(guān)利益遭遇東亞和東南亞國家侵犯，如韓國將高麗參作為國家的特殊產(chǎn)品實行國家專賣，而事實上許多高麗參原產(chǎn)地來自中國東北。鑒于《藥品管理法》（2001）并不要求中藥材、中藥飲片必須使用注冊商標(biāo)，而中藥產(chǎn)品的命名對重要的成分和療效具有一定描述作用，我國的中藥僅通用名要求以規(guī)范的商品名稱標(biāo)識成分、功能，這無疑是中藥打造本土品牌的重要突破口。道地藥材是我國具有戰(zhàn)略地位的優(yōu)勢資源，如云南文山三七、長白山人參、寧夏枸杞子、冬蟲夏草、藏紅花等，采用地理標(biāo)志、集體商標(biāo)或證明商標(biāo)的形式來識別商品的原產(chǎn)地，是被各國廣泛采納的經(jīng)濟有效的保護手段。1995年，我國已將證明商標(biāo)和集體商標(biāo)用于地理標(biāo)志保護，盡早把更多質(zhì)地優(yōu)良的道地藥材列入地理標(biāo)志的保護范疇，加強質(zhì)量控制促進(jìn)成產(chǎn)集約化，勢將助力優(yōu)質(zhì)藥材打造品牌，占領(lǐng)市場，獲取更高效益。
（三）著作權(quán)保護在我國，著作權(quán)保護的對象是作品呈現(xiàn)的不同表達(dá)方式或方法，而非作品中的具體內(nèi)容。在中醫(yī)藥領(lǐng)域，著作權(quán)法主要用于保護醫(yī)藥著作、論文、口述作品、工程設(shè)計、產(chǎn)品說明書、產(chǎn)品設(shè)計圖、計算機軟件等。但由于現(xiàn)有的醫(yī)學(xué)專著進(jìn)入共有領(lǐng)域，加之許多中醫(yī)藥企業(yè)缺少著作權(quán)保護意識，保護效果不佳。盡管著作權(quán)法在傳統(tǒng)中醫(yī)藥領(lǐng)域中不直接涉及配方、工藝等具體內(nèi)容，保護力度不如專利、商業(yè)秘密等保護方式，卻有其不可替代的重要作用。首先，從著作權(quán)保護對象的特點出發(fā)，可以維護醫(yī)藥專著、古方典籍的完整性、系統(tǒng)性；其次，從著作權(quán)保護的功能出發(fā)，可以有效激勵作者的創(chuàng)作熱情，擴大知識傳播的廣度；第三，采用著作權(quán)法保護傳統(tǒng)中醫(yī)藥知識可以樹立傳統(tǒng)中醫(yī)藥文化的國際聲望，為傳統(tǒng)中醫(yī)藥文化和產(chǎn)品走向國際化奠定思想基礎(chǔ)。傳統(tǒng)中醫(yī)藥知識涵蓋民族醫(yī)藥、古方典籍、藥物資源等，體系龐大繁雜，對其按照國際專利分類標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行整理，建立中醫(yī)藥知識名錄或數(shù)據(jù)庫，確保行政和司法機構(gòu)能夠全面高效地進(jìn)行檢索。數(shù)據(jù)庫要求對所有國家、地區(qū)和機構(gòu)具有可及性，提供關(guān)鍵詞檢索、高級檢索、交叉參考文獻(xiàn)等友好界面、鏈接和全文獲取，以確保權(quán)利授予機構(gòu)最大限度地識別在先技術(shù)。標(biāo)準(zhǔn)化數(shù)據(jù)庫的建立可在對傳統(tǒng)中醫(yī)藥知識權(quán)利主體明確的基礎(chǔ)上可以逐步建立起利益分享機制，一定程度上規(guī)避知識產(chǎn)權(quán)利益爭端，降低對處于公知領(lǐng)域的傳統(tǒng)中醫(yī)藥知識或相關(guān)技術(shù)方案授予專利權(quán)的可能性，維護權(quán)利主體的尊嚴(yán)和經(jīng)濟利益［6］。
（四）商業(yè)秘密保護與專利制度的公開化的硬性要求相反，商業(yè)秘密不要求具備新穎性、創(chuàng)造性和實用性嚴(yán)苛的審查標(biāo)準(zhǔn)。商業(yè)秘密保護制度通過限制信息的流動來防止個體利益流失，因此賦予權(quán)利人更多自主選擇。國家中醫(yī)藥管理局?jǐn)?shù)據(jù)顯示，國內(nèi)120家中成藥重點企業(yè)生產(chǎn)的401種中成藥中有61．8％被采取商業(yè)秘密的方式予以保護，其保護條件已趨于成熟。但是，截至目前我國尚未出臺專門的商業(yè)秘密保護法，其保護規(guī)定散落在諸多法律條文中，故而存在許多適用障礙和局限性。盡管如此，相較于注冊專利，商業(yè)秘密制度具有對技術(shù)信息保密功能的同時，沒有繁瑣的行政審批手續(xù)，只要保護主題具備秘密性、經(jīng)濟價值，并為當(dāng)事人采取作為現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)體系中的工業(yè)產(chǎn)權(quán)，因此商業(yè)秘密制度更符合某些傳統(tǒng)中醫(yī)藥知識（如制配工藝）的保護需求［7］。值得注意的是，TRIPS協(xié)議將商業(yè)秘密的權(quán)利人界定為“信息的合法控制人”，相較于我國規(guī)定的“經(jīng)營者”更加科學(xué)合理，修改現(xiàn)行法律予以擴展保護主體勢在必行。此外，為了能夠?qū)崿F(xiàn)傳統(tǒng)中醫(yī)藥知識商業(yè)秘密保護，還必須厘清現(xiàn)有立法對國家秘密與商業(yè)秘密的混用，建立專門制度與協(xié)作機制相整合的保護體系，協(xié)調(diào)信息保密與信息公開，采取公法保護與私法保護相結(jié)合的保護途徑［8］。
（五）構(gòu)建地區(qū)性保護屏障20世紀(jì)50年代起，非洲、南美多國率先提出保護民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)的主張，要求建立特殊制度以對抗對本土傳統(tǒng)知識成果的不當(dāng)利用。2000年，發(fā)展中國家的安第斯組織聯(lián)合簽署的《知識產(chǎn)權(quán)共同規(guī)范》中，要求該組織會員國在國內(nèi)立法中對傳統(tǒng)醫(yī)藥知識予以保護。在傳統(tǒng)醫(yī)藥知識面臨屢遭侵犯而又缺乏強有力的國際法律救援的情況下，許多發(fā)展中國家開始聯(lián)合起來制定保護規(guī)則，共同構(gòu)建地區(qū)性保護屏障。伴隨綜合國力的不斷攀升，中國在上海經(jīng)濟合作組織（SCO）、亞洲太平洋經(jīng)濟組織（APEC）、亞洲基礎(chǔ)設(shè)施投資銀行（AIIB）等國際組織占有重要席位，在履行大國義務(wù)的同時，應(yīng)當(dāng)適時把傳統(tǒng)醫(yī)藥知識保護提升到國際層面，積極主導(dǎo)傳統(tǒng)醫(yī)藥知識地區(qū)性保護屏障的構(gòu)建。東盟傳統(tǒng)醫(yī)藥高峰論壇已成功舉辦兩屆，旨在“弘揚中醫(yī)藥文化，發(fā)展中醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)，壯大南方藥都”，與東南亞國家共同探討傳統(tǒng)醫(yī)藥服務(wù)和貿(mào)易模式創(chuàng)新以及傳統(tǒng)醫(yī)藥的品牌建設(shè)。成員國共同簽署發(fā)表《中國———東盟國家傳統(tǒng)醫(yī)藥南寧宣言》，承諾堅持政企合作的方式，遵循“、優(yōu)勢互補、循序漸進(jìn)、互利共贏”的原則，在傳統(tǒng)醫(yī)藥貿(mào)易和知識保護方面共同做出不懈努力。醫(yī)藥高峰論壇是行業(yè)性的會議，并不直接參與國際法律、規(guī)則的制定，但具有高水平的專業(yè)性和權(quán)威性，對行業(yè)現(xiàn)狀和未來趨勢具有很強的洞察力。會議宜形成正式會議記錄、醫(yī)藥行業(yè)發(fā)展年鑒等成果，由與會國家共同呈請世界貿(mào)易組織、世界知識產(chǎn)權(quán)組織等機構(gòu)，表達(dá)加快傳統(tǒng)醫(yī)藥知識國際保護體系構(gòu)建的愿望。
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[關(guān)鍵詞] 知識產(chǎn)權(quán) 促進(jìn) 影響 吸引外資
一、加大了我國利用外資的規(guī)模
我國吸收外資也可以分為三個階段：在20世紀(jì)80年代，我國利用外資水平還比較低，1984年吸收外資實現(xiàn)了較大幅度的增長，同比增長54.9%。1992年，我國知識產(chǎn)權(quán)保護水平得到了進(jìn)一步提高，利用外資水平相應(yīng)的也上了很大的臺階，由1991年43.66%億美元上升到1992年110.08億美元，同比增長1.52倍，1993年又在1992年的基礎(chǔ)上增長了150％。2001年，中國加入世貿(mào)組織后，我國在知識產(chǎn)權(quán)保護方面逐漸與國際接軌，在全球國際投資流量增長大幅下降的環(huán)境下，我國利用外資水平又實現(xiàn)了質(zhì)的飛躍，2001年同比增長了15.1%。2002年我國取代美國，成為世界直接投資流入量最多的國家，2003年繼續(xù)保持了這種優(yōu)勢。截致2003年底，我國累計批準(zhǔn)設(shè)立外商投資企業(yè)465277家，合同利用外資金額943130億美元，實際利用外資金額5014.71億美元。
1.提高了我國利用外資的質(zhì)量
我們知道，低技術(shù)的商品和服務(wù)，像紡織品、旅店、零售業(yè)，以及標(biāo)準(zhǔn)化生產(chǎn)的勞動密集型產(chǎn)品，受知識產(chǎn)權(quán)保護的程度相對較小，在這些行業(yè)外商直接投資，受成本、市場規(guī)模、交易費用和其他地域特征等輸出成本和市場機會的影響較大。而產(chǎn)品或技術(shù)先進(jìn)但容易復(fù)制的產(chǎn)業(yè)，如醫(yī)院、化工、電子通訊等，以及考慮在東道國進(jìn)行研發(fā)投資的公司特別關(guān)注東道國的知識產(chǎn)權(quán)保護水平，尤其是專利技術(shù)先進(jìn)的外商投資企業(yè)的進(jìn)入有利于跨國公司在中國設(shè)立研發(fā)機構(gòu)，帶動?xùn)|道國產(chǎn)業(yè)升級。教育業(yè)利用外資 的規(guī)模也實現(xiàn)了從無到有的轉(zhuǎn)變。
改革開放以來，電子通訊行來吸引外資總額超過700億美元，設(shè)立外商投資企業(yè)1萬多家，外資已成為推動中國電子信息產(chǎn)品制造業(yè)發(fā)展的重要力量。其中，2002年批準(zhǔn)利用外資項目數(shù)為1993個，合同外資金額106.4763億美元，同比增長36.75%，2003年批準(zhǔn)利用外資項目2957個，合同外資金額150.47億美元，同比增長3.34%。
2.加強知識產(chǎn)權(quán)保護對吸引外資的促進(jìn)作用
我國著名學(xué)者余勁松教授在論及知識產(chǎn)權(quán)保護和國際投資關(guān)系時曾指出，知識產(chǎn)權(quán)保護和國際存在著密切的聯(lián)系，知識產(chǎn)權(quán)保護不力可作為設(shè)置貿(mào)易壁壘的一種理由。有些公司投入了大量資金開發(fā)新技術(shù)和新產(chǎn)品，若目標(biāo)國對知識產(chǎn)權(quán)缺乏有力保護，其技術(shù)就有被競爭者自由和無償取得的風(fēng)險，他們當(dāng)然不愿前往投資了。就我國目前而言，完善知識產(chǎn)權(quán)保護對我國吸引外資的促進(jìn)作用主要體現(xiàn)在以下4個方面：
(1)有利于我國引進(jìn)先進(jìn)技術(shù)。外商對先進(jìn)技術(shù)輸出的一個最大顧慮就是擔(dān)心技術(shù)輸入國不能很好地保護其技術(shù)專利，使其先技術(shù)在轉(zhuǎn)讓、許可或使用的同時被直接盜用、模仿而流失。因此有必要進(jìn)一步加強我國知識產(chǎn)權(quán)保護，為外商投資營造一個安全、良好的投資環(huán)境，使外商放心將其先進(jìn)的技術(shù)向我國轉(zhuǎn)移。
(2)有得于我國吸引大型跨國公司，提高引資規(guī)模。大型跨國公司往往擁有許多先進(jìn)技術(shù)和馳名商標(biāo)，因此在對外投資區(qū)位選擇時，資本輸入國的知識產(chǎn)權(quán)保護，堅決打擊侵權(quán)、假冒和盜版行為，保護外商的合法權(quán)益不受侵犯，可以吸引更多大型跨國公司來華投資，興建的各種生產(chǎn)企業(yè)和企業(yè)，有效地帶動了我國技術(shù)創(chuàng)新能力，提高了我國引資規(guī)模。
(3)有利于引導(dǎo)外資投向高新技術(shù)領(lǐng)域，提高我國引資質(zhì)量。知識產(chǎn)權(quán)保護刺激外商投資的作用在不同產(chǎn)業(yè)部門是不同的，其中促進(jìn)作用最為顯著的當(dāng)屬高新技術(shù)領(lǐng)域的投資。高新技術(shù)關(guān)品往往具有投資高、風(fēng)險大且易于被低成本復(fù)制、仿造的特點，故而受侵權(quán)的危害性更大，其知識產(chǎn)權(quán)所有人的合法利益更要受到法律的保障。因此，從某種意義上說，外國高新技術(shù)是否在我國投資，主要取決于我國知識產(chǎn)權(quán)保護水平的高低。
(4)有利于外商以技術(shù)入股方式參于投資。我國為吸引更多外商對高新技術(shù)領(lǐng)域的投資，從而積極鼓勵外商以技術(shù)入股方式參與投資，而這種引資方式的實行尤為需要較高的知識產(chǎn)權(quán)保護作為保障。首先，外商能夠以技術(shù)入股的前提條件就是其技術(shù)在我國知識產(chǎn)權(quán)法律體系內(nèi)能夠得到有效的保護，反之若該技術(shù)在我國處于共享技術(shù)領(lǐng)域，不具有投資價值，何談用以入股？因此，完善我國知識產(chǎn)權(quán)保護的立法體系，加大知識產(chǎn)權(quán)保護的執(zhí)法力度，可為外商以技術(shù)入股方式的投資保駕護航。其次，對技術(shù)價值的合理評估是以技術(shù)入股投資方式中致關(guān)重要的一個環(huán)節(jié)，也是在實踐中雙方分歧最大的一點，建立一套科學(xué)的知識產(chǎn)權(quán)價值評估標(biāo)準(zhǔn)，對外商用以入股的技術(shù)做出科學(xué)、合理的價值評估，既可以減少雙方對技術(shù)價值的爭執(zhí)，降低交易成本，使外商更多、更方便地以技術(shù)入股參于投資，也可為我國合理、有度地引進(jìn)外資提供技術(shù)性保障。
二、淺析吸引外資 和知識產(chǎn)權(quán)聯(lián)系
1.知識產(chǎn)權(quán)法律制度和吸引外資之間的關(guān)系是正相關(guān)性
由于發(fā)達(dá)國的知識產(chǎn)權(quán)保護水平普遍高于發(fā)展中國家，故從總體來看，吸引外資最多的國家是發(fā)達(dá)國家如美國、英國等，兩國吸引外資的總量幾乎是其他發(fā)展中國家的總和。中國從1991年開始，與一系列的知識產(chǎn)權(quán)修法相對應(yīng)，吸引外資數(shù)額也顯著增高；2001年前生中國較大幅度的提高了知識關(guān)權(quán)的保護，2002年的外商直接投資將達(dá)到500億元。國際對外直接投資的主體是跨國公司，據(jù)研究表明，投資東道國的知識產(chǎn)權(quán)法律保護制度對吸引跨國公司的投資具有很大的吸引力。
2.知識產(chǎn)權(quán)法律保護不是吸引外資 的最主要因素
對于發(fā)展中國家等資本需求國而言，由于資源在國家之間的分布不均穩(wěn)衡，各國社會、經(jīng)濟因素和政府政策也存在差異，東道國外商直接投資 的吸引程度是不同的。在吸引外資的東道國綜合法制環(huán)境中，知識產(chǎn)權(quán)法只是其中一部分，當(dāng)然，較高的知識產(chǎn)權(quán)保護水平也使東道國具有地域優(yōu)勢。
3.知識產(chǎn)權(quán)法律保護刺激外商直接投資的作用在不同產(chǎn)業(yè)部門中是不同的
以中國為例，外商直接投資的產(chǎn)業(yè)主要集中在以高新技術(shù)為主的電子及通訊設(shè)備等工業(yè)部門，2001年1月至6月中國在第二產(chǎn)業(yè)中吸引的外商直接投資項目8822個，合同得用外資金額254.85億萬美元，比上年同期增長56.36%，實際利用外資 151.6%美元。具體而言，低技術(shù)的商品和服務(wù)，像紡織品、旅店、零售業(yè)及標(biāo)準(zhǔn)化生產(chǎn)的、勞動密集型的產(chǎn)品，依賴知識產(chǎn)權(quán)保護的程度要小些，這時的外商直接投資受成本、市場規(guī)模、交易費用和其他地域特征等輸出成本和市場機會的影響。其次，產(chǎn)品或技術(shù)被模仿技術(shù)可能發(fā)展，因此也需要知識產(chǎn)權(quán)保護。最后，產(chǎn)品或技術(shù)復(fù)雜但容易復(fù)制的企業(yè)，像醫(yī)藥、化工、食品加工、軟件等產(chǎn)業(yè)，當(dāng)知識產(chǎn)權(quán)保護提高時，外商直接投資可能提升，
4.隨著知識產(chǎn)權(quán)法律的發(fā)展，知識產(chǎn)權(quán)保護對吸引外資的作用將減少
首先是強化知識產(chǎn)權(quán)保護的國家動和將會增長，如在2002年中國國際投資 論壇上，中國表示將“加大知識產(chǎn)權(quán)保護力度，改善投資環(huán)境，吸引更多的外資”。各國吸引外資的數(shù)額差距也將縮小。但是，在外商直接投資的地域因素中，知識產(chǎn)權(quán)的不同保護水平起到了外商直接投資和技術(shù)轉(zhuǎn)移的地域決定因素。在TRIPS協(xié)議全球最低標(biāo)準(zhǔn)原則的協(xié)調(diào)下，各國知識產(chǎn)權(quán)呈現(xiàn)趨同化，故將抵消知識產(chǎn)權(quán)高保護水平的優(yōu)越性。對跨國公司而言，這提供了一個發(fā)展技術(shù)和產(chǎn)品的極大機會，因為他不需過多注困擾其信息財產(chǎn)保護地地域與執(zhí)行問題。其次，強化知識產(chǎn)權(quán)保護，在某種程度上將降低技術(shù)交易費用，因此，技術(shù)轉(zhuǎn)讓有可能取代直接投資。
總之，通過上文的分析，我們認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)法的根本目的在于保護和激勵知識創(chuàng)新，從而促進(jìn)經(jīng)濟增長。知識產(chǎn)權(quán)法在吸引外資中的作用是通過知識產(chǎn)權(quán)的根本宗旨來實現(xiàn)的。就發(fā)展中國家而言，提高知識產(chǎn)權(quán)保護是增強其吸收外資 的重要因素之一，尤其在高科技領(lǐng)域，既上文所指出的產(chǎn)業(yè)。就我國而言，知識產(chǎn)權(quán)立法向國際條約靠攏不僅是吸引外資的需要，更重要的是技術(shù)立國、科技興國的需要。同時，知識產(chǎn)權(quán)立法應(yīng)與時俱進(jìn)，積極因應(yīng)科技發(fā)展對知識產(chǎn)權(quán)制度的挑戰(zhàn)，實現(xiàn)制度創(chuàng)新。
參考文獻(xiàn):
[1]張乃根:始于1991年6月30日的中美知識產(chǎn)權(quán)談判無疑促進(jìn)了中國知識產(chǎn)權(quán)法律制度的全面提升與完善.國際貿(mào)易的知識產(chǎn)權(quán)法，復(fù)旦大學(xué)出版，第215頁
一、醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)鏈，研發(fā)才是核心競爭力
1、醫(yī)藥競爭最后還是產(chǎn)品競爭
中國醫(yī)藥經(jīng)濟長期發(fā)展被每年超過GDP增長速度的表面數(shù)字所蒙蔽。然而中國目前醫(yī)藥企業(yè)缺乏創(chuàng)新能力，中高端產(chǎn)品市場逐漸被國外醫(yī)藥企業(yè)或者合資企業(yè)壟斷，缺乏產(chǎn)品的危險導(dǎo)致未來民族醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)走向飄浮不定。
20世紀(jì)著名經(jīng)濟學(xué)家約瑟夫·熊彼特說過：“社會現(xiàn)實中，首要的競爭并非價格，而是新產(chǎn)品、新技術(shù)、新的原料來源以及新型企業(yè)組織所引發(fā)的競爭……”
那么什么樣的創(chuàng)新環(huán)境才適合創(chuàng)新呢？熊彼特進(jìn)而提出著名的創(chuàng)新假說：完全競爭市場上的原子式企業(yè)是無法實現(xiàn)技術(shù)進(jìn)步的，只有集中的市場上具有壟斷勢力的大企業(yè)才能實現(xiàn)創(chuàng)新，因而是進(jìn)步和總產(chǎn)出長期擴張的引擎?！?/p>
創(chuàng)新是經(jīng)濟長期發(fā)展的動力。
2、國外研發(fā)投入
2005年輝瑞用于研發(fā)方面的開支約達(dá)76億美元，與2004年相比增長1．3％，占其當(dāng)年銷售收入的15％。其次為葛蘭素史克公司，2005年研發(fā)投入為53．5億美元，與2004年相比增長3％，占其當(dāng)年銷售收入的14％。賽諾菲－安萬特公司位居第三，研發(fā)投入為48億美元。
3、外企產(chǎn)品占據(jù)第一終端高端市場
中國的醫(yī)藥市場70％以上集中在醫(yī)院市場，主要是其使用的高端產(chǎn)品，賺取高額利潤，而其中80％的醫(yī)療資源和市場又集中在三甲醫(yī)院內(nèi)。在中國的幾大經(jīng)濟龍頭市場如北京、上海、廣州醫(yī)院用藥市場中，世界500強中的輝瑞、拜耳、羅氏、葛蘭素史克等跨國制藥企業(yè)分別占據(jù)北京醫(yī)院市場銷售額排名前5位。
由于國內(nèi)醫(yī)藥企業(yè)缺乏研發(fā)能力，沒有相應(yīng)的專利產(chǎn)品，尤其是西藥產(chǎn)品類別中只能生產(chǎn)一些國外專利過期的仿制藥品。除了部分具有民族特色的中成藥，第一終端市場基本上是拱手讓人，而民族中成藥的價格是無法和國外新的專利藥物相提并論的。
4、外企合資產(chǎn)品不受降價影響
由于外資企業(yè)的產(chǎn)品大都是專利藥品，具有全球性、唯一性、臨床使用必備性等特點，符合優(yōu)質(zhì)優(yōu)價和單獨定價的所有要求，發(fā)改委根本就沒有辦法約束這類藥品的價格，否則這些藥品完全可以退出中國醫(yī)藥市場，這是衛(wèi)生部門不能承受的損失。
在國外藥品利潤得到保障的同時，國內(nèi)制藥企業(yè)的產(chǎn)品尤其是一些獲得80年代國家質(zhì)量金獎、銀獎的產(chǎn)品紛紛遭遇降價的摧殘，利潤被一步一步的壓縮，研發(fā)投入本來就少，沒有利潤，那來錢去研發(fā)，中國廣大藥企首先要解決的是活下去的問題，然后才識研發(fā)，飯都沒得吃了，有誰還來管研發(fā)，而沒有研發(fā)，就更不能在競爭中取得先機，形成惡性循環(huán)，最后沒有更好更優(yōu)質(zhì)的國產(chǎn)藥供給市場，吃虧的還是廣大老百姓。
目前藥企是生存第一，研發(fā)只好再次靠邊站了。
二、中外藥企研發(fā)投入和運作方式對比
如果將中國和國際的研發(fā)進(jìn)行比較，那么中國的研發(fā)就顯得小巫見大巫了。日本的武田制藥年度研發(fā)費用為1000億日元左右，輝瑞制藥則維持在70億美元左右。2002年輝瑞、葛蘭素史克等全球藥業(yè)10強企業(yè)年度總研發(fā)資金達(dá)279億美元；2002年美國的國立健康研究院2002年的撥款為273.35億美元，占當(dāng)年美國政府科研撥款總額1117.56億美元的24.5%，僅次于對國防科研的撥款545.44億美元(占48.8%)；據(jù)美國研究制藥工業(yè)協(xié)會的統(tǒng)計，2002年美國整個行業(yè)在研發(fā)上的投入為440億美元。因此，國際上的研發(fā)特點是以大型制藥企業(yè)和國家相關(guān)醫(yī)藥研究機構(gòu)為主體的研發(fā)軍團控制了整個醫(yī)藥研發(fā)。
中國醫(yī)藥企業(yè)產(chǎn)品創(chuàng)新能力還處于較低水平：研發(fā)資金投入不足，我國醫(yī)藥企業(yè)新藥研發(fā)投入平均只占銷售的1%左右，2000年，我國支持生命科學(xué)基礎(chǔ)研究的經(jīng)費僅約為20億元人民幣，不足美國政府投入生命科學(xué)基礎(chǔ)研究經(jīng)費的1％，2006年國家自然科學(xué)基金總費用也不超過50億元。
區(qū)域 研發(fā)資金 研發(fā)主體 研發(fā)方向 研發(fā)成本 研發(fā)時間
國際 總銷售額的10-15% 企業(yè)與科研院所 新型化學(xué)藥、植物藥 1－10億美元 5-10年
國內(nèi) 總銷售額的0-5% 科研院所與部分企業(yè) 藥品新劑型、專利藥仿制 0-1000萬元 1-3年
從上面的表中可以看出，中國企業(yè)根本和外企不再一個數(shù)量級。
三、中國藥企研發(fā)力趨零誰之過
據(jù)統(tǒng)計顯示，2003～2006年全國醫(yī)藥生產(chǎn)企業(yè)盈利能力逐年下降，虧損金額則大幅度上升。2003年，全國醫(yī)藥工業(yè)年收入利潤率稅前為9.7%，2006年1～10月則降為6.34%，工業(yè)企業(yè)虧損面達(dá)到25.5%。中國醫(yī)藥企業(yè)管理協(xié)會常務(wù)副會長于明德曾經(jīng)說過“如果不改變現(xiàn)狀，國家在‘十一五’規(guī)劃中制定的企業(yè)創(chuàng)新投入達(dá)到3%的目標(biāo)就實現(xiàn)不了，沒有創(chuàng)新的醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)生存肯定會出現(xiàn)危機?！?/p>
那么是什么原因?qū)е轮扑幤髽I(yè)總利潤下滑，研發(fā)能力趨零呢？
1、不按市場規(guī)律政府降價的摧殘
中國醫(yī)藥商業(yè)協(xié)會認(rèn)為，醫(yī)藥衛(wèi)生體制改革自2000年16號文件下發(fā)至今已整整7年，國家各有關(guān)部、委、辦、局做了大量工作，但成效甚微；國家發(fā)改委10年來先后降低藥品價格22余次，降價品種1100余個，降價總金額達(dá)400億元，但百姓未真正得到實惠；藥品集中招標(biāo)采購試點試了6年，各省市招標(biāo)模式花樣翻新，企業(yè)費用急劇上升，造成社會資源極大浪費——全國醫(yī)藥商業(yè)有17個省匯總性虧損，僅北京6家醫(yī)藥批發(fā)企業(yè)，兩年半的時間就支付中介費4800萬元之巨；創(chuàng)造財富的制藥龍頭企業(yè)華北制藥、山東新華、山東魯抗及東北制藥等紛紛出現(xiàn)虧損，中國藥品市場近60%的份額被合資和進(jìn)口藥品所占據(jù)。價格形成機制由政府主導(dǎo)，無形中傷害了制藥企業(yè)的競爭力。
2、藥監(jiān)政策的摧殘
首先是GMP認(rèn)證的摧殘，本來GMP認(rèn)證是為了提升藥品質(zhì)量的，是件好事，但是中國行政官員在審批時肯定有部分權(quán)力尋租形象，把關(guān)不嚴(yán)，結(jié)果是絕大多數(shù)藥廠都過了GMP認(rèn)證，大量資金沉淀在設(shè)備廠方上，然后今年又開始大力度收回GMP證書，早知如今，話別當(dāng)初！
請問誰對其造成的資金浪費結(jié)果負(fù)責(zé)？！收回證書后造成的浪費又是誰來負(fù)責(zé)？？這可都是社會財富的一部分?。?！
還有海量報批的后遺癥，一年批上過萬個生產(chǎn)批號，準(zhǔn)入機制如此低廉，惡性價格競爭自然隨著而來。沒有了積累研發(fā)能力從何提高。
3、研發(fā)機制和報批機制的限制
藥品的研發(fā)缺乏有效的監(jiān)控，只是做一些表面文章，更多的是關(guān)注自身個人利益，使得產(chǎn)品研發(fā)出現(xiàn)嚴(yán)重的重復(fù)建設(shè)。一個產(chǎn)品可能有上百個生產(chǎn)企業(yè)獲得批號，如板藍(lán)根系列產(chǎn)品，企業(yè)只能為了生產(chǎn)而生產(chǎn)，卻忽略了板藍(lán)根也需要研發(fā)的道理，幸虧還有白云山和黃等一些優(yōu)良企業(yè)，為中成藥系列產(chǎn)品發(fā)揮企業(yè)的一份微薄之力。
仿制的泛濫還造成企業(yè)研發(fā)投入結(jié)果預(yù)期不明，誰都怕自己研發(fā)的藥品被別人幾年后又仿制了，誰都想大順風(fēng)車。這直接的責(zé)任人是政府有關(guān)政策沒有引導(dǎo)鼓勵藥企的原創(chuàng)性研發(fā)。
還有魚腥草注射液除了問題，結(jié)果整個生產(chǎn)企業(yè)全部是一鍋到不能在生產(chǎn)，怎么就沒有企業(yè)從事產(chǎn)品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的提高工作，讓產(chǎn)品過敏的問題得到解決，藥品質(zhì)量的改進(jìn)報批怎么就不能向日化品那么容易呢？這樣的申報報批制度是否已經(jīng)阻止了藥企提高藥品品質(zhì)的積極性，當(dāng)然這也有藥品是特殊藥品，其安全性需要把控的原因。
再比如，世界衛(wèi)生組織不久前宣布青蒿素單方制劑療效欠佳，將逐步減少使用，取而代之的是其復(fù)方制劑，由此我國唯一有知識產(chǎn)權(quán)的西藥產(chǎn)品將受到重創(chuàng)，筆者不禁要問：為什么我們的制藥企業(yè)不大力開展青蒿素復(fù)方制劑的改進(jìn)提高呢？現(xiàn)在我們的專家出來說這是世界衛(wèi)生組織的專家和我們學(xué)術(shù)觀點不同，單方仍很有用，這樣說有個屁用。
4、流通機制摧殘
藥價高高在流通環(huán)節(jié)，這是人所共知的實事，即使高價制藥企業(yè)也沒有得到什么好處。當(dāng)然也就沒有研發(fā)的費用。
由于招標(biāo)體制導(dǎo)致部分藥品無法在城市內(nèi)醫(yī)院系統(tǒng)生存，在藥品生產(chǎn)監(jiān)管不力的前提下，部分無良醫(yī)藥企業(yè)生產(chǎn)相對低廉的藥品流向農(nóng)村市場，如2006年的“欣佛”事件，當(dāng)然也有情節(jié)更加嚴(yán)重的“齊二藥”屬于偽劣藥品在各級市場流通。
單純以價格為準(zhǔn)入指標(biāo)，使得各種質(zhì)量不過關(guān)、生產(chǎn)成本極低的藥品在醫(yī)藥市場暢通無阻；而質(zhì)量信得過的、臨床療效有保障的合格藥品由于生產(chǎn)成本據(jù)高不下，無法與劣藥競爭，反而將誠信企業(yè)逼入死角。
藥品在醫(yī)院“以藥養(yǎng)醫(yī)”的機制使得產(chǎn)品營銷靠的是醫(yī)生回扣，中標(biāo)價越高越好賣，藥品在醫(yī)院的銷售很大程度上不是真正靠產(chǎn)品力，而是靠醫(yī)院各個環(huán)節(jié)掌權(quán)人的權(quán)利尋租來解決銷售問題，因此也就沒有企業(yè)真正重視研發(fā)了。
在零售終端，也是依靠仿制藥攔截，設(shè)計成和品牌藥相似的包裝就可以堂而皇之的進(jìn)行攔截，搶奪別人的利益。還有一些在零售市場銷售的藥品更是普通的食品保健品，依靠政府部門和媒體的違規(guī)廣告，大肆炒作概念，騙取消費者的信任和眼球，從而輕松掘金，這樣的體制真正研發(fā)具有療效的產(chǎn)品反而成了傻瓜！
5、投入不足
長期以來，我國企業(yè)研發(fā)經(jīng)費投入不足，研發(fā)經(jīng)費人均支出僅為美國的1.2%、日本的1.1%；企業(yè)普遍認(rèn)為國家的經(jīng)費偏重于支持高校和科研院所；企業(yè)科技人員不足，而且流失嚴(yán)重；以企業(yè)為主體的創(chuàng)新體系尚未完全形成。發(fā)達(dá)國家80%的科研工作在大企業(yè)中完成，但我國企業(yè)研發(fā)機構(gòu)數(shù)量較少，研發(fā)能力不足。據(jù)統(tǒng)計，2001年我國大中型企業(yè)有研發(fā)機構(gòu)的僅占25％，有研發(fā)活動的僅占30％；國家相關(guān)優(yōu)惠政策難以發(fā)揮應(yīng)有作用等等。
在現(xiàn)階段本可以依賴政府的力量，可是政府支持醫(yī)藥研發(fā)的經(jīng)費少之又少，無法扛起藥品研發(fā)創(chuàng)新的大旗。如青蒿素原本是國家攻關(guān)得到的，但現(xiàn)在世界衛(wèi)生組織又開始推崇復(fù)方制劑，對我國青蒿素生產(chǎn)企業(yè)不啻是惡夢。
投入主體確失：中國目前已經(jīng)不缺資金，股市與基金市場的火爆和流動過剩就是明證，還有眾多的VC資金，有幾個介入新藥研發(fā)的，又有誰來說服他們投入新藥研發(fā)。長期以來，我們的藥品研發(fā)資金就是基本上是兩個來源：一是國家行政撥款，效率低下，且與市場需求相去有一定距離，有些是實驗室研發(fā)，二是企業(yè)自主研發(fā)，由于沒錢經(jīng)費嚴(yán)重不足。
四：研發(fā)趨零的后果
1、核心競爭能力的高端永遠(yuǎn)受制于國外
很多心血管、糖尿病、精神類、抗過敏等類的藥品一直都是由國際制藥集團引領(lǐng)研發(fā)高端，產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)即由這列企業(yè)掌控，我國醫(yī)藥企業(yè)除了仿制還是仿制。中國的百姓為了健康而不得不支付高額的藥品專利費用。
2、高額利潤永遠(yuǎn)為外企攫取
2004年，醫(yī)藥企業(yè)利潤比全國工業(yè)利潤低了26.24%，不少大型抗生素生產(chǎn)企業(yè)利潤下滑接近50%。而與國內(nèi)企業(yè)的這種低利潤相比，外國制藥企業(yè)的利潤高得驚人。相關(guān)數(shù)據(jù)表明，2004年全年，美國輝瑞公司利潤上升191%，達(dá)到113.6億美元；銷售額上升17%，升至525.1億美元，其利潤與銷售收入的百分比達(dá)到了22%左右。而據(jù)英國阿斯利康公司公布的2005年第一季度業(yè)績報告，今年第一季度，其銷售收入為57.43億美元，利潤為14.53億美元，分別比2004年同期增長9%與34%，利潤與銷售收入之間的百分比高達(dá)26%左右。
以最能代表制藥企業(yè)核心競爭能力的產(chǎn)品為例，輝瑞的重榜炸彈產(chǎn)品阿伐他汀2004年的銷售額為108.62億美元，而2004年中國制藥企業(yè)能產(chǎn)出的所謂“中國炸彈”銷售額最大的是江蘇揚子江的左克和天士力的復(fù)方丹參滴丸，銷售收入大約在10億元左右，兩者的差距仍高達(dá)90倍。
3、低水平仿制造成惡性競爭與惡性循環(huán)
我國出口一臺DVD售價32美元，交給外國人的專利費是18美元，成本13美元，中國企業(yè)只能賺取1美元的利潤。一臺售價79美元的國產(chǎn)MP3，國外要拿走45美元的專利費，制造成本要32.5美元，中國企業(yè)獲得的純利潤只有1.5美元。這是輕工業(yè)的真實案例。
那么醫(yī)藥企業(yè)同樣是這樣的局面，大量仿制藥充斥在醫(yī)藥市場，低廉的利潤造就了惡性競爭和循環(huán)。除了部分抗生素等原料藥和部分中成藥出口之外，我們根本就無法占領(lǐng)國外市場，面對國際嚴(yán)格的GMP要求，我們只能望而卻步，我們的制藥企業(yè)，進(jìn)入國際市場的能力連印度都比不過，以后將何以為生？！
4、大病爆發(fā)將威脅國民整體醫(yī)藥安全
一個國家如果沒有自己的藥品研發(fā)機制，沒有新藥，新的基本藥物不能保證公民所需，那將是危險的。如果我國的公民衛(wèi)生健康系于外企藥品身上，一旦戰(zhàn)爭爆發(fā)，我們將何去何從？！
關(guān)鍵詞：傳統(tǒng)醫(yī)藥；知識產(chǎn)權(quán)期限；挑戰(zhàn)；保護
中圖分類號：D923.4 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1002-2589（2013）15-0116-02
一、傳統(tǒng)醫(yī)藥知識相關(guān)概念
按照世界衛(wèi)生組織的界定，傳統(tǒng)醫(yī)學(xué)是“知識、技術(shù)和時間的整體健康醫(yī)護，維持健康和治療疾病的作用性是經(jīng)過驗證的，并且是被接受的。它是建立在本土理論、信仰和經(jīng)驗之上的，被一代一代傳承下去的”[1]，按照世界衛(wèi)生組織給傳統(tǒng)醫(yī)藥的定義，實際上，我國傳統(tǒng)中醫(yī)藥知識是符合傳統(tǒng)知識的特征及要件的。
二、我國知識產(chǎn)權(quán)期限制度的法律規(guī)定
1.專利權(quán)的保護期限。各國專利法對專利權(quán)的保護都有一定的期限，但期限的長短和計算期限的方法各有不同?！叭缥覈⒂?、法國、瑞士、比利時等國規(guī)定，發(fā)明專利保護期為20年，自提出申請日起算，但美國為申請批準(zhǔn)之日起算20年。我國專利法規(guī)定，實用新穎、外觀設(shè)計專利權(quán)的保護期為10年?！盵2]164
2.商標(biāo)權(quán)的保護期限?！坝械膰疑虡?biāo)權(quán)規(guī)定期限較長，有的國家規(guī)定期限較短，一般為10年至15年，最長的為20年，如瑞士、美國等。我國的商標(biāo)法規(guī)定為10年?！盵2]170商標(biāo)的保護期與專利的保護期限有所不同：商標(biāo)期滿后，一般可以要求續(xù)展，而且續(xù)展的次數(shù)不限，續(xù)展期限一般與原保護期限相同。
3.版權(quán)的保護期限。對版權(quán)的保護期分為精神權(quán)利保護期和經(jīng)濟權(quán)利保護期兩種。“版權(quán)中精神權(quán)利的保護期主要有以下五種：（1）精神權(quán)利保護期無期限。（2）精神權(quán)利中的一部分與經(jīng)濟權(quán)利的保護期相同，其他部分（如署名權(quán)）則無限制。（3）精神權(quán)利的保護期理論上無期限，但只能在經(jīng)濟權(quán)利有效期內(nèi)由作者或其繼承人（或指定人）行使。（4）精神權(quán)利與經(jīng)濟權(quán)利保護期相同。（5）對精神權(quán)利的保護期沒有明確規(guī)定，只是一般承認(rèn)作者死后仍然存在?！盵2]172
三、我國知識產(chǎn)權(quán)期限制度對傳統(tǒng)醫(yī)藥知識保護的挑戰(zhàn)
1.知識產(chǎn)權(quán)期限制度對傳統(tǒng)醫(yī)藥書籍作者權(quán)保護的挑戰(zhàn)。由于英美法系和大陸法系的法律文化傳統(tǒng)以及社會背景不同，導(dǎo)致著作權(quán)立法價值取向的不同。一般而言，英美法系國家在著作權(quán)立法中注重作品的商業(yè)價值，重視對財產(chǎn)權(quán)利的保護，而對精神權(quán)利的保護力度則相對不足。我國強調(diào)對精神權(quán)利的保護，著作權(quán)法第二十條規(guī)定：“作者的署名權(quán)、修改權(quán)、保護作品完整權(quán)的保護期不受限制。”[3]“在美國，1986年Hodosh硝酸鉀抗過敏牙膏專利案的判決，不僅暗示了美國可免費使用我國的傳統(tǒng)中醫(yī)藥知識，而且否定了《中華醫(yī)藥大典》”[4]。
2.知識產(chǎn)權(quán)期限制度對傳統(tǒng)醫(yī)藥專利權(quán)的挑戰(zhàn)。中國專利法第25條第1款第3項規(guī)定，“疾病的診斷和治療方法不能被授予專利權(quán)?！币虼?，中國專利法規(guī)定疾病診斷和治療方法不能被授予專利權(quán)。但是，在疾病診斷和治療方法中所使用的物質(zhì)和材料以及它們的制備方法則屬于可被授予專利權(quán)的客體。即意味著我國的醫(yī)藥物品是可以授予專利的，當(dāng)然要受到專利期限的制約。
3.知識產(chǎn)權(quán)期限制度對我國傳統(tǒng)醫(yī)藥商標(biāo)權(quán)的挑戰(zhàn)?！吧虡?biāo)是商品的生產(chǎn)者或經(jīng)營者用來表明自己、區(qū)別他人同類商品的標(biāo)志”[5]?，F(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)制度對商標(biāo)（商業(yè)秘密除外）的保護通常要規(guī)定保護的期限?！半m然在現(xiàn)行商標(biāo)法修改以前的長時間內(nèi)要求必須使用注冊商標(biāo)，但卻不注重商標(biāo)的設(shè)計、運用，沒有幾個真正叫得響的品牌。一個中藥品種無數(shù)家企業(yè)生產(chǎn)是普遍現(xiàn)象，如人人都熟悉六味地黃丸、烏雞白鳳丸等藥品通用名稱，卻不了解哪一個品牌的產(chǎn)品質(zhì)量更可靠?！盵6]261
廣大的人士認(rèn)為應(yīng)把我國的中醫(yī)藥產(chǎn)品注冊商標(biāo)，以利于保護我國傳統(tǒng)醫(yī)藥。然而“注冊商標(biāo)有效期為10年，自核準(zhǔn)注冊之日起計算。有效期屆滿需要繼續(xù)使用的，應(yīng)當(dāng)在期滿前6個月內(nèi)申請續(xù)展注冊；在此期間未能提出申請的，可以給予6個月的寬展期。寬展期滿仍未提出申請的，由注冊機關(guān)注銷其注冊商標(biāo)。”[4]這樣浪費了不必要的財產(chǎn)和精力。
四、我國的知識產(chǎn)權(quán)制度對傳統(tǒng)醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)的保護
1.知識產(chǎn)權(quán)期限制度有利于推動我國傳統(tǒng)醫(yī)藥知識書籍作者權(quán)保護的規(guī)范化。在英美法系中，醫(yī)藥書籍是“已經(jīng)存在于公共領(lǐng)域之中，是屬于全人類的遺產(chǎn)，因此可以被用于商業(yè)開發(fā)。然而，這種“免費搭車”或“公共領(lǐng)域”綜合征正在對本土所有者造成傷害?，F(xiàn)存知識產(chǎn)權(quán)法律體系為本土知識提供的法律保護純粹是經(jīng)濟方面的，而原住民的利益不僅僅是經(jīng)濟領(lǐng)域的，還與他們的自決權(quán)緊密相關(guān)。”[7]我們對這些不尊重我國傳統(tǒng)醫(yī)學(xué)知識的行為與舉動感到憤慨。
但是，我們應(yīng)該理性地思考問題。醫(yī)藥書籍是一種特殊的書籍，是應(yīng)該利于公共利益的。因此，規(guī)定何種行為是對作者權(quán)利的侵犯，何種行為是對知識權(quán)利的冒犯，可以推動傳統(tǒng)醫(yī)藥知識書籍作者權(quán)保護的規(guī)范化。
2.知識產(chǎn)權(quán)期限制度有利于推動我國傳統(tǒng)醫(yī)藥專利保護的規(guī)范化。如果想要更好地保護自己國家的傳統(tǒng)醫(yī)藥知識，就得不斷規(guī)范我國相關(guān)的法律體系。如在TRIPs協(xié)定中，專利指發(fā)明。“而在我國專利法中，專利的種類包括了三種：發(fā)明、實用新型和外觀設(shè)計，中藥專利對這三種客體都會涉及。由于中藥產(chǎn)業(yè)的技術(shù)進(jìn)步主要體現(xiàn)在與中藥本身相關(guān)的開發(fā)和研究上，所以中藥專利最重要的形式是發(fā)明專利。這些做法將會推動我國的藥品專利更加規(guī)范化?！盵6]24為了解決本土醫(yī)藥國家的利益與感情，我們在使用或生產(chǎn)是可以說明此藥品的本土地為“此國”，當(dāng)然在利益分配時應(yīng)該平等。
3.知識產(chǎn)權(quán)期限制度有利于推動我國傳統(tǒng)醫(yī)藥商標(biāo)權(quán)保護的規(guī)范化。在面對中醫(yī)藥商標(biāo)權(quán)利保護的尷尬境地，國外的搶注行為，如韓國搶注我國的六味地黃丸等行為。中藥的世代傳承性，持續(xù)發(fā)展性，在保護期限性的制度下難以確保其權(quán)益。因此，我國應(yīng)采取相應(yīng)的措施。在挑戰(zhàn)的壓力下，社會的商標(biāo)意識應(yīng)不斷提高，我們必須使我國的中藥商標(biāo)保護規(guī)范化。
五、我國的傳統(tǒng)醫(yī)藥知識如何在現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)期限制度下得到保護
1.我國國民的知識產(chǎn)權(quán)意識需要增強。知識產(chǎn)權(quán)期限制度的建立有著深遠(yuǎn)的意義，“對創(chuàng)造性成果的權(quán)利規(guī)定保護期，是為了平衡權(quán)利人和社會公眾的利益。如果對技術(shù)、作品等創(chuàng)造性成果給予無期限保護，必然會影響社會對這些成果的充分利用，阻礙社會的發(fā)展，而這絕不是保護知識產(chǎn)權(quán)的目的。”①
如印度保護傳統(tǒng)醫(yī)藥知識也面臨一些困難，但是印度國民通過自己的努力，戰(zhàn)勝了侵犯自己國土醫(yī)藥知識的敵人。“姜黃案是一個很有名的案例，印度科學(xué)和工業(yè)研究理事會認(rèn)為，姜黃被用作治愈傷口和皮疹已經(jīng)有千年之久，因此它的藥用用途沒有新奇性。盡管專利權(quán)人有爭議，但美國專利商標(biāo)局廢除了該專利。因此我國應(yīng)借鑒印度的做法，這樣類似于搶注六味地黃丸的行為才會得到遏制?！雹?/p>
2.建立相應(yīng)的國際合作研究傳統(tǒng)醫(yī)藥知識的法律制度。大多數(shù)人認(rèn)為，國際合作研究我國的傳統(tǒng)醫(yī)藥知識是對我國的知識的掠奪，弊大于利。但是通過以下示例，可以說明這種觀點是片面性的。
“薩摩亞（Samoa）島上的原住民信奉傳統(tǒng)醫(yī)藥（姑且稱之為“薩醫(yī)”吧）。考克斯發(fā)現(xiàn)其中編號為37的藥材，這種藥是用當(dāng)?shù)氐囊环N名叫Mamala的樹的樹皮熬制出來的，此樹是薩摩亞特產(chǎn)，別的地方?jīng)]有。他們從Mamala樹皮里分離出一種物質(zhì)，能夠抵抗HIV。伯克利大學(xué)將專利權(quán)的50%劃歸薩摩亞政府和當(dāng)?shù)卮迕袼?。這項協(xié)議具有劃時代的意義，它第一次承認(rèn)原住民有權(quán)分享本應(yīng)屬于自己的專利權(quán)。”③
在國際間合作研究傳統(tǒng)醫(yī)藥知識時，在面對利益分配時，必定會產(chǎn)生利益不平衡的現(xiàn)象，因此必須建立相應(yīng)的國際合作研究傳統(tǒng)醫(yī)藥知識的法律體系。
3.采取有期限附條件的商業(yè)秘密的手段保護中藥的知識產(chǎn)權(quán)。面對知識產(chǎn)權(quán)期限制度對我國傳統(tǒng)醫(yī)藥商標(biāo)權(quán)保護的挑戰(zhàn)，很多人士提出希望通過商業(yè)秘密來保護我國的傳統(tǒng)醫(yī)藥的商標(biāo)權(quán)，希望無期限地保護我國的傳統(tǒng)醫(yī)藥。然而筆者認(rèn)為應(yīng)采取有期限的商業(yè)秘密保護手段。
藥品作為一種特殊的商品，其公益性是其他物質(zhì)都難以所及的，如果一味地過度保護，雖然維護了該國的經(jīng)濟利益，可對國民的身體健康來說是隱性殺手。因為，一旦作為商業(yè)秘密，那就意味著無期限地保護其權(quán)利。社會是不斷變化的，傳統(tǒng)的醫(yī)藥知識在當(dāng)今復(fù)雜的社會下，需要創(chuàng)新，需要進(jìn)步，只有這樣才能和社會同步，對世界人民的身體負(fù)責(zé)。
六、結(jié)語
中醫(yī)藥是中華民族與疾病長期做斗爭的實踐產(chǎn)物，是世界傳統(tǒng)醫(yī)學(xué)的重要組成部分，為中華民族的醫(yī)療保健事業(yè)做出了巨大貢獻(xiàn)。然而在知識產(chǎn)權(quán)期限制度下，我國傳統(tǒng)中醫(yī)藥知識大量地流失。為了保護中醫(yī)中藥，雖然我們國家的政府也采取了大量的措施，如中藥品種保護制度等，而這些制度也在一定范圍內(nèi)發(fā)揮了良好的保護作用。但是對于目前情形而言，要從多方面入手，全方位，立體保護中藥產(chǎn)業(yè)，而不僅僅局限在一種保護手段。
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關(guān)鍵詞：中小企業(yè) 知識產(chǎn)權(quán) 保護
隨著我國加入世界貿(mào)易組織，我國企業(yè)也逐漸地參與并融入了世界經(jīng)濟交往之中。企業(yè)開始意識到國際化、全球化的戰(zhàn)略發(fā)展已成為其生存的必然選擇。中小企業(yè)由于本身的靈活性和發(fā)展的巨大潛力，逐漸成為我國市場經(jīng)濟發(fā)展進(jìn)程中不可或缺的力量之一。但在促進(jìn)國家經(jīng)濟發(fā)展，創(chuàng)造經(jīng)濟利益的同時，由于缺乏對企業(yè)精神產(chǎn)品即知識產(chǎn)權(quán)的保護意識與必要手段，中小企業(yè)往往要付出巨大的經(jīng)濟代價，無形中也提高了企業(yè)運營成本，制約了其自身的發(fā)展。
一、知識產(chǎn)權(quán)的含義
知識產(chǎn)權(quán)是人們的智力活動所創(chuàng)造的成果和經(jīng)營管理活動中的經(jīng)驗、知識的結(jié)晶而依法對其享有的民事權(quán)利。版權(quán)是法律上規(guī)定的某一單位或個人對某項著作享有印刷出版和銷售的權(quán)利，任何人要復(fù)制、翻譯、改編或演出等均需要得到版權(quán)所有人的許可，否則就是對他人權(quán)利的侵權(quán)行為。其特點有三點：專有性，即獨占性或壟斷性；地域性，即只在所確認(rèn)和保護的地域內(nèi)有效；時效性，即只在規(guī)定期限保護。
二、我國中小企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護的現(xiàn)狀
1.知識產(chǎn)權(quán)保護意識薄弱
在國外，企業(yè)早已對知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行千方百計的保護了。然而，我國不少中小企業(yè)由于長期受計劃經(jīng)濟的影響，變得只重視有形資產(chǎn)的積累與保護，忽視了對企業(yè)發(fā)展最重要的知識產(chǎn)權(quán)保護。大數(shù)企業(yè)在科研成果研究出來后，不是去申請專利尋求法律保護，而是進(jìn)行成果鑒定，，公開成果，造成申請專利權(quán)利的喪失。
2.知識產(chǎn)權(quán)流失嚴(yán)重
這主要有兩方面原因：一方面企業(yè)科技人員的流動造成知識產(chǎn)權(quán)的流失；另一方面企業(yè)忽視知識產(chǎn)權(quán)價值評估，導(dǎo)致知識產(chǎn)權(quán)流失。此外，以往因侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)而被批評的中國內(nèi)地企業(yè)，現(xiàn)在卻不得不因為自己的知識產(chǎn)權(quán)頻頻被海外企業(yè)和個人惡意侵犯感到頭疼。據(jù)報道，近幾年中國內(nèi)地著名商標(biāo)在海外被侵犯或惡意搶注的至少在300件以上。
3.知識產(chǎn)權(quán)管理弱化
發(fā)達(dá)國家的企業(yè)普遍設(shè)有知識產(chǎn)權(quán)管理機構(gòu)。而我國中小企業(yè)老板一般都是和一線工程師通過在市場上的摸爬滾打才闖出來一片天地，在他們看來，技術(shù)才是最重要的，知識產(chǎn)權(quán)保護對他們來說是比較遙遠(yuǎn)的事，更談不上建立知識產(chǎn)權(quán)管理機構(gòu)、靈活地運用知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略來促進(jìn)企業(yè)發(fā)展了。
4.不善于通過法律手段保護自己的知識產(chǎn)權(quán)。中小企業(yè)自身的經(jīng)濟限制決定了很多中小企業(yè)對于自身的知識產(chǎn)權(quán)被侵犯后，不能及時采取維權(quán)成本較高的法律手段來保護自身的知識產(chǎn)權(quán)。
5.企業(yè)沒有制定知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略。輕視了知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略在企業(yè)的發(fā)展中的作用，主要表現(xiàn)在中小企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)管理體制不健全；是知識產(chǎn)權(quán)的運用主體，但因為其實力弱、發(fā)展規(guī)模小，保護知識產(chǎn)權(quán)的力度很不夠，80.2％的中小企業(yè)沒有知識產(chǎn)權(quán)部門，88.5％的企業(yè)沒有專利許可貿(mào)易。知識產(chǎn)權(quán)問題使得中小企業(yè)在競爭中處于被動位置。
三、加強中小企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護的對策
1.加深中小企業(yè)對保護知識產(chǎn)權(quán)的重要性的認(rèn)識
知識產(chǎn)權(quán)這種無形財富越來越顯示其威力，諸如搶注商標(biāo)、搶注互聯(lián)網(wǎng)域名等侵權(quán)事件也大量出現(xiàn)，無論搶注者的真實動機如何，從某個角度來看，足以證明國人已逐漸對知識產(chǎn)權(quán)認(rèn)識和重視。我們要把加強知識產(chǎn)權(quán)保護與管理作為規(guī)劃自主創(chuàng)新工作的重要內(nèi)容和主要指標(biāo)，貫穿于創(chuàng)新發(fā)展的各個環(huán)節(jié)和方面，明確技術(shù)創(chuàng)新成果及知識產(chǎn)權(quán)的歸屬政策，依法規(guī)范科技人員在從事知識、技術(shù)創(chuàng)新活動中應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利，扭轉(zhuǎn)重論文、重鑒定，輕專利、輕轉(zhuǎn)化的傾向，在進(jìn)行成果鑒定或驗收之前，應(yīng)當(dāng)要求科技成果完成者提交知識產(chǎn)權(quán)分析報告，對創(chuàng)新成果申請知識產(chǎn)權(quán)保護。
2.提高中小企業(yè)自我保護知識產(chǎn)權(quán)的能力
首先，中小企業(yè)要建立專門的知識產(chǎn)權(quán)的研發(fā)機構(gòu)。其次，要提高中小企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)自我保護意識，企業(yè)應(yīng)考慮多種方式或途徑保護自己的智力成果，根據(jù)保護客體不同的情況采取不同的方式。再次，我國中小企業(yè)應(yīng)健全知識產(chǎn)權(quán)管理機構(gòu)和專利文獻(xiàn)檔案，配備專職的專利管理人員，將知識產(chǎn)權(quán)指標(biāo)納入企業(yè)績效考核體系。
3.要避免侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)
企業(yè)在注意保護自身知識產(chǎn)權(quán)的同時，也應(yīng)注意不要侵犯他人的知識產(chǎn)權(quán)。有些企業(yè)在研究、開發(fā)新技術(shù)、新產(chǎn)品前，通常關(guān)心的是它們的市場前景，或者果斷放棄，或者與對方協(xié)議有償取得該技術(shù)的使用許可，由于公開的申請還沒有取得授權(quán)，只是處于一種臨時保護的法律狀態(tài)，其許可費通常要比授權(quán)后的許可費低，或者向?qū)＠痔峁┯嘘P(guān)資料，盡量使其不能通過實審。
4.熟悉國際知識產(chǎn)權(quán)法律規(guī)則
隨著世界市場的逐步形成，我國企業(yè)將會越來越多地走出國門，參與國際競爭，如果不熟悉國際規(guī)則，就將舉步維艱。中小企業(yè)要生存，要發(fā)展，必須熟悉國際規(guī)則，在國際市場上尋求自身發(fā)展的合理空間。知識產(chǎn)權(quán)保護范圍的擴大化、保護標(biāo)準(zhǔn)的國際化、保護水平的高程化對企業(yè)提出了更高的要求，中小企業(yè)應(yīng)認(rèn)清形勢，盡快轉(zhuǎn)換角色，適應(yīng)經(jīng)濟全球化的發(fā)展潮流。
5.完善保護中小企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)的法律和法規(guī)
目前，我國已先后修改了《專利法》、《商標(biāo)法》、《著作權(quán)法》及其實施細(xì)則，修訂了《計算機軟件保護條例》，頒布了《反不正當(dāng)競爭法》等一系列的法律，修改了刑法對知識產(chǎn)權(quán)保護的相關(guān)規(guī)定，基本上建立了符合國際規(guī)范的知識產(chǎn)權(quán)保護法律體系。因此，我國現(xiàn)階段需要進(jìn)一步完善知識產(chǎn)權(quán)法律體系，尤其是制定《中華人民共和國知識產(chǎn)權(quán)法》，完善職務(wù)發(fā)明制度，進(jìn)一步提高商標(biāo)審查效率、縮短審查周期，健全傳統(tǒng)醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)管理、保護和利用協(xié)調(diào)機制，制定專門保護中小企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護的規(guī)章制度等，從而加強對我國中小企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護的力度，使其在激烈的市場競爭中占據(jù)有利的地位。
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但是，對于中藥現(xiàn)代化，人們強調(diào)得更多的是如何采用各種規(guī)范以及何種新技術(shù)應(yīng)用于中藥產(chǎn)業(yè)，而對于知識產(chǎn)權(quán)在中藥現(xiàn)代化中的作用卻認(rèn)識不夠。實際上，知識產(chǎn)權(quán)已經(jīng)成為物力、財力和人才之后的又一種新的經(jīng)營資源，被人們稱為“第四經(jīng)營資源”。中藥現(xiàn)代化將產(chǎn)生眾多的技術(shù)創(chuàng)新與市場價值，而現(xiàn)代化的這些成果只有固化為受到法律保護的各種知識產(chǎn)權(quán)，才能真正保護中藥企業(yè)的合法利益、規(guī)范中藥市場秩序。
中醫(yī)藥理論與知識產(chǎn)權(quán)制度并不矛盾。專利制度的“三性（創(chuàng)造性、新穎性、實用性）”要求適用于所有行業(yè)，中醫(yī)藥行業(yè)也不例外。實際上，知識產(chǎn)權(quán)不僅可以作為中藥現(xiàn)代化的表現(xiàn)形式，而且可以成為推進(jìn)中藥現(xiàn)代化的有效工具。經(jīng)過數(shù)百年的發(fā)展，以專利保護制度為代表的知識產(chǎn)權(quán)制度已經(jīng)發(fā)展成為一種促進(jìn)產(chǎn)業(yè)步入良性循環(huán)發(fā)展的有效機制，成為促進(jìn)技術(shù)創(chuàng)新的加速器。因為，一方面，知識產(chǎn)權(quán)制度通過給予發(fā)明人一定期限的壟斷權(quán)利而鼓勵人們發(fā)明創(chuàng)造的積極性；另一方面，通過公開發(fā)明內(nèi)容，后人可以在更高水平的基礎(chǔ)上進(jìn)行新的發(fā)明與創(chuàng)造，既避免了社會的低水平重復(fù)，又減少了資源的浪費，從而推動社會快速向前發(fā)展。
二、繼承和發(fā)揚中醫(yī)藥理論傳統(tǒng)是中藥現(xiàn)代化及其知識產(chǎn)權(quán)保護的基本原則
以知識產(chǎn)權(quán)制度作為中藥現(xiàn)代化的工具，并不表明可以無須堅持中醫(yī)藥的基本特征了。目前，對中藥未來的發(fā)展，有這樣一種看法，就是認(rèn)為中藥應(yīng)該按照西藥的人體解剖學(xué)以及生化生理理論來加以改造，強調(diào)中藥西藥化，要求中藥“與國際接軌”。其實，這樣一種觀念不但不會使中藥得到發(fā)展，還可能導(dǎo)致中藥與中醫(yī)相分離，最終使中藥走入死胡同。這是因為，中藥知識產(chǎn)權(quán)具有不同于西藥的特征，它與中醫(yī)理論密不可分，脫離了中藥的基本原則，藥物也就不成其為中藥了。實際上，在中醫(yī)藥的國際化與現(xiàn)代化過程當(dāng)中，絕大部分標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范，只能由中國自己利用知識產(chǎn)權(quán)制度的有效機制、依據(jù)幾千年的中醫(yī)藥理論與實踐來制定；并且要在此基礎(chǔ)上，通過國際交流與合作，使之獲得國際認(rèn)可并成為國際植物藥的規(guī)范與標(biāo)準(zhǔn)。
三、建立中藥知識產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)造、保護、有效利用以及人才培養(yǎng)體系
中藥知識產(chǎn)權(quán)本身是個完整的體系，包括知識產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)造、保護、有效利用以及人才培養(yǎng)等諸多環(huán)節(jié)，而每個環(huán)節(jié)又都包含眾多的內(nèi)容。因此，中藥知識產(chǎn)權(quán)不僅僅是個保護的問題，必須將其作為一個完整的體系來對待。
（一）中藥知識產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)造
中藥知識產(chǎn)權(quán)具有長鏈性(中藥主要以動植物資源作為自己的原料來源。由動植物原料制造成中成藥，必須經(jīng)過諸多生產(chǎn)制作工序，其中的每個工序都可能包含諸多的知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)容，涵蓋知識產(chǎn)權(quán)的各個方面。這就是中藥知識產(chǎn)權(quán)的長鏈性)。由于歷史傳統(tǒng)，我國在這個長鏈中的每個環(huán)節(jié)都未能建立起現(xiàn)代規(guī)范科學(xué)的知識產(chǎn)權(quán)體系。與此同時，許多有關(guān)中藥的知識與技術(shù)大都還是以比較原始的方式存在著，面臨著如何以現(xiàn)代技術(shù)進(jìn)行表述與改造的問題。因此，我國在中藥知識產(chǎn)權(quán)方面將大有可為。
1.理清中藥知識產(chǎn)權(quán)的鏈條，明確各環(huán)節(jié)的具體情況、技術(shù)創(chuàng)新內(nèi)容以及知識產(chǎn)權(quán)的表述方式（專利、商標(biāo)、著作權(quán)）。根據(jù)特點，可以將中藥知識產(chǎn)權(quán)的鏈條連結(jié)成中藥材資源及其生產(chǎn)、中藥炮制與飲片加工制造、處方與配方管理、中藥制藥工程技術(shù)、中藥質(zhì)量控制與保障技術(shù)、中藥產(chǎn)品的包裝、中藥基礎(chǔ)研究、中藥臨床用途等幾個環(huán)節(jié)。每個環(huán)節(jié)都可結(jié)合不同特點，選用不同形式的知識產(chǎn)權(quán)方式，對中藥知識產(chǎn)權(quán)鏈條進(jìn)行全方位的保護，使我國能夠在一定程度上對中藥的國際貿(mào)易加以控制。
2.中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)要以現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)為工具，選擇那些共性的關(guān)鍵技術(shù)(根據(jù)有關(guān)專家的意見，這些共性技術(shù)主要包括指紋圖譜技術(shù)、超臨界二氧化碳萃取技術(shù)、大孔吸附樹脂分離技術(shù)以及膜提取分離技術(shù)等)為突破口，以克服中藥知識產(chǎn)權(quán)的難表達(dá)性，并在一些重要領(lǐng)域取得戰(zhàn)略性的知識產(chǎn)權(quán)優(yōu)勢。我國已有民方和驗方十萬個之多，我國必須在此基礎(chǔ)上對所有民方和驗方進(jìn)行單方分解，對每種藥材的有效部位、有效組分甚至是化合物結(jié)構(gòu)及其各類藥物特性進(jìn)行分析，完成“現(xiàn)代李時珍”的創(chuàng)舉。與此同時，按照現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)，以現(xiàn)代科學(xué)范式對四氣、五味、歸經(jīng)以及“君、臣、佐、使”等中醫(yī)藥基礎(chǔ)理論與原則進(jìn)行重新表述，為中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)代化與國際化提供操作規(guī)范以及可供國際交流的平臺。
3.中醫(yī)藥信息資源將是創(chuàng)造中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)的重要領(lǐng)域，也將為中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)新和保護提供有效工具。目前，我國中醫(yī)藥信息資源的分布比較散亂，因此中醫(yī)藥信息資源的系統(tǒng)化將是一項非常緊迫的任務(wù)。建議由國家中醫(yī)藥管理機構(gòu)成立醫(yī)藥分類以及數(shù)據(jù)庫軟件系統(tǒng)開發(fā)與管理的權(quán)威組織，建立包括中藥材資源分布和中成藥等在內(nèi)的各類中醫(yī)藥信息標(biāo)準(zhǔn)數(shù)據(jù)庫，完善數(shù)據(jù)庫加工與檢索系統(tǒng)，使中醫(yī)藥的知識產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)造、利用與保護建立在現(xiàn)代信息技術(shù)的基礎(chǔ)之上。
（二）中藥知識產(chǎn)權(quán)的有效利用
我國中藥行業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)一直未能得到有效利用，造成這種狀況的主要原因，一是我國中藥企業(yè)習(xí)慣于以商業(yè)秘密的
方式進(jìn)行保護，知識產(chǎn)權(quán)的數(shù)量少、質(zhì)量不夠，專利、商標(biāo)等意識也強烈；二是非職務(wù)發(fā)明比例遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于職務(wù)發(fā)明，不利于知識產(chǎn)權(quán)的利用；三是行政保護為企業(yè)提供了過度的保護，企業(yè)對現(xiàn)行的行政保護過于依賴；四是中醫(yī)藥的研發(fā)與產(chǎn)業(yè)化相互脫節(jié)。因此，要提高中藥知識產(chǎn)權(quán)的利用效率，必須在這些方面加以改進(jìn)與提高。
與此同時，要充分利用信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的優(yōu)勢，以加快中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)信息的檢索、查新以及知識產(chǎn)權(quán)申請工作步伐。此外，進(jìn)一步完善各類已完成與政府機構(gòu)脫鉤的中介性知識產(chǎn)權(quán)服務(wù)機構(gòu)，建立健全中藥知識產(chǎn)權(quán)服務(wù)體系。
（三）中藥知識產(chǎn)權(quán)的人才培養(yǎng)體系
中藥知識產(chǎn)權(quán)的人才培養(yǎng)體系由知識產(chǎn)權(quán)申請、、中藥企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)管理以及司法等幾個方面。我國知識產(chǎn)權(quán)的專業(yè)人員本來就非常缺乏，由于中醫(yī)藥行業(yè)的專業(yè)性，這方面的人才就更是稀少。為此，除了加快高等院校的中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)人才培養(yǎng)之外，還應(yīng)當(dāng)加快相關(guān)的人才培訓(xùn)步伐。
四、完善中藥知識產(chǎn)權(quán)保護體系
完善中藥知識產(chǎn)權(quán)保護體系的關(guān)鍵在于根據(jù)中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)特征，協(xié)調(diào)知識產(chǎn)權(quán)法律與行政保護法規(guī)之間的關(guān)系。
（一）中藥知識產(chǎn)權(quán)的法律保護
從最近對商標(biāo)法、著作權(quán)法以及專利法的修改情況來看，我國已經(jīng)建立起了與WTO的TRIPS相一致的新的知識產(chǎn)權(quán)法律體系?，F(xiàn)在的問題在于，知識產(chǎn)權(quán)這套制度如何與中醫(yī)藥行業(yè)自身的特點相結(jié)合。就專利制度而言，在中藥專利的申請過程當(dāng)中，可以考慮將中醫(yī)藥的理論與原則融入到專利的“創(chuàng)造性、新穎性、實用性”要求之中，制定適合中藥專利審批的具體規(guī)則(為此，國家專利局可以考慮將隸屬于“化學(xué)發(fā)明審查一部”的“中藥處”單列出來，成為專司中藥專利審查工作的“中藥發(fā)明審查部”，從組織上保證中藥專利審批制度的建立與完善)，使得中醫(yī)理論與中藥本身都可借助專利機制而獲得創(chuàng)新與發(fā)展(中醫(yī)藥理論的專利化問題，可以參考世界上某些國家的軟件專利化的做法)。只有與現(xiàn)代專利制度對接，古老的中醫(yī)藥才能真正地獲得新生。
強化商標(biāo)保護對中藥產(chǎn)業(yè)的發(fā)展至關(guān)重要。當(dāng)前，尤其要解決中藥企業(yè)的“老字號”問題。長期以來，“老字號”已經(jīng)成為困擾中藥企業(yè)未來發(fā)展的一個潛在問題。例如，“同仁堂”是個已有300多年的中藥老字號，但是，由于歷史原因，現(xiàn)在除了北京同仁堂外，還有南京同仁堂、天津同仁堂等。這些“同仁堂”們都以中藥為主業(yè)，但是相互之間卻沒有任何利益連帶關(guān)系。因此，一旦哪個“同仁堂”出了什么質(zhì)量問題，就很可能會產(chǎn)生連帶影響，重演“冠生園陳餡月餅”的悲劇(2001年9月，南京冠生園食品有限公司使用“陳餡月餅”被媒體曝光，上海冠生園集團也受到“株連”，10天內(nèi)月餅銷售量急劇下跌50%。于是，上海冠生園首先站出來聲明自己“與南京冠生園毫無關(guān)系”，后來四川新都冠生園又聯(lián)合全國20多家冠以“冠生園”名稱的食品企業(yè)，準(zhǔn)備向南京冠生園“討個說法”。
冠生園品牌系由1918年到上海經(jīng)商的廣東人冼冠生先生所創(chuàng)，最早經(jīng)營粵式茶食、蜜餞、糖果。1925年前后，上海冠生園在天津、漢口、杭州、南京、重慶、昆明、貴陽、成都開設(shè)分店，在武漢、重慶投資設(shè)廠。其南京分店即是現(xiàn)“南京冠生園”的前身。1956年，冠生園進(jìn)行公私合營。冼氏控股的冠生園股份有限公司解體，上?？偛俊耙环譃槿保鞯胤值瓿蔀殡`屬地方的獨立法人，與上海冠生園再無關(guān)系。時至今日，全國已有數(shù)以百計的食品生產(chǎn)企業(yè)共占著這個知名商標(biāo)的使用權(quán))。對這個問題，可以考慮根據(jù)新商標(biāo)法有關(guān)馳名商標(biāo)、集體商標(biāo)以及“權(quán)利在先原則”的規(guī)定，結(jié)合行政與市場手段，實現(xiàn)“老字號”的整合與一體化。
（二）中藥知識產(chǎn)權(quán)的行政保護
中藥的行政保護主要包括新藥保護與品種保護制度。盡管行政保護的初衷是為了規(guī)范中藥產(chǎn)品的市場秩序，但是由于行政保護實際上是一種全面的保護，因而對中藥知識產(chǎn)權(quán)來說，也是一種有效的保護措施。現(xiàn)在的問題是，10多年前的行政保護制度到如今已經(jīng)成為中藥知識產(chǎn)權(quán)保護領(lǐng)域所面臨的最大的問題，必須對其進(jìn)行調(diào)整與改革。具體內(nèi)容如下：
1.就中藥而言，取消新藥保護制度。新藥保護政策主要是為了便于我國西藥企業(yè)仿制國外專利藥，但是，加入WTO之后，這種作用顯然已不再存在了。2001年12月1日開始實施的新的《藥品管理法》對此也沒作要求。實際上，如果對品種保護政策進(jìn)行修改，新藥保護制度的某些功能完全可以合并到品種保護政策當(dāng)中來。
2.修改中藥品種保護條例。新的《藥品管理法》明確規(guī)定，“國家實行中藥品種保護制度”（第三十六條）。但是，在新的歷史條件下，1993年的“中藥品種保護條例”顯然已經(jīng)不適合WTO框架下的經(jīng)濟全球化的需要，因此必須對其進(jìn)行修改。重要的是，中藥品種保護的宗旨要從提高中藥品種質(zhì)量、維護中藥企業(yè)利益轉(zhuǎn)移到促進(jìn)中醫(yī)藥現(xiàn)代化以及中藥企業(yè)技術(shù)創(chuàng)新上來。為此，中藥品種保護制度可做下列修改：
（1）調(diào)整保護范圍。第一、被保護的必須是符合中醫(yī)藥基本理論與原則的中藥品種，已經(jīng)西藥化的藥品不能作為接受保護的中藥品種。第二、取消第二條“申請專利的中藥品種，依照專利法的規(guī)定辦理，不適用本條例”，除了列入國家藥品標(biāo)準(zhǔn)的中藥品種外，還應(yīng)當(dāng)將獲得發(fā)明專利的中藥品種納入其中，并且在一段相當(dāng)長的時間內(nèi)，逐漸過渡到專利中藥品種上。第三、由于行政效力只在一國國內(nèi)有效，因而品種保護仍然是在我國國內(nèi)生產(chǎn)的中藥品種。但是，在加入WTO之后的國際化經(jīng)濟環(huán)境下，這里的“國內(nèi)生產(chǎn)”不僅包括內(nèi)資企業(yè)，也會包括外資企業(yè)，從而體現(xiàn)WTO的“國民待遇”原則。這就表明，中醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)的發(fā)展將采取開放政策，借助跨國制藥企業(yè)的科技實力，讓其與國內(nèi)企業(yè)一道，為中醫(yī)藥的現(xiàn)代化發(fā)展而共同努力。另外，如果今后逐漸過渡到專利中藥品種的話，中藥專利的國際保護也將得到保障。同時，中藥行業(yè)的低水平重復(fù)生產(chǎn)問題也將得到根本的解決。第四、中藥保護品種必須體現(xiàn)環(huán)境保護的要求，鼓勵開發(fā)野生中藥材的人工制成品。中藥品種保護必須用好世界貿(mào)易組織貿(mào)易技術(shù)壁壘協(xié)議（WTO/TBT）的有關(guān)措施，利用綠色技術(shù)管理體系保護我國中藥產(chǎn)業(yè)。
（2）改善保護機制。第一、專利保護機制與分類保護相結(jié)合。利用專利保護機制的科學(xué)性，使中藥創(chuàng)新進(jìn)入一種良性循環(huán)；同時，根據(jù)中醫(yī)藥基本理論與原則所確定的中藥品種的“三性（創(chuàng)造性、新穎性、實用性）”差異，對不同的專利中藥品種實行分類保護。因為，專利制度實行的是無差異的等同保護，即對所有獲得發(fā)明專利的產(chǎn)品一律實行20年的保護期限。不同的發(fā)明專利，其“三性”差異可能會比較大，在許多行業(yè)里，甚至還存在著垃圾專利的情況。以專利機制對中藥品種進(jìn)行分類保護的目的，就在于通過行政手段對真正的創(chuàng)新藥品進(jìn)行差異化保護，真正地促進(jìn)中醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)的現(xiàn)代化與科技創(chuàng)新步伐。第二、分類保護。行政保護自然要實行分類保護，可以考慮結(jié)合現(xiàn)有的新藥保護和品種保護的分類標(biāo)準(zhǔn)，將其劃分為4類或5類。
從實際效果來看，這套機制就相當(dāng)于讓專利保護與中
藥品種保護成為中藥的兩種可供選擇的保護方案。雖然法律效力高于行政效力，但是，由于目前我國知識產(chǎn)權(quán)法律在保護效率與力度方面尚嫌不足，而行政保護則具有便利、快捷的特點，因而能夠適應(yīng)企業(yè)對中藥行政保護的依賴性。與此同時，如果行政保護程度高于專利保護的話，中藥企業(yè)將優(yōu)先選擇中藥品種保護。此外，由于中藥行政保護結(jié)合了專利制度，因而避免了與WTO有關(guān)法律與原則的沖突。
（3）合并保護期限。合并新藥保護與品種保護之后，行政保護的期限應(yīng)該減少，但是必須長于專利保護的20年，以真正體現(xiàn)差異化保護的目的。在WTO的機制下，這種較長期限的保護將促進(jìn)跨國制藥企業(yè)進(jìn)入中醫(yī)藥行業(yè)，傳統(tǒng)的中醫(yī)藥理論也許會因此獲得新生。
（4）改革管理機構(gòu)。目前的中藥品種保護審評工作由“國家中藥品種保護審評委員會”具體負(fù)責(zé)。中編辦明文規(guī)定，國家中藥品種保護評審委員會為事業(yè)編制，經(jīng)費自理。但是，品種保護整合了中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)與藥政管理職能，就我國現(xiàn)實情況來看，顯然屬于政府職能。因此，將“國家中藥品種保護評審委員會”定為“事業(yè)編制”且“經(jīng)費自理”，會給具體的評審工作帶來不利影響。
一、張仲景文化知識產(chǎn)權(quán)保護的現(xiàn)狀及問題
近年來，伴隨著西方化學(xué)藥物研發(fā)成本日益高昂以及全球醫(yī)療保健意識日益增強，醫(yī)學(xué)界開始轉(zhuǎn)向?qū)鹘y(tǒng)醫(yī)藥價值的挖掘開發(fā)，許多傳統(tǒng)醫(yī)藥的智力成果被現(xiàn)代科技利用，獲得了巨大的商業(yè)利益。我國的中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識及民間驗方也成了國外肆意開發(fā)和不當(dāng)使用的目標(biāo)。據(jù)報道，目前中藥專利被外國搶注的多達(dá)1000多項，其中超過80%的中成藥處方掌握在日本、韓國、德國手里。以張仲景經(jīng)典醫(yī)籍《傷寒論》和《金醫(yī)要略》為例，里而有多達(dá)200個古方被日本無償?shù)赜糜谏虡I(yè)開發(fā)，繼而被批準(zhǔn)為正式醫(yī)療用藥，并從中獲取了巨大的商業(yè)利益，每年僅日本的漢方藥生產(chǎn)總值就己超過1000億日元。除此之外，日本還利用我國中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識發(fā)展本國的旅游事業(yè)，其建造的陰陽池、藥茶屋、五行廣場、藥王館、藥膳餐廳等項目，均為日本贏得豐厚的利潤，以至于有國外的學(xué)者提出張仲景《傷寒論》的研究根在中國，但開花結(jié)果將在國外。
而對日益嚴(yán)重的張仲景中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識遭受侵害的現(xiàn)狀，如何盡快實施有效的保護是擺在我國中醫(yī)藥界一個十分重要而緊迫的現(xiàn)實問題。但長期以來，由于中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)保護制度建設(shè)相對滯后，張仲景文化傳統(tǒng)知識的保護遇到了辦法不多的尷尬局面。
從立法保護的角度看，目前尚缺乏一部符合中醫(yī)特點的、針對中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)保護的專門法律，雖然我國于1992和2003年分別頒布《中醫(yī)藥品種保護條例》和《中華人民共和國中醫(yī)藥條例》等中醫(yī)藥行政法規(guī)，但這些法律法規(guī)主要是參照西醫(yī)藥模式制定，難以體現(xiàn)中醫(yī)藥的特點，在一定程度上制約了中醫(yī)藥特色優(yōu)勢的發(fā)揮和中醫(yī)藥的傳承發(fā)展;
從保護的時效看，中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識應(yīng)保護的時限與知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)定的期限相抵觸。中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識是世代相傳的，經(jīng)過長期臨床驗證的，且在傳承中是不斷發(fā)展變化的，因此很難確定其保護期。
從保護的新穎性看，現(xiàn)有政策、法規(guī)、制度的設(shè)計是基于對傳統(tǒng)知識利用而產(chǎn)生的新成果的下游部分進(jìn)行保護，保護的主要對象是新知識、新技術(shù)、新產(chǎn)品。而對于己文獻(xiàn)化的中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識，不少人認(rèn)為本質(zhì)上屬于人人都可自由使用的公有公知領(lǐng)域，不符合新穎性的要求，不能予以保護。
從保護的主體看，現(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)法要求權(quán)利主體無論是個人、多人還是法人，其身份都必須是可以確定的。但由于傳統(tǒng)醫(yī)學(xué)的特殊性，中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)的主體具有群體性和不確定性特征，因而無法得到現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)法律制度的有效保護。
從國際保護上看，廣大的發(fā)展中國家己經(jīng)為本國的傳統(tǒng)知識獲得國際保護做出了不懈努力，初步達(dá)成了至少兩個方面共識，一是把制止不正當(dāng)和不公正利用、促進(jìn)公正利益分享作為傳統(tǒng)知識保護的政策目標(biāo)和核心原則之一;二是對現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)的框架的完善，增加披露傳統(tǒng)知識的來源和實行利益分享原則。但由于發(fā)達(dá)國家的抵制，保護傳統(tǒng)知識在短時期內(nèi)難以取得實質(zhì)性進(jìn)展。
二、張仲景文化知識產(chǎn)權(quán)保護的主要內(nèi)容
張仲景文化傳統(tǒng)知識是指基于張仲景創(chuàng)立的、世代相傳并持續(xù)發(fā)展的、具有現(xiàn)實或潛在商業(yè)價值的獨特的醫(yī)藥衛(wèi)生知識，同時包括了由該領(lǐng)域中一系列智力活動所產(chǎn)生的與此相關(guān)的革新和創(chuàng)造。醫(yī)圣張仲景系統(tǒng)總結(jié)漢代以前的醫(yī)學(xué)成就和經(jīng)典中醫(yī)理論，將醫(yī)學(xué)的基礎(chǔ)理論與臨床實踐密切結(jié)合起來，為后世臨床醫(yī)學(xué)的發(fā)展奠定了基礎(chǔ)，對急癥、內(nèi)科雜病、外感病、預(yù)防醫(yī)學(xué)、護病學(xué)、營養(yǎng)學(xué)等均有重要貢獻(xiàn);他創(chuàng)立了獨具特色的六經(jīng)辨證論治體系，使辨證論治的診療原則成為中醫(yī)特色之一沿用至今;他的《傷寒雜病論》是我國第一部將理法方藥融為一體的完備的經(jīng)典醫(yī)籍，其理法方藥一直被后世視為中醫(yī)臨證之圭臬;張仲景創(chuàng)制與保存了諸多精當(dāng)靈驗的方劑及劑型，成為中醫(yī)兩大類治療方劑中經(jīng)方的杰出代表，被后世醫(yī)家譽為醫(yī)方之祖，對后世方劑學(xué)的發(fā)展影響深遠(yuǎn);在張仲景身上體現(xiàn)出的體恤民疾、懷仁含慈的仁愛情懷，不分貴賤、普濟蒼生的醫(yī)德醫(yī)風(fēng)勤求古訓(xùn)、博采眾方的治學(xué)態(tài)度，一直為后世醫(yī)家尊崇和敬仰，使他最終成為中國古代十大圣人之一。
由此可見，張仲景文化是一個具有豐富內(nèi)涵的知識體系，有形式多樣的存續(xù)、表達(dá)方式以及與之相關(guān)的具有商業(yè)價值的資源。其傳統(tǒng)知識的主要內(nèi)容包括:
張仲景基礎(chǔ)醫(yī)學(xué)理論，如六經(jīng)、臟腑辨證理論體系;臨床診療理論;藥法方劑理論等。
獨特診療模式，如理論與臨床治療相統(tǒng)一、辨證與辨病相結(jié)合的完整診療模式;理、法、方、藥一體化的臨床醫(yī)療基本規(guī)范;坐堂行醫(yī)等。
張仲景中醫(yī)診療方法和技術(shù)，如司外揣內(nèi)的診斷方法;針灸與脈診結(jié)合、重視灸禁、陽證宜針、陰證宜灸、針?biāo)幉⒂玫尼樉募夹g(shù)和原則等。
仲景經(jīng)方，如義理精深的立方及組方規(guī)律;配伍精當(dāng)、組方嚴(yán)謹(jǐn)、療效卓越的仲景方劑;歷代醫(yī)家傳承發(fā)展仲景學(xué)術(shù)中創(chuàng)制的衍化方和制劑等。
仲景用藥特色，如因人而異、因病而異、因時而異的用藥原則;藥性猛，藥味少，藥量重、隨證加減，靈活多變的用藥習(xí)慣;區(qū)分病情不同而采用適宜的劑型、煎法和服法的用藥流程等。
中藥材加工炮制技術(shù)，如以療效為目標(biāo)、視藥而殊、辨方而施、以人為本的炮制理念;凈制費工、水火共制、生熟異制的炮制方法等。
仲景養(yǎng)生保健知識，如注重陰陽平衡內(nèi)養(yǎng)正氣，外慎邪氣、治未病、養(yǎng)慎的養(yǎng)生理念以及按摩、推拿、導(dǎo)引、食療等養(yǎng)生之法。
張仲景文化知識特有的標(biāo)記、符號、載體，如張仲景及歷代仲景學(xué)派名醫(yī)、大家的名字;張仲景原創(chuàng)醫(yī)籍文獻(xiàn)，歷代醫(yī)家通過校注、注解、闡發(fā)、爭鳴等不同方式創(chuàng)新發(fā)展仲景學(xué)說形成的各類論著;仲景經(jīng)方名稱;傷寒學(xué)學(xué)科;在南陽、長沙醫(yī)圣張仲景誕辰和民俗等紀(jì)念祭祀活動中，來自民間的藝術(shù)表演、求醫(yī)問藥、焚香祭祀、曲藝演唱等獨有的民間藝術(shù)表現(xiàn)形式等。
上述被確認(rèn)列入應(yīng)保護之列的張仲景文化傳統(tǒng)知識涵蓋生命知識、養(yǎng)生知識、疾病知識、診法知識、療法知識、針灸知識、方劑知識、本草知識等諸多領(lǐng)域。其中，迫切需要得到保護的是:一是公知公有的傳統(tǒng)知識，如仲景古籍《傷寒論》和《金醫(yī)要略》中的大量古方、名方;二是后世醫(yī)家在傳承發(fā)展中創(chuàng)制的靈驗藥方;三是民間流傳下來的制劑、單方、驗方、秘方、秘技;四是一些中醫(yī)醫(yī)療機構(gòu)的傳統(tǒng)制劑等。這些珍貴知識經(jīng)過幾千年的傳承發(fā)展，雖經(jīng)民間流傳和書籍翻印大多已公開透明，但仍屬于中國的自主知識產(chǎn)權(quán)。
三、張仲景文化知識產(chǎn)權(quán)保護的策略
(一)啟動張仲景非物質(zhì)文化遺產(chǎn)申報工作
作為醫(yī)圣張仲景創(chuàng)造的、現(xiàn)實生活中得以持續(xù)的、活態(tài)的關(guān)于自然、人體、疾病的知識和實踐體系，張仲景文化包括大量的醫(yī)療實踐觀察方法、知識體系、中藥炮制工藝、組方理論等，是人類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的重要組成部分，是中華民族特定族群、地域所體現(xiàn)出的有個性的特色文化之一，具有重要的歷史、文化、科學(xué)、經(jīng)濟價值，屬于2003年聯(lián)合國教科文組織通過的《保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》中有關(guān)自然界和宇宙的知識和實踐范疇，符合申報國家乃至世界非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的諸項要件。應(yīng)不失時機地啟動對張仲景非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的申報工作，要著眼于申報國家非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，可先組織張仲景文化遺產(chǎn)項目的調(diào)查、認(rèn)定和記錄等申報準(zhǔn)備工作，為下一步的正式申遺做好準(zhǔn)備。
(二)建立張仲景文化知識產(chǎn)權(quán)保護名錄
建立張仲景文化傳統(tǒng)知識的保護名錄和相關(guān)數(shù)據(jù)庫，是對張仲景文化從源頭上、整體上進(jìn)行保護的必然選擇。作為張仲景故里的河南省南陽市，擁有豐富的張仲景中醫(yī)藥文化資源，具有建立張仲景文化傳統(tǒng)知識保護名錄的地緣優(yōu)勢，可在國家有關(guān)部門的支持和協(xié)調(diào)下，由當(dāng)?shù)卣疇款^承擔(dān)起這項工程。重點圍繞分布在基層、民間的張仲景中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識展開搶救性調(diào)查、挖掘和整理，制定并實施好張仲景文化傳統(tǒng)知識資源普查方案、宣傳教育方案、保護與發(fā)展規(guī)劃綱要、保護行動計劃等。在完成上述工作的基礎(chǔ)上，對亟待保護的地道藥材品種、仲景方劑、仲景傳統(tǒng)特色療法、仲景孤本醫(yī)籍等先期建立保護名錄，并向國際組織提交保護名錄及依據(jù)，逐步實現(xiàn)對張仲景文化傳統(tǒng)知識的防御性保護，為中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的保護和利用提供經(jīng)驗借鑒，同時將張仲景文化所蘊含的巨大文化、經(jīng)濟、科學(xué)價值轉(zhuǎn)化為具有強大國際話語權(quán)優(yōu)勢的自主知識產(chǎn)權(quán)的領(lǐng)域之一。
(三)完善張仲景文化知識產(chǎn)權(quán)保護的法律制度
1.制定中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識保護的專門法律
加強中醫(yī)藥法制建設(shè)是張仲景文化傳統(tǒng)知識保護的核心措施。要按照國務(wù)院提出的積極推進(jìn)中醫(yī)藥立法進(jìn)程，完善法律法規(guī)同的基本要求和方向，盡快出臺《中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識保護條例》(以下簡稱《條例》)，內(nèi)容包括中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的保護名錄、具體保護辦法.管理辦法.侵權(quán)處理辦法、保障措施等條目。明確中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的保護期限且要有一定的延續(xù)性，原則上對中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識應(yīng)采取追溯性保護和永久性保護。增加有效保護中醫(yī)古方、民間秘方驗方、中醫(yī)典籍、中藥歷代本草著作等法律條款，規(guī)范民間療法以及單驗方的注冊管理制度。《條例》應(yīng)遵循尊重、知情同意、利益分享和寫明出處原則，為實現(xiàn)對張仲景文化知識的尊重、保存、價值承認(rèn)與惠益分享提供法律保障，形成符合中醫(yī)藥發(fā)展特點和規(guī)律的傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)保護法律體系和法制管理模式。
2.明確中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)保護主體
要明確誰是張仲景文化知識產(chǎn)權(quán)的獲益人或者權(quán)利維護人。參照國際上有些地方的做法，可指定特定的群體、區(qū)域或個人作為權(quán)利主體，分國家、集體和個人三種情況對張仲景文化傳統(tǒng)知識實行登記確權(quán)制度。在張仲景中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的權(quán)利主體不能確認(rèn)或無法行使權(quán)利的情況下，規(guī)定國家作為專門權(quán)利受托人，為特定區(qū)域或集體的利益行使所有權(quán)、利用與發(fā)展權(quán)、同意權(quán)和獲益權(quán)等。也可以建立張仲景中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)的監(jiān)理人制度，賦予監(jiān)理人以相應(yīng)的權(quán)利和義務(wù)。知識產(chǎn)權(quán)監(jiān)理人具有監(jiān)護人和人雙重功能，實質(zhì)是有償?shù)呢敭a(chǎn)監(jiān)管人、保護人和維權(quán)人，這不失為張仲景文化傳統(tǒng)知識確立保護主體的路徑選擇。
技術(shù)轉(zhuǎn)讓通常發(fā)生在私人領(lǐng)域，由民商法律調(diào)整，主要包括知識產(chǎn)權(quán)法、合同法等部門法對其規(guī)范和保護，側(cè)重對技術(shù)轉(zhuǎn)讓方私權(quán)的保護，強調(diào)轉(zhuǎn)讓方與受轉(zhuǎn)讓方之間的意思自治和私權(quán)神圣。
﹙一﹚氣候技術(shù)轉(zhuǎn)讓的國際法依據(jù)從國際立法的成果看，目前并無統(tǒng)一的國”際法規(guī)范技術(shù)轉(zhuǎn)讓，已有的是以世界知識產(chǎn)權(quán)組織管理的系列條約、聯(lián)合國體系中的國際條約或國際法文件及世界貿(mào)易組織體系下的與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的貿(mào)易協(xié)議等為主的國際法體系。從《聯(lián)合國貿(mào)易發(fā)展會議》2001年編撰的有關(guān)國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓的文集看到，多邊條約性質(zhì)的國際法文件總共28個，涉及環(huán)境或環(huán)境保護約15個，超過總數(shù)一半［1］。氣候變化國際法是與氣候變化有關(guān)的技術(shù)轉(zhuǎn)讓的主要國際法律依據(jù)?？傮w而言，《框架公約》只是對無害環(huán)境技術(shù)轉(zhuǎn)讓作原則性規(guī)定，《京都議定書》也僅是在《框架公約》基礎(chǔ)上稍作細(xì)微的具體化，涉及技術(shù)轉(zhuǎn)讓的內(nèi)容主要還是見于歷次氣候大會的相關(guān)會議決定之中。《框架公約》在第4條第5款就作出規(guī)定，“發(fā)達(dá)國家應(yīng)采取一切實際可行的步驟，酌情促進(jìn)、便利和資助向發(fā)展中國家轉(zhuǎn)讓或使它們有機會得到無害的環(huán)境技術(shù)和技術(shù)訣竅”，這一條款是技術(shù)轉(zhuǎn)讓最重要的國際法來源?！毒┒甲h定書》是迄今為止具有法律效力的氣候變化國際法規(guī)范，對技術(shù)轉(zhuǎn)讓的條款規(guī)定較《框架公約》具體。比如，第2條第1款規(guī)定，為履行排放量限制和削減指標(biāo)的承諾以促進(jìn)可持續(xù)發(fā)展，締約方均應(yīng)促進(jìn)、研究、發(fā)展和增加使用可再生能源、二氧化碳減排技術(shù)和對環(huán)境無害的先進(jìn)新技術(shù)；第3條第14款規(guī)定，發(fā)達(dá)國家應(yīng)當(dāng)履行將對發(fā)展中國家締約方不利的社會、環(huán)境和經(jīng)濟影響降到最低程度，考慮包括資金籌措、保險和技術(shù)轉(zhuǎn)讓等措施來減少氣候變化的不利影響；第10條﹙c﹚項進(jìn)一步規(guī)定，發(fā)達(dá)國家應(yīng)該制訂政策和方案，以便有效轉(zhuǎn)讓公有或公共支配的有益于環(huán)境的技術(shù)，并為私有部門創(chuàng)造有利的環(huán)境以促進(jìn)和增進(jìn)轉(zhuǎn)讓和獲得有益于環(huán)境的技術(shù)”。《京都議定書》較《框架公約》進(jìn)步之處在于，不再局限于宣示口號，而是提出了一些技術(shù)轉(zhuǎn)讓的具體措施，包括敦促發(fā)達(dá)國家制定政策與方案，為私人部門創(chuàng)造有利于技術(shù)轉(zhuǎn)讓的良好氛圍。世界氣候大會所形成的會議決定也是氣候技術(shù)轉(zhuǎn)讓的主要法律依據(jù)，幾乎在歷屆會議決定之中都有涉及。自COP3以來，為落實減緩承諾，幾次比較重要的氣候大會通過了一些決定突出技術(shù)開發(fā)與轉(zhuǎn)讓的重要性和必要性。從表1可以看出，每次氣候大會都在之前取得的成果上有所突破，歷次大會的重要決定除不吝對技術(shù)轉(zhuǎn)讓的重要性加以表述外，更重要的是在解決技術(shù)轉(zhuǎn)讓的具體辦法方面，氣候大會循序漸進(jìn)地提出一些切實方案。1998年布宜諾斯艾利斯大會決定建立協(xié)商進(jìn)程，2001年馬拉喀什會議決定設(shè)立技術(shù)轉(zhuǎn)讓專家小組和技術(shù)轉(zhuǎn)讓行動框架，2007年巴厘島會議將技術(shù)確定為應(yīng)對氣候變化的四個決定性措施，2010年坎昆會議決定創(chuàng)建技術(shù)執(zhí)行委員會、氣候技術(shù)中心和網(wǎng)絡(luò)兩個技術(shù)機構(gòu)，2011年和2013年的兩次會議是對氣候技術(shù)中心與網(wǎng)絡(luò)的職權(quán)、工作范圍、作用、模式和程序等內(nèi)容作更進(jìn)一步的規(guī)定，但2012年多哈氣候大會幾乎沒有對技術(shù)開發(fā)與轉(zhuǎn)讓有任何表述，這在一定程度上可能表明，應(yīng)對氣候變化的技術(shù)開發(fā)與轉(zhuǎn)讓議題開始被邊緣化或忽略。
﹙二﹚氣候技術(shù)轉(zhuǎn)讓的國際法沖突及其根源氣候技術(shù)轉(zhuǎn)讓的國際法沖突主要是在氣候變化國際法與專利國際法之間產(chǎn)生，國際法沖突的實質(zhì)又是氣候技術(shù)受專利法的私權(quán)保護與基于氣候環(huán)境的公共利益之間的對立。1.氣候技術(shù)轉(zhuǎn)讓的國際法沖突從現(xiàn)有的可操作及權(quán)利義務(wù)明晰程度上看，氣候技術(shù)轉(zhuǎn)讓的國際法依據(jù)還包括知識產(chǎn)權(quán)法，甚至主要適用該法律制度。氣候技術(shù)在內(nèi)涵方面與專利法調(diào)整的傳統(tǒng)專利并無二致，權(quán)利客體的重疊，使得氣候技術(shù)及其轉(zhuǎn)讓同時適用氣候變化法和專利法，氣候技術(shù)轉(zhuǎn)讓因此與知識產(chǎn)權(quán)之間發(fā)生密切關(guān)系。國際知識產(chǎn)權(quán)制度對發(fā)達(dá)國家將氣候技術(shù)轉(zhuǎn)讓到發(fā)展中國家是否造成了阻礙？就此問題，發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家的觀點和立場截然相反，發(fā)達(dá)國家主張應(yīng)該加強知識產(chǎn)權(quán)對氣候技術(shù)的保護，不應(yīng)該為氣候變化而專門設(shè)置知識產(chǎn)權(quán)制度，現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)不會成為氣候變化的障礙①，甚至有些國家建議取消氣候談判的知識產(chǎn)權(quán)議題②；發(fā)展中國家則認(rèn)為嚴(yán)格的知識產(chǎn)權(quán)保護提高了技術(shù)轉(zhuǎn)讓的成本，應(yīng)當(dāng)對氣候變化技術(shù)的國際知識產(chǎn)權(quán)制度進(jìn)行調(diào)整，以促進(jìn)氣候變化技術(shù)的有效轉(zhuǎn)讓［2］。事實上到底如何？如前述發(fā)展中國家所言，知識產(chǎn)權(quán)在很大程度上的確阻礙了氣候技術(shù)轉(zhuǎn)讓，知識產(chǎn)權(quán)制度對私權(quán)的嚴(yán)格保護使得氣候技術(shù)轉(zhuǎn)讓變得極為困難，發(fā)展中國家，特別是最不發(fā)達(dá)國家獲取技術(shù)的經(jīng)濟成本極大，實踐中也難以發(fā)生實質(zhì)性的技術(shù)轉(zhuǎn)移，特別是核心技術(shù)轉(zhuǎn)讓，這對發(fā)展中國家減緩和適應(yīng)氣候變化及其帶來的負(fù)面影響變得極為艱難，進(jìn)一步加劇了發(fā)展中國家氣候生態(tài)的脆弱性，盡管上述氣候變化法律及其系列決定文件一再強調(diào)發(fā)達(dá)國家有義務(wù)對發(fā)展中國家轉(zhuǎn)讓氣候技術(shù)，但事與愿違，在剛剛閉幕的2014年聯(lián)合國氣候峰會上，發(fā)展中國家依然在強烈呼吁發(fā)達(dá)國家應(yīng)盡快落實其之前的一系列有關(guān)技術(shù)轉(zhuǎn)讓承諾③。面對這一窘境，《框架公約》下的國際氣候會議試圖通過書面文件形式厘清氣候技術(shù)轉(zhuǎn)讓與知識產(chǎn)權(quán)之間的模糊關(guān)系，2001年馬拉喀什氣候大會最后達(dá)成的《馬拉喀什協(xié)議》在相關(guān)的決定中專門述及知識產(chǎn)權(quán)保護問題，要求各方在知識產(chǎn)權(quán)政策的應(yīng)用上避免阻礙技術(shù)轉(zhuǎn)讓④。另外，《公約》下長期合作行動問題特設(shè)工作組第七屆會議2009年會議報告附件案文匯編作為非正式文件首次提及技術(shù)轉(zhuǎn)讓與知識產(chǎn)權(quán)保護的關(guān)系，強調(diào)需要確保關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的國際權(quán)利和義務(wù)與《公約》目標(biāo)相互支持而非背道而馳⑤。從法律關(guān)系的客體來看，氣候變化國際法是規(guī)范氣候技術(shù)及其轉(zhuǎn)讓的特別法，知識產(chǎn)權(quán)法是一般法，依照“特別法優(yōu)于一般法”法理，氣候技術(shù)及其轉(zhuǎn)讓應(yīng)該優(yōu)先適用氣候變化國際法，但現(xiàn)實情況是，氣候技術(shù)轉(zhuǎn)讓實際上還主要由包括TRIPs協(xié)議在內(nèi)的國際貿(mào)易和知識產(chǎn)權(quán)法律制度來調(diào)整和規(guī)范。究其原因，主要是因為氣候變化國際法對技術(shù)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定缺乏操作性和強制力，“特別法優(yōu)于一般法”在氣候技術(shù)轉(zhuǎn)讓方面無法適用，另外，知識產(chǎn)權(quán)制度過度強調(diào)私權(quán)保護，公共利益的靈活性條款適用極為困難。2.氣候技術(shù)轉(zhuǎn)讓法律沖突的根源分析首先，國際環(huán)境法具有的“軟法”﹙softLaws﹚性質(zhì)決定了《京都議定書》雖有法律效力卻無強制力，雖對發(fā)達(dá)國家減排義務(wù)有具體規(guī)定卻無法對相關(guān)國家違約行為作出相應(yīng)懲罰，雖有嚴(yán)厲措辭被頻繁使用卻因過于原則性和任意性給法律適用留下極大的自由裁量空間，諸如“適當(dāng)、鼓勵、盡力”等概念表述幾乎充斥整個條約文本，同時也缺乏足夠的激勵措施吸引相關(guān)國家遵守條約。《京都議定書》的現(xiàn)狀使得氣候技術(shù)轉(zhuǎn)讓也無法得到很好地履約，首先是對其概念沒有作明晰界定，正如上文所述，概念是法的要素之一，沒有清晰的概念界定，就無法確定權(quán)利客體，自然也構(gòu)不成法律關(guān)系，更徨論權(quán)利和義務(wù)內(nèi)容；其次，對技術(shù)轉(zhuǎn)讓的具體操作、權(quán)利享有和義務(wù)承擔(dān)及不遵約的法律后果等方面沒有作明確規(guī)定，使得氣候技術(shù)轉(zhuǎn)讓的預(yù)期落空。上述氣候大會決定是有助于推進(jìn)氣候技術(shù)轉(zhuǎn)讓，比如，2001年《馬拉喀什協(xié)議》決定成立技術(shù)轉(zhuǎn)讓專家小組，2010年《坎昆協(xié)議》決定建立與氣候變化相關(guān)的技術(shù)機制，包括成立技術(shù)執(zhí)行委員會和氣候技術(shù)中心與網(wǎng)絡(luò)，但從性質(zhì)和實施效果上看，這些決定沒有法律約束力，更像是政治宣言。以清潔能源技術(shù)轉(zhuǎn)讓為例，《京都議定書》第12條規(guī)定了清潔發(fā)展機制﹙CDM﹚條款，據(jù)此規(guī)定，發(fā)達(dá)國家可以通過CDM項目在2000年至2012年間的減排量計入其總的減排量之中［3］，發(fā)展中國家因此也可獲得必要技術(shù)，理論上有助于激勵發(fā)達(dá)國家積極向發(fā)展中國家轉(zhuǎn)讓氣候技術(shù)，但實踐并不理想，發(fā)達(dá)國家在利益驅(qū)動下，并沒有轉(zhuǎn)讓核心技術(shù)，發(fā)展中國家仍為氣候技術(shù)轉(zhuǎn)讓支付高額的專利許可使用費，應(yīng)對氣候變化的現(xiàn)狀不進(jìn)反退。其次，國際層面保護各國技術(shù)專利的國際法規(guī)范主要是《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》﹙下稱“TRIPs”﹚。根據(jù)TRIPs協(xié)議第27.1條規(guī)定，專利一般可授予所有技術(shù)領(lǐng)域的任何發(fā)明①，該協(xié)定強調(diào)對知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行確權(quán)和保護私權(quán)，對技術(shù)轉(zhuǎn)讓從而實現(xiàn)社會價值不太關(guān)注，從TRIPs協(xié)議對技術(shù)轉(zhuǎn)讓僅有零星的原則性規(guī)定可見一斑，第7條和第8條規(guī)定了協(xié)議的目標(biāo)和原則，第66.2條特別要求“發(fā)達(dá)國家成員應(yīng)鼓勵其域內(nèi)的企業(yè)和機構(gòu)，促進(jìn)對最不發(fā)達(dá)國家成員的技術(shù)轉(zhuǎn)讓，以使它們創(chuàng)造合理的和獨立發(fā)展的技術(shù)基礎(chǔ)”，但實踐中難以適用。在協(xié)議中有關(guān)強制許可條款中，未提及“應(yīng)對氣候變化”是需要特殊考慮的公共利益。目前只有涉及公共健康領(lǐng)域的藥品專利技術(shù)可以強制許可實施，但適用條件卻極為嚴(yán)格，必須是發(fā)展中國家受到公共健康緊急情勢困擾，2005年WTO總理事會通過了《修改TRIPs協(xié)定議定書》，在第31條之下增加第31條之二條款，允許利用強制許可所生產(chǎn)的藥品出口至在醫(yī)藥領(lǐng)域缺乏生產(chǎn)能力的國家，這被認(rèn)為是在公共健康、藥品的獲取與專利保護問題上，國際社會形成一種新的人道主義價值取向［4］，有學(xué)者認(rèn)為這是迄今為止TRIPS協(xié)議框架最新的、也是最重大的發(fā)展［5］。
二、氣候技術(shù)轉(zhuǎn)讓國際法的調(diào)適進(jìn)路
如何打破知識產(chǎn)權(quán)對氣候技術(shù)轉(zhuǎn)讓已構(gòu)成的實質(zhì)障礙？在知識產(chǎn)權(quán)法律制度既存的現(xiàn)實條件下，能否考慮通過國際法律制度的調(diào)適或重置來解決或緩和上述沖突關(guān)系？從本質(zhì)上來講，知識產(chǎn)權(quán)法為氣候技術(shù)轉(zhuǎn)讓這一動態(tài)過程的順利發(fā)生提供了靜態(tài)的制度保障，明確和保護了氣候技術(shù)的產(chǎn)權(quán)歸屬及權(quán)利人正當(dāng)?shù)臒o形財產(chǎn)，理論上應(yīng)該可以充當(dāng)在發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家之間氣候技術(shù)轉(zhuǎn)讓過程中利益平衡的“調(diào)節(jié)器”［6］。
﹙一﹚法律生態(tài)化作為調(diào)適的指導(dǎo)原則法律生態(tài)化是指從環(huán)境保護的理念出發(fā)，對現(xiàn)有各部門法從觀念到法律制度進(jìn)行更新、改造，使法律朝著有利于生態(tài)環(huán)境保護的方向發(fā)展，實現(xiàn)法律理論以及法律制度的生態(tài)化［7］。美國法社會學(xué)家諾內(nèi)特和塞爾茲尼克也提出“回應(yīng)型”法律是未來法律改革的方向，相對于關(guān)注形式理性的自治型法律而言，回應(yīng)型法律是現(xiàn)代法制的一種實質(zhì)理性追求，它把社會的壓力理解為認(rèn)識的來源和自我矯正的機會［8］，氣候變暖的嚴(yán)峻現(xiàn)實，迫使現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)制度作出回應(yīng)。知識產(chǎn)權(quán)制度的生態(tài)化指向演化為國際知識產(chǎn)權(quán)制度的改革和發(fā)展趨勢。2008年6月WIPO舉辦的一個專題研討會就專門討論了多邊環(huán)境協(xié)定下知識產(chǎn)權(quán)在技術(shù)開發(fā)和轉(zhuǎn)讓中的作用，同年9月第41屆國際保護知識產(chǎn)權(quán)協(xié)會年會將環(huán)境技術(shù)與知識產(chǎn)權(quán)保護列入大會議題，2009年世界知識產(chǎn)權(quán)日宣揚的“提倡綠色創(chuàng)新”主題強調(diào)知識產(chǎn)權(quán)對推進(jìn)研發(fā)綠色技術(shù)和環(huán)保產(chǎn)品的重要作用［9］，表明國際知識產(chǎn)權(quán)制度必須朝生態(tài)化方向發(fā)展和改革，如前世界自然保護聯(lián)盟副主席HEAkikoDomoto所言，“20世紀(jì)的法律以經(jīng)濟增長和發(fā)展為基礎(chǔ)，但21世紀(jì)要求從環(huán)境角度，尤其是從全球變暖、生物多樣性退化以及污染等重大環(huán)境問題的角度重新評判所有的法律”［10］。因此，為更好地轉(zhuǎn)移氣候技術(shù)，使全球應(yīng)對氣候變化措施真正落到實處，特別是為廣大發(fā)展中國家更好地適應(yīng)氣候變化，當(dāng)以生態(tài)化為指導(dǎo)原則對既存的國際知識產(chǎn)權(quán)制度加以調(diào)適，以利于氣候技術(shù)由發(fā)達(dá)國家轉(zhuǎn)向發(fā)展中國家。
﹙二﹚利益平衡作為調(diào)適的法理依據(jù)氣候技術(shù)轉(zhuǎn)讓的國際法沖突根源在于利益沖突，共同的氣候利益和知識產(chǎn)權(quán)之間的沖突。共同的氣候利益不僅受國際氣候法調(diào)整規(guī)范，也應(yīng)該在知識產(chǎn)權(quán)制度內(nèi)得到體現(xiàn)。從本質(zhì)上來講，知識產(chǎn)權(quán)制度就是一個利益平衡的制度，指制度內(nèi)的每一方都同時達(dá)到最大目標(biāo)而趨于持久存在的相互作用形式，知識可以看成是一定的信息，知識產(chǎn)權(quán)就是信息產(chǎn)權(quán)，在一個特定時期內(nèi)，信息是有限的，信息的專有和公有具有此消彼長的關(guān)系，專有成分太多會影響公眾對信息的獲取及信息的自由流通，公有成分太多，則會形成知識產(chǎn)權(quán)的弱保護，不利于知識產(chǎn)創(chuàng)新，造成原動力不足［11］，知識產(chǎn)權(quán)制度應(yīng)當(dāng)在信息的專有和公有之間達(dá)成適當(dāng)?shù)钠胶狻＞蜌夂蚣夹g(shù)而言，其本身具有公共利益特性，就是說對其發(fā)明創(chuàng)造最終的目的是為應(yīng)對全球氣候變化，它的社會價值主要體現(xiàn)在這里，為了激勵人們更多限度的自由創(chuàng)造，以專利制度對其進(jìn)行私權(quán)保護，無可厚非，但如果一味強調(diào)對專利權(quán)利人的私權(quán)保護，勢必造成對專利信息的壟斷，不利于社會對信息的獲取，不利于技術(shù)的傳播和擴散，發(fā)展中國家或支付巨額專利許可費來獲取技術(shù)，或因無力承受巨大經(jīng)濟代價，陷于減緩和適應(yīng)氣候變化的極度茫然，這與共同的氣候環(huán)境利益保護及專利制度“促進(jìn)公眾充分獲取專利信息”的初衷背道而馳。因此，以利益平衡為法理依據(jù)調(diào)適知識產(chǎn)權(quán)制度，衡平氣候公共利益和私有知識產(chǎn)權(quán)，針對現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)制度對涉及公共利益條款稀少、多為原則性規(guī)定和難以適用、操作等困境現(xiàn)狀進(jìn)行調(diào)適，增加公共利益適用的范圍、內(nèi)容和具體化程度。
﹙三﹚基于環(huán)境利益的強制許可作為調(diào)適路徑基于利益平衡的法理，實施以保護環(huán)境利益為目的的強制許可是氣候技術(shù)轉(zhuǎn)讓國際法調(diào)適的具體路徑，具言之，就是在TRIPs協(xié)議中增加對氣候技術(shù)轉(zhuǎn)讓的強制許可適用條款。專利權(quán)是一種獨占的壟斷權(quán)，未經(jīng)權(quán)利人同意，任何單位和個人都不得以營利為目的實施該專利，但為了平衡專利權(quán)人財產(chǎn)私益和社會公共利益，專利制度對利權(quán)人的權(quán)能進(jìn)行限制，強制許可是最典型的限制形式之一，也是知識產(chǎn)權(quán)制度利益平衡理念的具體表現(xiàn)。氣候技術(shù)能否適用強制許可？強制許可的發(fā)生基于以下三個原因：為了公共利益目的強制許可、普通強制許可和交叉強制許可［12］。其中，為了公共利益的許可可以作為氣候技術(shù)強制許可的原因，因為氣候技術(shù)轉(zhuǎn)讓本身就是為了實現(xiàn)公共的氣候環(huán)境利益，特別是最不發(fā)達(dá)國家對氣候利益的獲得尤為迫切，這直接關(guān)乎其生存問題。但目前TRIPs協(xié)議和各國的專利制度并未將環(huán)境作為公共利益加以考量適用強制許可。TRIPs協(xié)議第31條雖然規(guī)定了專利的強制許可，允許在國家處于緊急狀態(tài)或有其他極端緊急情況或有公共的非商業(yè)使用情況時，各成員國可以在未經(jīng)專利人許可而使用其專利，但有嚴(yán)格的條件限制，因為沒有對這些情況加以細(xì)化，發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家一直以來對強制許可的適用存在明顯分歧。直到2001年多哈WTO部長級會議通過《關(guān)于TRIPs協(xié)議與公共健康的宣言》﹙多哈健康宣言﹚第一次列將公共健康危機明確列為上述強制許可事由，《多哈健康宣言》的意義是積極的，因為它確認(rèn)了公共健康應(yīng)優(yōu)先于私人財產(chǎn)權(quán)，并且明確WTO成員充分利用TRIPs協(xié)議中的彈性條款的權(quán)利［13］，2005年WTO理事會通過《修改TRIPs協(xié)定議定書》，以法律形式將基于公共健康作為強制許可事由確定下來并在內(nèi)容作了適當(dāng)擴充。調(diào)適國際知識產(chǎn)權(quán)制度對氣候技術(shù)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定從TRIPs協(xié)議對強制許可的規(guī)定條款入手。前述分析可知，知識產(chǎn)權(quán)制度終極目標(biāo)是實現(xiàn)知識信息的社會傳播和公共利益，現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)制度過度保護知識財產(chǎn)權(quán)而輕視公眾利益，是工業(yè)革命以來崇尚經(jīng)濟利益至上的理念使然，氣候變化應(yīng)對刻不容緩，涉及廣泛的環(huán)境利益，如上文所述，現(xiàn)代法律制度改革應(yīng)朝生態(tài)化方向發(fā)展，經(jīng)濟利益和環(huán)境利益之間達(dá)到平衡狀態(tài)是其內(nèi)在要求，只有利益平衡才能維持機制的長久存在。因此，氣候技術(shù)作為減緩和適應(yīng)氣候變化的重要途徑，發(fā)達(dá)國家向發(fā)展中國家傳播和擴散氣候技術(shù)的重要性不言而喻，氣候技術(shù)轉(zhuǎn)讓作為公共利益被明確列入現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)制度之中具有充分的法理依據(jù)。2013年3月，由厄瓜多爾向TRIPs理事會提交的一份題為《知識產(chǎn)權(quán)、氣候變化與發(fā)展》議案作為“其他事項”被提上會議議程，并引起會議各方長時間討論，在今年2月和6月的TRIPs理事會上更是被作為主要議題討論。議案認(rèn)為當(dāng)前包括TRIPs協(xié)議在內(nèi)的國際知識產(chǎn)權(quán)制度阻礙了環(huán)境友好技術(shù)﹙EnvironmentalSoundTechnology﹚的使用與發(fā)展，必須對TRIPs協(xié)議進(jìn)行修正，參照2001年《關(guān)于TRIPs與公共健康的多哈部長宣言》，縮短綠色技術(shù)的專利保護期限、放款TRIPs協(xié)議的靈活性條款適用及參照特殊藥品專利增加對氣候技術(shù)強制許可適用①。厄瓜多爾同時表示將在今年10底召開的TRIPs理事會上提出進(jìn)一步的修改意見，該議案得到很多發(fā)展中國家的支持，包括中國、巴西和印度在內(nèi)的新興發(fā)展中大國家，當(dāng)然，由于觸犯了發(fā)達(dá)國家的知識產(chǎn)權(quán)利益，受到包括美國、歐盟在內(nèi)的強烈反對①?？梢韵胂?，氣候技術(shù)轉(zhuǎn)讓與知識產(chǎn)權(quán)的問題必將成為發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家在未來WTO及TRIPs理事會內(nèi)爭論的重要議題。強制許可的具體操作包括，首先要對氣候技術(shù)的概念作清晰界定，將涉及氣候變化的技術(shù)類型化，將涉及重要公共利益的氣候技術(shù)抽離出來，與其他的一般技術(shù)或主要是商業(yè)用途技術(shù)相區(qū)別，于那些發(fā)展中國家迫切需要的基礎(chǔ)技術(shù)允許在TRIPs協(xié)議下適用靈活性條款強制許可，放寬對最不發(fā)達(dá)國家減緩和適應(yīng)氣候變化相關(guān)技術(shù)的專利保護條款適用條件制約。其次，在TRIPs協(xié)議有關(guān)強制許可的條款中將氣候技術(shù)及其轉(zhuǎn)讓明確為基于公共利益的強制許可事由，將氣候環(huán)境與公共健康一起，規(guī)定為人類的公共利益，適用強制許可實施。
三、結(jié)論
