發(fā)布時(shí)間：2023-09-01 16:48:23
序言：寫(xiě)作是分享個(gè)人見(jiàn)解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的法律的含義與特征樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請(qǐng)盡情閱讀。
關(guān)鍵詞：有限理性論；立法技術(shù)；食品安全法；理性主義；法律適用
中圖分類(lèi)號(hào)：DF36 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI:10.3969/i.issn.1001-2397.2009.06.07
引子：《食品安全法》的“天之問(wèn)”
在現(xiàn)代漢語(yǔ)中，“天”具“位置的頂部”、“自然的”、“主宰者”等10多種含義。由于天具有位置頂部、自然的、主宰者等屬性，所以，在中國(guó)，往往把那些具有重大的、基礎(chǔ)性的、生死攸關(guān)的人或事視為“天”。如，司馬遷在《史記?酈生陸賈列傳》中寫(xiě)道：“王者以民人為天，而民人以食為天。”那么，什么是食之天?它經(jīng)歷了從量的要求到質(zhì)的要求的階段；而在對(duì)食品的質(zhì)的階段，在《食品安全法》之前，它又經(jīng)歷了從“無(wú)病”的標(biāo)準(zhǔn)到“衛(wèi)生”的標(biāo)準(zhǔn)兩個(gè)階段。
基于“以人為本”的科學(xué)發(fā)展觀，《食品安全法》取代《食品衛(wèi)生法》，說(shuō)明“安全”取代“衛(wèi)生”成為“食”之“天”，這是當(dāng)代中國(guó)人對(duì)天人關(guān)系的一個(gè)新認(rèn)識(shí)。但是，對(duì)于《食品安全法》而言，當(dāng)它確立“安全”為“食之天”后，它必須說(shuō)明：《食品安全法》中“食品安全”之“天”又是什么?或者說(shuō)，《食品安全法》中的“食品安全”的含義是什么?
《食品安全法》第99條作為對(duì)“食品安全”含義進(jìn)行界定的條款，它規(guī)定：食品安全“指食品無(wú)毒、無(wú)害，符合應(yīng)當(dāng)有的營(yíng)養(yǎng)要求，對(duì)人體健康不造成任何急性、亞急性或者慢性危害”。
從表面上看，《食品安全法》已解決了“食品安全”之“天”的問(wèn)題，即《食品安全法》中“食品安全”之天是“無(wú)毒、無(wú)害，符合應(yīng)當(dāng)有的營(yíng)養(yǎng)要求，對(duì)人體健康不造成任何急性、亞急性或者慢性危害”，但實(shí)際上，《食品安全法》對(duì)“食品安全”的含義并不符合形式邏輯對(duì)概念進(jìn)行定義的一般要求。因?yàn)?，在形式邏輯中，?duì)概念進(jìn)行定義一方面要求采用“屬加種差”的方式，另一方面不能用否定判斷來(lái)進(jìn)行定義。而在《食品安全法》對(duì)“食品安全”的規(guī)定中，作為肯定判斷的部分，“符合應(yīng)當(dāng)有的營(yíng)養(yǎng)要求”并不符合“屬加種差”的形式，而“無(wú)毒、無(wú)害”、“對(duì)人體健康不造成任何急性、亞急性或者慢性危害”則采用了否定判斷的形式。
可以看出：一方面，對(duì)于《食品安全法》而言?！笆称钒踩笔窃摲ㄖ欤笆称钒踩钡暮x又是“食品安全”這一概念之天；但另一方面，對(duì)食品安全的定義與形式邏輯有關(guān)概念定義的基本規(guī)則存在著兩個(gè)方面的不相符合。
對(duì)此，也許有人會(huì)解釋說(shuō)：從立法過(guò)程看，《食品安全法》是食品營(yíng)養(yǎng)、食品衛(wèi)生、食品安全、食品標(biāo)準(zhǔn)等方面的技術(shù)專(zhuān)家的經(jīng)驗(yàn)與智慧的結(jié)晶，對(duì)這些領(lǐng)域的專(zhuān)家們來(lái)說(shuō)，他們的思維方式是“問(wèn)題中心主義”，因此《食品安全法》的出發(fā)點(diǎn)和評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)是“問(wèn)題中心主義”，根本不能以邏輯為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)評(píng)價(jià)《食品安全法》的問(wèn)題。但是，以“問(wèn)題中心主義”來(lái)解釋《食品安全法》在兩個(gè)方面與邏輯規(guī)則不符合的做法是站不住腳的，因?yàn)椋旱谝?，雖然技術(shù)專(zhuān)家的思維原點(diǎn)是“問(wèn)題”，但并不意味著他們可以違反邏輯規(guī)則；恰恰相反，技術(shù)專(zhuān)家所提出的方案或建議之所以能有效解決現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，是因?yàn)樗麄冊(cè)谒季S過(guò)程中遵循了邏輯的規(guī)則；第二，預(yù)防是法律的功能之一，法律之所以具有預(yù)防功能，它的必要條件是該法律能夠遵循邏輯規(guī)則，從而對(duì)消極后果具有預(yù)見(jiàn)性。雖然參與《食品安全法》立法的技術(shù)專(zhuān)家的思維方式的原點(diǎn)是“問(wèn)題”，但他們思維的終點(diǎn)是制定出一部能有效預(yù)防食品安全事故的法律，這就要求參與《食品安全法》的技術(shù)專(zhuān)家源于問(wèn)題中心主義，卻又要超越問(wèn)題中心主義，并接受邏輯規(guī)則的拷問(wèn)。
依據(jù)邏輯規(guī)則，《食品安全法》必須接受的拷問(wèn)是：既然《食品安全法》對(duì)“食品安全”的規(guī)定不符合概念定義的邏輯規(guī)則，那么，這是因?yàn)樵摲ù嬖诔ＷR(shí)性的邏輯錯(cuò)誤(以下簡(jiǎn)稱(chēng)“解釋方案一”)還是出于立法技術(shù)的考慮(以下簡(jiǎn)稱(chēng)“解釋方案二”)?
一、基于立法技術(shù)是解釋《食品安全法》“天之問(wèn)”的最優(yōu)選擇
對(duì)于《食品安全法》有關(guān)“食品安全”含義不符合形式邏輯規(guī)則這一事實(shí)，解釋方案一和解釋方案二是兩種不同的甚至是對(duì)立的解釋方式。從理論上說(shuō)，這兩個(gè)方案都是可能的。但是，由于“食品安全”對(duì)于《食品安全法》而言具有“天”的地位，因此，如果以解釋方案一來(lái)解釋《食品安全法》對(duì)“食品安全”的規(guī)定不符合概念定義的邏輯規(guī)則，那么也就意味著《食品安全法》的“天”塌陷下來(lái)。既然《食品安全法》之天都已塌陷，《食品安全法》豈有不塌陷之理?既然《食品安全法》已塌陷，那么且不說(shuō)如何實(shí)施此法，該法的存在都將不太可能。對(duì)于經(jīng)歷“蘇丹紅事件”、“阜陽(yáng)奶粉事件”、“三鹿奶粉事件”等嚴(yán)重食品安全事故卻又無(wú)《食品安全法》可依的中國(guó)來(lái)說(shuō)，雖然有《食品安全法》并不一定就能“保障公眾身體健康和生命安全”，但是，“保障公眾身體健康和生命安全”畢竟沒(méi)有失去法律保護(hù)的工具；相比之下，缺乏《食品安全法》也就意味著“保障公眾身體健康和生命安全”失去了法律保障的手段。所以，就“保障公眾身體健康和生命安全”這一目的而言，以“出于立法技術(shù)的考慮”這一方案來(lái)解釋《食品安全法》的“天之問(wèn)”是最優(yōu)選擇。
二、《食品安全法》出于立法技術(shù)考慮的可能形式
既然“出于立法技術(shù)的考慮”是《食品安全法》“天之問(wèn)”所遇邏輯困境的的最合理解釋?zhuān)敲?，《食品安全法》究竟是出于什么樣的立法技術(shù)考慮呢?要回答這一點(diǎn)，必須首先把握立法技術(shù)是如何考慮的?它可能有哪些形式?
(一)科學(xué)化是立法技術(shù)的根本考量
立法技術(shù)的方式和類(lèi)型總是通過(guò)人們有關(guān)立法技術(shù)的那些觀點(diǎn)得以挑明。對(duì)于立法技術(shù)，我國(guó)立法學(xué)家周旺生教授認(rèn)為，作為“制定和變動(dòng)規(guī)范法文件活動(dòng)中所遵循的方法和操作技巧的總稱(chēng)”，立法技術(shù)的意義和作用在于“使立法臻于較高水平，使立法更科學(xué)，使立法能正確地調(diào)整社會(huì)關(guān)系和準(zhǔn)確、有效、科學(xué)地反映執(zhí)政階級(jí)的意志”。在這些意義與作用中，科學(xué)化是“使立法臻于較高水平”和“使立法能正確地調(diào)整社會(huì)關(guān)系和準(zhǔn)確、有效、科學(xué)地反映執(zhí)政階級(jí)的意志”得以實(shí)現(xiàn)的保障；所以科學(xué)化是立法技術(shù)的根本作用。
雖然科學(xué)化是立法技術(shù)的根本作用，但是，“在中國(guó)立法的發(fā)展成為法治鏈條中一個(gè)最好環(huán)節(jié)的同時(shí)，立法技術(shù)卻一直不能受到重視，……大量法律……不能實(shí)施，執(zhí)法、司法、守法存在的一系列弊
端直接同立法技術(shù)落后、所立法先天不足、難以實(shí)行或無(wú)法實(shí)行相聯(lián)系?！?/p>
無(wú)疑，周旺生教授對(duì)于我國(guó)立法技術(shù)的定義、作用和現(xiàn)狀的評(píng)價(jià)是客觀和中肯的，并且被我國(guó)從事立法技術(shù)研究的學(xué)者普遍接受和應(yīng)用。但是，與周旺生教授對(duì)《立法法》“未能就立法技術(shù)設(shè)定哪怕稍微系統(tǒng)一些的制度”表示失望不同，我們認(rèn)為，這是值得慶幸的。慶幸的原因不在于立法技術(shù)不重要，也不在于《立法法》不應(yīng)以系統(tǒng)的方式對(duì)立法技術(shù)進(jìn)行規(guī)定，而在于：既然立法技術(shù)的作用之一是科學(xué)化，那么，在中國(guó)現(xiàn)有的法學(xué)研究的成果對(duì)方法論意義上的“科學(xué)化”缺乏反思的情況下，與其要求《立法法》有關(guān)立法技術(shù)的制度設(shè)定得“稍微系統(tǒng)一些”，不如首先要求法學(xué)界對(duì)方法論意義上的科學(xué)化展開(kāi)反思，并把這些反思成果應(yīng)用到立法技術(shù)當(dāng)中。
(二)基于理性主義與有限理性論是立法技術(shù)科學(xué)化的兩種形式
雖然立法技術(shù)的科學(xué)化同樣也是周旺生教授的主張，但是在立法技術(shù)的科學(xué)化與立法技術(shù)的系統(tǒng)化的關(guān)系上，他并沒(méi)有對(duì)“科學(xué)化”與“系統(tǒng)化”之間的區(qū)別給予足夠的重視。實(shí)際上，這兩個(gè)概念區(qū)別很大。科學(xué)化的核心是科學(xué)，科學(xué)服從于真理標(biāo)準(zhǔn)，系統(tǒng)服從于整體性標(biāo)準(zhǔn)。而系統(tǒng)為了達(dá)到整體的協(xié)調(diào)，當(dāng)小系統(tǒng)、子系統(tǒng)或要素的最優(yōu)的危害大于系統(tǒng)的最優(yōu)時(shí)，它寧可犧牲小系統(tǒng)、子系統(tǒng)和要素的最優(yōu)。也就是說(shuō)，對(duì)于系統(tǒng)來(lái)說(shuō)，當(dāng)科學(xué)有助于系統(tǒng)的整體性協(xié)調(diào)時(shí)，追求科學(xué)的真理性是被鼓勵(lì)的，當(dāng)科學(xué)的真理性危害了系統(tǒng)的整體性協(xié)調(diào)時(shí)，科學(xué)的真理性標(biāo)準(zhǔn)就會(huì)被犧牲。具體到中國(guó)的立法系統(tǒng)來(lái)說(shuō)，立法技術(shù)作為立法系統(tǒng)的構(gòu)成小系統(tǒng)，只有在立法技術(shù)的科學(xué)化有助于立法系統(tǒng)乃至法律體系整體的協(xié)調(diào)時(shí)，立法技術(shù)的科學(xué)化才會(huì)被重視。
那么，立法技術(shù)科學(xué)化在何種條件下才能有助于立法體系和法律體系的整體性協(xié)調(diào)呢?從上述對(duì)于科學(xué)化與系統(tǒng)化區(qū)別的分析中可以看出，對(duì)于系統(tǒng)來(lái)說(shuō)，雖然科學(xué)作為要素的最優(yōu)(即符合真理標(biāo)準(zhǔn))并非系統(tǒng)的最優(yōu)(即整體的協(xié)調(diào))的充分條件，但它卻是必要條件，即：如果立法技術(shù)本身是不科學(xué)的，那么立法體系乃至法律體系就無(wú)法實(shí)現(xiàn)整體的協(xié)調(diào)。
如果說(shuō)立法技術(shù)科學(xué)化是立法體系乃至法律體系整體協(xié)調(diào)性的必要條件，那么掌握方法論意義上的科學(xué)則是立法技術(shù)科學(xué)化的必要條件。因?yàn)椋⒎夹g(shù)的科學(xué)化就是使科學(xué)的方法成為立法技術(shù)的基礎(chǔ)。方法論意義上的科學(xué)是科學(xué)哲學(xué)的重要內(nèi)容，所以要掌握方法論意義上的科學(xué)，訴諸科學(xué)哲學(xué)無(wú)疑是合適的?，F(xiàn)代意義上的科學(xué)是近性主義啟蒙運(yùn)動(dòng)的產(chǎn)物，因此，以理性主義為基礎(chǔ)的科學(xué)哲學(xué)是現(xiàn)代意義上的科學(xué)哲學(xué)的第一階段，萊布尼茲、培根、笛卡爾都是這一時(shí)期著名的科學(xué)哲學(xué)家。但是，以康德的《純粹理性批判》為“純粹理性”劃定界限為標(biāo)志，后經(jīng)現(xiàn)象學(xué)和存在主義對(duì)理性主義進(jìn)行本體論反思，再經(jīng)弗洛伊德的心理學(xué)、西蒙的管理科學(xué)以及行為金融學(xué)、會(huì)計(jì)學(xué)、政治學(xué)、史學(xué)、數(shù)學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)等對(duì)理性主義進(jìn)行方法論的反思，以“完全理性”為基礎(chǔ)的理性主義哲學(xué)被“有限理性論”所修正。當(dāng)基于完全理性的理性主義走向有限理性論時(shí)，科學(xué)哲學(xué)也完成了從基于理性主義的第一階段走向基于有限理性論的階段，波普爾、庫(kù)恩是此階段的著名科學(xué)哲學(xué)家。對(duì)于科學(xué)哲學(xué)基于理性主義與基于有限理性論的區(qū)別，波普爾認(rèn)為，有限理性論既不反對(duì)理性主義基礎(chǔ)上的科學(xué)主義，也不反對(duì)科學(xué)實(shí)證主義原則，而是反對(duì)把“證實(shí)”作為科學(xué)實(shí)證主義的原則和方法。他認(rèn)為，衡量一種理論科學(xué)地位的標(biāo)準(zhǔn)不是“可證實(shí)”，而是“可證偽性”或“可反駁性”。
既然方法論意義上的科學(xué)經(jīng)歷了從理性主義走向有限理性論、科學(xué)實(shí)證主義從證實(shí)主義走向證偽主義，那么，它對(duì)法律、制度的建構(gòu)將產(chǎn)生何種影響?波普爾和哈耶克的觀點(diǎn)無(wú)疑具有啟發(fā)性。針對(duì)邊沁的“增加共同體的幸?！钡墓髁x立法原則及烏托邦式的理想社會(huì)，波普爾認(rèn)為，一個(gè)開(kāi)放的社會(huì)，它的制度合理性不在于給公眾提供多少好的、善的、幸福的東西，而在于禁止那些惡行。作為波普爾的同事，哈耶克對(duì)制度構(gòu)建中的“理性主義設(shè)計(jì)論”與“進(jìn)化理論”的比較與波普爾具有一致性，他認(rèn)為“進(jìn)化理論則說(shuō)明制度必定可以促使個(gè)人最有效地使用其智慧，以及應(yīng)當(dāng)怎樣建構(gòu)制度以及減輕壞人為害的程度。后者更接近于認(rèn)定‘人容易出錯(cuò)并且有罪’的基督教傳統(tǒng)，而前者的完美主義思想則與基督教傳統(tǒng)水火不容”。這兩人的觀點(diǎn)表明：法律、制度的建構(gòu)方法存在著以理性主義、證實(shí)主義為基礎(chǔ)的以增加善或幸福為目標(biāo)的立法方法和以有限理性論、以證偽主義為基礎(chǔ)的“以減少惡”行為目標(biāo)的立法方法之分；而他們兩人皆主張后者。
雖然波普爾的理論在科學(xué)哲學(xué)中有重要影響，但是他基于有限理性論、證偽主義的惡行減少型制度建構(gòu)的理論并未被法學(xué)界所普遍重視。導(dǎo)致這種情況的原因倒不是他的理論和觀點(diǎn)不重要，而是由于作為法學(xué)研究的兩個(gè)基本流派，自然法學(xué)派與實(shí)證法學(xué)派之爭(zhēng)其實(shí)質(zhì)仍然是理性主義的內(nèi)部之爭(zhēng)，實(shí)證主義學(xué)派不過(guò)是以技術(shù)理性主義來(lái)取代自然法學(xué)派的價(jià)值理性主義而已。正因?yàn)榉▽W(xué)研究游離于有限理性的研究之外，加上雖然波普爾從方法論意義上的科學(xué)觀點(diǎn)出發(fā)，說(shuō)明了法律、制度的構(gòu)建方法有基于理性主義、證實(shí)主義的福利增加型與基于有限理性論、證偽主義的惡行減少型之分，但他并沒(méi)有進(jìn)一步從立法技術(shù)上對(duì)這些方法論加以說(shuō)明，所以，迄今為止，國(guó)內(nèi)外都缺乏與有限理性論相關(guān)的法學(xué)成果。正是由于缺乏對(duì)理性主義的反思，所以，當(dāng)實(shí)證法學(xué)派主張法律的科學(xué)化時(shí)卻對(duì)波普爾的科學(xué)哲學(xué)尤其是他的以有限理性為基礎(chǔ)的以禁止惡行為目標(biāo)的法律構(gòu)建方法充耳不聞；當(dāng)新自然法學(xué)派在面對(duì)實(shí)證法學(xué)派對(duì)古典自然法“缺乏確定性”的指責(zé)、從而在富勒那里提出判斷法律是否具有道德性的8項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，這8項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)仍然是為了增進(jìn)法律的道德性，而不是為了減少法律的不道德性。
因此，當(dāng)我們以“出于立法技術(shù)的考慮”來(lái)解釋《食品安全法》的“天之問(wèn)”時(shí)，不僅必須注意到“立法技術(shù)的考慮”有基于有限理性論與基于理性主義兩種形式，而且還需說(shuō)明這種立法技術(shù)的考慮是基于有限理性論還是基于理性主義。
三、基于有限理性論與基于理性主義的立法技術(shù)特征之比較
如上所述，雖然波普爾從方法論意義上的科學(xué)觀點(diǎn)出發(fā)，說(shuō)明了法律、制度的構(gòu)建方法有基于理性主義、證實(shí)主義的福利增加型與基于有限理性論、證偽主義的惡行減少型之分，但他并沒(méi)有進(jìn)一步從立法技術(shù)上對(duì)這些方法論加以說(shuō)明。所以，當(dāng)人們要說(shuō)明《食品安全法》立法技術(shù)究竟是基于理性主義的立法技術(shù)考慮還是出于有限理性論的立法技術(shù)考慮時(shí)，得首先掌握基于有限理性論的立法技術(shù)與基于理性主義立法技術(shù)的區(qū)別，然后才能評(píng)價(jià)這兩種立法技術(shù)對(duì)解釋和完善《食品安全法》的效果，從而為《食品安全法》解釋和完善選擇最合適的立法技術(shù)類(lèi)型。
(一)基于理性主義的立法技術(shù)的特征
“立法技術(shù)”只存在于“立法”的語(yǔ)境當(dāng)中。在
“立法”的語(yǔ)境中，人類(lèi)是“立法”的主體，在西方，人類(lèi)獲得“立法”主體的地位始于理性主義啟蒙運(yùn)動(dòng)之后。在理性主義的基礎(chǔ)上，立法技術(shù)經(jīng)歷了自然法時(shí)期“價(jià)值化”與實(shí)證法的“去價(jià)值化”兩個(gè)不同的階段。在自然法的價(jià)值化階段，立法技術(shù)的要領(lǐng)是：法并不僅僅表現(xiàn)為成文法，還可以表現(xiàn)為不成文法；成文法也不僅僅表現(xiàn)為制定法，還可以表現(xiàn)為非制定法(即判例法)；人類(lèi)依理性制定法律的目的是保障人的權(quán)利，人的權(quán)利包括生命、健康、自由或財(cái)產(chǎn)，或自由與平等。立法技術(shù)在實(shí)證法那里的“去價(jià)值化”并不是“去一切價(jià)值”，而僅僅是去價(jià)值中的道德價(jià)值，它強(qiáng)調(diào)的是實(shí)用價(jià)值，因此實(shí)證法“去價(jià)值化”的立法技術(shù)的要領(lǐng)是：立法的目的或者是增加共同體的幸福，或者是者的命令，或者是“作為初級(jí)規(guī)則與次級(jí)規(guī)則的組合”，初級(jí)規(guī)則科以義務(wù)，次級(jí)規(guī)則授予權(quán)利，而法律的科學(xué)化和技術(shù)化是實(shí)現(xiàn)這些實(shí)用目的的工具。
雖然實(shí)證法自認(rèn)為是自然法的替代者，而且新自然法學(xué)家也認(rèn)為實(shí)證法導(dǎo)致了“法哲學(xué)的安樂(lè)死”，它說(shuō)明實(shí)證法的立法技術(shù)與自然法的立法技術(shù)存在巨大差異，但兩者的共同點(diǎn)在于：都以理性主義為基礎(chǔ)。那么，基于理性主義的立法技術(shù)具有哪些特征?在“立法技術(shù)”概念有廣義與狹義之分的條件下，基于狹義被廣義包含的考慮，這里僅討論狹義立法技術(shù)的特征，而狹義的立法技術(shù)包括語(yǔ)言與邏輯結(jié)構(gòu)兩方面的立法技術(shù)。
1.立法目的的語(yǔ)言具樂(lè)觀主義特征――“增加善”理性主義的根本特征就是對(duì)人類(lèi)自身所擁有的理性認(rèn)識(shí)能力持樂(lè)觀主義態(tài)度。由于樂(lè)觀主義是一種對(duì)一切事物采取正面看法、看不到風(fēng)險(xiǎn)的觀念，因此，在法律領(lǐng)域，樂(lè)觀主義就表現(xiàn)為：把“增進(jìn)善”(包括道德與功利的善)而不是“減少惡”作為法律的直接目的。例如，受理性主義的樂(lè)觀主義影響，霍布斯、黑格爾、馬克思是西方討論過(guò)“惡”的歷史作用的主要思想家，其中，霍布斯是專(zhuān)門(mén)而且直接從法的角度來(lái)討論法律源起和目的與惡的關(guān)系的人，他認(rèn)為法律是惡人之間達(dá)成的契約。但是，即使是霍布斯，也沒(méi)有把“減少惡”作為法律存在的目的。把法律與善結(jié)合是西方法律思想的一貫傳統(tǒng)，無(wú)論柏拉圖、亞里士多德、奧古斯丁，還是洛克、邊沁，都把善視為法律的目的和作用。受樂(lè)觀主義的法學(xué)理論的指導(dǎo)，1960年代前西方各國(guó)的制定法，除非制定法中沒(méi)有明示立法目的，只要明示立法目的，基本上都以增進(jìn)善為立法目的，這些立法目的往往是以“為了保護(hù)……”、“為了促進(jìn)……”、“為了提高……”等方式來(lái)表示的。所以，即使是美國(guó)這種判例法國(guó)家，《美利堅(jiān)合眾國(guó)憲法》作為其為數(shù)不多的制定法，它的立法目的也被明確規(guī)定為：“為建立一個(gè)更完善的聯(lián)邦，……增進(jìn)一般福利……”。
2.法律的實(shí)質(zhì)邏輯結(jié)構(gòu)的特征法律的邏輯結(jié)構(gòu)雖然包括實(shí)質(zhì)與形式兩方面，但是由于實(shí)質(zhì)決定形式，所以以“增善”為立法目的的立法技術(shù)的特征主要表現(xiàn)在法律的實(shí)質(zhì)邏輯結(jié)構(gòu)方面。又由于法律的實(shí)質(zhì)邏輯結(jié)構(gòu)包括假定條件、行為模式和法律結(jié)果等3個(gè)方面，因此，以“增善”為目的的法律實(shí)質(zhì)邏輯結(jié)構(gòu)的特征又進(jìn)一步表現(xiàn)為：
(1)假定條件要具確定性和全面性“確定性”要求法律的規(guī)定是“明確而肯定”；“全面性”要求法律對(duì)“正面與反面”進(jìn)行規(guī)定。“增善”的目的之所以要求假定條件的立法技術(shù)具有全面性和確定性，是因?yàn)槔硇灾髁x、樂(lè)觀主義使然。
(2)應(yīng)為、可為和勿為是行為模式基本可選方式假定條件的全面性必然要求對(duì)行為模式假定是全面的。
(3)法律結(jié)果包括肯定與否定兩方面這種特征既是假定條件全面性的要求，也是行為模式可選性的必然結(jié)果。
(二)基于有限理陛論的立法技術(shù)特征
與基于理性主義的立法技術(shù)的特征可以有現(xiàn)成的成果加以借鑒不同，除了波普爾和哈耶克提出以“減少惡行”為立法目的的法律制度構(gòu)建方法外，我們并無(wú)更進(jìn)一步的基于有限理性、以減少惡行為目標(biāo)的法律制度構(gòu)建方法是如何操作的研究成果，所以，基于有限理性論對(duì)立法技術(shù)的特征進(jìn)行研究具有開(kāi)拓性。
1.立法目的的語(yǔ)言具謹(jǐn)慎樂(lè)觀主義特征――“減少惡”
與理性主義認(rèn)為人能完全認(rèn)識(shí)一切對(duì)象不同，有限理性論則認(rèn)為人只能依據(jù)經(jīng)驗(yàn)、以試錯(cuò)的形式來(lái)確切知道什么是惡的，所以，如果說(shuō)“增善”是樂(lè)觀主義在立法目的上的語(yǔ)言表現(xiàn)，那么，雖然謹(jǐn)慎的樂(lè)觀主義同樣認(rèn)為立法是有意義和目的的，但立法的目的并不一定會(huì)“增善”，但卻可以“減少惡”。
2.法律實(shí)質(zhì)邏輯結(jié)構(gòu)的特征
雖然無(wú)法從經(jīng)典中直接得出有限理性論的立法技術(shù)對(duì)于法律的實(shí)質(zhì)邏輯結(jié)構(gòu)的系統(tǒng)表述，但是，一些人的觀點(diǎn)無(wú)疑有助于把握有限理性論的立法技術(shù)對(duì)法律的實(shí)質(zhì)邏輯結(jié)構(gòu)的要求。例如：
(1)黑格爾的辯證邏輯對(duì)有限理性論下法律假定條件確定性方式有一定啟示作用
對(duì)于有限理性下有關(guān)概念的邏輯問(wèn)題，有必要提及黑格爾的邏輯學(xué)。雖然黑格爾高度評(píng)價(jià)亞里士多德的形式邏輯，認(rèn)為，“從亞里士多德以來(lái)，邏輯學(xué)未有過(guò)任何進(jìn)展”、“是值得驚嘆的”，但是，黑格爾認(rèn)為，由于人的思維是形式和內(nèi)容的統(tǒng)一，因此，有必要把亞里士多德忽視內(nèi)容的形式邏輯進(jìn)行改造，這種改造“不是把它改造成為一個(gè)分類(lèi)正確、沒(méi)有一部分被遺忘，并且依正確秩序表達(dá)出來(lái)的一個(gè)系統(tǒng)的整體，而是要使它成為一個(gè)有機(jī)整體”。正是黑格爾的這一改造，使得在形式邏輯中“肯定=肯定”的同一律被改造為否定之否定規(guī)律，即“否定之否定=肯定”。黑格爾的“否定之否定=肯定”的辯證邏輯規(guī)則使人們對(duì)于概念的把握并不僅僅通過(guò)肯定的形式進(jìn)行，也可通過(guò)否定方式對(duì)概念進(jìn)行把握。由于黑格爾認(rèn)為他所改造的辯證邏輯作為一個(gè)有機(jī)整體，“在其中每個(gè)部分被視為部分，而只有整體作為整體才具有真理”，所以，黑格爾辯證邏輯揭示了在經(jīng)驗(yàn)世界中，邏輯的基礎(chǔ)是有限理性而不是完全理性。在黑格爾的辯證邏輯的基礎(chǔ)上，否定之否定表示肯定。因此，對(duì)一個(gè)概念的確定式表達(dá)可以通過(guò)否定之否定的形式來(lái)實(shí)現(xiàn)。它說(shuō)明，在有限理性條件下，對(duì)于法律實(shí)質(zhì)邏輯結(jié)構(gòu)中假定條件的“確定性”要求而言，確定并不是直接通過(guò)肯定來(lái)實(shí)現(xiàn)的，而是通過(guò)否定之否定的方式來(lái)實(shí)現(xiàn)的。青年黑格爾派的費(fèi)希特在《自然法基礎(chǔ)》中的“自我設(shè)定非我”原則就是黑格爾辯證邏輯的應(yīng)用。
(2)波普爾科學(xué)哲學(xué)中的證偽論對(duì)有限理性論下有關(guān)假定條件全面性的方式有一定的啟示作用
對(duì)于有限理性條件下人們進(jìn)行人類(lèi)知識(shí)增長(zhǎng)的方式，科學(xué)哲學(xué)家波普爾有著非常重要的說(shuō)明。他認(rèn)為，由于人的理性認(rèn)識(shí)能力的有限性，所以，一方面，人并不能肯定和全面知道什么東西是好、真的；另一方面，人卻可以借助有限的理性能力，通過(guò)試錯(cuò)、證偽的方式，知道什么是惡的或錯(cuò)誤的。
波普爾的證偽論的意義在于，對(duì)于法律實(shí)質(zhì)邏輯結(jié)構(gòu)中假定條件的全面性要求而言，它并不要求法律的假定條件必須對(duì)“善的”與“惡的”方面全部規(guī)定，但必須對(duì)那些通過(guò)試錯(cuò)法明確知道為“惡的”方面進(jìn)行全面規(guī)定。
(3)波普爾、哈耶克以減少惡行為目的的法律制度建構(gòu)方法對(duì)法律實(shí)質(zhì)邏輯結(jié)構(gòu)中的行為模式和法律結(jié)果兩方面具有啟示作用
如上所述，波普爾和哈耶克提出了有限理性條件下以減少惡行為立法目的的法律制度建構(gòu)方法。對(duì)法律實(shí)質(zhì)邏輯結(jié)構(gòu)的立法技術(shù)而言，這種法律制度的建構(gòu)方法對(duì)行為模式的立法技術(shù)的啟示作用在于：既然減少惡行是使用這一方法所要達(dá)到的目的，那么，對(duì)于那些已經(jīng)通過(guò)試錯(cuò)法被確定為惡的行為就必須以“勿為”的模式進(jìn)行禁止。合乎邏輯地，這種法律制度的建構(gòu)方法對(duì)法律結(jié)果的立法技術(shù)的啟示在于：在有限理性的條件下，既然減少惡行是立法所要達(dá)到的目標(biāo)，而且“勿為”是必須的行為模式，那么，行為者的的行為如果觸犯了法律中有關(guān)“勿為”的規(guī)定，當(dāng)然地，它的法律結(jié)果就是否定性的，受處罰是行為者所必須承受的法律結(jié)果。這種法律結(jié)果的立法技術(shù)不僅符合基于有限理性論的法律制度建構(gòu)的方法，而且與法律的威懾功能具有一致性。
四、基于有限理性論是《食品安全法》立法技術(shù)的最佳選擇
既然《食品安全法》對(duì)“食品安全”含義的規(guī)定違反形式邏輯是出于立法技術(shù)的考慮，并且上述的分析已經(jīng)說(shuō)明：一方面，立法技術(shù)有理性主義與有限理性論兩種不同的考量方式；另一方面，基于理性主義與基于有限理性論的立法技術(shù)在特征上有區(qū)別。那么，哪一個(gè)基礎(chǔ)上的立法技術(shù)才能有效地解釋為何《食品安全法》對(duì)“食品安全”含義的規(guī)定違反形式邏輯的規(guī)則呢?
從立法技術(shù)的角度而言，作為《食品安全法》“天之問(wèn)”的最佳解釋方案，需要滿(mǎn)足的3個(gè)方面的條件：第一，它能說(shuō)明《食品安全法》對(duì)“食品安全”含義的規(guī)定的合理性；第二，它能有助于發(fā)現(xiàn)《食品安全法》所存在的缺點(diǎn)；第三，為有效克服《食品安全法》的缺點(diǎn)提供有針對(duì)性的方法。以下圍繞這3個(gè)條件來(lái)討論理性主義立法技術(shù)與有限理性論的立法技術(shù)的解釋效果。
(一)理性主義立法技術(shù)作為解釋方案的效果
1.不能解釋《食品安全法》中“食品安全”含義所遇到的“天之問(wèn)”
要求假定條件的確定性是理性主義立法技術(shù)的特征之一，是由于理性主義立法技術(shù)的基礎(chǔ)――“理性主義”決定的。所謂理性主義，就是主張世界有一個(gè)同一的本原，且這個(gè)本原就是理性。這一主張以形式邏輯同一律為其哲學(xué)基礎(chǔ)。所以，當(dāng)立法技術(shù)以理性主義為基礎(chǔ)時(shí)，它必然要求遵循形式邏輯的同一律，它必然要求法律中的概念只能以肯定而不能以否定的形式來(lái)規(guī)定。顯然，理性主義的立法技術(shù)不僅不能說(shuō)明《食品安全法》以否定判斷的形式來(lái)界定“食品安全”含義的正當(dāng)性，相反卻證明它不具正當(dāng)性。
2.無(wú)助于發(fā)現(xiàn)《食品安全法》的立法缺點(diǎn)
除了依據(jù)理性主義的立法技術(shù)可以輕易發(fā)現(xiàn)《食品安全法》對(duì)“食品安全”的界定違反形式邏輯的同一律是一個(gè)缺陷外，我們很難找出《食品安全法》還存在什么缺點(diǎn)。因?yàn)榻?jīng)過(guò)對(duì)比，《食品安全法》無(wú)論是在立法目的語(yǔ)言表述，還是在法律的形式與實(shí)質(zhì)的邏輯結(jié)構(gòu)方面，都與理性主義的立法技術(shù)的特征一致。更為重要的是，在經(jīng)歷了“三鹿奶粉事件”后，針對(duì)這一事件中所反映出來(lái)的問(wèn)題，《食品安全法草案》作了8個(gè)方面的修改，按照理性主義的立法技術(shù)，想發(fā)現(xiàn)《食品安全法》的缺陷并不是一件容易的事。
3.難以有效克服《食品安全法》對(duì)“食品安全”含義界定所遇到的缺陷《食品安全法》不能以確定(即明確而肯定)的方式來(lái)定義“食品安全”，當(dāng)《食品安全法》自始至終貫徹理性主義立法技術(shù)中的確定性要求時(shí)，由于理性主義條件下確定化的路徑自身的缺陷，使它不僅不能“保證食品安全”，反而會(huì)背離《食品安全法》的立法目的。以下的分析將說(shuō)明這一點(diǎn)。
在理性主義的立法技術(shù)下，確定性的路徑是如何實(shí)現(xiàn)的呢?這需要提到自然法與實(shí)證法學(xué)派之爭(zhēng)。實(shí)證法之所以要以實(shí)證法取代自然法，原因就在于實(shí)證法認(rèn)為自然法因它的形而上學(xué)性而不確定。為了克服自然法的不確定性，實(shí)證法一方面主張法律的去價(jià)值化，另一方面主張法律的科學(xué)化和技術(shù)化。即以法律的科學(xué)化和技術(shù)化來(lái)實(shí)現(xiàn)法律的確定化。我們看到，《食品安全法》中確實(shí)存在著法律問(wèn)題科學(xué)化和技術(shù)化的傾向。例如，“三鹿奶粉事件”后，“食品安全”的含義從1個(gè)方面修改成3個(gè)方面。在這3個(gè)方面的規(guī)定中，相對(duì)于《草案》中“食品按其預(yù)期用途使用、食用時(shí)不會(huì)對(duì)消費(fèi)者產(chǎn)生危害的保證”的規(guī)定，正式文本中“無(wú)毒”、“無(wú)害”、“急性”、“亞急性”和“慢性”的規(guī)定是確定的，這種確定性給這些規(guī)定帶來(lái)明顯的技術(shù)色彩?！妒称钒踩ā芬源_定化來(lái)實(shí)現(xiàn)全面化、以技術(shù)化來(lái)實(shí)現(xiàn)確定化的特性隨處可見(jiàn)，如，當(dāng)《食品安全法》基于食品安全事故的預(yù)前考慮、在實(shí)體法方面規(guī)定“食品添加劑的使用應(yīng)當(dāng)在技術(shù)上確有必要且經(jīng)過(guò)風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估證明安全可靠”時(shí)，它清楚地體現(xiàn)了《食品安全法》為實(shí)現(xiàn)對(duì)食品安全假定的全面性和確定性這一目的而采用的方法技術(shù)：把《食品安全法》從單純的法律問(wèn)題轉(zhuǎn)化為科學(xué)和技術(shù)問(wèn)題。
不可否認(rèn)，相對(duì)于法律的價(jià)值化和形而上學(xué)化，法律的科學(xué)化和技術(shù)化本身較具確定性；但是，法律的科學(xué)化和技術(shù)化本身同樣存在著風(fēng)險(xiǎn)，即：《食品安全法》的科學(xué)化和技術(shù)化有可能導(dǎo)致這種確定性的立法技術(shù)與《食品安全法》立法目的背離?！叭鼓谭凼录弊铛r明地體現(xiàn)了這一缺陷的危害：“三鹿奶粉事件”之所以發(fā)生，根本的原因是奶農(nóng)、奶站在牛奶中加人有毒的三聚氰胺；之所以加入三聚氰胺，是因?yàn)槟剔r(nóng)和奶站鉆了質(zhì)量免檢制度和食品營(yíng)養(yǎng)標(biāo)準(zhǔn)的空子。在這兩個(gè)空子中，最根本的空子是食品營(yíng)養(yǎng)標(biāo)準(zhǔn)的技術(shù)性規(guī)定。因?yàn)?，即使沒(méi)有免檢制度，從技術(shù)上說(shuō)，對(duì)三鹿奶粉檢驗(yàn)的結(jié)果也仍然符合當(dāng)時(shí)的食品營(yíng)養(yǎng)標(biāo)準(zhǔn)。之所以導(dǎo)致牛奶中加入有毒害物質(zhì)在技術(shù)檢驗(yàn)上仍然符合標(biāo)準(zhǔn)，是因?yàn)槭称返臓I(yíng)養(yǎng)標(biāo)準(zhǔn)技術(shù)化過(guò)程中必然存在片面性：依《食品安全法》，專(zhuān)供嬰幼兒等特殊人群的主輔食，必須符合食品的營(yíng)養(yǎng)標(biāo)準(zhǔn)；而依我國(guó)的食品營(yíng)養(yǎng)標(biāo)準(zhǔn)，判定食品是否符合營(yíng)養(yǎng)標(biāo)準(zhǔn)，有4個(gè)核心指標(biāo)，其中蛋白質(zhì)含量是一個(gè)最重要的指標(biāo)；判斷食品中蛋白質(zhì)含量是否達(dá)標(biāo)的依據(jù)是蛋白質(zhì)中氮元素的含量，而在牛奶中加入三聚氰胺可以大幅度提高它的氮元素含量?！叭鼓谭凼录背尸F(xiàn)了以技術(shù)來(lái)實(shí)現(xiàn)法律的確定性可能導(dǎo)致的邏輯困境：為了保證食品安全，故制定《食品安全法》――為了使《食品安全法》具有確定性，故使《食品安全法》的規(guī)定具有科學(xué)化和技術(shù)化――科學(xué)化和技術(shù)化導(dǎo)致片面化：“食品安全”的含義之一是“應(yīng)當(dāng)符合營(yíng)養(yǎng)標(biāo)準(zhǔn)”――在現(xiàn)有的食品營(yíng)養(yǎng)標(biāo)準(zhǔn)中，蛋白質(zhì)含量是4大核心指標(biāo)之一――蛋白質(zhì)含量的指標(biāo)是氮含量――三聚氰胺有助于增加氮含量――牛奶中加入三聚氰胺――牛奶不安全。
在制定法的歷史中，立法技術(shù)與立法目的背離的情形已屢見(jiàn)不鮮，比如，希特勒政權(quán)嚴(yán)格按照立法程序和立法技術(shù)制定法律，卻成為發(fā)動(dòng)法西斯戰(zhàn)爭(zhēng)的借口；會(huì)計(jì)法立法技術(shù)實(shí)現(xiàn)了科學(xué)化和技術(shù)化，但會(huì)計(jì)失真事件越加嚴(yán)重；金融法的立法技術(shù)
越科學(xué)化和技術(shù)化，但金融危機(jī)的程度越重?！叭鼓谭凼录睘榱⒎夹g(shù)與《食品安全法》的立法目的背離的危害提供了注腳。
立法技術(shù)在《食品安全法》中所呈現(xiàn)邏輯困境的根源不在于立法技術(shù)的確定性要求，而在于這種確定性要求以理性主義為基礎(chǔ)。在理性主義的基礎(chǔ)上，當(dāng)科學(xué)化和技術(shù)化作為使法律規(guī)定確定化的途徑，在增加法律確定化的同時(shí)，也會(huì)使法律片面化。對(duì)于理性主義基礎(chǔ)上的科學(xué)和技術(shù)確定性所導(dǎo)致的片面化趨勢(shì)，批判主義哲學(xué)家馬爾庫(kù)塞有著經(jīng)典的表述：“法律的科學(xué)化和技術(shù)化作為提高法律確定性的途經(jīng)，它與法律的全面性是矛盾的?！?/p>
正是由于這種矛盾，導(dǎo)致了在理性主義條件下，當(dāng)立法技術(shù)以科學(xué)化和技術(shù)化來(lái)實(shí)現(xiàn)法律的確定性時(shí)，這種立法技術(shù)雖然可以克服《食品安全法》對(duì)“食品安全”含義方面出現(xiàn)的缺陷，但會(huì)引來(lái)更大的缺陷：第一，立法技術(shù)的確定性與全面性相矛盾；第二，立法技術(shù)與立法目的相背離。
(二)有限理性論的立法技術(shù)作為解釋方案的效果
有限理性論的立法技術(shù)特征決定了它作為《食品安全法》立法技術(shù)的解釋方案可以達(dá)到以下效果：
1.能有效解釋《食品安全法》“天之問(wèn)”中所遇到的邏輯困境如上所述，違反形式邏輯中有關(guān)概念定義的邏輯規(guī)則是《食品安全法》的“天之問(wèn)”遇到的邏輯困境。由于形式邏輯是以理性主義為基礎(chǔ)的，所以它實(shí)質(zhì)上是違反形式邏輯規(guī)則背后的理性主義的。但是，當(dāng)《食品安全法》立法技術(shù)的基礎(chǔ)建立在有限理性論之上時(shí)，《食品安全法》“天之問(wèn)”所遇到的邏輯困境也就不復(fù)存在了。因?yàn)橐罁?jù)有限理性條件下立法技術(shù)的要領(lǐng)，邏輯并不惟一表現(xiàn)為形式邏輯，還有辯證邏輯。在辯證邏輯中，否定之否定同樣是肯定。所以以否定的形式對(duì)概念的含義加以界定符合辯證邏輯的要求。即：有限理性論的立法技術(shù)能有效解釋《食品安全法》的“天之問(wèn)”。
2.有助于使有限理性論立法技術(shù)下的“食品安全”概念直接成為《食品安全法》的立法目的雖然有限理性論的立法技術(shù)可以有效說(shuō)明《食品安全法》對(duì)“食品安全”含義界定的合理性，但是，由于“食品安全”與“食品無(wú)毒、無(wú)害，符合應(yīng)當(dāng)有的營(yíng)養(yǎng)要求，對(duì)人體健康不造成任何急性、亞急性或者慢性危害”這些要素之間的關(guān)系并不是“屬＋種差”關(guān)系，所以，這些要素并不是“食品安全”的充分必要條件，而僅僅是必要條件。即具備這些要素之后并不必然“保證食品安全”，同樣，“食品安全”也不必然“保障公眾身體健康和生命安全”。它說(shuō)明：當(dāng)《食品安全法》以“食品無(wú)毒、無(wú)害，符合應(yīng)當(dāng)有的營(yíng)養(yǎng)要求，對(duì)人體健康不造成任何急性、亞急性或者慢性危害”來(lái)定義“食品安全”時(shí)，即使《食品安全法》得到有效實(shí)施，也不一定能實(shí)現(xiàn)《食品安全法》“保證食品安全，保障公眾身體健康和生命安全”的立法目的。從這個(gè)角度說(shuō)，雖然“保證食品安全，保障公眾身體健康和生命安全”作為《食品安全法》的立法目的符合理性主義的立法技術(shù)對(duì)于立法目的的要求，但由于僅具有必要條件而沒(méi)有充分必要條件，所以這一立法目的與《食品安全法》對(duì)“食品安全”的定義并不一致，并因這種差異使得這一立法目的僅僅是善良而美好的愿望而已。
那么，在“食品無(wú)毒、無(wú)害，符合應(yīng)當(dāng)有的營(yíng)養(yǎng)要求，對(duì)人體健康不造成任何急性、亞急性或者慢性危害”的條件下，《食品安全法》可以實(shí)現(xiàn)的立法目的是什么?在此，美國(guó)1906《聯(lián)邦食品和藥品法》的立法目的有著借鑒意義，它明確規(guī)定該法的立法目的是“旨在防止摻假、錯(cuò)誤標(biāo)識(shí)，或者有毒、有害食品、藥劑、內(nèi)服藥品及溶液的生產(chǎn)、銷(xiāo)售或運(yùn)輸，規(guī)范交易行為，并用于其他目的”。由此可以看出，美國(guó)1906《聯(lián)邦食品和藥品法》的立法目的采用了有限理性論的立法技術(shù)，即不是以“增加善”而是以“減少惡”作為直接的立法目的，并通過(guò)直接“減少惡”以達(dá)到“增加善”的間接目的。
可見(jiàn)，在“食品無(wú)毒、無(wú)害，符合應(yīng)當(dāng)有的營(yíng)養(yǎng)要求，對(duì)人體健康不造成任何急性、亞急性或者慢性危害”是“食品安全”含義的條件下，基于有限理性論的立法技術(shù)，中國(guó)的《食品安全法》應(yīng)是“防止有毒、有害，不符合應(yīng)當(dāng)有的營(yíng)養(yǎng)標(biāo)準(zhǔn)要求，對(duì)人體健康造成任何急性、亞急性或慢性危害的食品的生產(chǎn)、銷(xiāo)售和運(yùn)輸”。
3.不僅有助于發(fā)現(xiàn)《食品安全法》在實(shí)質(zhì)邏輯結(jié)構(gòu)方面的缺陷，而且為克服這些缺陷提供完善的方法
如果說(shuō)，按照有限理性論條件下立法技術(shù)的要領(lǐng)可以有效回答《食品安全法》的“天之問(wèn)”的話(huà)，那么，按照此要領(lǐng)，不僅可以發(fā)現(xiàn)《食品安全法》在實(shí)質(zhì)的邏輯結(jié)構(gòu)方面存在的缺陷，而且為這些缺陷提供了完善的方法。
(1)為克服《食品安全法》在假定條件方面的缺陷提供方法基于有限理性論的立法技術(shù)的要領(lǐng)，首先可以通過(guò)試錯(cuò)法確定惡的或錯(cuò)誤的情形，然后把這些惡的或錯(cuò)誤的情形在法律中明確而全面地加以規(guī)定。按照這一技術(shù)要領(lǐng)操作，可以發(fā)現(xiàn)：針對(duì)“三鹿奶粉事件”暴露的危害食品安全的8個(gè)方面的問(wèn)題，雖然《食品安全法》有些方面的修改使假定條件的確定性改善，但有些方面的確定性水平還有待改進(jìn)。具體表現(xiàn)為：食品安全含義、食品免檢制度的假定條件確定性得到改善。如，通過(guò)“三鹿奶粉事件”，人們發(fā)現(xiàn)，以“食品按其預(yù)期用途使用、食用時(shí)”并不能保證不會(huì)“對(duì)消費(fèi)者產(chǎn)生危害”，因?yàn)椤叭鼓谭凼录敝械膵胗變核艿亩竞褪前搭A(yù)期用途使用和食用的情形下產(chǎn)生的，針對(duì)這一點(diǎn)，《食品安全法》明確規(guī)定食品安全的含義之一必須是“無(wú)毒、無(wú)害”，相比之下，“無(wú)毒、無(wú)害”的規(guī)定比“食品按其預(yù)期用途使用、食用時(shí)不對(duì)消費(fèi)者產(chǎn)生危害”的規(guī)定確定得多。針對(duì)“三鹿奶粉事件”中食品免檢制度導(dǎo)致奶制品被加入有毒三聚氰胺卻長(zhǎng)時(shí)間未被質(zhì)檢部門(mén)檢測(cè)到的情形，《食品安全法》直接廢除了食品免檢制度，它明白無(wú)誤地告訴食品生產(chǎn)和經(jīng)營(yíng)者：在食品安全的檢驗(yàn)上，沒(méi)有誰(shuí)可以例外。沒(méi)有例外意味著確定性。
但是，假定條件確定性在食品安全標(biāo)準(zhǔn)和食品添加劑兩方面存在缺陷。例如：
第一，對(duì)食品添加劑假定條件的確定性缺陷三鹿奶粉之所以有毒，是因?yàn)樗患尤胗卸镜娜矍璋?。針?duì)這一情況，《食品安全法》一方面對(duì)食品添加劑的生產(chǎn)實(shí)行許可證制度，另一方面規(guī)定食品添加劑“應(yīng)當(dāng)在技術(shù)上確有必要且經(jīng)過(guò)風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估證明安全可靠，方可列入允許使用的范圍”。就確定程度而言，“必須”要高于“應(yīng)當(dāng)”。更為重要的是，依據(jù)有限理性論，人們對(duì)“安全可靠”的認(rèn)識(shí)并不確定，而對(duì)于“不安全”有更多的確定性。所以，基于有限理性論的立法技術(shù)，對(duì)食品添加劑的使用的規(guī)定應(yīng)改為：“食品添加劑必須在技術(shù)上確有必要且經(jīng)過(guò)風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估證明不會(huì)導(dǎo)致不安全，方可列入允許使用的范圍?！?/p>
第二，對(duì)食品安全檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)假定條件的確定性缺陷通過(guò)“三鹿奶粉事件”，讓人們明白了食品安全標(biāo)準(zhǔn)的重要性。為此，《食品安全法》第19條規(guī)定，食品安全標(biāo)準(zhǔn)為強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)。并且在第21條規(guī)定：“國(guó)務(wù)院衛(wèi)生行政部門(mén)應(yīng)當(dāng)對(duì)現(xiàn)行的食用農(nóng)
產(chǎn)品質(zhì)量安全標(biāo)準(zhǔn)、食品衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)、食品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)和有關(guān)食品的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)中強(qiáng)制執(zhí)行的標(biāo)準(zhǔn)予以整合，統(tǒng)一公布為食品安全國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)”。無(wú)疑，對(duì)食品安全標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定為強(qiáng)制性和統(tǒng)一食品安全國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)，符合基于有限理性論的立法技術(shù)對(duì)確定性的要求。但問(wèn)題在于：就“三鹿奶粉事件”來(lái)說(shuō)，即使由國(guó)務(wù)院衛(wèi)生行政部門(mén)對(duì)現(xiàn)行的食用農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全標(biāo)準(zhǔn)、食品衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)、食品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)和有關(guān)食品的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)中強(qiáng)制執(zhí)行的標(biāo)準(zhǔn)予以整合，形成統(tǒng)一的食品安全強(qiáng)制標(biāo)準(zhǔn)，并按統(tǒng)一的食品安全強(qiáng)制標(biāo)準(zhǔn)來(lái)進(jìn)行檢驗(yàn)，但是，含有三聚氰胺的牛奶不但不能被檢出有毒害，反而還被證明是有營(yíng)養(yǎng)的。這說(shuō)明：如果食品安全標(biāo)準(zhǔn)的不科學(xué)，那么，這樣的強(qiáng)制性食品安全標(biāo)準(zhǔn)不僅不會(huì)保障食品安全，而且還會(huì)導(dǎo)致更大的不安全。所以《食品安全法》第18條對(duì)此加以明確：“制定食品安全標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)以保障公眾身體健康為宗旨，做到科學(xué)合理、安全可靠。”但是，如何才能做到“科學(xué)合理”呢?換言之，是基于完全理性論還是基于有限理性論更有助于科學(xué)合理地制定食品安全標(biāo)準(zhǔn)呢?迄今為止，在標(biāo)準(zhǔn)化的問(wèn)題上，研究的重點(diǎn)只集中在標(biāo)準(zhǔn)化的目標(biāo)與原理、標(biāo)準(zhǔn)化理論的初步構(gòu)建、標(biāo)準(zhǔn)化的經(jīng)驗(yàn)介紹等方面，尚無(wú)討論標(biāo)準(zhǔn)化的方法論研究成果，更不用說(shuō)有人關(guān)注到標(biāo)準(zhǔn)化存在基于有限理性論與還是理性主義之別。標(biāo)準(zhǔn)的作用無(wú)非是為人的行為提供確定性的指導(dǎo)，因此，從確定性而言，依據(jù)波普爾的科學(xué)哲學(xué)理論，在有限理性的條件下，否定性的標(biāo)準(zhǔn)將比肯定性的標(biāo)準(zhǔn)具有更強(qiáng)的確定性。從這個(gè)意義上說(shuō)，要提高食品安全標(biāo)準(zhǔn)的科學(xué)性，國(guó)務(wù)院衛(wèi)生行政部門(mén)在整合現(xiàn)行食品安全強(qiáng)制標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，有必要強(qiáng)調(diào)基于有限理性論，盡可能地以否定性的形式制定食品安全的標(biāo)準(zhǔn)。例如，可規(guī)定為：食品(如牛奶)中不得檢出三聚氰胺等一切有毒、有害物質(zhì)。
(2)為克服《食品安全法》在行為模式規(guī)定方面的缺陷提供方法按照有限理性論的試錯(cuò)法能夠清楚認(rèn)定惡的觀點(diǎn)，對(duì)《食品安全法》行為模式的立法技術(shù)來(lái)說(shuō)，既然已能確知導(dǎo)致食品不安全的情形之所在，那么就必然以“勿為”的方式來(lái)禁止這些惡的情形的發(fā)生。例如，通過(guò)“蘇丹紅事件”、“三鹿奶粉事件”這些有毒食品的事件帶來(lái)的血的教訓(xùn)，人們雖然尚無(wú)法知道現(xiàn)有的這些措施能確切帶來(lái)食品的安全，但可以確切地知道：不法分子正是鉆了食品添加劑相關(guān)規(guī)定的空子，才導(dǎo)致這些事件的發(fā)生。因此，按基于有限理性論的行為模式的立法技術(shù)，必然要求《食品安全法》以“勿為”的方式規(guī)制食品添加劑的生產(chǎn)與使用，因此，《食品安全法》的相關(guān)規(guī)定應(yīng)修改的內(nèi)容為：
第43條，以“不經(jīng)過(guò)許可不得生產(chǎn)食品添加劑生產(chǎn)”取代“食品添加劑的生產(chǎn)實(shí)行許可制度”。
第44條，改為：“不向國(guó)務(wù)院衛(wèi)生行政部門(mén)提交相關(guān)產(chǎn)品的安全性評(píng)估材料并經(jīng)過(guò)國(guó)務(wù)院衛(wèi)生行政部門(mén)對(duì)相關(guān)產(chǎn)品的安全性評(píng)估材料進(jìn)行審查，任何單位或個(gè)人不得申請(qǐng)利用新的食品原料從事食品生產(chǎn)或者從事食品添加劑新品種、食品相關(guān)產(chǎn)品新品種生產(chǎn)活動(dòng)。國(guó)務(wù)院衛(wèi)生行政部門(mén)應(yīng)當(dāng)自收到申請(qǐng)之日起六十日內(nèi)組織對(duì)相關(guān)產(chǎn)品的安全性評(píng)估材料進(jìn)行審查；對(duì)符合食品安全要求的，依法決定準(zhǔn)予許可并予以公布；對(duì)不符合食品安全要求的，決定不予許可并書(shū)面說(shuō)明理由?！?/p>
第45條，改為：“食品添加劑在技術(shù)上無(wú)必要，或雖有必要但不經(jīng)過(guò)風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估證明安全可靠，不得列入允許使用的范圍。國(guó)務(wù)院衛(wèi)生行政部門(mén)應(yīng)當(dāng)根據(jù)技術(shù)必要性和食品安全風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估結(jié)果，及時(shí)對(duì)食品添加劑的品種、使用范圍、用量的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行修訂?！?/p>
(3)為克服《食品安全法》法律結(jié)果規(guī)定方面的缺陷提供方法基于有限理性論的立法技術(shù)，要求法律明確、全面禁止那些確認(rèn)為惡的情形，一旦法律關(guān)系中的主體的行為違反了這些禁止性的規(guī)定，那么，這些行為的法律結(jié)果必然是否定性，并將受到處罰。
因此，基于有限理性論的立法技術(shù)要求：第一，“處罰皆明文規(guī)定”成為《食品安全法》法律結(jié)果根本的立法技術(shù)，而“法無(wú)明文禁止皆自由”則是“處罰皆明文規(guī)定”的立法技術(shù)補(bǔ)充。這一點(diǎn)與現(xiàn)有的立法技術(shù)理論有區(qū)別，因?yàn)樵谝延械牧⒎夹g(shù)理論中，有關(guān)法律結(jié)果的立法技術(shù)有“處罰皆明文規(guī)定”和“法無(wú)明文禁止皆自由”兩種形式的立法技術(shù)，這兩種形式是并行的，而不是根本與補(bǔ)充的關(guān)系。第二，基于有限理性論的立法技術(shù)不僅要求“處罰皆明文規(guī)定”成為食品安全法對(duì)法律結(jié)果進(jìn)行規(guī)定的根本形式，而且要求《食品安全法》明文規(guī)定的處罰要以《食品安全法》中明確而全面的禁止性規(guī)定為根據(jù)。
《食品安全法》對(duì)法律結(jié)果的規(guī)定集中體現(xiàn)在第九章對(duì)法律責(zé)任的規(guī)定中。它說(shuō)明《食品安全法》有關(guān)法律結(jié)果的立法技術(shù)基本符合基于有限理性論的立法技術(shù)對(duì)法律結(jié)果的要求――“符合處罰皆明文規(guī)定”是法律結(jié)果的根本性立法技術(shù)。
但是，《食品安全法》有關(guān)處罰的各種規(guī)定中，仍然存在許多缺陷：它的這些處罰并沒(méi)完全以《食品安全法》的假定條件和行為模式中明確、全面的禁止性規(guī)定為根據(jù)。主要表現(xiàn)在：
第一，《食品安全法》許多“明文規(guī)定的處罰”的根據(jù)并非出于《食品安全法》的“禁止”而是“應(yīng)當(dāng)”。例如，第44條只是規(guī)定利用新的食品原料從事食品生產(chǎn)或者從事食品添加劑新品種、食品相關(guān)產(chǎn)品新品種生產(chǎn)，“應(yīng)當(dāng)”經(jīng)過(guò)安全性評(píng)估，但第85條卻規(guī)定“利用新的食品原料從事食品生產(chǎn)或者從事食品添加劑新品種、食品相關(guān)產(chǎn)品新品種生產(chǎn)，未經(jīng)過(guò)安全性評(píng)估”必受處罰，這些處罰包括行政、民事和刑事3方面。像第85條這種處罰與行為方式不一致的情形還很多，第87條受處罰的許多情形在假定條件和行為模式方面都是以“應(yīng)當(dāng)”而不是禁止性規(guī)定。因此，建議在《食品安全法》的修改時(shí)把這些“應(yīng)當(dāng)”改為“禁止”。
第二，有些《食品安全法》中的禁止性規(guī)定并未規(guī)定處罰措施。例如，第38、39、67條中有關(guān)“不得少于二年”的禁止性規(guī)定，卻沒(méi)有處罰。因此，建議修改時(shí)補(bǔ)充這方面的處罰。
(三)小結(jié)
在理性主義條件下，立法技術(shù)的確定性與全面性之間存在著內(nèi)在的沖突，這種沖突最終導(dǎo)致立法技術(shù)與立法目的背離。立法技術(shù)的確定性與全面性之間的內(nèi)在矛盾源于理性主義的局限性。在有限理性論取性主義的情況下，無(wú)論是從立法技術(shù)的效果看還是從避免立法技術(shù)與《食品安全法》的立法目的相脫離上看，應(yīng)基于有限理性論的立法技術(shù)來(lái)解釋《食品安全法》。
五、結(jié)論
涉及法律的實(shí)證主義，爭(zhēng)論總是反反復(fù)復(fù)、無(wú)窮無(wú)盡；而這主要是因?yàn)榉芍小皩?shí)證主義”一詞的含義讓人難以捉摸。確實(shí)，很容易就可以證明，法律實(shí)證主義本質(zhì)上獨(dú)立于（盡管并非沒(méi)有上的關(guān)聯(lián)）十九世紀(jì)哲學(xué)中的實(shí)證主義和二十世紀(jì)的邏輯實(shí)證主義。但是，由于在各式各樣的實(shí)證主義的法律與滲透于非實(shí)證主義著作中的各式各樣的哲學(xué)動(dòng)機(jī)之間的關(guān)系存在著大量的變異，所以，試圖在其淵源——即在一個(gè)一般的實(shí)證主義哲學(xué)的概覽中把法律實(shí)證主義識(shí)別出來(lái)，將是很困難的，甚至是不可能的。要進(jìn)入持續(xù)不斷地關(guān)于法律實(shí)證主義的爭(zhēng)論，最簡(jiǎn)便的莫過(guò)于借助該爭(zhēng)論所圍繞的特殊論題或者論題群。有三個(gè)爭(zhēng)點(diǎn)處于該爭(zhēng)論的核心：法律的識(shí)別（identification），法律的道德價(jià)值，和重要的法律術(shù)語(yǔ)的含義。我們可以把它們分別稱(chēng)為命題，道德命題和語(yǔ)義命題。但是一定要認(rèn)識(shí)到，在每一個(gè)領(lǐng)域中，實(shí)證主義者（和他們的反對(duì)者）都是通過(guò)支持（或者反對(duì)）一個(gè)或者多個(gè)互相關(guān)聯(lián)的命題群——而不是任何特殊的一個(gè)命題——而得到識(shí)別的。如果用最一般的術(shù)語(yǔ)來(lái)表達(dá)的話(huà)，實(shí)證主義者的社會(huì)命題就是說(shuō)，什么是法律和什么不是法律，這是一個(gè)關(guān)于社會(huì)事實(shí)的（就是說(shuō)，實(shí)證主義者所支持的各種社會(huì)命題不過(guò)是這個(gè)粗糙公式的各種更加精致靈巧的版本而已）。他們的道德命題是，法律（包括作為個(gè)別的一條法律和作為整體的一個(gè)法律體系）的道德價(jià)值或者說(shuō)它具有的道德優(yōu)點(diǎn)是一件偶然的事情，它依賴(lài)于法律的和實(shí)施該法律的社會(huì)環(huán)境。而唯一能夠識(shí)別出來(lái)的、能夠作為大多數(shù)實(shí)證主義理論的共性的語(yǔ)義命題則是一個(gè)否定命題，即，像“權(quán)利”和“義務(wù)”這樣的術(shù)語(yǔ)不能以相同的含義而被使用于法律和道德語(yǔ)境中。這個(gè)含糊的公式包含了下列不同的觀點(diǎn)：（1）“道德權(quán)利”和“道德義務(wù)”是沒(méi)有意義的或者是自相矛盾的表述，或者（2）“權(quán)利”和“義務(wù)”有其評(píng)價(jià)性的和非評(píng)價(jià)性的含義，并且在道德語(yǔ)境中它們以其評(píng)價(jià)性含義而被使用，而在法律語(yǔ)境中它們以其非評(píng)價(jià)性含義而被使用，或者（3）“法律權(quán)利和義務(wù)”的含義并不能根據(jù)作為其組成部分的術(shù)語(yǔ)的含義來(lái)確定。當(dāng)然，實(shí)證主義的語(yǔ)義命題也可以是這些不同觀點(diǎn)的總合。
在這些命題中，社會(huì)命題是最基本的。也正是它才要對(duì)“實(shí)證主義”這個(gè)名稱(chēng)負(fù)責(zé)，后者意味著如下觀點(diǎn)：法律是被安置的（posited），法律是人類(lèi)活動(dòng)的產(chǎn)物。道德命題和語(yǔ)義命題經(jīng)常被認(rèn)為與社會(huì)命題具有必然聯(lián)系。其中的論辯路線大致如下：既然根據(jù)社會(huì)命題，什么是法律是一個(gè)社會(huì)事實(shí)的問(wèn)題，并且識(shí)別法律并不涉及任何道德論辯，那么邏輯的結(jié)論就是，對(duì)任何東西而言，符不符合道德價(jià)值或者道德理念決不是它成為法律或者具有法律約束力的一個(gè)必要條件。因此，法律之符合道德價(jià)值或道德理念并不是必然的。它是偶然的，它會(huì)隨著法律被制定和實(shí)施的特殊環(huán)境的變化而變化。結(jié)果，就像道德命題所說(shuō)的那樣，法律的道德優(yōu)點(diǎn)依賴(lài)于偶然因素。沒(méi)有任何理由宣稱(chēng)法律必然具有道德優(yōu)點(diǎn)。從這一點(diǎn)出發(fā)，再結(jié)合像“權(quán)利”和“義務(wù)”這樣的術(shù)語(yǔ)是被用來(lái)描述法律（任何法律，而不論其是否具有道德優(yōu)點(diǎn)）的這一事實(shí)，語(yǔ)義命題就顯得理所當(dāng)然了。如果這樣的術(shù)語(yǔ)是被用來(lái)主張法律權(quán)利和義務(wù)的存在的，而這些法律權(quán)利和義務(wù)完全可能并且有時(shí)候也確實(shí)與道德權(quán)利和道德義務(wù)相沖突的，那么這些術(shù)語(yǔ)就不能以相同的含義而被使用于法律和道德這兩種語(yǔ)境之中。我已經(jīng)在別處[1]證明了，上述兩個(gè)論辯都是錯(cuò)誤的；道德命題和語(yǔ)義命題都不必然能夠從社會(huì)命題中推導(dǎo)出來(lái)。主張“什么是法律什么不是法律純粹是一個(gè)社會(huì)事實(shí)的問(wèn)題”依然沒(méi)有解決下面這個(gè)問(wèn)題，即我們用以識(shí)別法律或者決定法律是否存在的社會(huì)事實(shí)是否被賦予了道德優(yōu)點(diǎn)。如果它們被賦予了道德優(yōu)點(diǎn)，那么法律就必然具有一個(gè)道德的特性。但是，即使它們沒(méi)有被賦予道德優(yōu)點(diǎn)，下面這個(gè)問(wèn)題依然懸而未決，即，給定人性和人類(lèi)存在的一般條件，是否每一個(gè)法律體系——它實(shí)際上是一些特定社會(huì)中具有實(shí)效的法律——必然會(huì)符合某些道德價(jià)值或道德理念。至于語(yǔ)義命題，所有的實(shí)證主義者都有理由堅(jiān)持認(rèn)為，使用規(guī)范性語(yǔ)言來(lái)描述法律并不總是意味著言說(shuō)者贊同被描述的法律具有道德約束力。更加精確地說(shuō)，這就意味著，當(dāng)被用來(lái)陳述法律的時(shí)候，規(guī)范性語(yǔ)言并不總是帶有其完全的規(guī)范性力量的。對(duì)于這一點(diǎn)，即使是非實(shí)證主義者也是能夠同意的。但是，這并不能證明下述觀點(diǎn)的合理性：像權(quán)利和義務(wù)這樣的術(shù)語(yǔ)以不同的含義而被分別使用于法律和道德語(yǔ)境之中。本文的目的并不是闡發(fā)這些論證。我提到它們僅僅是為了簡(jiǎn)要地說(shuō)明，本文為之辯護(hù)的實(shí)證主義是溫和的，它并不需要反對(duì)法學(xué)家在規(guī)范性術(shù)語(yǔ)的語(yǔ)義分析和法律與道德的關(guān)系這些問(wèn)題上的觀點(diǎn)。下面要列舉一些觀點(diǎn)，它們經(jīng)常和某些自然法理論聯(lián)系在一起，但是這些自然法理論與本文為之辯護(hù)的實(shí)證主義是彼此相容的。
（a）“一項(xiàng)法律義務(wù)”意味著，某人負(fù)有這項(xiàng)義務(wù)，因?yàn)榉梢筮@個(gè)行為被實(shí)施。
（b）在法律與流行的道德之間存在必然的聯(lián)系（流行的道德即是指為大眾所信奉和實(shí)踐的道德）。
（c）每一個(gè)法律體系所主張的權(quán)威都是可以被證明為正當(dāng)?shù)摹?/p>
無(wú)論這些觀點(diǎn)是否正確，它們肯定是與社會(huì)命題相容的，而后者構(gòu)成了我為之辯護(hù)的實(shí)證主義的基石。社會(huì)命題最好不要被看成是“一階（first－ order）”命題，而是看成對(duì)何種性質(zhì)的法律理論可以被接受所施加的一個(gè)限制——更加詳細(xì)地說(shuō)，它就是關(guān)于一些一般屬性的命題，這些一般屬性是任何可以接受的關(guān)于法律體系的存在和識(shí)別的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)（test）所必然具有的。
（強(qiáng)）社會(huì)命題 一種法理論是可以接受的，僅當(dāng)它的關(guān)于識(shí)別法律的內(nèi)容和決定法律的存在的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)絕對(duì)地依賴(lài)于人類(lèi)行為的事實(shí)（它能夠用價(jià)值中立的術(shù)語(yǔ)來(lái)描述）并且其適用不需要訴諸道德論辯。
這個(gè)公式還是不夠清晰。一個(gè)更加清楚明白的陳述需要一個(gè)更加充分的理論闡釋并且可能——因此——會(huì)更加有爭(zhēng)議。上述公式力圖抓住作為各種版本的社會(huì)命題之基礎(chǔ)的核心動(dòng)機(jī)和基本觀念，并且接受必然的缺乏精確性的代價(jià)。但是，一些必要的澄清還是需要的。
第一，該命題假定任何完整的法律理論都包括識(shí)別法律的內(nèi)容和決定法律的存在的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)（test）。對(duì)于那些把提供這樣一個(gè)檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)視為他們自己的主要任務(wù)之一的法律哲學(xué)家而言，這似乎是不證自明的。其他一些有同樣力的法律哲學(xué)家則從來(lái)沒(méi)有試圖從事這樣的工作，并且認(rèn)為這樣的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)根本不是法律哲學(xué)的組成部分，或者認(rèn)為這是毫無(wú)結(jié)果的或者不可能的。富勒（Lon Fuller）是持有這種觀點(diǎn)的當(dāng)代哲學(xué)家中最著名的一位。不同意這種立場(chǎng)的理由將在下一個(gè)部分中被簡(jiǎn)要說(shuō)明。最好把這樣的理論看成是不完整的法律理論。舉一個(gè)最主要的理由——如果這還不是全部的話(huà)——即，法律理論的不完整性就在于它們不準(zhǔn)備回答這樣的問(wèn)題：哪些東西是被納入到法理學(xué)的范圍之中的（或者法理學(xué)的范圍是什么）？
第二，該命題假定存在足夠豐富的價(jià)值中立的術(shù)語(yǔ)的詞匯表。但是它不假定在價(jià)值負(fù)擔(dān)（value-laden）的術(shù)語(yǔ)和價(jià)值自由（value-free）的術(shù)語(yǔ)之間存在清晰而明確的鴻溝。它也不站在自然法學(xué)/反自然法學(xué)之爭(zhēng)的任何一邊。前述的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)能夠（capable）用價(jià)值中立的術(shù)語(yǔ)來(lái)描述并不意味著從中不能推論出價(jià)值或道義的結(jié)論。而如果假定了這一條，那么就站在了反自然法學(xué)的立場(chǎng)之上了。
第三，該命題并不要求忽視人們的意圖、動(dòng)機(jī)以及道德觀點(diǎn)。價(jià)值中立并不意味著行為主義（behaviousism）。最后，社會(huì)命題能夠被劃分成兩種——但這是并沒(méi)有什么價(jià)值的：A、一項(xiàng)社會(huì)條件（a social condition）對(duì)于識(shí)別法律的存在和內(nèi)容來(lái)說(shuō)是一個(gè)必要條件：一個(gè)規(guī)則是法律規(guī)則，僅當(dāng)其符合該項(xiàng)社會(huì)條件。B、一項(xiàng)社會(huì)條件對(duì)于識(shí)別法律[2]的存在和內(nèi)容來(lái)說(shuō)是一個(gè)充分條件：一個(gè)規(guī)則是法律規(guī)則，如果它符合該項(xiàng)社會(huì)條件。
二、社會(huì)命題（the social thesis）
我已經(jīng)主張，社會(huì)命題總是實(shí)證主義地思考法律的基礎(chǔ)；并且它的語(yǔ)義和道德后果經(jīng)常被人們所誤解。在這里，我的目的并不是闡明并捍衛(wèi)任何特殊的關(guān)于檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)的觀點(diǎn)——借助該檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，法律的內(nèi)容和存在就可以得到識(shí)別。但是既然僅僅接受社會(huì)命題還不足以使信奉該命題的法律理論得到一個(gè)具體的形式，那么再次反思支持社會(huì)命題的理由就是十分重要的。在從事這項(xiàng)工作的時(shí)候，我將不得不采納某種更加明確的關(guān)于社會(huì)條件的觀點(diǎn)，該種社會(huì)條件服務(wù)于法律體系的存在和識(shí)別。
A、最普通的和最不理論化的辯護(hù)理由就是，社會(huì)命題正確地反映了日常語(yǔ)言中“法律”以及同類(lèi)性質(zhì)的術(shù)語(yǔ)的含義。這個(gè)主張可以并且也已經(jīng)被人們頻繁地闡明。作為捍衛(wèi)社會(huì)命題全部理由中的一個(gè)必然組成部分，它似乎具有根本上的合理性；但是它本身卻并不是決定性的?！胺伞保╨aw）一詞有其非法律的用法：自然法則（laws of nature），道德法則（moral laws），各種制度的法則（laws of various institutions），思維法則（the laws of thought），等等。其中的幾種用法是有問(wèn)題的；更有甚者，在這些不同性質(zhì)的法律之間并不存在語(yǔ)言用法上的明確分界線。因此，比如，關(guān)于國(guó)際法的性質(zhì)的爭(zhēng)論就不能訴諸日常語(yǔ)言來(lái)決定。
因?yàn)轭?lèi)似的理由，語(yǔ)言的用法（usage）太不確定了（amorphous），以至于它不能給社會(huì)命題以充分的支持。它的確暗示說(shuō)法律有其社會(huì)基礎(chǔ)，說(shuō)納粹德國(guó)也有其法律體系，等等。但是它還不足以使下述命題免于爭(zhēng)論：對(duì)于法律體系的存在和識(shí)別而言，社會(huì)條件既是充分條件也是必要條件。
最后，我們確實(shí)還不想成為語(yǔ)詞的奴隸。我們的目的是理解社會(huì)及其制度。我們必須直面問(wèn)題： “法律”的日常意義真的能夠如此這般地有助于識(shí)別對(duì)我們理解社會(huì)具有重要意義的事實(shí)嗎？
B、社會(huì)命題經(jīng)常基于下述理由而被推薦：它清楚地把對(duì)法律的描述從對(duì)法律的評(píng)價(jià)中分離出來(lái)。它宣稱(chēng)，這就防止了混淆并且有助于思維的清晰。這確實(shí)是正確的，但是這與其說(shuō)是支持了社會(huì)命題，不如說(shuō)是預(yù)先假定了社會(huì)命題。如果法律確實(shí)可以單單憑借社會(huì)檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)而被識(shí)別出來(lái)，那么在識(shí)別法律的時(shí)候沒(méi)有清晰地分離社會(huì)事實(shí)和評(píng)價(jià)性考量就是誤導(dǎo)性的，甚至是徹底錯(cuò)誤的。但是，如果法律的識(shí)別需要涉及——就像許多自然法學(xué)家所相信的那樣——評(píng)價(jià)性條件，就像需要涉及社會(huì)條件一樣，那么在識(shí)別法律的時(shí)候把評(píng)價(jià)性考量和社會(huì)事實(shí)區(qū)分開(kāi)來(lái)就是誤導(dǎo)性的和錯(cuò)誤的。
C、信守社會(huì)命題排除了者的個(gè)人偏見(jiàn)。它要求研究者把他個(gè)人的評(píng)價(jià)性和道義的考量放到一邊，而絕對(duì)只依賴(lài)于那些能夠用價(jià)值中立的方式來(lái)探究和描述的因素。這個(gè)理由，盡管是正確的，但是同樣預(yù)先假定了社會(huì)命題；它是社會(huì)命題的一個(gè)結(jié)果而不是社會(huì)命題的基礎(chǔ)。因?yàn)?，在這個(gè)方面同樣必須承認(rèn)，如果那些反對(duì)社會(huì)命題的自然法學(xué)家是正確的，那么訴諸研究者的價(jià)值感（不再被稱(chēng)為個(gè)人偏見(jiàn)）就是識(shí)別法律的唯一合適的方法。這并不意味著在這種觀點(diǎn)之下，法律之所以是這樣僅僅是因?yàn)槠溲芯空咝欧钐囟ǖ膬r(jià)值。但是，它確實(shí)意味著識(shí)別法律的合適方法就是探究某種價(jià)值的效力和意蘊(yùn)。 D、無(wú)疑，還有許多其他理由以及已經(jīng)提出的用以支持社會(huì)命題的理由的各種變化形式；并且它們中至少有部分是正確的。但是，社會(huì)命題之所以具有正當(dāng)性的理由在于法律具有作為社會(huì)制度的特性。有些社會(huì)制度也許能夠以某種與適用于它們的類(lèi)似的社會(huì)命題不相容的方式來(lái)理解。但是法律，就其他一些制度一樣，是一種符合社會(huì)命題的制度。為了證明這一點(diǎn)，有必要以一種一般的方式來(lái)詳細(xì)說(shuō)明用于法律體系之存在和識(shí)別的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)的主要成分，并且使它們等同于社會(huì)命題所關(guān)注的因素。用于法律體系的存在和識(shí)別的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)包括三個(gè)基本因素：實(shí)效（efficacy），制度化性格（institutional character）和淵源（source）。
實(shí)效是這些條件中最沒(méi)有爭(zhēng)議的。但是很奇怪，它同樣也是最少被研究和最少被理解的。也許法律哲學(xué)在這個(gè)方面確實(shí)做不出太大的貢獻(xiàn)，盡管我相信，這里至少存在一些——但不是基本的——困難有待闡釋。[3]既然本文并不關(guān)心實(shí)效這個(gè)條件的更為精確的細(xì)節(jié)問(wèn)題，那么這些困難就可以先跳過(guò)去。大家都同意以下一點(diǎn)就足夠了：一個(gè)法律體系不是某個(gè)共同體中正在被實(shí)施的法律，除非它被一般的信奉或者接受或者至少被人口中的一部分所內(nèi)在化（internalized）。據(jù)設(shè)想，這個(gè)條件只不過(guò)是為了確保所涉及的法律在假定的社會(huì)中是實(shí)際存在的，而不是已經(jīng)不再存在或者僅僅是作為理想而存在的法律。它是最不重要的一個(gè)條件。自然法學(xué)家對(duì)此也不持任何異議。并且，它也無(wú)助于我們把法律的本質(zhì)刻畫(huà)成一種人類(lèi)制度。它區(qū)分了實(shí)際有效的法律和沒(méi)有實(shí)效的法律，但是它不能區(qū)分法律與非法律體系。我們也可以以類(lèi)比的方式考慮一下社會(huì)道德。因?yàn)?，同樣的條件也可以適用于社會(huì)道德。某一道德不是特定人群中的社會(huì)道德（social morality），除非它一般地被該人群所遵守和接受。在此，實(shí)效這個(gè)條件并沒(méi)有說(shuō)明道德的性質(zhì)。它僅僅告訴我們實(shí)際有效的道德不同于沒(méi)有實(shí)效的道德。
更為重要但也同樣更能引起爭(zhēng)議的是用于確定法律存在和識(shí)別的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)的第二個(gè)組成部分——法律的制度化性格。再一次，關(guān)于法律之制度方面的精確性質(zhì)的大量爭(zhēng)論可以先放在一邊。大家（包括許多自然法學(xué)家）廣泛認(rèn)同的是，一個(gè)規(guī)范體系不是一個(gè)法律體系，除非它建立了審判制度，從而可以處理那些在適用規(guī)范體系過(guò)程中產(chǎn)生的爭(zhēng)議。一般大家還同意，這種規(guī)范體系是一個(gè)法律體系，僅當(dāng)它主張權(quán)威性并且在社會(huì)中占據(jù)了最高的位置——它主張自己擁有宣布其他的社會(huì)制度為合法或非法的權(quán)利。
法律的這些制度化的性質(zhì)使得它具有作為一種社會(huì)類(lèi)型（a social type）、作為一種社會(huì)制度的性格。簡(jiǎn)而言之，它是在某個(gè)社會(huì)中主張最高權(quán)威的指引和判決的體系，并且因此，如果它有實(shí)效，它也就享有這種有實(shí)效的權(quán)威。也許有人會(huì)認(rèn)為，關(guān)于法律是某種類(lèi)型的社會(huì)制度，還有許多話(huà)可說(shuō)。為什么這里的描述如此貧乏和抽象呢？毫無(wú)疑問(wèn)，已經(jīng)談及的法律的特征能夠并且應(yīng)該以更加詳細(xì)的方式來(lái)闡發(fā)。但是，當(dāng)用于法律的存在和識(shí)別的一般的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)被表達(dá)清楚時(shí)，他也許就不應(yīng)該超出這種簡(jiǎn)單的刻畫(huà)。其余的更詳細(xì)的描述更合適于歸入法律社會(huì)學(xué)，因?yàn)榉缮鐣?huì)學(xué)只描述某些特殊的法律體系或者某些類(lèi)型的法律體系（資本主義的，封建的等等），而沒(méi)有必要描述所有的法律體系。[4]
“法律”，就像我們已經(jīng)談及的，被使用于許多不同的語(yǔ)境中，并且被用以稱(chēng)謂大量的形形的規(guī)范。律師們十分自然地聚焦于他們的職業(yè)性關(guān)注，后者只關(guān)注特定的某類(lèi)用法，即與某種已經(jīng)被描述的制度樣式相聯(lián)系的用法。許多法律哲學(xué)家已經(jīng)建議說(shuō)，法律的哲學(xué)分析應(yīng)該追隨于法律職業(yè)并且應(yīng)該針對(duì)法律人對(duì)這種類(lèi)型的制度的分析。這十分自然并且也完全正當(dāng)。甚至只需假定上面已經(jīng)提出的粗略的不成熟的描述，下面一點(diǎn)也是完全清楚的，即如此理解的法律對(duì)所有那些生活在由法律統(tǒng)治的社會(huì)中人們（在當(dāng)今，這幾乎意味著所有人）都是一項(xiàng)相當(dāng)重要的制度。有足夠多的正當(dāng)理由來(lái)使得法律成為一個(gè)需要專(zhuān)門(mén)研究的對(duì)象（這不需要忽略也不應(yīng)該忽略法律與其他制度及社會(huì)因素的復(fù)雜關(guān)系）。同樣也有充分的理由來(lái)鼓勵(lì)一般大眾意識(shí)到法律是一種特殊類(lèi)型的制度。許多自然法理論與上面關(guān)于法律的制度化性質(zhì)的論述都是相容的。然而必須指出，這樣一種法律的制度化的概念與某種自然法立場(chǎng)是不相容的；這是因?yàn)閮蓚€(gè)理由。首先一點(diǎn)，法律有其邊界，這是法律的制度化特性的必然結(jié)果。法律體系僅包括那些以某種方式與有關(guān)的審判制度的運(yùn)作相聯(lián)系的標(biāo)準(zhǔn)。[5]這就是法律的制度化特性所蘊(yùn)涵的東西。因此，法律有其界限：它不包括所有的正當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)（道德的或其他的），它也并不必然包括所有的社會(huì)規(guī)則和習(xí)慣。它僅僅包括以上這些標(biāo)準(zhǔn)中的一個(gè)子類(lèi)，僅僅包括那些具有適當(dāng)?shù)闹贫然?lián)系（institutional connection）的標(biāo)準(zhǔn)。[6]這與認(rèn)為法律沒(méi)有形成一個(gè)分離（separate）的標(biāo)準(zhǔn)體系的觀點(diǎn)是不相容的，尤其是與主張法律與道德或者法律與社會(huì)道德之間沒(méi)有區(qū)別的主張不相容。
是一個(gè)制度體系的第二個(gè)并且可能更為激進(jìn)的后果是認(rèn)為，人們不能強(qiáng)加道德資格以作為某個(gè)規(guī)則體系或某個(gè)規(guī)則成為法律的條件，因?yàn)榈赖沦Y格并沒(méi)有反映在法律的制度化特征之中。如果法律是某種類(lèi)型的制度，那么所有的屬于該社會(huì)樣式的規(guī)則都是法律規(guī)則，即使它們?cè)诘赖律鲜橇钊擞憛挼?。法律也許具有必然的道德屬性，但是如果是這樣，那么也只有是在如下基礎(chǔ)之上才有可能：所有的或部分的具有所要求的制度化聯(lián)系的規(guī)則必然擁有道德屬性。對(duì)法律的識(shí)別施加獨(dú)立的道德要求（資格）將必然意味著或者構(gòu)成相關(guān)類(lèi)型的社會(huì)制度的規(guī)則并沒(méi)有全都成為法律，或者有些不屬于社會(huì)制度的規(guī)則卻成為了法律。無(wú)論哪一種，“法律”都不再指向社會(huì)規(guī)則。
三、法律的淵源（the sources of law）
在一個(gè)令人感興趣的關(guān)鍵上，大多數(shù)實(shí)證主義者都態(tài)度曖昧。當(dāng)他們?cè)谝话阈哉撌鲋薪ㄗh支持強(qiáng)社會(huì)命題時(shí)，他們的實(shí)際學(xué)說(shuō)卻僅僅把實(shí)效和制度化作為關(guān)于法律的社會(huì)基礎(chǔ)的唯一條件。讓我們把這兩個(gè)條件的結(jié)合稱(chēng)為弱（weak）社會(huì)命題。很容易就可以證明，這個(gè)弱命題和我們前面說(shuō)的強(qiáng)命題是不能等同起來(lái)的。假設(shè)法律的要求是，那些未經(jīng)規(guī)定的爭(zhēng)議（unregulated disputes）（即這些爭(zhēng)議涉及到法律尚未規(guī)定的事項(xiàng)）應(yīng)該在道德考量（moral considerations）的基礎(chǔ)上被決定[7]（或者是它們的一個(gè)子類(lèi)，比如正義的考量或者與社會(huì)道德在根本上沒(méi)有沖突的道德考量）。更進(jìn)一步假定，弱社會(huì)命題論證說(shuō)，根據(jù)這種法律，道德考量已經(jīng)成為該國(guó)法律的一部分（并且因此從來(lái)沒(méi)有法律沒(méi)有做出規(guī)定的事項(xiàng)，除非道德對(duì)該事項(xiàng)也沒(méi)有規(guī)定）。這個(gè)爭(zhēng)辯直接走向了強(qiáng)社會(huì)命題的反面。如果它被接受，關(guān)于什么是法律的決定（determination）在某些案件中就取決于道德考量，因?yàn)榧热蝗藗冎荒茉V諸道德論辯來(lái)識(shí)別法律。為了遵守強(qiáng)社會(huì)命題，我們不得不說(shuō)，即使涉及道德的規(guī)則確實(shí)是法律（它是根據(jù)其淵源而被確定的），但是它所涉及的道德并不因此而被納入到法律之中。這個(gè)規(guī)則類(lèi)似于國(guó)際私法中的“沖突規(guī)則”，它課以適用一條外國(guó)規(guī)則的義務(wù)，但是那條外國(guó)規(guī)則仍然是獨(dú)立于并外在于本國(guó)法律的。
即使所有這些都相當(dāng)清楚，下面一點(diǎn)也是同樣明確的，即相反的觀點(diǎn)（根據(jù)它，作為規(guī)定應(yīng)參照道德來(lái)判案的法律的一個(gè)結(jié)果，道德成了法律的一部分）并沒(méi)有冒犯實(shí)效的要求。因?yàn)檫@里有太多的法律體系可以符合這個(gè)要求。這個(gè)觀點(diǎn)也沒(méi)有與法律的制度化性質(zhì)相矛盾：道德成了法律，根據(jù)該觀點(diǎn)，是通過(guò)與相關(guān)的制度相聯(lián)系而實(shí)現(xiàn)的。最后，斷言道德因此可以被納入到法律之中也是與法律是有邊界的命題相一致的，因?yàn)?，它僅僅是說(shuō)，當(dāng)對(duì)道德的適用課以各種不同的條件之時(shí)，基于淵源（source－based）的法律有時(shí)候會(huì)把這部分道德納入到法律之中去。在作了如上說(shuō)明之后，我應(yīng)該加上一句，根據(jù)這樣的考慮而承認(rèn)這個(gè)觀點(diǎn)的結(jié)果就是，某些并非基于淵源的道德原則將成為幾乎每一個(gè)法律體系的一部分，既然大多數(shù)法律體系都要求法官在各種不同的情形之下適用道德因素。弱社會(huì)命題與強(qiáng)社會(huì)命題之間的差別就是，強(qiáng)社會(huì)命題堅(jiān)持，而弱社會(huì)命題則否認(rèn)，每一個(gè)法律的存在和都是完全根據(jù)社會(huì)淵源來(lái)確定的。在另一方面，弱社會(huì)命題——但不是強(qiáng)社會(huì)命題——使法律成為實(shí)效和制度化（institutionality）條件的組成部分。這兩個(gè)命題在邏輯上是相互獨(dú)立的。弱命題雖然是真實(shí)的，但是對(duì)于刻畫(huà)法律實(shí)證主義來(lái)說(shuō)確實(shí)是不充分的。它和下面兩個(gè)命題都是相容的：
（a） 有時(shí)候某些法律的識(shí)別取決于道德論辯（moral arguments）。
（b） 在所有的法律體系中都存在一些法律，其識(shí)別要取決于道德論辯。
第一個(gè)觀點(diǎn)處于法律實(shí)證主義的邊緣地帶，它也許可以也許不可以被認(rèn)為與法律實(shí)證主義相符合。但是，盡管第一個(gè)觀點(diǎn)依賴(lài)于基于淵源的法律的偶然存在（contingent existence），后者使得道德考量在某些案件中（就像上面舉的例子一樣）成為效力的標(biāo)準(zhǔn)，第二個(gè)觀點(diǎn)則堅(jiān)持通過(guò)道德論辯來(lái)檢測(cè)法律的存在和識(shí)別的概念上的必然性，因此在性的實(shí)證主義/法的劃分中它已經(jīng)站在了自然法的一邊了。
我將為強(qiáng)社會(huì)命題的真理性辯護(hù)（因此同時(shí)排除（a）和（b））。[8]我將重新把強(qiáng)社會(huì)命題改稱(chēng)為“淵源命題”。在此使用的一個(gè)“淵源”（source）是帶有一些技術(shù)意味的（但是很清楚，它與傳統(tǒng)著作中的法律淵源[legal sources]有關(guān)系）。當(dāng)它的內(nèi)容和存在能夠不使用道德論辯（但是允許就人們的道德觀點(diǎn)和意圖進(jìn)行論辯，因?yàn)檫@對(duì)法律解釋是必要的）而被確定時(shí)，這個(gè)法律就是有一個(gè)淵源。法律的淵源是這樣一些事實(shí)，借助它們，法律就成為有效力的并且法律的內(nèi)容得以識(shí)別。這個(gè)意義上的“淵源”要比“形式淵源” （formal sources）來(lái)得寬泛——后者是確立一條法律的效力的東西（一個(gè)或多個(gè)議會(huì)法案再加上一個(gè)或多個(gè)程序也許就成了一個(gè)法律規(guī)則的形式淵源）。在此使用的 “淵源”同樣包括“解釋性淵源”，即所有相關(guān)的解釋性材料。被如此理解的一個(gè)法律的淵源從來(lái)就不僅僅是一個(gè)單個(gè)的行為（立法行為，等等），而是這些不同性質(zhì)的事實(shí)之總體。
接受淵源命題的理由是什么？有兩個(gè)論辯將聯(lián)合起來(lái)支持這個(gè)命題。其中一個(gè)表明，淵源命題反映并解釋了我們的法律概念（conception）；第二個(gè)則表明存在合理的理由來(lái)信奉這個(gè)法律概念。
當(dāng)我們討論法官的任命時(shí)，我們區(qū)分法官應(yīng)該具備的兩種不同性質(zhì)的可欲的（desirable）特性。我們?cè)u(píng)價(jià)他們的法律知識(shí)和他們解釋法律的技巧，以展示他們的法律經(jīng)驗(yàn)和實(shí)踐的方式來(lái)為他們辯護(hù)。我們同樣也評(píng)價(jià)他們的智慧、對(duì)人性的理解、他們的道德感、開(kāi)明傾向等等。當(dāng)然，還有其他許多在審判中是有價(jià)值的特性。就的目的而言，這兩類(lèi)品質(zhì)是最重要的。要點(diǎn)在于，即使一般認(rèn)為這兩者對(duì)于一個(gè)法官之為一個(gè)法官都是十分重要的，但是也僅僅是上述第一組品質(zhì)才被認(rèn)為是構(gòu)成了法官的法律技術(shù)。第二組品質(zhì)，盡管與其作為一個(gè)法官的角色相關(guān)，仍然只是被認(rèn)為是反映了他的道德品質(zhì)，而不是他的法律技能。類(lèi)似的，當(dāng)我們?cè)u(píng)價(jià)一個(gè)法官是好還是壞的時(shí)候，律師和有見(jiàn)識(shí)的外行們也習(xí)慣于區(qū)分兩類(lèi)評(píng)價(jià)：法律辯論在法律上是否可以接受和法律辯論在道德上是好還是壞。對(duì)許多法律判決而言，我們常常聽(tīng)說(shuō)它們具有法律上的缺陷，比如，是基于對(duì)一個(gè)制定法或先例的錯(cuò)誤解釋而做出的，等等。而對(duì)于其他一些法律判決，則被認(rèn)為，雖然在法律上是可以接受的，但是卻顯露出對(duì)現(xiàn)行社會(huì)情勢(shì)的極度的麻木不仁，表明其法官是多么地因循守舊，它們已經(jīng)破壞了傳統(tǒng)的和諧，或者在其熱衷于保護(hù)個(gè)人的方面，他們走得太遠(yuǎn)了以至于犧牲了行政效率，等等。這些區(qū)分預(yù)先假定了法官是——至少有時(shí)候是——被鼓勵(lì)去依賴(lài)那些展示他們的道德品質(zhì)而不是其法律能力的論辯的。（沒(méi)有任何理由假定說(shuō)，只有當(dāng)法官在法律問(wèn)題出現(xiàn)錯(cuò)誤時(shí)，法官的道德品質(zhì)才得以展現(xiàn)。道德品質(zhì)太頻繁地判決了，所以上述假定就不能成為合理的假定。）如上所述，道德判斷的使用并不被認(rèn)為是法律適用（applying law）或法律論辯的一個(gè)特殊情形，而是和法律論辯或法律適用相對(duì)照的。這一點(diǎn)以下述方式得以證明，即評(píng)價(jià)法官和法律論辯的這兩種性質(zhì)的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)和兩種更深刻的區(qū)分相關(guān)。第一種區(qū)分是，適用法律與創(chuàng)制、革新或法律之間的區(qū)分。一般人都認(rèn)為，法官既適用法律又發(fā)展法律。并且盡管他們的這兩種功能在許多案件中都很難區(qū)分清楚，但是至少有時(shí)候，在一個(gè)案件中十分清楚的，法官創(chuàng)制了新的法律根據(jù)；而在許多其他案件中也同樣十分清楚，法官僅僅是在適用已經(jīng)確立的法律。關(guān)鍵之處在于，我們通常的觀點(diǎn)都認(rèn)為，法官在發(fā)展法律的時(shí)候使用道德論辯（盡管可能不僅僅是這種性質(zhì)的論辯），而當(dāng)他們適用法律的時(shí)候，法官使用他們的法律技能（盡管當(dāng)法官不得不決定是適用一個(gè)先例，還是區(qū)別或者推翻這個(gè)先例之時(shí)，他們并不僅僅使用法律技能。在下文中我將暫不理會(huì)這個(gè)問(wèn)題。）最后，是已經(jīng)確立的（settled）法律和尚未確立的法律之間的區(qū)分。所有的律師都知道，在有些問(wèn)題上，法律還沒(méi)有被確立。有時(shí)候他們說(shuō)，在這樣的案件中沒(méi)有人知道法律是什么——仿佛是說(shuō)，在這個(gè)問(wèn)題上法律到底怎么規(guī)定很難被發(fā)現(xiàn)一樣。但是大多數(shù)時(shí)候，他們會(huì)更加精確地表達(dá)自己的觀點(diǎn)，他們會(huì)說(shuō)，這是一個(gè)開(kāi)放的問(wèn)題，或者法律還沒(méi)有被確立（unsettled），等等。主要是在判決那些法律尚未確立的案件時(shí)，法官被才認(rèn)為是在使用道德的、社會(huì)的、和其他非法律的論據(jù)來(lái)發(fā)展法律。而在判決已經(jīng)有法律規(guī)定的案件時(shí)，法官被認(rèn)為是在使用他們的法律技能來(lái)適用法律。
淵源命題解釋并且系統(tǒng)化了這些區(qū)分。根據(jù)淵源命題，在某個(gè)問(wèn)題上，當(dāng)具有法律約束力的淵源提供了解決時(shí)，就認(rèn)為在這個(gè)問(wèn)題上法律已經(jīng)被確立了。在這樣的案件中，法官很典型地可以被看成是在適用法律，并且，既然法律是基于來(lái)源的，那么法律的適用就僅僅涉及從這些淵源中進(jìn)行推理的技術(shù)性的法律技能，而無(wú)需求助于道德智慧。而如果根據(jù)來(lái)自法律淵源的標(biāo)準(zhǔn)，某個(gè)法律問(wèn)題沒(méi)有答案，那么這里就缺乏法律答案——法律在這個(gè)問(wèn)題上尚未規(guī)定。在判決這樣的案件時(shí)，法庭必然引入新的（法律的）根據(jù)，并且他們的判決就發(fā)展了法律（至少基于現(xiàn)行的法律體系來(lái)看是這樣的）。很自然地，他們?cè)谶@樣的案件中的判決至少部分地依賴(lài)于道德的和其他法律之外的考量。人們無(wú)需假定上述區(qū)分與淵源命題之間會(huì)完全重合。但是事實(shí)上，如果淵源命題偶然地與這些區(qū)分的適用方式相重合，那么淵源命題就是具有解釋力的，并且在這個(gè)范圍得到支持。而在其超越了這些區(qū)分的日常運(yùn)用的地方，我們可以認(rèn)為這是命題的系統(tǒng)化或者整合。這種對(duì)淵源命題的論辯不是來(lái)自“法律”一詞的日常意義或其他類(lèi)似術(shù)語(yǔ)的論辯。相反，它依賴(lài)于我們理解的某種社會(huì)制度的根本特征，最主要的例子就是當(dāng)代民族國(guó)家中的法律制度，當(dāng)然，其范圍并不限于此。但是，這不是在論辯說(shuō)，一個(gè)類(lèi)似的法律體系的概念可以在所有文化和所有歷史時(shí)期中被發(fā)現(xiàn)。相反，它只是我們自己對(duì)社會(huì)制度的運(yùn)作的想象和理解的一部分。運(yùn)用我們的類(lèi)型學(xué)的術(shù)語(yǔ)來(lái)解釋其他社會(huì)的制度，這并沒(méi)有什么錯(cuò)。這是任何試圖理解其他文化的智力嘗試的必然組成部分。它并不意味著在解釋外國(guó)的制度的時(shí)候你必須得忽視其參與者的意圖、信念或者價(jià)值框架。它僅僅意味著在某個(gè)階段，你必須通過(guò)用以社會(huì)制度的概念框架來(lái)對(duì)他們的活動(dòng)進(jìn)行分類(lèi)，進(jìn)而解釋其活動(dòng)——對(duì)于這個(gè)概念框架，被分析的社會(huì)中的人們也許從來(lái)沒(méi)有意識(shí)到過(guò)。但是仍然有必要讓人們放心，淵源命題并不僅僅是反映了我們的文化中一些十分浮淺的特征而已。為此，我將簡(jiǎn)單地論證說(shuō)，淵源命題抓住了并且闡明了對(duì)法律的功能的一項(xiàng)根本的洞見(jiàn)。顯而易見(jiàn)，社會(huì)生活要求其社會(huì)成員之間具有各種類(lèi)型的克制（forbearances）、合作（co-operation）和協(xié)調(diào) （co-ordination）；并且也因此使得社會(huì)生活更加方便。追求社會(huì)或其部門(mén)在其中可以確立它們自己的目標(biāo)，這同樣也是正確的。一個(gè)社會(huì)中的不同成員和不同部門(mén)也許會(huì)在何種協(xié)調(diào)、合作和克制的框架是合適的這個(gè)問(wèn)題上存在不同的意見(jiàn)。法律功能的一個(gè)必然的部分就是標(biāo)出一個(gè)點(diǎn)，在這個(gè)點(diǎn)上，該社會(huì)成員的私人意見(jiàn)（a private view），或者有權(quán)勢(shì)的部門(mén)的意見(jiàn)，或者強(qiáng)有力的組織的意見(jiàn)都必須停止他們的私人意見(jiàn)而把他們的意見(jiàn)變成（即，主張其會(huì)成為）一個(gè)意見(jiàn)，這個(gè)意見(jiàn)約束所有的人而不管他們自己是否同意。通過(guò)提供公開(kāi)可以證實(shí)的方式來(lái)指引行為和調(diào)整社會(huì)的各個(gè)方面，我們就可以做到這一點(diǎn)；并且也只有用這種方式才能做到這一點(diǎn)。[9]法律是一個(gè)公開(kāi)的尺度，借此人們可以測(cè)定自己的行為，也可以測(cè)定別人的行為。它有助于確保社會(huì)合作，這不僅僅是通過(guò)它規(guī)定的制裁提供了遵守的動(dòng)機(jī)而實(shí)現(xiàn)的，而且還通過(guò)以一種可以理解的方式規(guī)定了為這種合作所要求的行為模式而實(shí)現(xiàn)的。這一事實(shí)已經(jīng)被許多自然法學(xué)家所強(qiáng)調(diào)，因?yàn)樗鼧?gòu)成了對(duì)實(shí)在法的需求的合理理由之一。洛克就是一個(gè)著名的眾人皆知的例子。在法律實(shí)證主義者中，哈特——而不是其他人——也十分強(qiáng)調(diào)這一點(diǎn)。
為了防止誤解，讓我來(lái)闡明這個(gè)論證中的幾個(gè)關(guān)鍵步驟。許多社會(huì)（大型的或小型的）都有一個(gè)相對(duì)正式的方式用以標(biāo)明意見(jiàn)的表達(dá)、要求等等與權(quán)威的裁決之間的區(qū)別。在我們的“統(tǒng)治”這個(gè)概念中，這種區(qū)分是一個(gè)本質(zhì)要素，無(wú)論統(tǒng)治是在家族之中，或者是在一個(gè)松散的共同體組織中，或者是在一個(gè)國(guó)家中。并非所有的權(quán)威性裁決都是法律，并非所有這些規(guī)則的體系都是法律體系。但是，標(biāo)明一個(gè)規(guī)則是具有法律約束力的就是標(biāo)明這個(gè)規(guī)則是一個(gè)權(quán)威性的裁決。如此劃分出的權(quán)威性裁決表明，在這個(gè)社會(huì)中存在一個(gè)制度或者一個(gè)組織，它宣稱(chēng)對(duì)該社會(huì)中的所有成員都享有權(quán)威，它控制該社會(huì)的成員，使他們有義務(wù)遵守某種標(biāo)準(zhǔn)——僅僅是因?yàn)樵摌?biāo)準(zhǔn)是提議中的（purported）權(quán)威挑選出來(lái)的，而不論根據(jù)其他的理由這些標(biāo)準(zhǔn)是否正當(dāng)。既然下面這一點(diǎn)——即，其的裁決勿須考慮其他的正當(dāng)性理由即具有約束力——對(duì)于主張權(quán)威來(lái)說(shuō)是本質(zhì)性，那么這必然意味著，不必致力于它們的正當(dāng)化論辯而識(shí)別這些規(guī)則必須是可能的，就是說(shuō)，它由特定活動(dòng)所，并且，可以根據(jù)公開(kāi)可證實(shí)的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)解釋而不必涉及道德論辯。
如果說(shuō)淵源命題的第一個(gè)論據(jù)是說(shuō)，它反映并系統(tǒng)化了包含于我們的法律概念中幾個(gè)內(nèi)在關(guān)聯(lián)的區(qū)分，那么第二個(gè)論據(jù)就是更加深入地探究和揭示，上述區(qū)分和用于闡釋它們的淵源命題有助于識(shí)別出法律的一項(xiàng)根本的、基礎(chǔ)性的、重要的功能：提供公開(kāi)可證實(shí)的標(biāo)準(zhǔn)，借此社會(huì)成員就被認(rèn)為受到約束，因而他們就不能通過(guò)挑戰(zhàn)該標(biāo)準(zhǔn)的正當(dāng)性而為他們的違反規(guī)則開(kāi)脫。（盡管，當(dāng)然，在許多國(guó)家中，人們有自由通過(guò)行為來(lái)改變標(biāo)準(zhǔn)。）這就是我們區(qū)分法庭適用法律（即那些公開(kāi)可證實(shí)的并且不管是否存在道德論據(jù)而對(duì)訴訟當(dāng)事人都具有約束力的標(biāo)準(zhǔn)）的活動(dòng)與法庭發(fā)展法律的活動(dòng)，后者要依賴(lài)于道德和其他理性的考量。在把這個(gè)作為識(shí)別法律的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)的時(shí)候，淵源命題就把法律當(dāng)作是人類(lèi)制度的一個(gè)例子，它對(duì)于調(diào)整社會(huì)生活具有決定性的重要性。
注釋?zhuān)?/p>
[1] 《實(shí)踐理性與規(guī)范》（Practical Reason and Norms），162頁(yè)及以下。也請(qǐng)參見(jiàn)下面的第八篇論文。
[2] 見(jiàn)后面第五及第六篇論文以及我的《實(shí)踐理性與規(guī)范》第四部分第三節(jié)至第五部分第二節(jié)，那里我對(duì)哈特的觀念提出了不同的修正和解釋?zhuān)挠^念在其《法律的概念》中得到闡發(fā)。 [3] 見(jiàn)我的《法律體系的概念》（ Concept of a Legal System），牛津，1970，第九章，有關(guān)實(shí)效的許多一般觀點(diǎn)中令人困惑的方面，在那里有所解釋。
[4] 可能有的、對(duì)我已經(jīng)提到的事實(shí)的最主要的補(bǔ)充也許是制裁、強(qiáng)制或武力的使用和作為法律實(shí)施的制度的存在。對(duì)此，見(jiàn) H.歐伯迪克（H.Oberdiek）：《在理解法律與法律體系時(shí)制裁與強(qiáng)制所起的作用》（“The Role of Sanctions and Coercion in Understanding Law and Legal Systems”），見(jiàn)《美國(guó)法雜志》，1975，71頁(yè)；拉茲：《實(shí)踐理性與規(guī)范》，154～162頁(yè)。
[5] 凱爾森認(rèn)為這種聯(lián)系很簡(jiǎn)單：法律是法庭所的規(guī)范；比如，見(jiàn)《法與國(guó)家的一般》，紐約，1945，29頁(yè)。 其他人建議更加間接的聯(lián)系。最著名的是哈特的觀點(diǎn)，即法律是那些法庭有義務(wù)適用并用于審判的標(biāo)準(zhǔn)。見(jiàn)《法律的概念》，89頁(yè)及以下……
關(guān)鍵詞:禮制;禮法結(jié)合;法律道德化;道德法律化
中圖分類(lèi)號(hào):D92
文獻(xiàn)標(biāo)志碼:A
文章編號(hào):1673-291X(2010)16-0214-02
中國(guó)號(hào)稱(chēng)是“禮儀之邦”,中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)往往被稱(chēng)為“禮法社會(huì)”,毫無(wú)疑問(wèn),“禮”對(duì)中國(guó)歷史文化而言,其地位及意義都是舉足輕重的。禮是傳統(tǒng)中國(guó)的一種基本的社會(huì)現(xiàn)象,是中國(guó)傳統(tǒng)文化的核心,也是法文化的主要構(gòu)成部分,與中國(guó)傳統(tǒng)法律文化亦有著密切聯(lián)系。
一、“禮”在中國(guó)傳統(tǒng)法律文化中的歷史進(jìn)程
在中國(guó)古代,最先出現(xiàn)的應(yīng)該是禮,從“殷因于夏禮,周因于殷禮”中就可以看出最晚在夏朝,就已經(jīng)有了禮,原始的習(xí)慣轉(zhuǎn)化為了具有約束力的禮法。西周創(chuàng)立了系統(tǒng)的禮制,“刑不上大夫,禮不下庶人”,可見(jiàn)法在當(dāng)時(shí)的作用和權(quán)威遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒(méi)有禮大。直到商鞅改法為律,確定了法律形式的名稱(chēng),秦律才開(kāi)始打破了“刑不上大夫”的局面。
到了西漢時(shí)期,漢武帝聽(tīng)從了董仲舒“罷黜百家,獨(dú)尊儒術(shù)”的建議,由此,經(jīng)過(guò)改造的儒家禮教逐漸成為指導(dǎo)立法和司法實(shí)踐的重要因素。到三國(guó)兩晉南北朝時(shí)期,禮與法進(jìn)一步趨于融合,在立法上也繼續(xù)標(biāo)榜儒家思想,仍然有維護(hù)貴族官僚的法律特權(quán)。
中國(guó)古代法律以禮教為指導(dǎo)原則和理論基礎(chǔ),禮教的許多內(nèi)容被直接定為法律,而且禮教也是評(píng)價(jià)和解釋法律的最高權(quán)威和最重要的依據(jù)。在唐朝制定的《唐律疏議》最突出的特點(diǎn)就是“一準(zhǔn)乎禮”,也就是完全依照禮教,它大量地引用了儒家經(jīng)典,如“八議”、“五服”等等,唐律的基本精神就是貫徹三綱五常的準(zhǔn)則。
到了明朝,朱元璋制定了《大明律》,并且下令他的子子孫孫必須要嚴(yán)格遵守這部律典,若有大臣建議修改這部律典,就要按“變亂祖制”的罪名來(lái)處罰。一方面,它說(shuō)明了古代的統(tǒng)治者越來(lái)越注重法的制定,但同時(shí)在另一方面,法中所體現(xiàn)出來(lái)的內(nèi)容,仍然是極其維護(hù)禮,以禮為中心的。法在古代,逐漸地失去獨(dú)立性,也可以說(shuō)是一種必然,為了維護(hù)中央集權(quán)制度,禮就必須融于法中。
二、中國(guó)傳統(tǒng)法律文化中“禮”的含義
在傳統(tǒng)中國(guó),“禮”是一個(gè)含義廣泛、內(nèi)容復(fù)雜,包容量榜大的概念。從“禮”的字義考察,“禮”字的古體字最早見(jiàn)于甲骨文,本指祭神之器具,尚無(wú)規(guī)則、制度的含義。后來(lái)引申為祭神祭祖的儀式,所謂“禮,履也,所以事神致福也?！边@種表現(xiàn)為原始習(xí)慣的禮,從而有了行為規(guī)則的意義,并與神權(quán)、族權(quán)相聯(lián)系。
其次,隨著父系家長(zhǎng)制的宗族演變?yōu)榕`制的國(guó)家,祭祀和軍事活動(dòng)成為“國(guó)之大事”,以祭儀為中心的習(xí)慣準(zhǔn)則隧具有政治制度和國(guó)家規(guī)范的性質(zhì)。
再次,春秋之后,雖然隨著周禮的分崩離析,作為一種社會(huì)現(xiàn)象和文化內(nèi)涵的“禮”,其含義發(fā)生了一定的變化。如這時(shí)的“禮”,已經(jīng)不是專(zhuān)指禮節(jié)儀式這種狹義上的“禮”,“儀’與“禮”相分離。
三、中國(guó)傳統(tǒng)法律文化中“禮”的特點(diǎn)
“禮”作為治國(guó)之要,被視為維系統(tǒng)治的“四柱”(四柱即指禮、義、廉、恥)之首。“禮”作為一種中國(guó)封建社會(huì)的統(tǒng)治工具,其也具有自身的特點(diǎn)。
首先,內(nèi)容的廣泛、具體,或者說(shuō)社會(huì)性是“禮”的第一個(gè)特點(diǎn)。說(shuō)它廣泛,因?yàn)樗颜?、宗教、倫理、道德、軍事、?jīng)濟(jì)以及日常生活都納入自己的調(diào)整范圍,凡是社會(huì)生活所涉及的范圍,都是它所調(diào)整的對(duì)象,包括人與人、人與神、人與天的關(guān)系等等。
其次,以宗法為中心的“尊卑貴賤各有等差”的處理原則,是“禮”的第二個(gè)特點(diǎn)?！岸Y”所依據(jù)的規(guī)范意識(shí)是以家庭為本位的忠孝觀念,即“君為臣綱,父為子綱,夫?yàn)槠蘧V”?！岸Y”在整個(gè)封建社會(huì)的實(shí)行過(guò)程中,都是以等差性質(zhì)表現(xiàn)出來(lái)的――即表現(xiàn)為妻對(duì)夫、幼對(duì)長(zhǎng)、卑對(duì)尊、子對(duì)父、臣對(duì)君的絕對(duì)服從或“禮”讓。作為一種等級(jí)性,這在剝削階級(jí)社會(huì)中帶有共性,但是中國(guó)“禮”的規(guī)范又有它自己的特點(diǎn),即這種等級(jí)性是建立在倫理的基礎(chǔ)之上的。
再次,義務(wù)性、倡導(dǎo)性、實(shí)踐性融為一體是“禮”的第三個(gè)特點(diǎn)。一般來(lái)說(shuō),社會(huì)規(guī)范有三種類(lèi)型:一是禁止規(guī)范;二是放任規(guī)范;三是肯定規(guī)范?！岸Y”的規(guī)范所采取的是第三種形式,即肯定規(guī)范。這一種規(guī)范對(duì)規(guī)范對(duì)象在每一場(chǎng)合應(yīng)該怎樣做都有明確要求。實(shí)際上是以義務(wù)為中心的。由于是義務(wù)為中心,在形式上,恭敬禮讓,誠(chéng)信就成為實(shí)現(xiàn)這種規(guī)范的外在表現(xiàn),即所謂“禮之用,和為貴”。這樣,“禮”實(shí)際上就具有了“實(shí)踐性”的特點(diǎn)。
最后,感化主義的“制裁”方式是“禮”的第四個(gè)特點(diǎn)。由于“禮”是積極、肯定的規(guī)范,是義務(wù)性的規(guī)范,“禮”的實(shí)施過(guò)程本身就是一種教育過(guò)程,是一個(gè)“遷善遠(yuǎn)惡”的過(guò)程。當(dāng)一個(gè)人嚴(yán)重的觸犯了“禮”的規(guī)定需要國(guó)家強(qiáng)制力給予制裁的時(shí)候,“禮”所要求的仍然是感化主義。根據(jù)多種不同情況給予減免等等,就是在定罪量刑的時(shí)候,對(duì)犯罪的人給予“矜恤”,以實(shí)現(xiàn)“刑以弼教”的目的。
四、中國(guó)傳統(tǒng)法律文化中的“禮法結(jié)合”現(xiàn)象
禮與法,是兩種性質(zhì)不同,但又緊密地聯(lián)系在一起的社會(huì)現(xiàn)象?！岸Y法結(jié)合”并不是一種偶然的現(xiàn)象,它是中國(guó)封建社會(huì)歷史條件,經(jīng)濟(jì)關(guān)系以及階級(jí)力量對(duì)比關(guān)系的必然產(chǎn)物,也是中國(guó)封建統(tǒng)治者將本階級(jí)的意志上升為國(guó)家意志的基本途徑。
禮法結(jié)合的過(guò)程就是禮對(duì)法逐漸支配的過(guò)程,當(dāng)“禮”絕大部分存在于法律之外的時(shí)候,作為中國(guó)封建法的一種外在的力量控制法,而當(dāng)禮法結(jié)合這個(gè)過(guò)程一旦終結(jié),它則以一種潛在的力量支配著法,成了封建法體系的神經(jīng)中樞。由此,禮與法形成了相互交融的關(guān)系。
首先,“禮”的綱要構(gòu)成了法律的基本權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。儒家把傳統(tǒng)封建社會(huì)人與人之間的關(guān)系概括為“五倫”。而五倫中“三綱”為要。于是,“三綱”被傳統(tǒng)封建法律作為基本的社會(huì)關(guān)系加以調(diào)整。
“三綱”的法典化就把政治紐帶和血緣紐帶緊緊地?cái)Q在一起。使“親親”、“尊尊”水融,從而使社會(huì)各個(gè)成員的法律地位固定化,責(zé)成他們各安其分,不得超越。
其次,“禮”的教條成了法律定罪量刑的一般原則?！岸Y教”教條的制度化,對(duì)于鞏固“三綱”,保護(hù)封建統(tǒng)治的基礎(chǔ)起了很重要的作用,其中也有一些進(jìn)步因素。但是這些原則最終是服從專(zhuān)制統(tǒng)治的需要的,一旦涉及直接動(dòng)搖封建統(tǒng)治的反逆罪,這些原則就一概不適用了。這恰好表明了“禮法結(jié)合”的實(shí)質(zhì)。
再次,禮是中國(guó)傳統(tǒng)封建社會(huì)的根本大法。唐律開(kāi)宗明義的寫(xiě)道:“德禮為政教之本,刑罰為政教之用?！边@種“德主刑輔”、“刑以弼教”的思想,成為歷代統(tǒng)治者所謂“治國(guó)大綱”。而且大量的立法、注疏以及司法審判活動(dòng)都可以證明“禮”在實(shí)質(zhì)上是中國(guó)傳統(tǒng)封建社會(huì)的根本大法。
通過(guò)上述分析,簡(jiǎn)單地介紹了一下禮的歷史、含義、特點(diǎn)及其與法律的緊密結(jié)合,我們知道在中國(guó)的古代,法總是與禮相聯(lián)系在一起的,古代的律,是以儒家學(xué)說(shuō)為指導(dǎo),同時(shí)倡導(dǎo)出禮入刑,禮刑結(jié)合。由此可見(jiàn),中國(guó)的法與禮,是有著極深的淵源的。中國(guó)古代禮與法的關(guān)系,也可以概括的說(shuō)是道德法律化和法律道德化的不斷演變關(guān)系。中國(guó)古代的禮與法,在一方面,道德訓(xùn)誡具有了法律的威勢(shì),這是道德的法律化;而在另一方面,法律規(guī)范同時(shí)要行使道德的職能,這是法律的道德化。它們是同一種事物的兩面,因此既有共同的表現(xiàn),又有著不同的影響。
在中國(guó)的古代,禮與法就如同車(chē)之兩輪、鳥(niǎo)之兩翼一樣不可分離,它們之間的關(guān)系是一個(gè)歷史與現(xiàn)實(shí)中永恒的話(huà)題。人類(lèi)的法制發(fā)展史告訴我們,從法律的產(chǎn)生到法治的實(shí)現(xiàn)就是一個(gè)道德法律化和法律道德化交互演進(jìn)的過(guò)程。中國(guó)古代這種禮法結(jié)合、德主刑輔的思想很特別,但我覺(jué)得如果實(shí)行得當(dāng),確實(shí)是一種很好的人性化的法,法的高境界就是實(shí)現(xiàn)道德化,我們的古人已經(jīng)想到了,我們今天的法制建設(shè)或許也應(yīng)該從中吸取一點(diǎn)經(jīng)驗(yàn),建立更完善的法制。
參考文獻(xiàn):
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關(guān)鍵詞：分析實(shí)證主義 純粹法學(xué) 新分析法學(xué)
實(shí)證主義的思想方法和認(rèn)識(shí)方法的一般特點(diǎn)是：研究“確實(shí)存在的”東西，在價(jià)值問(wèn)題上實(shí)證主義或者認(rèn)為價(jià)值不可知，或者堅(jiān)持價(jià)值中立或價(jià)值多元主義。
一、分析實(shí)證主義法學(xué)傳統(tǒng)
分析實(shí)證主義形成于19世紀(jì)上半葉，邊沁和奧斯汀是分析實(shí)證主義法學(xué)的鼻祖。邊沁的最大影響在于奠定了分析實(shí)證主義法學(xué)的理論和方法論的基礎(chǔ)。這一理論和方法論基礎(chǔ)是由功利主義哲學(xué)、法學(xué)方法二元論和法的命令概念三部分構(gòu)成的。
邊沁是現(xiàn)代功利主義的創(chuàng)始人。他的兩句名言代表了現(xiàn)代功利主義的基本思想：“自然將人類(lèi)置于快樂(lè)和痛苦這兩個(gè)至尊主人的支配之下，只有這兩個(gè)主人會(huì)指示我們應(yīng)當(dāng)做什么，并決定我們將要做什么。”“評(píng)判正確與錯(cuò)誤的，正是最大多數(shù)人的最大快樂(lè)。”
邊沁還發(fā)揮了霍布斯的法的概念，把法視為“一國(guó)之中權(quán)威者的意志表達(dá)”，并明確提出了法的命令概念——法是國(guó)家權(quán)力處罰犯罪的威嚇性命令。邊沁的思想對(duì)英美法理學(xué)和整個(gè)西方法學(xué)有重要的影響。其中實(shí)際的法和應(yīng)當(dāng)?shù)姆ǖ姆蛛x以及注釋法學(xué)和評(píng)論法學(xué)的劃分具有最重要的意義。
首創(chuàng)分析實(shí)證主義法理學(xué)體系的，是他的信徒奧斯汀。關(guān)于法理學(xué)的范圍，奧斯汀主張：“法理學(xué)研究實(shí)在法或嚴(yán)格稱(chēng)謂的法，而不考慮其好壞?！睉?yīng)當(dāng)?shù)姆ㄖ皇橇⒎▽W(xué)——倫理學(xué)之分支的研究對(duì)象。他還指出，法理學(xué)的主要方法是分析，而不是評(píng)論或批判。
關(guān)于法與道德的關(guān)系，雖然奧斯汀承認(rèn)許多法律規(guī)范源自道德，但他堅(jiān)持認(rèn)為法與道德不存在必然聯(lián)系，在確定法的性質(zhì)時(shí)，決不能引入道德因素。關(guān)于法的定義，奧斯汀接受并發(fā)揮了霍布斯和邊沁的命令概念，斷言“法是無(wú)限主權(quán)者的命令?！?/p>
二、純粹法學(xué)
凱爾森作為純粹法學(xué)的代表人物，他要把一切“非法律的因素”從法學(xué)理論中排除出去，建立一個(gè)真正純粹的法學(xué)理論。
1.純粹法學(xué)的方法論
凱爾森解釋純粹法學(xué)是關(guān)于實(shí)在法的理論。它是一般實(shí)在法的理論，而不是某一特定的法律秩序的理論。它是關(guān)于法的一般理論，而不是去解釋特定國(guó)家的或國(guó)際的法律規(guī)范。作為一種理論，它的絕對(duì)目的是認(rèn)識(shí)和描述對(duì)象。純粹法理論試圖回答法是什么和怎樣的，而不是去回答法應(yīng)當(dāng)如何。
2.純粹法學(xué)的規(guī)范論
凱爾森強(qiáng)調(diào)指出，法學(xué)是關(guān)于規(guī)范的科學(xué)，即以“具有法律規(guī)范的特征，使某種行為合法或非法的規(guī)范”為對(duì)象的科學(xué)。作為規(guī)范，法屬于“應(yīng)當(dāng)”的范疇。自然科學(xué)關(guān)注實(shí)然的問(wèn)題，規(guī)范科學(xué)關(guān)注的是應(yīng)然的問(wèn)題。
法律的應(yīng)當(dāng)是實(shí)在的應(yīng)當(dāng)，它是由國(guó)家主權(quán)者實(shí)際制定和事實(shí)上存在的。而道德應(yīng)當(dāng)則是道德家向人們提出來(lái)的，不具有那樣的客觀性。
三、新分析法學(xué)
新分析法學(xué)不同于舊分析法學(xué)的三個(gè)特征：
第一，新分析法學(xué)放棄了舊分析法學(xué)試圖把法理學(xué)的研究范圍嚴(yán)格限于注解法律觀念和法律概念的做法以及與此相應(yīng)的方法論上的排他性，承認(rèn)社會(huì)學(xué)和自然科學(xué)的方法的某些合理性，并把這些方法或多或少的運(yùn)用于法律制度和法律思想研究?！〉诙?，運(yùn)用了新實(shí)證主義哲學(xué)方法，其中最突出的是語(yǔ)義分析哲學(xué)的方法。
第三，新分析法學(xué)對(duì)司法程序進(jìn)行了比舊分析法學(xué)更多更精致的研究。
哈特的法哲學(xué)中最引人注目的是法學(xué)方法論，“最低限度內(nèi)容的自然法”命題，法的概念或法的規(guī)則模式、責(zé)任與懲罰理論。
語(yǔ)義分析，亦稱(chēng)語(yǔ)言分析，是通過(guò)分析語(yǔ)言的要素、結(jié)構(gòu)、語(yǔ)源、語(yǔ)境，而澄清語(yǔ)義混亂，求得真知的一種實(shí)證研究方法，這種方法來(lái)源于語(yǔ)義分析哲學(xué)。
除了語(yǔ)義分析方法，哈特針對(duì)純粹法學(xué)拒絕考慮包括社會(huì)事實(shí)在內(nèi)的“超法律的因素”的極端主張，強(qiáng)調(diào)運(yùn)用社會(huì)學(xué)的方法。
哈特所代表的新分析法學(xué)的一個(gè)重要特征，是在堅(jiān)持法律實(shí)證主義基本立場(chǎng)的同時(shí)，向自然法學(xué)說(shuō)靠攏。這一特征集中體現(xiàn)在哈特“最低限度內(nèi)容的自然法”中。哈特指出，人類(lèi)社會(huì)有一個(gè)自然目的和五個(gè)自然事實(shí)。與這些自然目的和自然事實(shí)相適應(yīng)，人類(lèi)社會(huì)必須有禁止使用暴力殺人或施加肉體傷害的規(guī)則，要求相互克制和妥協(xié)的規(guī)則，保護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)利的規(guī)則等等，這些規(guī)則就是“最低限度內(nèi)容的自然法。”也是“和平和正義的法則?！?/p>
在法學(xué)研究中，語(yǔ)義分析法有其獨(dú)特的作用和特點(diǎn)：
第一，語(yǔ)義分析法是以分析語(yǔ)言的要素、結(jié)構(gòu)，考察詞語(yǔ)、概念的語(yǔ)源和語(yǔ)境，來(lái)確認(rèn)、選擇或者給定語(yǔ)義和意義，而不是直接采用定義的方法或從定義出發(fā)。這有助于克服法學(xué)研究中的“定義偏好”現(xiàn)象。
第二，在法學(xué)概念、范疇研究以至重大的法學(xué)爭(zhēng)論中，在很多意見(jiàn)對(duì)立的場(chǎng)合，爭(zhēng)論的原因和焦點(diǎn)往往是由概念、范疇的歧義引起的。所以澄清這些概念的含義和用法，能夠更好地解決爭(zhēng)論。
語(yǔ)義分析方法也存在很多局限：
第一，純粹的語(yǔ)義分析方法只是一種純形式、純語(yǔ)言的分析技術(shù)，而實(shí)際上語(yǔ)言也是思想和文化傳統(tǒng)，是文化的組成部分、標(biāo)志和象征。只有將其置于思想和文化傳統(tǒng)中，進(jìn)行多方面全方位的分析，才能精準(zhǔn)把握其含義。
第二，語(yǔ)義分析一般說(shuō)來(lái)只能發(fā)現(xiàn)問(wèn)題，找出這些問(wèn)題之所在，只能使問(wèn)題的某一方面消失，而不能解決全部問(wèn)題。何況在法學(xué)中，并非所有的問(wèn)題都因誤解語(yǔ)言而產(chǎn)生。
所以在肯定語(yǔ)義分析方法的同時(shí)，也要注意語(yǔ)義分析方法的一些不足之處。
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一、民法基本原則的概念轉(zhuǎn)貼于（）
關(guān)于民法基本原則的概念，學(xué)者的表述并不一致。有的認(rèn)為，它是民法的立法原則，又是執(zhí)行法律、進(jìn)行民事活動(dòng)和處理民事問(wèn)題的根本準(zhǔn)繩；另有一些人認(rèn)為，它是制定、解釋、執(zhí)行和研究民法的出發(fā)點(diǎn)和依據(jù)；還有人認(rèn)為，它是民法的指導(dǎo)方針，對(duì)民法的各項(xiàng)規(guī)定及其實(shí)施，都有指導(dǎo)的效力和作用；它是貫穿于整個(gè)民事立法，對(duì)各項(xiàng)民事法律制度與全部民法規(guī)范起統(tǒng)率作用的立法指導(dǎo)方針，但在民法的基本原則對(duì)于民法規(guī)范起統(tǒng)率或指導(dǎo)作用上，學(xué)者的認(rèn)識(shí)是一致的，沒(méi)有疑異的。筆者認(rèn)為，民法的基本原則就是民法的基本精神和指導(dǎo)思想。它是立法指導(dǎo)思想的直接體現(xiàn)，是國(guó)家民事政策的直接反映，最終是由社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件決定的。
二、民法基本原則的法律效力
民法的基本原則既然是法律規(guī)定的,當(dāng)然也就具有法律約束力,即具有法律效力。基本原則的這一效力表現(xiàn)在:其一,民法的基本原則是解釋、理解民事法律的準(zhǔn)繩。任何法律的適用都離不開(kāi)對(duì)法律的解釋、理解,理解是否準(zhǔn)確,解釋是否合法,都要靠以其是否合乎基本原則來(lái)衡量;其二,基本原則是從事民事活動(dòng)的準(zhǔn)則。公民、法人從事民事活動(dòng)不能違反基本原則,違反基本原則的行為也就是違反民事法規(guī)的行為,即民事違法行為;其三,基本原則是裁判民事案件的依據(jù)。法院審理民事案件,不論調(diào)解,還是判決,都不能違反基本原則。因此,基本原則的約束力決定了法院可以依基本原則裁判案件。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為,我國(guó)民法通則中規(guī)定的基本原則,多處提到”民事活動(dòng)”,因此它只是公民、法人從事民事活動(dòng)的基本原則,而不能作為法院處理案件的依據(jù)。
三、民法基本原則的價(jià)值
我國(guó)民法基本原則具有重要的價(jià)值，具體表現(xiàn)為：
（一）從法哲學(xué)的價(jià)值層面來(lái)看，民法基本原則是克服民事法律局限性的有效方法。民事法律規(guī)范可以采取嚴(yán)格立法方式和模糊立法方式。前者具有確定性、穩(wěn)定性和效率性等優(yōu)點(diǎn)，但同時(shí)又表現(xiàn)出個(gè)別不公正性、不周延性和滯后性的特點(diǎn)。而后者雖然具有靈活性和周延性等優(yōu)點(diǎn)，但賦予法官過(guò)多的自由裁量權(quán)，極易造成司法腐敗，使”法治”變?yōu)椤比酥巍?，從而被?shí)踐所擯棄。由此，法律的價(jià)值選擇是極為艱難的。顧全了效率與安全，個(gè)別公正和周延性便難免會(huì)犧牲；而顧全了別公正和周延性，卻又犧牲了效率和安全。這就是民事法律的局限性問(wèn)題。而民法基本原則由于具有模糊性和靈活性的特點(diǎn)，它的引入將法與人兩個(gè)因素結(jié)合了起來(lái)，將嚴(yán)格歸責(zé)與自由裁量結(jié)合了起來(lái)，將個(gè)別公正性與普遍性結(jié)合了起來(lái)，從而彌補(bǔ)了嚴(yán)格立法的個(gè)別不公正性、不周延性、滯后性的缺陷。因此，它是解決民事法律價(jià)值選擇的二律背反的有效方法。
（二）從功能價(jià)值層面來(lái)看，民法基本原則差不多是民事法律全部?jī)r(jià)值的負(fù)載者。這與民法基本原則的特征是密切相關(guān)的。第一，它以其自身的模糊形式保障法律的靈活性的作用，由于基本原則的模糊性，法官可根據(jù)社會(huì)生活發(fā)展的需要，通過(guò)解釋基本原則，把經(jīng)濟(jì)、政治、哲學(xué)方面的新要求補(bǔ)充到法律中去，以使法律追隨時(shí)代的發(fā)展而與時(shí)俱進(jìn)，實(shí)現(xiàn)法律的靈活價(jià)值；第二，轉(zhuǎn)貼于（）它以模糊性實(shí)現(xiàn)著法律的簡(jiǎn)短價(jià)值。具有模糊性的民法基本原則使法律的外延成為開(kāi)放性的，這樣法官可將社會(huì)生活中發(fā)展變化的客觀規(guī)則源源不斷地輸入于法典之中。因此，模糊性規(guī)定出現(xiàn)于立法，必然使法律條文的數(shù)目減少。如我國(guó)的民法通則只有156條，這與基本原則的作用密不可分。第三，它還保障著法律的安全價(jià)值。由于基本原則具有實(shí)現(xiàn)法律的與時(shí)俱進(jìn)的進(jìn)化功能，法律不必經(jīng)常修改而保持相對(duì)穩(wěn)定，實(shí)現(xiàn)了漸進(jìn)式的、生長(zhǎng)式的發(fā)展，從而保證了法律的安全性。
【論文摘要】傳統(tǒng)法律文化在清末變法之際，制度層面的成果消失了，但精神實(shí)質(zhì)卻仍在影響著人們的思想和行為。對(duì)傳統(tǒng)法律文化形成和特征的把握，可以解釋法律實(shí)施的實(shí)然和應(yīng)然的沖突，有利于深刻把握當(dāng)今法治社會(huì)建設(shè)實(shí)踐。文章從禮法關(guān)系變化、法與和諧、息訟、德禮、人情的關(guān)系等角度考察、探析傳統(tǒng)法律文化。
文化的概念有廣狹義之分，最廣義指人類(lèi)的一切活動(dòng)及其結(jié)果，包括物態(tài)的、制度層面的、行為層次以及心態(tài)思想層面，而狹義的則僅指心態(tài)思想層面。物態(tài)層次的文化主要指中國(guó)古代文化典籍，是“加工，創(chuàng)造的各種器物，物化的知識(shí)力量”。制度層面的文化是“各種規(guī)范體系”，隨著清末變法、西學(xué)東進(jìn)的熱潮而消逝。但行為文化方面，“約定俗成的風(fēng)俗習(xí)慣”卻隨處可見(jiàn)，如農(nóng)村結(jié)婚仍遵循的婚姻六禮（納采、問(wèn)名、納吉、納征、請(qǐng)期、親迎），家產(chǎn)繼承中的出嫁女幾無(wú)份額，拒訟，被譽(yù)為東方司法獨(dú)創(chuàng)的調(diào)解制度，以及刑法中主刑為什么是五種而不是更多，甚至 “和諧社會(huì)”的提倡，這些都能在古代法律中找到原型（當(dāng)然古今對(duì)和諧的理解有質(zhì)的區(qū)別）。
但清末至今，眾人對(duì)古代法律文化卻大多持批駁的態(tài)度，似乎只有符合西方標(biāo)準(zhǔn)的社會(huì)才是至善完美的。近十余年法學(xué)家熱衷于探討中國(guó)法學(xué)何去何從，選擇本土化還是西方化，所以深入研究古代法律文化既可知古又可鑒今。
一、中國(guó)法律文化概述
文化是在比較中產(chǎn)生的，如果沒(méi)有西方法律文化的存在，也就不會(huì)有東方文化，中國(guó)法律文化的對(duì)稱(chēng)。“每一種文化都有其特定的法律，而每一種特定的法律也都有其特定的文化[1]”，法律文化作為文化整體下的子系統(tǒng)，從最狹義的定義看，是指一系列行為、風(fēng)俗中所含的穩(wěn)定的觀念、心態(tài)。法律文化有其特定的研究對(duì)象和方法，學(xué)界主流觀點(diǎn)主要有以下三種：法律文化是由法律制度、法律思想、以及與法律相關(guān)的行為方式組成的復(fù)合體[2]；作為人類(lèi)文化重要組成部分的法律文化，主要指內(nèi)化在法律思想、法律制度、法律設(shè)施以及人們的行為模式中，并在精神和原則上引導(dǎo)或制約它們發(fā)展的一般觀念及價(jià)值系統(tǒng)[3]；法律文化既是一種用文化的眼光認(rèn)識(shí)法律的思維方式和研究方法，也是一種具有實(shí)體內(nèi)容和對(duì)象化的文化結(jié)構(gòu)，并且這兩個(gè)方面是互相聯(lián)系著的[4]。
以上幾種觀點(diǎn)各具獨(dú)特的視角，但都體現(xiàn)了以下幾點(diǎn)：一是學(xué)科視角的轉(zhuǎn)變，從文化學(xué)到法學(xué)。二是研究對(duì)象的具體變化。三是研究活動(dòng)性質(zhì)的變化，由純對(duì)象之爭(zhēng)到方法之爭(zhēng)。
二、禮與法的關(guān)系考察
法律文化的特征在于與“禮”這一概念的復(fù)雜關(guān)系，理解法律文化不能孤立地考察法本身，而應(yīng)從法與禮關(guān)系的發(fā)展來(lái)研究法律文化。
（一）禮的起源及含義
中國(guó)古代文化的核心在于禮，提及古代法律文化最直接的觀念就是“德主刑輔”、“德禮為政教之本，刑罰為政教之用”，但這并不是古代法律文化的全部。確切地說(shuō)，由漢武帝尊儒術(shù)為始，成熟于唐代的《唐律疏議》，發(fā)展固化于元明清的高度概括和總結(jié)。源頭在周公制禮，周公歷經(jīng)多次制周禮，形成一套完善的治理系統(tǒng)。
禮一開(kāi)始就有義和制的區(qū)分，前者指精神層面的親親、尊尊（后來(lái)發(fā)展為忠孝節(jié)義），后者指“五禮（吉、嘉、賓、軍、兇）”或“六禮”。此時(shí)的“禮”就是現(xiàn)在的“法”，因?yàn)槠錆M(mǎn)足“法”的三大特征：規(guī)范性、國(guó)家意志性和國(guó)家強(qiáng)制性。法的產(chǎn)生和壯大是歷史的必然。儒家重視禮義，法家重制度建設(shè)，各有側(cè)重，而儒法在漢代的合流，根源在于兩者起源的同一，是歷史發(fā)展的螺旋上升而不是簡(jiǎn)單的反復(fù)。
（二）禮與法關(guān)系
傳統(tǒng)意義上的法不等同于現(xiàn)今意義上的法，僅指制度規(guī)范層面，而不當(dāng)然包含法的學(xué)理學(xué)說(shuō)，這一觀點(diǎn)嚴(yán)復(fù)有明確的表述。中國(guó)有禮刑之分，以謂禮防未然，刑懲已失。而西人則謂凡著在方策，而以一國(guó)必從者通謂法典”，并進(jìn)而指出西方法對(duì)應(yīng)古代中國(guó)的不僅是刑律，更有理、禮、法、制之意，簡(jiǎn)言之，西方法既有制度規(guī)范又有學(xué)理學(xué)說(shuō)之意，現(xiàn)代法理學(xué)對(duì)法的研究就是這樣，而律在古代多指制度規(guī)范，法（確切說(shuō)是律）的價(jià)值剝離為“禮（義）”，禮是中國(guó)古代法律追求的目標(biāo)。
三、中國(guó)法律文化的特征
（一）對(duì)和諧的不懈追求
古代的和諧指的是一種樸素的自然主義精神,既包括對(duì)自然也包括對(duì)人?！盎侍鞜o(wú)親，唯德是輔”，“天行有常，不為堯存，不為桀亡”，天不是人格化的神，而是自然，對(duì)社會(huì)秩序的破壞就是打亂了整個(gè)宇宙的秩序、自然的秩序。這種對(duì)人與自然和諧相處的觀念在法律上表現(xiàn)為：一是對(duì)生態(tài)的保護(hù)，如秦律中對(duì)違天時(shí)狩獵的處罰；二是始于漢代的秋冬行刑制度?！短坡伞嗒z》“諸立春以后，秋分以前決死刑者，徒一年”，違時(shí)行刑，被視為逆天之道，會(huì)受到刑事處罰，因?yàn)樾虤⑹莿儕Z生命的屠戮，“天之道，春暖以生，夏暑以養(yǎng)，秋清以殺，冬寒以藏”，所以刑殺當(dāng)在秋冬以與時(shí)令相符。三是無(wú)訟觀念，子曰“聽(tīng)訟，吾猶人也，必也使無(wú)訟乎（論語(yǔ)·顏淵）”。雖說(shuō)在任何一種社會(huì)形態(tài)下，多訟都不是社會(huì)的追求，訟作為對(duì)和諧、秩序的破壞從來(lái)不是古代法律的目的，但中國(guó)似乎更有特點(diǎn)，無(wú)訟成為一種形式化的標(biāo)準(zhǔn)。
（二）對(duì)道德和禮的追求
這里的禮既有禮制也有禮義。從歷史的發(fā)展看，法（刑）的產(chǎn)生即是維護(hù)禮治，西周的“明德慎刑”思想就有了偏“德”（這里的德不是指道德）之意。而張中秋在《中西法律文化比較研究》中表述，漢武帝至東漢末年，“引經(jīng)決獄”和研究律學(xué)，從解釋法律這種側(cè)面迂回實(shí)現(xiàn)維護(hù)禮治。但此時(shí)引經(jīng)決獄本身即表明禮和法還是分立的。西漢宣帝“親親首匿”入律，三國(guó)兩晉南北朝時(shí)期 “引經(jīng)入法”，借立法之機(jī)把“八議”（曹魏新律）、“準(zhǔn)五服以治罪”（晉律）、“官當(dāng)”（北魏律）、“重罪十條”（北齊律）入法，禮的內(nèi)涵、制度得到法律的確認(rèn)。隋唐承舊制，把禮奉為最高的價(jià)值評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，凡禮之所認(rèn)可的就是法所贊同，反之，禮之所去亦法之所禁，即“禮之所去，刑之所禁，失禮則入刑，相為表里也”（后漢書(shū)·陳寵傳），達(dá)到了“唐律一準(zhǔn)乎禮”。
（三）法的工具性?xún)r(jià)值的突顯
中國(guó)法在產(chǎn)生時(shí)也有自己的核心，也有公平正義的因素，《說(shuō)文解字》中“??，刑也，平之如水，?D，所以觸不直者去之，從去”就有公平判斷之意。但這種核心又有一套自己完整的體系，即人倫道德，經(jīng)統(tǒng)治者整理后的禮（周公制禮），法的價(jià)值就在于禮的實(shí)現(xiàn)，法本身沒(méi)有產(chǎn)生自己的完整內(nèi)核，雖然也有公平正義的追求，但公正的標(biāo)準(zhǔn)在于禮，而不是法。簡(jiǎn)言之，法在維護(hù)“禮”的實(shí)現(xiàn)的工具性?xún)r(jià)值得以充分體現(xiàn)的同時(shí)，不自覺(jué)地喪失了自身的價(jià)值。這在晚清政府修律中的“禮法之爭(zhēng)”（中學(xué)為體，西學(xué)為用）和民國(guó)時(shí)“立憲與共和之爭(zhēng)”都有體現(xiàn)，禮的過(guò)分強(qiáng)大拘束了法律的自我進(jìn)化。
（四）重人情輕“法律”
“人情即法，重于法”，第一個(gè)法指的是法的價(jià)值，是判斷法的標(biāo)準(zhǔn)，第二個(gè)法指的是具體的條文，即法條是維護(hù)人情的工具，必要時(shí)可以破法容人情。最重要的是當(dāng)法與情沖突時(shí)，不能輕易破法容情，而須等到法律的修、改、廢的原則維護(hù)了法律的權(quán)威。西方也有宗教規(guī)范等與法的權(quán)威對(duì)抗，猶如禮義與法的對(duì)抗，但法的公平正義理念占據(jù)了上風(fēng)。而在中國(guó)爭(zhēng)取權(quán)威的斗爭(zhēng)中，源遠(yuǎn)流長(zhǎng)的“人情文化”占據(jù)了上風(fēng)，人情的強(qiáng)大壓滅了法的權(quán)威，即使有嚴(yán)格執(zhí)法的個(gè)例，但卻不能得到民眾和統(tǒng)治者的認(rèn)同，因?yàn)榉ū旧淼膬r(jià)值不是最終的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。
【參考文獻(xiàn)】
[1]李其瑞.法學(xué)研究和方法論[M].山東：山東大學(xué)出版社，2005.
關(guān)鍵詞:民法;公平原則;適用問(wèn)題;分析完善
一、“公平”的概念和法律含義
(一)“公平”的概念
古希臘的城邦制度孕育和創(chuàng)造了最早的有關(guān)公平原則的觀念與理念。正如前人們所說(shuō)的那樣，至今在世界范圍內(nèi)被廣泛接受的現(xiàn)念，如有關(guān)公平正義、尊重憲法、崇尚法律的思想，最早都發(fā)源于古希臘思想家對(duì)其與城邦國(guó)家各種相關(guān)制度的考慮或思考。對(duì)于公平一詞的解讀存在多種看法，但從本質(zhì)上講，公平的理念本為人們道德思想的基本規(guī)范，評(píng)判其是非的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)從社會(huì)正義的角度，以被大多數(shù)人所接受和公認(rèn)的價(jià)值觀和利益觀為原點(diǎn)，依據(jù)對(duì)事實(shí)認(rèn)識(shí)的基礎(chǔ)上作出合理與正直的判斷。
(二)“公平”的法律含義
以上對(duì)公平概念的闡述為我們更好地理解公平的含義提供了許多啟示，可是尚未從法律內(nèi)涵上對(duì)公平的本質(zhì)含義進(jìn)行界定。筆者認(rèn)為，從民法角度上詮釋公平的法律含義，主要應(yīng)強(qiáng)調(diào)的是在相互關(guān)聯(lián)的社會(huì)主體之間就權(quán)利與義務(wù)、獲益與責(zé)任的合乎規(guī)則與理念的分擔(dān)或分配。這種分擔(dān)或分配在法律意義上的結(jié)果與其客觀行為相對(duì)等，并能夠在社會(huì)大眾或在當(dāng)事人之間獲得認(rèn)可。根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行民事法律的相關(guān)規(guī)定，已從國(guó)家立法層面確立了公平原則是我國(guó)民事主體從事民事活動(dòng)所應(yīng)遵守的基本準(zhǔn)則。由此，本文所論述的公平原則是指，民事活動(dòng)所應(yīng)遵守的上述公平觀念。該原則體現(xiàn)了民法的性質(zhì)、特征、任務(wù)及目的。
二、確立公平原則的意義和依據(jù)
(一)確立公平原則的意義
依據(jù)效益優(yōu)先應(yīng)在法律價(jià)值體系中居于重要甚至首要位置的價(jià)值觀，進(jìn)而推導(dǎo)出效率優(yōu)先主導(dǎo)的現(xiàn)代法精神價(jià)值觀念。這一些思想觀念把法學(xué)研究與經(jīng)濟(jì)學(xué)研究置于同一框架下，把制定法律規(guī)則的目的與實(shí)施經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的目的互相混同，該做法是值得商榷的。筆者認(rèn)為，從區(qū)分立法活動(dòng)與經(jīng)濟(jì)活動(dòng)兩類(lèi)不同性質(zhì)的行為角度分析得出更為理性的認(rèn)識(shí)應(yīng)該是，效益與效率所要求的內(nèi)容并不必然包含公平，反而可能會(huì)制造不公平。環(huán)顧世界各國(guó)與民事立法相關(guān)的規(guī)定，公平原則向來(lái)就是規(guī)范民事活動(dòng)的基本原則或準(zhǔn)則，對(duì)民事法律的其他原則及具體法律條款產(chǎn)生積極的、綱領(lǐng)性的、指導(dǎo)性的影響。
(二)確立公平原則的依據(jù)
公平原則作為民事法律所追求的最高價(jià)值的動(dòng)因，具有其十分復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)和思想等方面的諸多因素。具體主要包括:第一，崇尚公平原則的理念基礎(chǔ)是民法理論有的要求對(duì)私權(quán)神圣不可侵犯的觀念與人們思想意志、決定要由本人自愿作出;第二，崇尚公平原則的主體依據(jù)是民法適用于社會(huì)中的每一個(gè)人并且保證人與人之間的平等;第三，崇尚公平原則的規(guī)范依據(jù)是民法規(guī)范體現(xiàn)并強(qiáng)調(diào)社會(huì)道德和倫理。
三、實(shí)踐中適用公平原則遇到的問(wèn)題、不足與完善
(一)適用公平原則遇到的問(wèn)題
在具體案例中適用公平原則通常以公平責(zé)任原則的歸責(zé)方式體現(xiàn)。如，老翁杜某在某河塘水庫(kù)旁放養(yǎng)家禽時(shí)不幸在深水坑中溺水身亡，因其死亡時(shí)所在的河塘水庫(kù)不屬于公共場(chǎng)所，故該河塘水庫(kù)管理方無(wú)法律義務(wù)對(duì)水坑必須實(shí)施安全警示防護(hù)措施，故河塘水庫(kù)管理方不存在過(guò)失。遂死者家屬向法院提訟，要求河塘水庫(kù)管理方承擔(dān)民事侵權(quán)責(zé)任。關(guān)于該案的處理意見(jiàn):一種觀點(diǎn)認(rèn)為，杜某的死亡系意外事件，但從實(shí)際造成當(dāng)事人死亡的損害結(jié)果上其對(duì)死者家屬的影響是比較嚴(yán)重的，應(yīng)依據(jù)公平原則分擔(dān)責(zé)任，故被告承擔(dān)民事責(zé)任，本案應(yīng)適用公平責(zé)任原則，由當(dāng)事人分擔(dān)民事責(zé)任;第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，杜某實(shí)施冒險(xiǎn)在水庫(kù)旁趕鴨的行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)到自己行為的危險(xiǎn)性但其出于疏忽大意或輕信能夠避免，而執(zhí)意為之，據(jù)此可認(rèn)定受害人杜某主觀上具有明顯的過(guò)錯(cuò)，公平原則的適用條件也就無(wú)法成立，本案應(yīng)排除公平原則的適用，所以被告不承擔(dān)民事侵權(quán)責(zé)任。兩種觀點(diǎn)及其理由似乎都有道理，此時(shí)公平原則的準(zhǔn)確適用就會(huì)遇到挑戰(zhàn)。
(二)問(wèn)題中反映出的不足與完善
依據(jù)我國(guó)的客觀實(shí)際情況，在一定時(shí)期內(nèi)，公平原則的適用有其特殊的法律價(jià)值，其可彌補(bǔ)適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任、無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則的不足。但是，公平原則又確實(shí)存在理論上的模糊性，容易導(dǎo)致濫用公平原則的現(xiàn)象發(fā)生。因此，筆者探索采取具體措施對(duì)公平原則的適用加以限制:一是在立法上，如在民法典和相關(guān)法律的制定過(guò)程中，重視以列舉的方式盡可能詳細(xì)的歸納出適用公平原則的條件或情況，便于統(tǒng)一適用;二是在司法上，規(guī)范法院和法官自由裁量權(quán)力，凡是涉及死亡補(bǔ)償、社會(huì)影響重大、法律適用存在爭(zhēng)議等案件需要適用公平原則進(jìn)行責(zé)任分擔(dān)的，建議案件應(yīng)由受理法院的審判委員會(huì)討論后作出決定。綜上，筆者對(duì)于前述各項(xiàng)限制措施的設(shè)想最終目的在于期待發(fā)揮公平原則獨(dú)特價(jià)值、加強(qiáng)適用性并克服其弊端。
作者:余佳樂(lè) 單位:上海大學(xué)法學(xué)院
［參考文獻(xiàn)］
關(guān)鍵詞：中國(guó)，古代法律，傳統(tǒng)
中國(guó)古代法律的傳統(tǒng)是指中國(guó)歷史上長(zhǎng)期形成的有穩(wěn)定性的有特色的法律制度、法律觀念、法律習(xí)慣等法律因素?？偨Y(jié)中國(guó)法律的傳統(tǒng)，有助于認(rèn)識(shí)中國(guó)法律發(fā)展演變的基本精神和主要特征。就我的認(rèn)識(shí)來(lái)說(shuō)，中國(guó)法律的傳統(tǒng)可以從以下幾方面說(shuō)明。
一、成文法傳統(tǒng)
中國(guó)成文法傳統(tǒng)歷史悠久。據(jù)史書(shū)記載，西周時(shí)已出現(xiàn)成文法。這在《周禮》中有所反映，但詳細(xì)內(nèi)容尚不清楚。從現(xiàn)知可靠的史料來(lái)看，春秋、戰(zhàn)國(guó)和秦朝時(shí)，已有數(shù)量相當(dāng)多的成文法。留傳下來(lái)的《法經(jīng)》的篇目和部分內(nèi)容，特別是1975年湖北云夢(mèng)地區(qū)出土的秦簡(jiǎn)的內(nèi)容，反映了當(dāng)時(shí)成文法的情況。這些成文法是適應(yīng)當(dāng)時(shí)國(guó)家政治走向統(tǒng)一的需要而逐步編制出來(lái)的。從秦漢至隋唐時(shí)期，成文法逐步走向成熟。唐代編纂的《唐律疏議》是古代成文法走向成熟的標(biāo)志。其編寫(xiě)體例、主要內(nèi)容、法律術(shù)語(yǔ)及法律解釋?zhuān)仁乔俺晌姆òl(fā)展的結(jié)晶，又是后世成文法仿效的范本。宋元明清的法典都是以《唐律疏議》為楷模進(jìn)行編纂的。所以，《唐律疏議》是中國(guó)古代成文法的代表作，又被近人視為中華法系的代表作。它對(duì)日本、朝鮮等東亞國(guó)家的古代法律曾產(chǎn)生過(guò)深遠(yuǎn)的影響。中國(guó)古代成文法在走向成熟的過(guò)程中，逐步形成了以律為主干，以令、格、式、例等法律形式為輔助的成文法體系。律是具有穩(wěn)定性、概括性和普遍性的成文法，一般是以法典的形式存在的。律一旦頒行后，不能隨意更改。而其它成文法形式則可以隨時(shí)增、刪、改、并。
二、儒家化傳統(tǒng)
儒家化是指中國(guó)傳統(tǒng)法律受儒家思想影響和支配的發(fā)展過(guò)程。這一過(guò)程開(kāi)始于漢代，延續(xù)至明清時(shí)期。漢初，統(tǒng)治者鑒于秦朝奉行法家思想而失利的教訓(xùn)，在比較儒、道、法、陰陽(yáng)等學(xué)派的思想之后，于漢武帝時(shí)期決定以儒家思想作為治國(guó)的正統(tǒng)思想。儒家思想正統(tǒng)地位的確立，很快反映到法制實(shí)踐中。首先是儒家尊崇的經(jīng)典被各級(jí)官吏引用去處理案件，即史書(shū)中所謂“引經(jīng)決獄”。接著是東漢的律學(xué)家引用儒家經(jīng)典解釋法律，即歷史上所說(shuō)“引經(jīng)注律”。隨后是立法者直接把儒家奉行的道德準(zhǔn)則、政治準(zhǔn)則納入法律之中，即史學(xué)界所諧“以禮入法”。“以禮入法”的活動(dòng)至唐代已基本上完成。后人稱(chēng)唐律“一準(zhǔn)乎禮”，就是說(shuō)唐律全面體現(xiàn)了禮的原則和精神。“以禮入法”的完成標(biāo)志著中國(guó)古代法律儒家化傳統(tǒng)的形成。這一傳統(tǒng)的形成，具體反映在法律條文上，就是法律全面規(guī)定了維護(hù)等級(jí)制度和家庭制度方面的內(nèi)容，確立了尊卑、貴賤、長(zhǎng)幼、親疏同罪不同罰的原則。凡官僚貴族犯罪，可依法享有減輕處罰和免除處罰的特權(quán)。定罪量刑時(shí)，卑犯尊從重，尊犯卑從輕。。法典中專(zhuān)門(mén)規(guī)定了依親疏關(guān)系定罪量刑的喪服制度。依服制定罪的制度是中國(guó)傳統(tǒng)法律與西方傳統(tǒng)法律的一個(gè)重大區(qū)別。近代以來(lái)比較中國(guó)法律異同的學(xué)者，很多都據(jù)此制度引出各種結(jié)論來(lái)。如稱(chēng)中國(guó)傳統(tǒng)法律為家庭本位法或宗法倫理法等等。
三、重刑傳統(tǒng)
重刑傳統(tǒng)包含三種含義：一是指在法律觀念上，人們把刑與法等而視之，甚至以刑的觀念代替法的觀念，把法律只看作是一種禁暴止邪的工具。二是指在立法上，歷代法典都以刑法為主體，民事行為也以刑罰手段制裁。三是指在司法上，大量使用酷刑和死刑。
重刑傳統(tǒng)在中國(guó)歷史上由來(lái)已久。早在夏商時(shí)期，人們就把刑罰與戰(zhàn)場(chǎng)上的殺戮相提并論。即古書(shū)上所說(shuō)：“大刑用甲兵。”后世稱(chēng)之為：兵刑合一。征罰部族內(nèi)部的非法行為用“中刑”，“中刑用刀鋸”。一般的訓(xùn)戒用“薄刑”，“薄刑用鞭撲”。
重刑傳統(tǒng)的形成與法家學(xué)派重視刑法治國(guó)的思想有直接的關(guān)系。法家認(rèn)為：刑、賞是治國(guó)最有效的兩種方式。二者相比，刑比賞更為重要，更為有效。所以法家主張治國(guó)要刑多賞少，甚至主張要“刑九賞一”。秦朝統(tǒng)治者奉行法家思想，專(zhuān)任刑罰，促成了中國(guó)歷史上重刑傳統(tǒng)的形成。漢承秦制，立法上仍然以刑法為主體。以刑為主的立法傳統(tǒng)一直延續(xù)至明清末年。由于儒家化之后的法律沒(méi)有真正改變重刑的傳統(tǒng)，所以有學(xué)者認(rèn)為漢唐至明清的法律是“外儒內(nèi)法”，理論上提倡的是儒家主張的禮治、德治，實(shí)踐中則實(shí)行法家的重刑主義。
四、輕訟傳統(tǒng)
輕訟傳統(tǒng)是中國(guó)歷史上的形成，既有思想方面的原因，又有制度方面的原因。思想方面的原因是，在歷史上有重大影響的儒家、道家、法家的思想，都把社會(huì)秩序的和諧、穩(wěn)定作為治理國(guó)家的理想境界。為實(shí)現(xiàn)社會(huì)的和諧與穩(wěn)定，儒家主張“無(wú)訟”；道家主張“使民不爭(zhēng)”；法家主張“去私”，使民不爭(zhēng)。儒、道、法三家追求社會(huì)和諧、穩(wěn)定的思想，受到歷代統(tǒng)治者的贊賞和提倡。特別是儒家思想成為正統(tǒng)思想之后，統(tǒng)治者以使民“無(wú)訟”為政治理想，以“重義輕利”為作人美德，以“息事寧人”、“息訟興教”為治民有方。清朝康熙帝就把“息爭(zhēng)訟”作為治國(guó)的方針之一列入“圣諭十六條”之中，頒行天下。清代的《欽頒州縣事宜》把息爭(zhēng)訟作為州縣官的重要職責(zé)加以規(guī)定。實(shí)際上，歷代統(tǒng)治者都把能否息訟作為官吏的重要政績(jī)看待。史書(shū)中記載的許多有政績(jī)的官員都與息訟有關(guān)，如包拯、海瑞以清官盛名傳之于世，除執(zhí)法剛正、不懼權(quán)貴的事跡外，善于調(diào)處息訟也是他們的一項(xiàng)重要事跡。
五、家族法傳統(tǒng)
家族法是指歷史上各個(gè)家族組織制定的主要用以調(diào)整本家族內(nèi)部關(guān)系的行為規(guī)范。表現(xiàn)形式有家規(guī)、家訓(xùn)、家約、族規(guī)、宗規(guī)等。。。家族法的歷史淵源久遠(yuǎn)，氏族社會(huì)末期的父系大家族組織內(nèi)部已有其萌芽。家族法在很長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)是以不成文的形式流傳于民間的。漢代以后才逐漸有成文的記載。從漢唐至宋元時(shí)期，成文的家族法不斷增多，內(nèi)容也出現(xiàn)法律化的趨勢(shì)。但在明代之前，成文家族法的內(nèi)容還是以道德規(guī)范為主。明清時(shí)期，隨著國(guó)家政權(quán)對(duì)家族勢(shì)力支持的增強(qiáng)，成文的家族法迅速增加，并完成了法律化的進(jìn)程，成為中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)法律體系的一個(gè)組成部分。明清時(shí)期，家族法的法律化主要是通過(guò)以下幾種途徑實(shí)現(xiàn)的：1、吸收國(guó)家制定法的內(nèi)容進(jìn)入家族法；2、把家族法報(bào)請(qǐng)官府審批；3、國(guó)家通過(guò)立法或在司法判決中支持族長(zhǎng)處理家族內(nèi)部爭(zhēng)端的權(quán)力。這種對(duì)族權(quán)的認(rèn)可和支持是家族法實(shí)現(xiàn)法律化的一種重要途徑。
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