發(fā)布時間：2023-09-01 16:48:38
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的法律的強制作用樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
法律與道德的關系問題是法哲學之永恒主題與難解之迷。法律與道德猶如車之兩輪、鳥之兩翼不可分離，道德強調人類的道德理念鑄化為法律，法律強調法律內化為人們的品質、道德。法與道德屬于上層建筑的不同范疇。
關鍵詞
法律 道德 意識形態(tài) 制度
康德作為哲理法學派的開創(chuàng)人，在《法的形而上學原理》中提到：“道德法則作為有效的法則，僅僅在于他們能夠合乎理性的建立在先驗的原則之上并被理解為必然的……如果說，有人錯誤的想通過經驗所得出的任何東西來制訂道德原則的話，他就已經陷入最糟糕，最致命的錯誤的危險之中了”?？档抡J為道德和法律除了區(qū)別還有密切的聯(lián)系，兩者都對人的行為起規(guī)范作用――道德以應當、命令的形式從積極的意義上指導人們的行為，法律以國家為后盾從消極的意義上禁止人們的行為；兩者都以自由為宗旨，都具有普遍性和必然性。道德通過法律可以更好地發(fā)揮作用，法律有助于培養(yǎng)，鞏固和發(fā)展良好的社會道德，反過來，擁有良好的社會道德也有利于法律發(fā)揮其作用！
一、道德與法律的學理含義
（一）道德的含義
從唯物史觀的角度來看，道德根源于一定的物質生活條件。恩格斯講：“一切以往的道德論歸根到底都是當時的社會經濟狀況的產物。而社會直到現(xiàn)在還是在階級對立中運動的，所以道德始終是階級的道德?！边@表明道德的內容最終由經濟條件決定，并伴隨經濟的發(fā)展而有相應的變化；基于不同的物質生活條件的不同社會集團，有著不同的道德觀，在階級社會中的道德具有階級性。因此，我們可以把道德簡單概括為：道德是生活在一定物質生活條件下的自然人關于善與惡、光榮與恥辱、正義與非正義、公正與偏見、野蠻與謙遜等觀念、原則以及規(guī)范的總合，或者說是一個綜合的矛盾統(tǒng)一體系。
（二）與道德密切相關的法律的含義
沒有亙古不變的永恒道德，也沒有亙古不變的永恒法律。今天的社會，代表不同利益的統(tǒng)治集團仍然還存在，但是他們代表的階級利益是根本不同或者是對立的。不同的統(tǒng)治集團各有各自的階級利益，以及與其階級利益相適應的道德。法律在本質上是統(tǒng)治集團的整體意志上升為國家意志，既然法律是意志的具體化，而道德當然屬于意志范疇，那么法律當然反映統(tǒng)治階級的道德觀。從側重道德的角度，我們可以將法律定義為：在主觀方面，法是國家意志和統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)；在客觀方面，法的內容由一定的社會物質生活條件所決定。前者體現(xiàn)了法的國家意志性和統(tǒng)治階級意志，后者體現(xiàn)了法的物質制約性。法就是這兩個方面的矛盾統(tǒng)一體。
二、道德與法律的辯證關系
（一）道德與法律是社會規(guī)范最主要的兩種存在形式，是既有區(qū)別又有聯(lián)系的兩個范疇。二者的區(qū)別至少可歸結為：
1、產生的條件不同。原始社會沒有現(xiàn)代意義上的法律，只有道德規(guī)范或宗教禁忌，或者說氏族習慣。法律是在原始社會末期，隨著氏族制度的解體以及私有制、階級的出現(xiàn)，與國家同時產生的。而道德的產生則與人類社會的形成同步，道德是維系一個社會的最基本的規(guī)范體系，沒有道德規(guī)范，整個社會就會分崩離析。
2、表現(xiàn)形式不同。法律是國家制定或認可的一種行為規(guī)范，它具有明確的內容，通常要以各種法律淵源的形式表現(xiàn)出來，如國家制定法、習慣法、判例法等。而道德規(guī)范的內容存在于人們的意識之中，并通過人們的言行表現(xiàn)出來。它一般不訴諸文字，內容比較原則、抽象、模糊。
3、調整范圍不盡相同。從深度上看，道德不僅調整人們的外部行為，還調整人們的動機和內心活動，它要求人們根據(jù)高尚的意圖而行為，要求人們?yōu)榱松贫プ非笊?。法律盡管也考慮人們的主觀過錯，但如果沒有違法行為存在，法律并不懲罰主觀過錯本身，即不存在“思想犯”；從廣度上看，由法律調整的，一般也由道德調整。當然，也有些由法律調整的領域幾乎不包括任何道德判斷，如專門的程序規(guī)則、票據(jù)的流通規(guī)則、政府的組織規(guī)則等。在這些領域，法律的指導觀念是便利與效率，而非道德。
4、作用機制不同。法律是靠國家強制力保障實施的；而道德主要靠社會輿論和傳統(tǒng)的力量以及人們的自律來維持。
5、內容不同。法律是以權利義務為內容的，一般要求權利義務對等，沒有無權利的義務，也沒有無義務的權利。而道德一般只規(guī)定了義務，并不要求對等的權利。比如說，面對一個落水者，道德要求你有救人的義務，卻未賦予你向其索要報酬的權利。向被救起的落水者索要報酬往往被視為不道德。
（二）道德與法律又是相互聯(lián)系的。它們都屬于上層建筑，都是為一定的經濟基礎服務的。它們是兩種重要的社會調控手段，自人類進入文明社會以來，任何社會在建立與維持秩序時，都不能不同時借助于這兩種手段，只不過有所偏重罷了。兩者是相輔相成、相互促進、相互推動的。其關系具體表現(xiàn)在：
1、法律是傳播道德的有效手段。道德可分為兩類：第一類是社會有序化要求的道德，即社會要維系下去所必不可少的“最低限度的道德”如不得暴力傷害他人、不得用欺詐手段謀取利益、不得危害公共安全等；第二類包括那些有助于提高生活質量、增進人與人之間緊密關系的原則，如博愛、無私等。其中，第一類道德通常上升為法律，通過制裁或獎勵的方法得以推行。而第二類道德是較高要求的道德，一般不宜轉化為法律，否則就會混淆法律與道德，結果是“法將不法，德將不德”。法律的實施，本身就是一個懲惡揚善的過程，不但有助于人們法律意識的形成，還有助于人們道德的培養(yǎng)。因為法律作為一種國家評價，對于提倡什么、反對什么，有一個統(tǒng)一的標準；而法律所包含的評價標準與大多數(shù)公民最基本的道德信念是一致或接近的，故法的實施對社會道德的形成和普及起了重大作用。
2、道德是法律的評價標準和推動力量，是法律的有益補充。第一，法律應包含最低限度的道德。沒有道德基礎的法律，是一種“惡法”，是無法獲得人們的尊重和自覺遵守的。第二，道德對法的實施有保障作用。“徒善不足以為政，徒法不足以自行”。執(zhí)法者的職業(yè)道德的提高，守法者的法律意識、道德觀念的加強，都對法的實施起著積極的作用。第三，道德對法有補充作用。有些不宜由法律調整的，或本應由法律調整但因立法的滯后而尚“無法可依”的，道德調整就起了補充作用。
3、道德和法律在某些情況下會相互轉化。一些道德，隨社會的發(fā)展，逐漸凸現(xiàn)出來，被認為對社會是非常重要的并有被經常違反的危險，立法者就有可能將之納入法律的范疇。反之，某些過去曾被視為不道德的因而需用法律加以禁止的行為，則有可能退出法律領域而轉為道德調整。
三、法律與道德現(xiàn)實中的矛盾與帶給我們的啟示
在現(xiàn)實社會中，道德與法律存在著不和諧之處。中國的道德至上思潮盛行只是表明人們企圖擺脫法律的拘束以求更隨心所欲地實踐道德、弘揚道德。人們并不是以崇尚道德來追求一種更趨于合理、科學。德國大哲人黑格爾曾有過如下論斷：在中國人心目中，他們的道德法律簡直是自然法律――外界的、積極的命令――強迫規(guī)定的要求――相互間禮貌上的強迫的義務或者規(guī)則?！袄硇浴钡母鞣N重要決定要成為道德情操，本來就非有“自由”不可。然而他們并沒有“自由”。在中國道德是一樁政治事務，而它的若干法則都由政府官吏和法律機關來主持。
摘要:馬克思說過“人們創(chuàng)造自己的歷史,并不是隨心所欲的創(chuàng)造,而是在他們所直接碰到的?既定的、從過去繼承下來的條件下創(chuàng)造。”現(xiàn)代法治是人類文明綜合發(fā)展的產物,一個國家能否順利走向法治,在相當程度上受其歷史文化的影響。在中國傳統(tǒng)思想流派中,法家是最重視法律的,且在兩千多年前就提出了“法治”的主張。但其基本價值、立場與我們現(xiàn)在所追求的法治還是有差距的。在我國正努力建設社會主義法治國家之際,對中國古代法家思想進行現(xiàn)代反思是有積極意義的。
引言
眾所周知,法家崇尚“以法治國”,重視法律在政治和社會中的作用。那么,對于中國今天的法制現(xiàn)代化事業(yè)來說,古代法家思想是否仍是有價值的傳統(tǒng)文化資源?本文首先探討法家思想在哪些方面具有進步的、積極的意義,與我們當前急需建設的現(xiàn)代法治有相通的地方;然后再看法家思想傳統(tǒng)在哪些方面存在缺陷或局限,以致它必須接受改造,才能在現(xiàn)代生活中繼續(xù)發(fā)揮其生命力。
1、法家思想簡介
法家在先秦諸子中是最重視法律及其強制作用的一派,對法學也最有研究。他們對法的起源、本質、作用及法律同社會經濟、時代要求、國家政權乃至人口、人性的關系等基本問題都做了探討,而且卓有成效。
1. 1 反對禮制
法家重視法律,而反對儒家的“禮”。他們認為,應當按照新興地主階級的意志來立法,也只有按照新興地主階級意志所立的法才能稱為“法”,反映了新興地主階級要求在法律面前與貴族平等的思想。
1. 2 “好利惡害”的人性論
法家認為人都有“好利惡害”或者“就利避害”的本性。商鞅才得出結論:“人生有好惡,故民可治也。①”韓非進一步把“好利惡害”的人性發(fā)展為自私自利的“自為心”②。
1. 3 “不法古,不循今”的歷史觀
法家反對保守的復古思想,主張銳意改革。他們認為人類歷史是向前發(fā)展的,一切的法律和制度都要隨歷史的發(fā)展而相應變化,既不能復古倒退,也不能固步自封。
1. 4 “法”“術”“勢”結合的治國方略
商鞅、慎到、申不害三人分別提倡重法、重勢、重術,各有特點。法是指健全法制,勢指的是君主的權勢,要獨掌軍政大權,術是指的駕御群臣、掌握政權、推行法令的策略和手段。
1. 5 對法律作用的高度重視
按照法家說法,第一個作用就是“定分止爭”,也就是明確物的所有權。第二個作用是“興功懼暴”,即鼓勵人們立戰(zhàn)功,而使那些不法之徒感到恐懼。
在這里,想從另一個角度談談法律的作用,即法律作為治國方略的形式意義。法家強調法具有一種普遍的制約作用,它要約束的不僅僅是臣民,甚至包括了君主本人。其強調法律的成文化,使法律運作有高度的可預測性,認為這樣有利于防止徇私。這些都表明了法家強調以國家暴力為后盾的法律的作用。法家主張“法”、“術”、“勢”結合的治國方略,但其“法”、“術”、“勢”沒有任何終極價值內涵,只是治理國家的手段而已。其始終強調治國的關鍵是“法”,而不是“人”,這些都充分說明法家對以“法” 治國的推崇。
2、法家思想的正面積極影響
法家的階級基礎是新興地主階級,它是伴隨著新興地主階級形成而后產生的,也是新興地主階級的代言人。它對我國奴隸制的轉化和封建大一統(tǒng)局面的形成起了重要作用,而且對后世法治的發(fā)展也有著深遠的影響。
2. 1 法家重視法的客觀性
二千多年前的法家思想家已經認識到,法是用以規(guī)范和衡量人們的行為的客觀的、公正的準則,并因此把法比擬為度量衡?！豆茏印氛f:“尺寸也,繩墨也,規(guī)矩也,衡石也,斗斛也,角量也,謂之法”;“法律政令者,吏民規(guī)矩繩墨也”。
論文摘要:馬克思說過“人們創(chuàng)造自己的歷史,并不是隨心所欲的創(chuàng)造,而是在他們所直接碰到的?既定的、從過去繼承下來的條件下創(chuàng)造?！爆F(xiàn)代法治是人類文明綜合發(fā)展的產物,一個國家能否順利走向法治,在相當程度上受其歷史文化的影響。在中國傳統(tǒng)思想流派中,法家是最重視法律的,且在兩千多年前就提出了“法治”的主張。但其基本價值、立場與我們現(xiàn)在所追求的法治還是有差距的。在我國正努力建設社會主義法治國家之際,對中國古代法家思想進行現(xiàn)代反思是有積極意義的。
引言
眾所周知,法家崇尚“以法治國”,重視法律在政治和社會中的作用。那么,對于中國今天的法制現(xiàn)代化事業(yè)來說,古代法家思想是否仍是有價值的傳統(tǒng)文化資源?本文首先探討法家思想在哪些方面具有進步的、積極的意義,與我們當前急需建設的現(xiàn)代法治有相通的地方;然后再看法家思想傳統(tǒng)在哪些方面存在缺陷或局限,以致它必須接受改造,才能在現(xiàn)代生活中繼續(xù)發(fā)揮其生命力。
1、法家思想簡介
法家在先秦諸子中是最重視法律及其強制作用的一派,對法學也最有研究。他們對法的起源、本質、作用及法律同社會經濟、時代要求、國家政權乃至人口、人性的關系等基本問題都做了探討,而且卓有成效。
1.1反對禮制
法家重視法律,而反對儒家的“禮”。他們認為,應當按照新興地主階級的意志來立法,也只有按照新興地主階級意志所立的法才能稱為“法”,反映了新興地主階級要求在法律面前與貴族平等的思想。
1.2“好利惡害”的人性論
法家認為人都有“好利惡害”或者“就利避害”的本性。商鞅才得出結論:“人生有好惡,故民可治也。①”韓非進一步把“好利惡害”的人性發(fā)展為自私自利的“自為心”②。
1.3“不法古,不循今”的歷史觀
法家反對保守的復古思想,主張銳意改革。他們認為人類歷史是向前發(fā)展的,一切的法律和制度都要隨歷史的發(fā)展而相應變化,既不能復古倒退,也不能固步自封。
1.4“法”“術”“勢”結合的治國方略
商鞅、慎到、申不害三人分別提倡重法、重勢、重術,各有特點。法是指健全法制,勢指的是君主的權勢,要獨掌軍政大權,術是指的駕御群臣、掌握政權、推行法令的策略和手段。
1.5對法律作用的高度重視
按照法家說法,第一個作用就是“定分止爭”,也就是明確物的所有權。第二個作用是“興功懼暴”,即鼓勵人們立戰(zhàn)功,而使那些不法之徒感到恐懼。
在這里,想從另一個角度談談法律的作用,即法律作為治國方略的形式意義。法家強調法具有一種普遍的制約作用,它要約束的不僅僅是臣民,甚至包括了君主本人。其強調法律的成文化,使法律運作有高度的可預測性,認為這樣有利于防止徇私。這些都表明了法家強調以國家暴力為后盾的法律的作用。法家主張“法”、“術”、“勢”結合的治國方略,但其“法”、“術”、“勢”沒有任何終極價值內涵,只是治理國家的手段而已。其始終強調治國的關鍵是“法”,而不是“人”,這些都充分說明法家對以“法”治國的推崇。
2、法家思想的正面積極影響
法家的階級基礎是新興地主階級,它是伴隨著新興地主階級形成而后產生的,也是新興地主階級的代言人。它對我國奴隸制的轉化和封建大一統(tǒng)局面的形成起了重要作用,而且對后世法治的發(fā)展也有著深遠的影響。
2.1法家重視法的客觀性
二千多年前的法家思想家已經認識到,法是用以規(guī)范和衡量人們的行為的客觀的、公正的準則,并因此把法比擬為度量衡?！豆茏印氛f:“尺寸也,繩墨也,規(guī)矩也,衡石也,斗斛也,角量也,謂之法”;“法律政令者,吏民規(guī)矩繩墨也”。
2.2法家強調法的強制性
法家非常強調“法”和“刑”的結合。他們認識到,使法有別于道德或“禮”等行為規(guī)范的最重要特征,便是法是以國家的強制力為其后其后盾的,違法的后果,便是國家施予刑罰?！俄n非子》說:“法者,憲令著于官府,賞罰必于民心。賞存乎慎法,而罰加乎奸令者也。”
2.3法家重視法的穩(wěn)定性和統(tǒng)一性
法律既然是向人們傳遞關于行為規(guī)范的信息的媒介,如果不同的法律條文的要求是互相矛盾的,或是朝令夕改的,人們便會無所適從,法律的目標便不能實現(xiàn)。法家對此有充分的認識,故特別強調法的統(tǒng)一性和穩(wěn)定性。
2.4法家注重法的權威性
法家思想的其中一個關鍵性的特征,是它大力提倡法的權威性和拘束力,強調人民、官員、甚至國君都應該守法和依法辦事。《管子》說:“有生法、有守法、有法于法。夫生法者君也,守法者臣也,法于法者民也。君臣上下貴賤皆從法,此之謂大治?！?/p>
2.5法家強調法的普遍性
法家的核心主張之一是法應成文化和公諸于世,務求家喻戶曉,這在當時的歷史環(huán)境中是有重大進步意義的。法家認為,法應成文化和公諸于世,且應嚴格地貫徹執(zhí)行,其運作應具有高度的可預見性,不應被官員恣意運用。
從上面論述的法家思想傳統(tǒng)的正面價值中可以看出法家是極其重視法律的。他們大力提倡法的權威性和拘束力,強調人民、官員、甚至國君都應該守法和依法辦事;倡導法應公布、清晰、易明,從而主張法應成文化和公諸于世;強調法的操作的可預見性,主張“信賞必罰”;重視法的強制性,力主“法”和“刑”相結合;注重法的客觀性,認為它是公平、正直的客觀準則;強調法的統(tǒng)一性和穩(wěn)定性,反對法律頻頻變更等等,這些都是與我國當前急需建設的現(xiàn)代法治有相通的地方的,尤其是都強調法律在政治和社會中應高度規(guī)范化的運行。但從實質上看,法家思想與現(xiàn)代法治理念是不同的,現(xiàn)代法治是民主、自由、平等、人權、理性、文明、秩序、效益與合法性的完美結合。所以,在我國,要建立現(xiàn)代法治,有必要對法家思想進行現(xiàn)代反思。
3、法家思想的負面消極影響
法家在中國傳統(tǒng)思想流派中是最重視法律的,對法律的研究也頗有成效。當代美國學者皮文睿高度概括了“形式的、淺度的”法治概念,即統(tǒng)治者的權力不是任意運用的、而是依照法律規(guī)定行使的,其對立面是人治?；诒疚牡诙糠莸姆治?我們應該可以說,法家對于法的認識大致上是符合上述這種“形式的、淺度的”法治觀的。即法家重視法律規(guī)則,強調法律應在政治和社會中高度規(guī)范化的運行,注重以“法”治理國家。但是,現(xiàn)代法治必然要求是“實質的、深度的”法治,它是與經濟體制、政治體制和人權概念相輔相成的?？梢?法家的基本價值、立場與我們現(xiàn)在所追求的法治還是有差距的。在我國正努力建設社會主義法治國家之際,有必要對法家思想進行現(xiàn)代反思
3.1現(xiàn)代法治講求法律至上,而法家則強調君權至上
法律至上,即為“任何個人與法律相比,法律都具有更高的權威?！雹俜芍辽显谏鐣髁x法治建設中理應置于首要位置。所有符合人民共同利益,符合憲法精神的法律具有至高無上的權威,不允許有超越法律之外的特權與個人。法家君權至上的思想與法律至上的理念是不可調和的。權力至上與法律至上是兩種不同的理念和制度,前者以個人權力為權威,賦予最高權力以最高和最終的支配力;而后者則以法為最高權威,一切權力都要受法律支配。二者無論在價值取向或實際選擇上都是非此即彼的關系,絕無調和的可能。
3.2現(xiàn)代法治講求權利平等,而法家思想則無權利平等觀念
權利平等是指全社會范圍內人們的權利是平等的,就是承認所有社會成員法律地位平等。只有人人平等,排除個別人有超越法律之上的特權,才能實現(xiàn)法律至上與法的統(tǒng)治。法家思想中,最容易被認為有平等色彩的是其關于“刑無等級”、“法不阿貴”的主張。我們不能因此過高地評價它的平等意義。首先,這種主張沒有把君主包括在法律可制裁的范圍內。其次,從法家人物的有關言論看,其主張的真實含義,是貴族犯法和庶民一樣給以刑罰處罰。
3.3現(xiàn)代法治講求權力制約,而法家則倡導極端的君主專制
權力制約是指所有以國家強制力保證實施的公共權力(主要是國家機構的權力),在其運行的同時,必須受到其他公共權力的制約。而法家倡導的極端君主專制的理論與現(xiàn)代法治的權力制約理論是不能相容的。民主與專制是兩種根本對立的制度,真正的法治從來都是與民主連在一起的。而專制制度從根本上講,是反法治的。法家理論是一套以維護君權為核心,為君主謀富國強兵、長治久安之道的政治理論,其最大特點在于肯定君主的絕對權力。這種極端君主專制的理論,很難適應現(xiàn)代法治的要求。
3.4現(xiàn)代法治講求權利本位,而法家的“法治”是以義務為本位的
權利本位是指,在國家權力和人民權利的關系中人民權利是決定性的,根本的;在法律權利和法律義務之間,權利是決定性的,起主導作用的。權利本位文化的實質,是個人權力的實定化和義務的相對化。在這種文化背景下,人和人之間的關系是平等,自主關系。而法家之所以強調法律普及是為了使“民莫敢為非”①。也就是說,法家講法律普及目的在于使民眾“配合”君主的專制統(tǒng)治,即韓非所言“以法教心”②。法家講的“法律面前,人人平等”之中的法治是刑法,其從來不為民眾設定任何權利,民眾從來只有服從的義務。這些都是與現(xiàn)代法治所追求的權利本位相矛盾的。
4、結語
我們要用歷史觀去理解法家思想,其所反映的是當時與正在沒落的封貴族和奴隸主貴族階級相對的新型地主階級的立場,具有進步和革新意義。本文第二部分已分析,法家對于法的認識大致上是符合“形式的、淺度的”法治觀的。法家對法律作用的高度重視,對以“法”治國的推崇,尤其是其強調法律在政治和社會中應高度規(guī)范化的運行,這些都是與我國當前急需建設的現(xiàn)代法治有相通的地方的,對推動社會進步有過積極的作用。但是其思想與現(xiàn)代法治理念之間有不能相容之處。從根本上講,現(xiàn)代法治與法家思想是兩種不同的社會系統(tǒng)中的理念和制度。法家思想的根本特點,在于把法看作實施君主之治的“帝王之具”,此與現(xiàn)代法治保護人權,約束權力的精神正好相反。從這個層次上講,法家的“法治”思想是不能與現(xiàn)代法治相比的。所以,我國在建立社會主義法治國家的過程中要正視傳統(tǒng)文化,取其精華,去其糟粕,為現(xiàn)代法治建設服務。
參考文獻:
1.王利明《中國法制改革學術討論會發(fā)言摘要》載于《法學研究》1989年第2期第12頁。
2.張國華著《中國法律思想史》(新編)北京大學出版社1998.
3.曾憲義主編《中國法制史》高等教育出版社北京大學出版社2000.
4.任建新《社會主義法制建設基本知識》,法律出版社,1996.
第一，法律制度的制定存在著諸多缺陷。科學的法律制度是培養(yǎng)公民法律意識的最為直接手段，而當前在法律制度制定過程中多出現(xiàn)一些不科學的因素，這無疑會對民眾對法律的認識發(fā)生一些偏差。下面以我國民事執(zhí)行法律制度的缺陷為例來說明這一問題。
在毛雪楓的《我國民事執(zhí)行法律制度的缺陷及完善》一文中，作者對我國民事執(zhí)行法律制度存在著諸多缺陷進行了多層面分析。為敘述之方面，我們特取其中三個方面為例加以說明。
首先，作者指出，執(zhí)行發(fā)動程序與客觀實際不相適應。根據(jù)我國《民事訴訟法》第二百一十九條規(guī)定，“申請執(zhí)行的期限，雙方或者一方是公民的為一年，雙方是法人或者其他組織的為六個月”。作者認為，該規(guī)定并沒有從實體法訴訟時效這一立法原意出發(fā)，因而造成與《民法通則》的訴訟時效法律規(guī)定相沖突，進而限制了《民法通則》賦予當事人的訴訟時效的權利。具體來說，主要表現(xiàn)在“未確立申請執(zhí)行期限告知制度”；“對申請執(zhí)行和移送執(zhí)行沒有嚴格區(qū)別規(guī)定”以及“申請執(zhí)行時效中止、中斷制度欠缺”等。
其次，在執(zhí)行管轄方面的立法缺陷。作者指出：“我國《民事訴訟法》第二百零七條針對執(zhí)行依據(jù)的不同設定了不同的確定管轄標準，即對法院制作的法律文書的執(zhí)行，由第一審人民法院管轄；對其他機關制作的應當由法院執(zhí)行的法律文書的執(zhí)行，由被執(zhí)行人住所地或財產所在地人民法院管轄。這一規(guī)定同時從級別和地域兩方面規(guī)定了我國目前案件執(zhí)行的分工方式，然而它仍然不能適應復雜的執(zhí)行現(xiàn)狀，其立法缺陷也逐漸顯露出來?！本唧w來說，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：“規(guī)定不合理，違背執(zhí)行規(guī)律和效率原則”、“管轄規(guī)范缺漏，程序運轉艱難”、“缺乏級別管轄的規(guī)定，案件分布不均”等。
再次，民事執(zhí)行通知制度存在弊端。作者認為，“我國《民事訴訟法》第二百二十條規(guī)定，‘執(zhí)行員接到申請執(zhí)行書或者移交執(zhí)行書，應當向被執(zhí)行人發(fā)出執(zhí)行通知，責令其在指定的期間履行，逾期不履行的，強制執(zhí)行?！梢?，現(xiàn)行法律制度將民事執(zhí)行通知規(guī)定為執(zhí)行的必經程序，這樣設計的本意可能是再給債務人一個自動履行的機會，讓其有充分的時間籌集資金，合理安排生活或生產經營活動。但是，在執(zhí)行實踐中，這種程序往往造成執(zhí)行時機的延誤，對保護當事人的利益不利”。存在以下缺陷：“暫時剝奪了權利人對財產所有權的取得權利”、“變更履行期限沒有法律依據(jù)，有效送達存在諸多困難”、“常起到提醒被執(zhí)行人轉移財產的‘逃債通知書’的作用”等。[1]
該文還從其他方面對我國民事執(zhí)行法律制度的缺陷進行了分析，鑒于本文的篇幅所限，在此不再一一列舉。相信通過以上幾例，我們足以清晰看出，我國民事執(zhí)行法律制度的確存在諸多缺陷。
由于法律制度在制定伊始便違背了立法的本意或與其他法律制度有嚴重沖突與矛盾的地方，這勢必給法律制度的實施帶來一定的困難。這無疑會使民眾對法律的權威性產生質疑，進而影響民眾的法律意識的現(xiàn)代化進程。
第二，法律制度實施的效果不佳也成為制約公民法律意識現(xiàn)代化的重要因素。
近年來，我國法制建設事業(yè)成就斐然，然而一些法律制度實施效果卻并不令人滿意。譬如，1986年通過的《中華人民共和國義務教育法》第五條明確規(guī)定：“凡年滿6周歲的兒童，不分性別、民族、種族，應當入學接受規(guī)定年限的義務教育法。條件不具備的地區(qū)，可以推遲到7周歲入學?！钡谑粭l規(guī)定：“父母或者其他監(jiān)護人必須使適齡的子女或者被監(jiān)護人按時入學，接受規(guī)定年限的義務教育。適齡兒童、少年因疾病或者特別情況，需要延緩入學或者免予入學的，由兒童、少年的父母或者其他監(jiān)護人提出申請，經當?shù)厝嗣裾鷾??！眴螐纳蟿t法律規(guī)定，任何一個年滿六周歲（特殊地區(qū)的兒童可以延長到七歲）中華人民共和國公民都有接受義務教育的權利，換言之，適齡兒童的父母或監(jiān)護人都有保障適齡兒童入學的義務。既然國家把適齡兒童接受教育的權利上升到法律的地位，對于那些不能保障適齡兒童入學的家長及監(jiān)護人而言，他們的行為顯然已經觸犯了法律的規(guī)定。同時，對那些給童工提供就業(yè)機會的工廠主而言，他們行為顯然也觸犯了我國的教育法規(guī)，同樣也應該受到法律的懲罰。既然國家用法律的形式來保護適齡兒童的受教育權利，我國的教育狀況應該有良好的效果。
關鍵詞：見危不救；法理；法律規(guī)制
如今人們已經無法從道德底線中忍受見危不救行為所帶來的傷痛，但從法律角度來看將一個行為是否用法律來予以規(guī)制，是有許多問題需要思考的。但縱觀國外，不難發(fā)現(xiàn)越來越多的國家已將見危不救行為用刑法予以規(guī)制，根據(jù)國外經驗和我國的具體國情，我國也應將見危不救行為用法律來予以規(guī)制，才能更好的維護好社會健康的秩序。
一、見危不救行為法律規(guī)制的法理基礎
任何一部法律的創(chuàng)制或者增加都是有著充分法理依據(jù)的，如果在刑法中規(guī)定“見危不救罪”，首先必須在法理上尋找理論依據(jù)，因此將見危不救行為用法律來予以規(guī)制必須要在法理上找到足夠的依據(jù)。任何法律規(guī)制的內容都是與道德、人性及公民與國家之間的義務關系息息相關的。我國目前對于見危不救僅僅是在道德領域進行評價，而并沒有上升到法律層次上面，因此將見義不救進行法律規(guī)制就是將道德規(guī)范上升為法律規(guī)范的問題。很多人認為不侵犯他人利益即為評判道德價值的標尺，認為在法律上不損人即為合法。根據(jù)羅爾斯的“公平正義理論”，他認為，對制度來說正義原則有二；其一，每個人都有權擁有與他人自由并存的同樣自由，包括公民的各種政治權利、財產權利；其二，對社會和經濟的不平等應作如下安排，即人們能合理地指望這種不平等對每個人有利，而且地位與職位對每個人開放。所以，在這種“公平正義論”的思想引導下，法律的強制性是非常關鍵的，因為社會契約的核心是每個人都是社會的一份子，通過社會這個大環(huán)境簽訂一份“理性合同”，個人都有犧牲自我自由的義務，來完成整個社會更大的發(fā)展，以求長遠來看自身也能夠在這個大環(huán)境下有更高自由的實現(xiàn)。羅爾斯的觀點表明：個人必須要犧牲自我的自由，來達到整個社會的平衡。如果一味專注個人自身的利益實現(xiàn)，而對于社會其他群體因為疾病、災難、緊急情況等情況不聞不問，是不正義的體現(xiàn)。所以國家對于整個社會的公平干預是必須的，更是強制的。在這種情況下，如果因為某種邪惡勢力導致有人陷于危機之中，按照羅爾斯的觀點社會給予必要的幫助和拯救是必須的，是維護社會正義和整體和平的根本保障，這種保障不僅僅通過國家強制力的手段，更重要的是在個體之間通過自己合理的利益犧牲來達到整體上的共同進步。因為，驅除惡勢力或者個體的極端貧窮狀態(tài)等是每個個體組成的社會應盡的義務，是為長遠實現(xiàn)所有個體能在更高平臺和層面上自由的前期保障。
既然法律設定了利人利己的條件，那么法律就可以設定在一定情形下要求公民必須實施救助的義務。將見危不救行為用法律來規(guī)制，將見危救助變成一種法律上的義務。只有將道德都認可的行為變成一種法律上的義務，才能使人們認為只有“圣人”才可做到的事情，對普通人來說也是舉手之勞。道德的約束力的實現(xiàn)，往往是靠個體的自律來實現(xiàn)的。但由于主體素質低下、約束力差等不確定因素，造成道德難以實現(xiàn)其約束力，而法律具有穩(wěn)定的約束力，法律規(guī)定的義務更有實施的保障性。見危不救行為在生活中往往造成很嚴重的后果，只有道德上的約束和譴責已不能使人們自覺見危救助，在法律穩(wěn)定的約束力和保障下才能杜絕見危不救的惡性。隨著社會化的發(fā)展，社會分工的細化，人與人之間的交往和利益共生更加密切，所以人與人之間追求利益的一致性是肯定的，并且利益的一致性也是社會穩(wěn)定的基礎。法律無論從法益還是其他利益的角度上都是維護社會一致利益的工具，所以見危不救這種破壞社會整體一致利益的行為，必然受到道德譴責，更應受到法律的否定和規(guī)制。國家作為社會整體利益的代表者，更應通過立法將見危不救這種破壞社會和諧和損害社會整體利益的行為加以規(guī)制。
二、見危不救法律規(guī)制的必要性
第一，道德本身的強制作用已經不能滿足現(xiàn)實需要。如今中國正處于社會轉型期間，道德的控制力在不斷弱化，然而在極具開放性的陌生人社會之中，由于社會變遷和科技的發(fā)展，人們的行為方式、生活方式都發(fā)生了很大變化，致使人們面臨危險身處困境的幾率在不斷增加。這就產生了脫節(jié)，使得見危不救最終成為了嚴重的社會問題。
因此，在我國傳統(tǒng)社會向現(xiàn)代社會轉換的基本國情下，在道德滑坡、社會誠信缺失的條件下，為了提高社會的道德水平，用法律規(guī)制的手段來直接針對道德的缺失，這對于規(guī)范見危不救這種嚴重不道德行為，不失為一個很好的處理辦法。
第二，法律強制機制比道德規(guī)范更具有優(yōu)勢。目前在我國見危不救的現(xiàn)象愈來愈嚴重。眾所周知，道德是靠輿論和主體的內心信念或信仰來支撐的，相較于法律的強制力要小得多。當人們違反道德規(guī)范時感受到的強制力和痛苦往往是很小的，因為道德的約束力量畢竟具有強弱兩重性，對于自覺遵守道德規(guī)范的人，道德的約束力是很強的。然而對于無視道德約束的人，它的約束力則弱小得多。而法律是一種外在性、他律性的規(guī)范，它依靠國家強制力予以保障，當然法律的真正實現(xiàn)依然要靠人們內心信念的支撐，但因為有國家強制力的保障，人們必然會更加謹慎行事。
第三，法律的空白現(xiàn)狀使得司法實踐非常困難。這些年來，對于全國各地出現(xiàn)的的見危不救致人死亡的惡性事件，社會輿論要求對不作為人嚴懲不貸，但是法官們卻在具體案件的審理過程中，遇到了難題。我們都知道，由于刑法規(guī)定的“罪刑法定原則”，法官判處不作為犯罪應該有明確的法律依據(jù)，并且應當要以作為義務為前提。但是法律上對此的空白狀況使得法官在現(xiàn)行的法律中找不到做出懲罰的依據(jù)。顯而易見，見危不救行為必定產生了很大的社會危害性。但是同時法官們又要依法辦案，所以大多數(shù)情況法官們?yōu)榱祟櫦吧鐣x和在社會輿論的壓力下，做出“不作為的故意殺人罪”的判決。但是明顯這在理論上存在著很大的問題。
[關鍵詞]拍賣判決書，執(zhí)行難，糾紛解決機制，制度完善
一 、拍賣判決書事件的基本概況
以下列舉幾件在全國范圍內影響較大的判決書拍賣事件⑵
1、2001年武漢市新洲區(qū)糧食收儲經銷公司拍賣判決書事件
拍賣者：武漢市新洲區(qū)糧食收儲經銷公司，新洲區(qū)糧食收儲經銷公司因賣給武漢市第二面粉廠100多萬元的小麥，當時沒有付錢，之后也沒付。在幾經追討無果的情況下，新洲區(qū)糧食收儲經銷公司把第二面粉廠告上了法庭。1998年6月，武漢市口區(qū)人民法院判處被告第二面粉廠償還新洲糧食收儲經銷公司134.8萬元欠款以及銀行利息、訴訟費共計150萬元，在判決生效后10日內一次性付清。隨后，新洲區(qū)糧食公司向橋口區(qū)人民法院遞交了強制執(zhí)行申請，并交納了2萬余元的強制執(zhí)行費，但因種種原因這張判決文書還是成了一紙“白條”。萬般無奈之下，新洲區(qū)糧食收儲經銷公司于2001年11月找到一家拍賣行，將150萬元折成半價的“標的”公開拍賣法院的判決書和強制執(zhí)行書。
2、2003年10月28日陜西風翔縣石五龍拍賣判決書事件
拍賣者：石五龍，于2001年10月27日因其妻與鄰居因瑣事發(fā)生爭執(zhí)，并在廝打中其妻受了傷。經過檢查治療共花去人民幣5600余元，他們遂將此事訴至法院。2002年3月8日，風翔縣人民法院作出一審判決，判令被告賠償4481元人民幣。判決生效后，石五龍向人民法院申請強制執(zhí)行，但未得到分文的賠償。于同年6月24日寶雞市檢察院對此案提出了抗訴，縣法院對此案進行再審并維持了原判。石龍五因法院執(zhí)行未果，無奈之下于2003年10月28日在陜西風翔縣縣城大街上公開以五折的標價出讓判決書。
3、2003年12月20日，廣州市黃梅雪老人拍賣判決書事件
拍賣者：黃梅雪老人，原在某公司當財務主管，于2002年6月因公司與租賃業(yè)主產生經濟糾紛，老板為逃避債務意外“失蹤”。公司欠黃梅雪老人5萬多元人民幣，為此他將公司訴至法院。法院判令公司支付黃梅雪工資5萬多元人民幣，判決生效后，黃梅雪向法院申請強制執(zhí)行，但并未得到公司的支付。出于無奈，于 2003年12月20日來到廣州市天河區(qū)宏城商業(yè)廣場公開“拍賣”法院判決書并懸紅追欠薪款。
4、2004年4月5日，西安六旬婦女李素珍上街叫賣判決書事件
拍賣者：李素珍，陜西韓城市王峰鄉(xiāng)王峰村王組的村民，因1996年同村村民薛某從他家分三次借走人民幣17600元。98年薛某去世，99年李素云向薛某的妻子張某主張還錢未果，后經村干部等多方協(xié)調仍無結果，李某遂于此事訴至法院。一審原告勝訴，被告不服提起上訴，二審駁回上訴并維持原判。但二審判決生效后兩年內薛家沒償還李素珍家一分錢，而李素珍家因打官司和多方申訴、上訪，花光了家里的所有的積蓄。無奈之下李素珍于04年4月5日帶著兩份判決書來到西安市并在大街上叫賣起了判決書。
5、2004年12月18日河南張先志拍賣判決書事件
拍賣者：張先志，原系河南南陽油田鉆井公司職工，于02年3月下崗回到原籍——南充市順慶區(qū)舞風鎮(zhèn)清泉坎村張家老屋居住。04年3月20日，張先志認為本村村干部的財務有問題而進行舉報。因此事與鄰居羅裕銀（此人系某村干部的親戚）發(fā)生糾紛，在糾紛中張先志受到身體傷害。張先志到南充市某醫(yī)院做了檢查和治療，共花去費用幾千元。張先志遂于此事訴至法院，并兩次上公堂終獲全勝。終審判決生效后，張先志還繳納了執(zhí)行費，并分兩次只拿到人民幣2000元，但還有 7000多元（包括案件受理費）被執(zhí)行人仍未付清。為盡快拿到剩余的錢去繼續(xù)治病，張先志于04年12月18日在南充市街道以6000元的價格公開法院拍賣判決書。
6、2005年2月四川自貢人李遠騫在成都擺地攤叫賣判決書事件
叫賣者李遠騫因與魏某、張某發(fā)生經濟糾紛而訴至法院。2002年5月，四川省自貢流井區(qū)法院判決魏某、張某歸還李遠騫各項費用10萬余元。之后當?shù)貦z察院對此案提起抗訴，四川省自貢流井區(qū)法院于2003年7月維持原判。但判決生效后，因被執(zhí)行人在瀘州，李遠騫遲遲拿不到錢，流井區(qū)法院委托瀘州當?shù)胤ㄔ簣?zhí)行。李遠騫多次往返兩地之間，得到的答復卻是“被執(zhí)行人沒有可執(zhí)行的財產”。出于無奈，李遠騫于2005年2月在成都市金沙車站擺起了地攤，當街以5折叫賣判決書。以上列舉了6件在全國范圍內比較有影響的判決書拍賣事件，自01年武漢出現(xiàn)全國首例判決書拍賣事件以后，社會各界對此引發(fā)了激烈的爭論，爭論焦點集中在拍賣判決書這種行為是否合法的問題上。絕大多數(shù)的人認為拍賣判決書行為是不合法的、是對法律的褻瀆、是對司法尊嚴的挑戰(zhàn)。此中不乏有學者、律師，還有廣大的人民群眾⑶。他們認為拍賣判決書行為是違法的，判決書是不可用來轉讓的，其理由有以下幾點：
1、判決書是法院適應法律而作出的法律性文書，是國家審判權的最終體現(xiàn)，代表著人民法院的法律權威。所以只有人民法院才能對判決書進行變更或處置，當事人無權處置（特別是轉讓或賣買）判決書。
2、根據(jù)《拍賣法》的相關規(guī)定，拍賣是指以公開競價的形式，將特定的物品或財產權利轉讓給最高應價者的買賣方式，民事判決書不能作為拍賣的標的用來公開拍賣。
3、當事人一旦選擇訴訟這種方式來解決糾紛，便意味著自愿接受人民法院對其意思自治和處分權的限制，在得到生效的判決后，當事人的處分權便受制于人民法院，更何況是對判決書的處分，當事人當然無權轉讓或處置，只能向人民法院申請強制執(zhí)行。
4、判決書的轉讓其實是當事人尋求的一種私力救濟，而現(xiàn)行我國法律又不支持私力救濟（除刑法上的正當防衛(wèi)、緊急避險和自助行為外），所以判決書拍賣行為為法律所不保護，是違法的。在此次爭論中，有人認為拍賣判決書這種行為是可取的，他們持贊成態(tài)度⑷，他們的理由有以下幾點：
1、現(xiàn)行我國法律無明文規(guī)定判決書本身不可以轉讓，依照法理法無明文規(guī)定禁止的即是可行的，所以拍賣判決書這種行為是不違法的，是可取的。
2、拍賣判決書實質上是對判決書里所規(guī)定的權利的轉讓，由于法院的判決是對當事人債權的一種確認，對判決書里面的債權，只要轉讓方和受讓方雙方合意，他們是有自由轉讓的。
3、拍賣判決書行為類似申請執(zhí)行人委托人代為其向法院申請強制執(zhí)行、代為其向被執(zhí)行人收取執(zhí)行款，根據(jù)《最高人民法院關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》（法釋〔1998〕15號）（以下簡稱《執(zhí)行規(guī)定》）第22條的規(guī)定，其行為是可行的。
以上就是社會各界對拍賣判決書行為的看法及支持他們觀點的相關理由，我們暫且不去評述他們觀點的對與否，我們可先分析一下“判決書拍賣事件”產生的原因及這種行為延伸下去會產生哪些法律后果。
二 、判決書拍賣事件產生的原因分析及延伸的法律后果
1、當事人贏了官司，而其判決卻得不到有效的執(zhí)行，即民事判決執(zhí)行難的問題。從上述的6個拍賣判決書事件可以看出，所有的拍賣者都是在贏得了官司之后，進入到強制執(zhí)行程序后陷入執(zhí)行行難困境的。判決行不到有效的執(zhí)行，當事人只好出此政策——拍賣判決書。執(zhí)行難分為因被執(zhí)行人（即債務人）為逃避債務等原因（包括轉移財產、揮霍財物等等）而進行的消極執(zhí)行及因其無能力而真正的不能執(zhí)行和因執(zhí)行機關的消極執(zhí)行（如；執(zhí)行機關的推諉、懈怠職責等）而陷入困境的執(zhí)行。被執(zhí)行人拒不執(zhí)行法院判決有的是因為對法院判決的不服（其直接原因是法院審判程序的不公或判決的不公導致的⑸）、有的是完全藐視法律的威嚴，對法律的尊嚴不予顧及。執(zhí)行機關的消極執(zhí)行是因我國現(xiàn)行司法體制的不夠完善造成的?，F(xiàn)階段在司法過程中，執(zhí)行行為的性質既屬于司法行為又屬于行政行為⑹，司法與行政混于一體，這及容易導致司法不公，且還會出現(xiàn)法院重審判，輕執(zhí)行等的現(xiàn)象，甚至導致執(zhí)行人員的腐敗、包庇、懈怠職責等行為。合理的制度安排應當是法院只管判決，而把執(zhí)行判決的工作交由作為執(zhí)行機關的公安局去完成⑺。
2、當事人不想介入繁瑣、復雜的的執(zhí)行程序中去，且我國執(zhí)行機關在執(zhí)行程序表現(xiàn)的又相當被動。按照我國《民事訴訟法》的規(guī)定：一般民事案件的執(zhí)行分為兩種，即申請執(zhí)行和移送執(zhí)行。移送執(zhí)行是指人民法院制作的法律文書發(fā)生法律效力后，由審理該案件的審判人員依職權直接將其交付執(zhí)行及組織強制執(zhí)行的行為。根據(jù)《執(zhí)行規(guī)定》第19條的規(guī)定，現(xiàn)實當中有四類案件適用于移送執(zhí)行，即：⑴、人民法院制作的具有給付贍養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、撫育費內容的生效判決書。⑵、人民法院制作的生效民事制裁決定書。⑶、人民法院制作的生效刑事附帶民事判決、裁定、調解書。⑷、審判人員認為確應移送執(zhí)行的其他生效法律文書。由最高院出臺司法解釋我們可知移送執(zhí)行涉及的都是有關人身關系的案件，而涉及財產糾紛的訴訟案件要進入強制執(zhí)行，當事人就要通過向人民法院申請強制執(zhí)行后才能進入執(zhí)行程序。從這可以看出法院對財產案件的執(zhí)行表現(xiàn)的相當被動，如果當事人不申請執(zhí)行，而債務人也不履行債務的話（在現(xiàn)實中債務不履行債務的大有所在），當事人的債權豈不是永遠不能實現(xiàn)了。而根據(jù)《執(zhí)行規(guī)定》第18條和第20條規(guī)定：當事人向人民法院申請強制執(zhí)行的，應當符合以下條件：1、據(jù)以申請執(zhí)行的法律文書已經生效，并具有給付內容且執(zhí)行標的和被執(zhí)行人明確。2、申請執(zhí)行人是生效法律文書確定的權利人或其繼承人、權利承受人。3、生效法律文書確定的履行期已經屆滿；義務人仍未履行的。4、應當向有管轄權的人民法院提出申請。5、必須在法律規(guī)定的期限內提出申請。這一期限也即申請執(zhí)行期限，根據(jù)《民事訴訟法》第 219條的規(guī)定，申請執(zhí)行的期限有兩種，各有其適用的對象，即：一種是一年，適用于一方或雙方當事人為公民的案件，一種為六個月，適用于雙方當事人均為法人或者其他組織的案件。6、應當提交申請執(zhí)行書和作為執(zhí)行根據(jù)的法律文書。由此可看出如果當事人要向人民法院申請強制執(zhí)行的話，也受到了諸多條款的限制，特別是時間的限制。
3、法院執(zhí)行的不確定性，且又得先交高昂的執(zhí)行費用，當然這個原因適用于當事人在沒交納執(zhí)行費用之前就施行判決書的拍賣這種情形。許多當事人在權衡申請強制執(zhí)行后所獲得的收益和直接轉讓判決書后所獲得的收益，會作出一個比較后的判斷，即：法院對判決執(zhí)行具有不確定性，隨時可以遇到執(zhí)行難的問題，且還需要先交納執(zhí)行費用，經過千辛萬苦的周轉還不如直接賣掉判決書來得劃算。這也透露出我國公力救濟成本負擔過重的局面。我們知道現(xiàn)行我們的糾紛解決機制主要有三種，即：私力救濟、公力救濟和社會救濟⑻。而當事人選擇公力救濟須花的費用繁多，當事人不但要承擔訴訟費用、執(zhí)行費用、灰色費用（比如請法官吃飯等），還要面臨社會公眾及道德對其行為的價值判斷以及由此造成的心理壓力都要當事人承擔，且還要承擔被執(zhí)行人因無能力而不能執(zhí)行的風險。
通過以上的原因分析，我們可以了解到拍賣判決書事件是其實是我們法律制度本身的軟弱，并不是某些人認為的是當事人對法律的褻讀。當事人也根本無意要對司法的權威進行挑釁，拍賣判決書其實是當事人對法院對其確認的權利的一種轉讓，屬債權轉讓的性質。根據(jù)我國民法的規(guī)定債權人轉讓自己的債權時，只要當事人與受讓人之間達成意識達成合意，并通知債務人即可，無需征得債務人的同意或他人的同意。當然當事人選擇以拍賣判決書這種行為來解決執(zhí)行難造成的困境最終來實現(xiàn)債權是行不通的， 以下筆者從分析拍賣判決書這種行為延伸下去所得的法律后果來說明這個問題。
筆者認為拍賣判決書的轉讓會導致四種結果的發(fā)生：1、判決書轉讓后，受讓人拿著判決書會向人民法院申請強制，但必須建立在轉讓人與受讓人合意并簽訂協(xié)議的基礎上，且協(xié)議須注明受讓人享有的相關權利，即：受讓人享有向人法院申請強制執(zhí)行的權利、享有向被執(zhí)行人收取執(zhí)行款的權利等等。此種轉讓行為只不過是受讓人作為權利承受人代為轉讓人行使法院判令給轉讓人的債權，是受法律保護的，但并沒有擺脫真正的執(zhí)行難問題，受讓人主張債權的方式和轉讓人當初向人民法院申請強制執(zhí)行是一樣的。2、判決書轉讓后，受讓人通過自身的某些條件（如以身體強壯的優(yōu)勢對被行人進行威脅及對被執(zhí)行人進行勸說、與被執(zhí)行人協(xié)商和解等等）促使被執(zhí)行人履行法院判令給其的義務，采用這種方式很容易導致民轉刑，其行為受到法律的嚴格限制，甚至為法律所不允許。3、判決書轉讓后，受讓人再度轉讓判決書。此種行為只能再次陷入執(zhí)行難問題，而判決書的申請執(zhí)行是有一定的期限的。一般案件的申請執(zhí)行期限為一年，在一年內當事人須主張權利，要不就不受法律保護。4、判決書轉讓后，受讓人不再追究被執(zhí)行人的債務，自已承擔一切損失。這只能導致對判決書里的債權真正不能實現(xiàn)，這樣會助長侵權者的囂張氣焰，最終導致社會次序的更加混亂。以上四種情形，受讓人唯有采取第一種情形或許還能獲取執(zhí)行款，其他的三種情形在現(xiàn)行的法律體制下都是行不通的。
經過上面的分析我們就可以知道，其實拍賣判決書事件所折射出來的是民事判決執(zhí)行難問題，只要解決了民事執(zhí)行難問題，拍賣判決書事件引發(fā)的相關問題也就能解決。
三 、民事判決執(zhí)行難問題的解決方法
筆者認為，當事人要在現(xiàn)行體制下解決難于收取執(zhí)行款的問題，大可不必采用拍賣判決書這種方式來實現(xiàn)債權。上面已經論述到拍賣判決書這種行為并不能完全解決執(zhí)行難問題。在現(xiàn)行體制下，當事人要實現(xiàn)法院判令給其的債權，可采用以下方法：
1、 當事人可以通過公開懸賞的方式，借助社會的力量，通過合法的途徑使判決確定的權利得到實現(xiàn)。具體方法有以下兩種：第一：懸賞他人提供被執(zhí)行人的財產線索。第二：懸賞他人居中進行調解，說服債務人履行判決確定的義務。
2、當事人在訴訟過程中或訴訟前如果發(fā)現(xiàn)對方當事人有轉移財產、揮霍財物等逃避債務的行為時，可以向人民法院申請財產保全。根據(jù)《民事訴訟法》第92和93條的規(guī)定：人民法院在受理訴訟前或訴訟過程中，根據(jù)利害關系人或當事人的提出或申請，可對當事人的財產或爭議標的物作出強制性的保護措施，以保證將來作出的判決能夠得到有效的執(zhí)行。
3、 當事人可以委托人去申請執(zhí)行及收取執(zhí)行款，根據(jù)《試行規(guī)定》第18條和22條的相關規(guī)定：當事人可以委托別人代為其向人民法院申請強制執(zhí)行及代為其收取執(zhí)行款。這樣當事人就可避免介入繁瑣、復雜的執(zhí)行程序了。
4、當事人可借助司法機關將有能力執(zhí)行而拒不執(zhí)行的對方當事人繩之于法。根據(jù)《刑事訴訟法》第84條和《刑法》第313條的相關規(guī)定：當事人發(fā)覺被執(zhí)行人有能力執(zhí)行機而拒不執(zhí)行的，可以向公安機關、人民檢察院或者人民法院報案或舉報，對已構成犯罪的，司法機關應立案偵查，并給予刑罰處置。
上面我們只論述到，在現(xiàn)行執(zhí)行體制下，當事人可以通過四種方式合法、合理地實現(xiàn)法院判令給他的實體權利（即債權），其實這只是在一定程度上緩解了執(zhí)行難困境，不能從根本上解決執(zhí)行難問題。因為執(zhí)行難問題是我國現(xiàn)行執(zhí)行體制的不完善及混亂而造成的一個社會問題，我們要從完善我國執(zhí)行體制、加大我國執(zhí)法力度等制度方面根本上解決執(zhí)行難問題，以下筆者就從法律體制的完善具體來論述解決執(zhí)行難問題的方法：
（一）優(yōu)化民事糾紛解決機制，擴大民事糾紛解決的方式，一定程度上緩解法院解決糾紛的工作壓力。
民事糾紛的解決機制可以分為私力救濟、公力救濟和社會救濟三種。私力救濟又稱為自力救濟，是指當事人認定權利遭到不法侵害時，在沒有第三者以中立名義介入糾紛解決的情形下，不通過國家機關和法定程序，而依靠自身或私人力量，實現(xiàn)權利、解決糾紛一種體制，主要包括自決和和解?！皬娏π缘淖詻Q受到法律嚴格的限制。而和解卻始終受到垂青”⑼私力救濟根據(jù)法律性質又可分為法定和法外的私力救濟，法定的私力救濟一般包括：正當防衛(wèi)、緊急避險、自助行為等等，法外的私力救濟又包括法無明文規(guī)定的私力救濟、法律禁止的私力救濟⑽。在一個法治國家里，統(tǒng)治者基本上不主當事人使用私力救濟。社會救濟是指當事人基于合意，借用社會力量（即第三人的力量）來解決民事糾紛的機制。主要包括調解和仲裁，由于社會救濟具有非強制性和非嚴格的規(guī)范性，與訴訟相比更為簡便，與自決相比更受道德和法律的保護，故比較受糾紛主體青萊。公力救濟是指當當事人無法通過自主性的方式解決糾紛時而通過國家公權力來解決糾紛的機制，公力救濟包括行政救濟和司法救濟。公力救濟具有的特征有：1、國家強力性，2、嚴格的規(guī)范性（包括程序和實體方面）。當事人選擇公力救濟，其意識的自由必然受到公權力限制，且還須面臨繁瑣、復雜的訴訟程序及高昂的訴訟成本。有時還要面臨第三者（法官）的恣意，以及對方當事人的拒不執(zhí)行等風險。公力救濟不確定的因素多，結果難以預測，判決相當程度上不具有終局性且執(zhí)行難。但要實行私力救濟和社會救濟的話，我國又沒有現(xiàn)行法法律可依（只有正當防衛(wèi)和緊急避險有法律的保障）。一般國家都不鼓勵當事人選擇私力救濟來解決糾紛，只有為國家、公共利益，本人或他人的人身、財產和其他利益免受正在進行的不法侵害時，才可選擇使用私力救濟，即：正當防衛(wèi)或緊急避險。這樣的體制只會導致當公民合法權益（主要指民事權益）受到侵害時，當事人只能選擇公力救濟。而理論上本來是有三個機制可以解決民事糾紛的，但現(xiàn)實中卻變?yōu)橐粋€，即公力救濟。這勢必會出現(xiàn)當事人選擇糾紛解決方式的擠壓，都擠到法院來解決糾紛，且考慮到我國本身司法資源有限⑾，因此執(zhí)行難問題的出現(xiàn)就是不言而喻的了。其實私力救濟在一定程度上也優(yōu)越于公力救濟，這是有事實證明的。例如，2001年11月，四川瀘州龍馬潭區(qū)法院一起三年未執(zhí)行的案件，在私人偵探的介入下十余天便執(zhí)行得到落實⑿?；谝陨险J識，筆者建議國家在一定程度內應該允許私力救濟的實行，鼓勵公民選擇社會救濟來解決糾紛，特別是和解、調解。且應出臺相應的法律法規(guī)來保障當事人選擇私力救濟和社會救濟。
（二）完善訴訟保障制度，減輕當事人的訴訟成本，保障當事人的基本合法權益
而我們知道，在民事案件當中，當事人采用訴訟這種方式來解決糾紛，是基于對法院的充分信任，而其訴訟目的是請求法院判令對方當事人履行一定的義務，但在現(xiàn)實當中法院并沒有很好地保障當事人的合法權益。法院的執(zhí)行并不到位，判決書就成了一紙白條，得不到有效的執(zhí)行。勝訴方不但為訴訟花去了大量的金錢，還為此付出大量的精力，最終落了個判決執(zhí)行不了的局面，人力、物力喪失貽盡。其實在現(xiàn)實當中，當事人進行訴訟不但是為了獲得程序上的權利，更重要的是為了獲得實體上的權益（法院最終判令的債權）。而在現(xiàn)行法律體系下，我國的訴訟保障制度只包括：保全制度（即財產保全和行為保全）、先予執(zhí)行和對妨害民事訴訟的強制措施三項。筆者認為這三項保障制度在實際執(zhí)行中并不能保障當事人的基本權益，應該建立一項最低權益保障制度和訴訟費用保障制度。所謂最低權益保障制度是指：在執(zhí)行難案件當中，由國家支付一定財物給勝訴的當事人，以保障勝訴方得到法院判令給他的最低權益（取回物質上的損失）。這里的一定財物是指保障當事人基本生活所須的費用，而待到被執(zhí)行人有能力執(zhí)行義務時應償還國家為其先支付的款項。而在現(xiàn)行體制下，我們國家建立一項這樣的制度也是有物質可保障的。我們知道在許多案件當中，有許多無主物、贓款及一些無人繼承的財產都收歸為國有，這些資金完全可拿出來，用來保障在執(zhí)行難案件中勝訴方的最低合法權益。
另一方面，應當完善我國訴訟費用的收取制度，建立訴訟費用保障制度。當前我國訴訟費用一般都在案件審判前收取，執(zhí)行費用在法院施行執(zhí)行程序前收取。且費用收取又按訴訟標的收取，這是相當不合理的。有學者曾這樣評判這項制度“以標的額收費除了顯示利益的驅動的事實處，沒有多少擺到桌面的依據(jù)⒀”而高昂的訴訟費用和執(zhí)行費用讓當事人的負擔確實很重，有些高額的訴訟與司法資源的更多花費并沒有明顯的對應或正函數(shù)關系⒁。筆者認為國家應該減少訴訟費用和執(zhí)行費用收取或應在當事人的權益確實取得保障之后（即在判得到執(zhí)行后）收取訴訟費用和執(zhí)行費用。而這種方式在西方國家早已得到施行，我國的廣東高院也已經廢除執(zhí)行費預收制度，這成為公民廣為喜歡的一種制度。
（三）完善現(xiàn)行法制，建議出臺《強制執(zhí)行法》，加大執(zhí)法和監(jiān)督力度，保障司法的威嚴。
2011年11月26日，廣州市2011年公開選拔市直機關副局級領導干部筆試開考，約有500余位處級考生競爭13個“副局”崗位，平均每個崗位有40人競爭。由于本次公選考試并沒有指定具體的考試內容和考察范圍，許多考生基本是“盲考”，并沒有復習，只能在考場上“見招拆招”。那么，這些公選考題究竟應該如何破解？筆者以2道當次公選考試中的真題為例，試圖從多種角度，深入剖析解題奧妙。
第一道題剖析
【真題】如何認識城鄉(xiāng)規(guī)劃管理中的公眾參與？
【破題步驟】
（1）概念解釋――解釋什么是“公眾參與”。
（2）思考“為什么”――解釋城鄉(xiāng)規(guī)劃管理為什么需要“公眾參與”
（3）思考“如何做”――解釋城鄉(xiāng)規(guī)劃管理中如何讓“公眾參與”其中。
（4）總體評價――“公眾參與”與“專家參與”、“政府參與”之間有何區(qū)別。
【詳細解題剖析】
【第一步】解釋題目中“核心概念”
考生如果沒有記過相關的概念，也是沒有問題的，因為公選考試過程中，更多是考察考生多年的公共管理素養(yǎng)的積累，而不是考察考生死記硬背的能力。所以，考生遇到這類題目時，可以考慮先用自己的“語言素材”或“個人理解”，甚至只需要做簡單的“分拆解釋”，即可初步解釋題目中的核心詞――“公眾參與”。
【“書面化”的概念解釋】“公眾參與”是指具有共同或不同利益基礎的社會群體對政府有關公共事務的決策及其過程的介入和干預。
【“口語化”的概念解釋】如果考生不知道“公眾參與”的書面解釋，沒有關系，可以考慮將概念進行“切分”。即將“公眾參與”分為“公眾”和“參與”兩個部分。
談到“公眾”，考生應該很容易聯(lián)想到“廣大的人民群眾”。而談到“參與”，考生可能會馬上思考到“參與什么”，就是“參與政府的公共管理”。
把兩個部分連起來，再加上適當?shù)倪壿嫶?lián)，就變成了――【“廣大的人民群眾”通過合適的方式“參與政府的公共管理”，簡稱“公眾參與”】。于是，答案就出來了，與書面化的概念解釋相比，確實有差別，但是大意是基本一致的，至少可以獲得3/4左右的分數(shù)。
【核心提示】公選考試，考察范圍極廣，沒有人可以提前知道題目范圍，也就意味著沒有人可以準確背誦每一個核心詞的“標準解釋”。因此，如何用自己的語言素材，大致地解釋清楚核心的含義，尤為重要。
【推敲出來的答題要點（1）】
“公眾參與”,即廣大的人民群眾通過合適的方式，參與到政府的公共管理工作當中來。而題目中的個性化含義是，廣大的人民群眾，可以通過一些合法的、符合法律程序的方式，參與到城鄉(xiāng)規(guī)劃的管理當中來。
【第二步】思考為什么會出現(xiàn)這一現(xiàn)象？
題目要求是談如何“認識”城鄉(xiāng)規(guī)劃管理中的公眾參與？這里的關鍵是：“城鄉(xiāng)規(guī)劃管理”為什么需要公眾參與？
【思考方向】“城鄉(xiāng)規(guī)劃管理”涉及公眾哪些方面的利益關系？
很多考生考試前不可能去“背誦”，于是在考場上就要依賴“邏輯分析能力”和“聯(lián)系社會現(xiàn)實的能力“了，這里試著幫助考生聯(lián)系一些常識，看看能否串聯(lián)出一些重要的利益關系。
（1）考生可以想一想，你家附近有沒有好學校，與城鄉(xiāng)規(guī)劃有無關系？
【聯(lián)想結果】城鄉(xiāng)教育資源的分配，與城鄉(xiāng)規(guī)劃方案有重大關系。
（2）考生可以想一想，你家附近有沒有三甲醫(yī)院，有沒有好醫(yī)師給你們看病，與城鄉(xiāng)規(guī)劃有無關系？
【聯(lián)想結果】城鄉(xiāng)醫(yī)療資源的分配，與城鄉(xiāng)規(guī)劃方案有重大關系。
（3）考生可以想一想，你有沒有一種感覺，同樣是市中心，有些地段特別堵車，有些地段就相對沒那么堵車。這種情況與城鄉(xiāng)規(guī)劃有無關系？
【聯(lián)想結果】道路的走向、車流規(guī)劃，直接影響到道路交通的暢通，這與城鄉(xiāng)規(guī)劃方案也有重大關系。
其實還可以有很多很多的，在考場中的“即時聯(lián)想”………
【綜合思維】總體來看，你會發(fā)現(xiàn)，你身邊的很多“公共資源”的設置與分配，似乎都與“城鄉(xiāng)規(guī)劃”的方案有關系，于是你可以得出以下的答案：
【推敲出來的答題要點（2）】
城鄉(xiāng)規(guī)劃的方案，涉及到城市中眾多“公共資源”的分配問題，與人民群眾的切身利益緊密相關。所以，城鄉(xiāng)規(guī)劃管理的過程中，需要“公眾參與”。讓公眾參與城鄉(xiāng)規(guī)劃，有利于傾聽不同利益群體的聲音，更好地實現(xiàn)公共資源分配的公平性和合理性。
【第三步】思考具體的解決對策、實施方案
【思維過程】“城鄉(xiāng)規(guī)劃管理”是非?！皩I(yè)”的一個領域，但是“公眾”是一個很大的群體，不可能都具備非常專業(yè)的知識，于是，如何讓“不專業(yè)的”公眾參與“非常專業(yè)的”公共管理領域，是考生需要重點思考的問題。
首先，要讓“公眾參與”的第一步，就是要讓“公眾知曉”。這時，就需要思考宣傳渠道的問題，考生可以在考場上迅速思考自己日常生活中所接觸的媒體渠道：電視、報紙、雜志、網絡等等。
其次，要充分考慮如何使用“通俗易懂”的方式讓公眾了解“城鄉(xiāng)規(guī)劃方案”，然后才有可能讓公眾“參與進來”。
最后，就是考慮，用何種方式讓群眾參與，這時可以結合目前民主監(jiān)督的一系列模式：比如聽證、公示等。
【推敲出來的答題要點（3）】
城鄉(xiāng)規(guī)劃方案，由城市規(guī)劃行政主管部門編制成通俗易懂的圖片方案、動畫方案，在報紙、廣播、公告牌、網站上向社會公示，并設置專門的咨詢電話和電子信箱收集意見。人民群眾可以通過參加座談會、公示、聽證、監(jiān)督等不同方式參與城鄉(xiāng)規(guī)劃管理。
城鄉(xiāng)規(guī)劃方案，在組織編制前期，由規(guī)劃委托單位組織召開座談會，邀請市民代表參加討論。在城市規(guī)劃區(qū)范圍內的規(guī)劃建設項目，已經或即將對周邊居民產生重大不利影響及損失的，須由政府相應的職能部門組織召開聽證會論證其可行性，參加聽證會的公眾參與人員為有關專家、市民代表、涉及利害關系的當事人。聽證會按照國家法定程序舉行。
【第四步】做出“整體性的評價”
【思維過程】考生需要思考，從長遠角度看，城鄉(xiāng)規(guī)劃過程中的“公眾參與”，對未來有怎樣的影響，偏向正面，還是偏向負面？城鄉(xiāng)規(guī)劃中的參與主體很多，包括了“專家參與”、“政府參與”、“公眾參與”，這三者有怎樣的區(qū)別？
【推敲出來的答題要點（4）】
城鄉(xiāng)規(guī)劃涉及眾多利益關系，“公眾參與”有利于平衡各個階層的利益，體現(xiàn)公平性原則，減少后續(xù)執(zhí)行過程中潛在的民意阻力。
城鄉(xiāng)規(guī)劃中的“專家參與”體現(xiàn)的是“科學性”，“政府參與”體現(xiàn)的是“合法性”，而“公眾參與”體現(xiàn)的是“民主性”。科學、合法、民主，三者缺一不可。
第二道題剖析
【真題】2011年5月18日，國內首份“城管網絡形象分析報告”顯示，部分城管人員的執(zhí)法行為失當，造成其網絡形象妖魔化，這一形象在網民中有固化趨勢。請結合實際，談談如何塑造良好的城管形象。
【破題思路】這道公選題目實際上是一道“對策題”，很多公選考生，在拿到這道題目之后，往往急于“提出對策”，而忽視答題的“思維高度”。其實這道題目談及的是“執(zhí)法過程中所存在的問題”。公選考生如果想與其他對手拉開差距，關鍵在于“從法理學的高度去思考執(zhí)法問題”。
法理學告訴我們，法有五大規(guī)范作用：（1）指引作用：指引作用是指法對本人行為起到的導向、引路的作用；其對象是每一個人的行為。（2）評價作用：評價作用是指法律作為人們對他人行為的評價標準所起的作用；其作用的對象是他人的行為。（3）預測作用：預測作用是指人們根據(jù)法律可以預先估計人們相互間將怎樣行為以及行為的后果等，從而對自己的行為作出合理的安排，其作用的對象是人們的相互行為。（4）教育作用：教育作用是指通過法律的實施，使法律對一般人的行為產生影響，其作用的對象是一般人的行為。 （5）強制作用：強制作用是指法可以用來制裁、強制、約束違法犯罪行為；其作用對象是違法犯罪者的行為；同時法的強制作用是法律其他規(guī)范作用的保證。
要“塑造良好的城管形象”，我們可以發(fā)現(xiàn)，除了第五個作用“強制作用”之外，考生可以考慮從前面4個角度出發(fā)，進行深入分析。破解這四個角度之后，只要在“宣傳角度”進行鋪開，整個問題就安全解決了。
【詳細解題剖析】
【破題角度一】指引作用
【存在的問題】城市攤販普遍認為自己的“亂擺攤行為”并非一個違法行為，他們認為只要“不偷不搶”就不是一個違法行為，不應當受到法律的制裁，更有甚者認為城管的執(zhí)法行為是一個“非正義行為”。
【解決對策】執(zhí)法過程中，不能一味強調“禁止”，需要城管執(zhí)法人員，向城市攤販出示相關的法律依據(jù)，用通俗易懂的語言，解釋國家的政策，告知城市攤販，“亂擺攤行為”屬于違法行為。先解釋法律條款，然后再執(zhí)法。
【破題角度二】評價作用
【存在的問題】當城管進行執(zhí)法時，旁觀的人民群眾對違法擺攤者往往存在一種盲目的同情心，因為違法擺攤者大多都是弱勢群體。于是，在城管進行執(zhí)法時，周圍群眾往往對執(zhí)法的正義性持懷疑態(tài)度，加上個別城管人員的執(zhí)法行為失當，城管形象便迅速地“被妖魔化”。
【解決對策】法的評價作用是人們對他人行為的評價標準所起的作用。因此，必須讓人們知道哪些是違法行為，哪些行為應當給予否定的評價。對此，就需要城市管理部門加強與媒體的溝通協(xié)調，引導媒體輿論，加強全民普法教育，使得廣大民眾能正確認識和評價城市攤販“亂擺攤”的非法性。
【破題角度三】預測作用
【存在的問題】正常來說，人們應當根據(jù)法律的事先設定，估計到他人“不應當”進行亂設攤這一行為，一旦這一行為發(fā)生必然會遭到國家執(zhí)法機關的制裁。而目前，許多“違法擺攤者”似乎錯誤理解：“違法擺攤”很大可能會不需要負法律責任，而且也不一定會被抓到，使得法的預測作用失效。
加之，目前許多城管部門在執(zhí)法時往往缺乏“連貫性”，“時嚴時松”。打擊力度缺乏連貫性，常常導致在“執(zhí)法寬松期”結束后，若城管部門突然加大“執(zhí)法力度”，往往導致各種執(zhí)法沖突的出現(xiàn)，嚴重影響城市管理部門的形象。
【解決對策】城市管理部門應保持執(zhí)法力度的連貫性，應避免“在上級檢查的高峰期，執(zhí)法力度較大”，而到了“相關的非檢查期，卻出現(xiàn)執(zhí)法力度不足”的現(xiàn)象。并成立督查小組，定期或不定期地檢查城市執(zhí)法機關的“執(zhí)法連貫性”。
【破題角度四】教育作用
【存在的問題】在實際的城市管理過程中，我們的一些執(zhí)法工作者，由于自身文化層次的制約，對執(zhí)法條文、執(zhí)法原則的認識往往過于膚淺化，使得我們的執(zhí)法工作，往往側重于強制性的執(zhí)法手段。執(zhí)法過程中，“強制有余，教育不足”。
【解決對策】一方面，城市管理部門應該嚴把人員準入關，在各大高等院校中，優(yōu)先選拔一批文化層次較高的大學生，充實到城市管理機關當中。另一方面，加大對在職機關工作的業(yè)務培訓，提升執(zhí)法人員對執(zhí)法條文、執(zhí)法原則的認識和把握能力，從而學會在執(zhí)法過程中，用通俗易懂的語言向“擺攤群眾”傳遞法律常識，引導其自覺支持城市管理工作。
【破題角度五】宣傳角度
【存在的問題】從部分城管人員的執(zhí)法行為失當，造成其網絡形象妖魔化，這一形象在網民中有固化趨勢。
【解決對策】“部分城管人員的執(zhí)法行為失當”，首先需要加強對這部分犯錯的城管人員的教育力度，一方面需要對其加大業(yè)務能力的培訓，另一方面，可以考慮將群眾的評議、評價納入到城管人員的績效考核機制當中。
關鍵詞格式合同免責條款民商法規(guī)制
隨著市場經濟的不斷發(fā)展，人們的法律意識正在不斷的提升。在各類社會經濟活動當中，合同逐漸成為了一種十分重要的形式。為了滿足日益加快的社會發(fā)展節(jié)奏，在一些領域當中，出現(xiàn)了很多格式合同，能夠使交易效率得到極大的提升。但與此同時，合同當中也不可避免的出現(xiàn)了更多的商業(yè)不公平或利益失衡的情況。在很多格式合同中，免責條款往往存在著強者意志壓倒弱者意志的不良影響，使得弱者的利益無法得到有效的保障。針對這種情況，必須對格式合同當中的免責條款進行有效的民商法規(guī)制，從而維護合同的公平性，保持良好的市場經濟秩序。
一、格式合同免責條款的基本概述
（一）格式合同的概念
格式合同是泛指一種類別的合同，例如有一種合同叫做標準合同，也可以叫做附從合同。在此類合同當中，主要是根據(jù)國家相關的法律規(guī)定所指定的，在合同內容當中，對合同的所有條例都有所包含。另外，也可以由國家相關的機關或組織機構，以及合作雙方當中的一方法人來制定。另外，在格式合同當中，還存在一種觀點是格式款項。具體來說，合作一方的法人會以自身的多次需求為基礎，對合同款項進行提前制定，同時，需要由第三方的人員來監(jiān)督合同。在確立合同的過程當中，不能與對方的法人進行商議。
（二）免責條款的概念
格式合同當中的免責條款主要指的是企業(yè)法人在制定合同的過程中，添加到合同當中的一些條款，其目的在于將法人的相關責任進行免除。對于免責條款的理解，可以從狹義和廣義兩個角度進行。在狹義的角度上，指的是將法人的責任完全免除，而在廣義的角度上，則是指對法人的責任完全進行免除，或是對法人的責任進行限制。在合同當中，合作雙方可以提前約定免責條款，從而在合同的后期執(zhí)行當中，對法人的責任進行免除或限制。免責條款在格式合同當中，主要的表現(xiàn)形式是格式條款。在合同當中，這是一個較為重要的部分，具備相應的法律效力。
（三）免責條款的特點
格式合同免責條款是合同條款的一種，與不可抗力條款不同，在合同當中屬于一個較為重要的部分。在法律當中明確規(guī)定了，由于不可抗力的因素，可以不承擔相應的民事責任，因此并不是免責條款的一種，而是一種免責的法定條件。與一般的合同條款不同的是，格式合同免責條款的提出，不能是默示的形式，必須是明示的形式。而其它的一般合同條款，則可以通過推定或默示的方式對其存在加以證明。由于免責條款是由當事人雙方實現(xiàn)約定，因此具有約定的性質。這種協(xié)議如果是在事后達成，則不屬于免責條款，而是一種和解協(xié)議。與限制責任條款不同，免責條款的主要目的是對當事人的未來責任加以限制或免除，限制責任條款則是指最高的承擔責任限度，譬如如果發(fā)生違約行為，所需要賠償?shù)淖罡邤?shù)額。
二、格式合同免責條款的民商法規(guī)制依據(jù)
在格式合同當中，企業(yè)法人為了對自身的利益加以維護，會制定一些相關的免責款項，也就是格式合同免責條款。從狹義的角度來看，是對法人責任進行完全的免除，而從廣義的角度來看，則包括對法人責任的限制或完全免除。在格式合同當中，主要是由一方的機構或企業(yè)法人來制作其中的免責條款。雖然有第三方會被指定進行監(jiān)督，不過，由于該結果并不是由雙方共同協(xié)商得出的，因此，難免會對合同另一方的利益造成影響或損害。在格式合同中，免責條款主要是對制定方的利益加以維護。在市場經濟當中，如果合同一方具有絕對的市場經濟地位優(yōu)勢，那么很可能會以免責條款為由，制定一些霸王條款。而合同的另一方由于處于絕對弱勢，因此只能選擇接受這些條款以維持合作關系，否則將會終止合作。例如，在工程施工的過程中，利用土地管理條款，可以不平等的在雙方之間，對應當承受的風險進行分配?；诖?，強勢的一方能夠對自己期望的利益進行獲取，而弱勢的一方只能承擔更大的責任或風險，沒有能力進行反抗。這種情況在當前的法治社會當中，無疑是一種違反正義原則和公平原則的行為。所以，對于格式合同免責條款，必須采取有效的手段和方式來對合同制定的過程進行限制和規(guī)范，這也就為格式合同免責條款的民商法規(guī)制提供了重要的依據(jù)。
三、格式合同免責條款的民商法規(guī)制方式
（一）條例性和概括性條款
在合同條款的制定過程中，由于相關法律并不完善，因此無法詳細的對全部合同條款進行約束和規(guī)定。在格式合同免責條款的民商法規(guī)制當中，法律自身存在的局限性，對其造成了較大的阻礙和限制。同時，由于法律不可能對所有的方面加以兼顧，因此無論是何種法律規(guī)定，都難免會存在著一定的漏洞和缺陷。為了使法律自身的局限性問題得到緩解，在制定法律的方式方法上，也應當進行相應的改變。對于能夠進行細化的條款，應當進行詳細的細化。對于一些重要的內容，則應當進行明確、清晰的規(guī)定，盡量使相關內容更加詳盡、具體。對于一些基本上不會涉及到的內容，在規(guī)定的時候就可以應用一些概括性的語言進行描述。通過這種形式制定法律，就能夠得到條例性條款和概括性條款的規(guī)制方式。具體來說，條例性條款的規(guī)制方式主要是基于相關法律的規(guī)定，在合同中用明文條例加以規(guī)定。概括性條款的規(guī)制方式則是基于法律規(guī)定，用模糊化、概括性的條款進行描述。例如，法人應嚴格根據(jù)法律規(guī)定制定合同，必須遵守基本的社會道德，不能對社會利益及他人利益造成損害。這就屬于一種概括性的規(guī)定，通過概括性、模糊化的語言對合同條款進行規(guī)范和約束。在法律應用當中，條例性條款和概括性條款的規(guī)制方式，同時都是綜合應用的，這樣，能夠取得更為良好的規(guī)制效果。
（二）強制性和任意性條款
