發(fā)布時間：2023-09-14 17:29:04
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的法律主體分類樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
關鍵詞：經(jīng)濟法；經(jīng)濟法主體；經(jīng)濟法律關系
中圖分類號：D912.29 文獻標識碼：A
收錄日期：2015年7月2日
一、引言
關于經(jīng)濟法主體分類的研究始于1990年，法律專家及學者嘗試將經(jīng)濟法的主體抽象出來并加以概括，這樣的研究思路下自然而然地將經(jīng)濟法主體分為宏觀調(diào)控法的主體和市場規(guī)制法的主體以便明晰經(jīng)濟法主體的本質(zhì)。宏觀調(diào)控法的主體分為代表國家進行宏觀調(diào)控的調(diào)控主體和承受國家宏觀調(diào)控的受調(diào)控主體。而市場規(guī)制法的主體同樣分為規(guī)制主體和受制主體兩個部分，即以國家為代表對市場行為進行規(guī)范管理的規(guī)制主體和市場行為接受國家管理的受制主體。是以法定的方式還是以授權(quán)的方式取得經(jīng)濟法的主體資格成為唯一途徑。
正是由于經(jīng)濟法主體理論在整個經(jīng)濟法基礎理論中處于核心地位，主體理論是否成熟完備直接關系到經(jīng)濟法所調(diào)節(jié)的對象以及其本質(zhì)屬性和理論原則。同時，經(jīng)濟法主體是連接經(jīng)濟法理論和具體社會實踐的橋梁。就經(jīng)濟法的制定過程而言，經(jīng)濟法主體是完善經(jīng)濟法部門層級的基礎。就經(jīng)濟法的實施過程而言，經(jīng)濟法主體是使經(jīng)濟理念原則正確適用的根本動力。就經(jīng)濟法主體的特點而言，經(jīng)濟法主體和民法以及行政法主體這二者在本質(zhì)屬性上有著顯著的特性。首先，經(jīng)濟法主體具有經(jīng)濟利益性。對經(jīng)濟法主體的調(diào)控是從經(jīng)濟主體行為的兩個基本要素著手，即對經(jīng)濟成本和經(jīng)濟收益的調(diào)控；其次，經(jīng)濟法所調(diào)節(jié)的社會經(jīng)濟關系決定了經(jīng)濟法具有縱橫且統(tǒng)一的性質(zhì)；最后，責任優(yōu)先性始終貫穿著經(jīng)濟法主體，其重要性體現(xiàn)在經(jīng)濟法主體以其社會責任作為自己的行為準則和定位標準，所以對經(jīng)濟法主體的法理關系中所處地位和作為法律行為的評價也應當以其社會責任為標準。
在學界，關于對經(jīng)濟學主體構(gòu)成的細分，不同專家學者有各自不同的分類方式。漆多俊教授對經(jīng)濟法主體的分類有多種方式，最具代表的是以二元論的方式將經(jīng)濟法主體分為經(jīng)濟管理主體和被管理主體。與漆多俊教授稍有不同的是，史際春教授將被管理主體命名為經(jīng)濟活動主體。李昌麟教授依據(jù)經(jīng)濟活動有著先后不同的階段，將經(jīng)濟法主體對應分為經(jīng)濟決策、經(jīng)濟管理和經(jīng)濟實施三個主體。大多數(shù)學者則堅持相對的分為管理主體和實施主體。
二、經(jīng)濟法主體的基本含義
經(jīng)濟法的主體是實實在在存在的社會實體。社會實體主要是指在特定社會關系中以實踐活動為主的人以及階級、階層、民族、集團、國家等，以上主體承載了一個社會的生存和發(fā)展。而經(jīng)濟法主體同樣作為直接參與社會經(jīng)濟活動的主體存在。與此同時，經(jīng)濟法主體作為社會中經(jīng)濟法律關系的承擔者，在一國經(jīng)濟運行中履行其自有的法律權(quán)利并承擔起社會義務。因此，經(jīng)濟法主體是社會實體的一部分。
經(jīng)濟法在一國法律體系當中占據(jù)重要位置，經(jīng)濟法的主體也是所有法律主體當中的主要構(gòu)成。經(jīng)濟法的主體是經(jīng)濟法律得以建立的基礎，在整個經(jīng)濟法律關系當中，它既是法律關系的參與者，也是法律權(quán)利享有者，最后還承擔了相應的經(jīng)濟義務。所以，經(jīng)濟法毋庸置疑的是一種社會實體。
經(jīng)濟法的主體特指了一定經(jīng)濟法律關系的主體。在社會經(jīng)濟活動中，規(guī)范經(jīng)濟秩序，厘清經(jīng)濟關系，確保經(jīng)濟發(fā)展合理有序至關重要，經(jīng)濟法作為參與者直接對經(jīng)濟的多個方面進行規(guī)范和調(diào)節(jié)。依照相關法律規(guī)定，凡是參加經(jīng)濟活動并自行承擔法律后果的社會實體都可以被納入到經(jīng)濟法主體的組織框架以內(nèi)。
三、對現(xiàn)有經(jīng)濟法主體學說的探討
關于經(jīng)濟法主體的相關制度規(guī)定賦予了自然人和自然人所組成的社會經(jīng)濟團體可以參與調(diào)節(jié)社會經(jīng)濟或者被調(diào)節(jié)的權(quán)利的義務。由此得出經(jīng)濟法主體是整個經(jīng)濟法律體系中承擔相應法律義務，履行相應法律權(quán)利的當事人。
一個主體唯有進入到宏觀調(diào)控或者市場規(guī)制等相關經(jīng)濟關系里，并受到規(guī)制才能夠被稱作經(jīng)濟法主體。經(jīng)濟法主體制度的確立離不開所在國家的社會性質(zhì)，是相適應于一國社會經(jīng)濟環(huán)境的。經(jīng)濟法的主體制度賦予參與經(jīng)濟活動的各個經(jīng)濟部門在經(jīng)濟活動中擁有其特定權(quán)利義務的一系列制度規(guī)定。并有學者按西方經(jīng)濟學的組織構(gòu)架將經(jīng)濟法主體分為了微觀經(jīng)濟法主體和宏觀經(jīng)濟法主體，這樣分類有其道理但過于牽強。王全興教授提出的“政府―社會中間層―市場”的組織框架理論中，市場又被具體細分為投資者、經(jīng)營者、消費者、勞動者四種。單飛躍則以經(jīng)濟、社會自治和經(jīng)濟權(quán)利劃分經(jīng)濟法的主體。
經(jīng)濟法可以敘述為政府、經(jīng)營者、消費者三類。
學說本身是具有一定的時代特征的，不存在完美抑或相對完美的學說可以一直被沿用。所以，我們應當清醒地認識到就當前經(jīng)濟法律環(huán)境而言，依然采用二元論的方法將經(jīng)濟法的主體分為經(jīng)濟調(diào)節(jié)主體和被調(diào)節(jié)主體，還是分為國家經(jīng)濟管理主體和被管理主體都顯得過于簡單、對立，從而無法滿足現(xiàn)在迅速發(fā)展以及日益改革的社會制度體制的需要。眾所周知，西方經(jīng)濟學的根源在于人類無限欲望和需求與資源的稀缺性之間的矛盾性，在解決資源配置問題的過程中逐漸形成了以市場為主導和以政府為主導的兩種不同方式。單以市場運行機制作為資源配置方式是高效但低利用率的，政府干預則正好相反，正是由于兩種資源配置方式不可避免的有限性，以公司企業(yè)為主體的社會經(jīng)濟團體作為第三種有別于市場調(diào)節(jié)機制和政府調(diào)節(jié)機制的資源配置手段出現(xiàn)在現(xiàn)代社會中并單獨作為一種調(diào)節(jié)機制存在。社會經(jīng)濟團體在資源配置方面不僅是一定程度上應對了“市場失靈”，而且彌補了市場主導和政府主導的短板?？梢钥吹?，以往的二元論學說無法解決三種調(diào)節(jié)機制相互作用下哪一種才是對社會經(jīng)濟活動進行調(diào)節(jié)的調(diào)節(jié)主體和克服“市場失靈”的主要力量。如果這個問題不能夠得到妥善解決，那么關于如何克服雙重失靈和社會經(jīng)濟活動調(diào)節(jié)方面的理論就無從談起，這也必將削弱經(jīng)濟法獨立的立論基礎。而其他的一些理論學說甚至無法解決自身所存在的邏輯問題。
政府為代表的行政力量只是上層建筑的一部分，并不能涵蓋到所有的經(jīng)濟調(diào)節(jié)主體，同樣起到調(diào)節(jié)作用的還有司法公檢等權(quán)力機關。在勞動法成為獨立部門法的法律制度下，勞動者也不能作為經(jīng)濟主體被包括在調(diào)節(jié)主體中。此外，社會經(jīng)濟活動中的經(jīng)營者同時也是投資者，沒有重復列出分開考量的必要。在我國，有一部分法律專家學者提出的非公共性的經(jīng)濟鑒證性中間層主體、經(jīng)濟調(diào)節(jié)性中間層主體中，商業(yè)銀行等非公共性的市場中介性中間層主體在實際經(jīng)濟生產(chǎn)活動中是以普通投資者身份出現(xiàn)的，并不屬于與經(jīng)濟調(diào)節(jié)主體、被調(diào)節(jié)主體并列的社會中間層主體范疇。
割裂式的以市場、社會和國家分類，將市場主體中不同的經(jīng)濟功能的承擔者分為生產(chǎn)者與消費者兩大部分，但具體而言，諸如個人合伙、個體工商戶這些既不屬于生產(chǎn)者也不屬于消費者，這樣的分類法也就不能涵蓋所有的被調(diào)節(jié)主體。以此類推，政府、經(jīng)營者和消費者或者消費者、經(jīng)營者和管理者的分類方法也在一定程度上有所欠缺。同時，經(jīng)濟法中的社會共同體如果僅限于同業(yè)公會之類的社會團體，也是不夠嚴謹?shù)?。綜合上述分析，明確了政府機構(gòu)并不能代表整個經(jīng)濟調(diào)節(jié)的主體，政府作為社會管理者又帶著鮮明的行政法色彩。我們還發(fā)現(xiàn)，傳統(tǒng)的這兩種分類不能將經(jīng)濟法主體地位賦予社會中間層主體，而過于簡單的生產(chǎn)者和消費者的分類方式同樣無法囊括實際經(jīng)濟活動中的全部市場主體。最后得出，以往所使用的這種分類方式欠缺科學的嚴謹性以及邏輯的周密性。
主要參考文獻：
業(yè)主委員會作為業(yè)主大會的執(zhí)行機構(gòu)在一些民事訴訟中卻因為在現(xiàn)有框架中無法找到準確的法律地位，最終因不具備民事主體資格而無法進入訴訟程序。由于這些糾紛涉及面廣，人數(shù)眾多，要求所有業(yè)主都參與訴訟的難度大甚至不可能；而且當業(yè)主的利益受到損害時，有部分業(yè)主強烈主張訴訟，有部分業(yè)主因種種原因不愿意進行訴訟，從而造成住宅小區(qū)業(yè)主“打官司難”。業(yè)主委員會是否可以以自己名義代替全體業(yè)主提起訴訟，是長期以來法律界爭議的。
本文對該問題作了如下思考：
從民事主體的看，民事主體一直是一個私法中的概念，并且內(nèi)涵隨歷史發(fā)展而豐富。而我國現(xiàn)有民事主體的分類和我國民法的本質(zhì)是不可分離的。由于民法通則其本質(zhì)上較多的體現(xiàn)了主義民法是“公法”而不是“私法”，而最終了“民事主體”的類型；同時又因為在法律行為和合同領域，把合法性定為法律行為的本質(zhì)特性，最終導致“法不贊同即非法”的邏輯關系，與私法“法不禁止即合法”本質(zhì)相去甚遠。在這種邏輯推理下來，業(yè)主委員會是不太可能被賦予民事主體地位。
“特定功能是民事主體確立的重要依據(jù)”。某種社會組織是否能夠獨立承擔民事責任，應是立法者在權(quán)衡“交易效率”與“交易安全”兩方案的利益得失之后，實施特定立法政策的結(jié)果。因此，能夠獨立承擔民事責任并不是社會組織取得民事主體資格的決定性條件，從這個意義上來講，應賦予業(yè)主委員會民事主體地位。
民事主體制度在特定功能的內(nèi)在推動下，應該是一個開放的、發(fā)展的體系。民法史說明了這一點，建立“和諧社會”的發(fā)展目標也提出了這一要求。
關鍵詞：私法、民法、民事主體、業(yè)主委員會
由業(yè)委會是否屬民事主體引起的思考
一、民事主體概念形成的歷史根源和我國現(xiàn)行民法的繼承淵源
業(yè)主委員會被判定不具備民事主體資格，如果就在現(xiàn)有法律框架內(nèi)討論，想必必然有很多理由，脫離開民事主體的歷史根源于我國現(xiàn)行民法的繼承淵源，，也許根本找不到問題的答案或者說根本沒有必要去找答案了。
（一）民事主體是私法中的概念，其種類隨歷史發(fā)展而擴張
在古羅馬，對于人來說，自由民中能夠直接行使主體權(quán)利的只是家父。因為在當時，只有家族才是基本的社會單元，所有的交易都是以家族作為交易對象的。個人在社會中的作用并不明顯，個人實際上被家族所吸收。因此法律只承認以家父為代表的家族為民事主體。但隨著商品的發(fā)展，勢單力簿的單個自然人在某些方面已難以勝任，必然出現(xiàn)自然人的聯(lián)合。這種聯(lián)合的最初方式是合伙。合伙具有集中資金、集中智慧以及合伙成員相互信任等優(yōu)點，使之穩(wěn)定地存在數(shù)千年，仍然是市場中的重要一員。但合伙的最大缺憾是：投資人必須承擔無限連帶責任，這確實加大了投資人的風險。另外其對人際關系的過分依賴，不符合社會化大生產(chǎn)的需要。為了克服這些弱點，劃出獨立于投資人的單獨財產(chǎn)歸"合伙"這一團體所有，并以此承擔獨立的民事責任。這樣，法人出現(xiàn)了。隨著法人規(guī)模的不斷擴大，法人突破其自身的地域限制和業(yè)務限制，設立一些不具備法人資格的分支機構(gòu)?？梢?，歷史發(fā)展表明，市場主體由自然人單一主體發(fā)展到自然人、合伙、法人及其分支機構(gòu)等多元主體。
與之相適應，民法上的民事主體制度也從承認單一主體到承認多元主體。1804年法國民法典，僅有關于自然人的規(guī)定；到1896年德國民法典首次承認法人的民事主體地位。但德國民法典不承認未取得法人資格的團體的法律地位，將他們稱為"無權(quán)利能力社團"，顧名思義，這些社團沒有民事主體資格。但是，二戰(zhàn)以后，許多國家的民法承認其他組織具有權(quán)利能力，具有民事主體資格。德國法院也通過法律解釋，回避了民法典中不承認其他組織民事主體地位的規(guī)定，賦予其民事主體資格，在一定程度上符合社會生活實際的需求。從原始共同體到個人的歷史演變是從“身份到契約”的演變，是對人性的解放和對人性的尊重。原始家庭共同體的存在是以犧牲個人的獨立主體資格和獨立利益為代價的，它禁錮了個人的自由，更無所謂個人的平等問題，在根本上有違人性的要求。于是，自羅馬法開始的個人主體資格的確認制度逐漸使個人擺脫家庭、氏族等共同體的禁錮與控制，取得了獨立的主體資格，獲得了地位平等和行為自由，這些變遷在對個人解放的同時，體現(xiàn)了對人性的尊重的價值取向。
所以，討論民事主體的問題，拋開“民事主體”的歷史演變過程，就有可能否定“民事主體”概念形成的本質(zhì)，從而有可能否定對人性尊重這一價值取向。
（二）我國民法的“公法”性使業(yè)委會失去成為民事主體的法律基礎
“民法是私法而非公法，民法應當體現(xiàn)主體平等、意思自治、私權(quán)神圣等私法理念。”
新成立以后，我國在基本經(jīng)濟制度上，按照前蘇聯(lián)的經(jīng)驗，建立起生產(chǎn)資料的公有制和高度集中的計劃經(jīng)濟體制，民事立法上廢棄了舊的法統(tǒng)，轉(zhuǎn)而繼受前蘇聯(lián)的民法，因此前蘇聯(lián)的民法及其民法對我國的民事立法和民法理論有著廣泛而深刻的影響。其最為重要的影響當屬民法非私法的觀念對我國民事立法和民法理論的滲透。
社會主義民法非私法的觀念對我國民事立法和民法理論的影響，很重要的一個表現(xiàn)就是在傳統(tǒng)的社會主義民法學理論上，除了主體平等原則外，意思自治原則和私有財產(chǎn)神圣性原則都受到批判，代之以服從國民經(jīng)濟計劃的原則和社會主義公共財產(chǎn)神圣不可侵犯的原則。
民法非私法的觀念體現(xiàn)在具體的民事制度中。在主體制度上，以公法上的權(quán)利義務主體的“公民”概念取代私法上“自然人”概念，反映了民事生活的“非私法性”；廢棄私法人和公法人、財團法人和社團法人的傳統(tǒng)法人分類，采取法人和機關法人、事業(yè)單位法人、社會團體法人的分類，把作為公法人的國家機關法人以及具有公法人性質(zhì)的事業(yè)單位法人混同于民法上的私法人，導致法人分類上的公私不分；對于企業(yè)法人，采取所有制分類法，將企業(yè)劃分為國有企業(yè)、集體企業(yè)和私營企業(yè)，造成企業(yè)的不同身份差別。在物權(quán)制度上，把他物權(quán)單純看成是生產(chǎn)資料私有制的產(chǎn)物，只規(guī)定所有權(quán)而不規(guī)定物權(quán)，立法上不再使用“物權(quán)”這一概念；在所有權(quán)的分類上，以主體（即所有制）為標準，將所有權(quán)劃分為國家所有權(quán)、集體所有權(quán)和個人所有權(quán)，并賦予其不同的法律地位，單一地強調(diào)公共財產(chǎn)的神圣不可侵犯性。
由于缺乏公、私法人的嚴格劃分，致使民法無法實現(xiàn)描繪市民社會界域、制約公權(quán)力對私權(quán)利不當侵奪的功能。不區(qū)分公法人和私法人，不僅會造成公權(quán)力和私權(quán)利的混淆，導致公權(quán)力對私權(quán)利的侵害；而且還會造成不同法律部門功能和作用的混淆，既不利于規(guī)范國家機關的行為、有效制約公權(quán)力的行使，也不利于保障民法在規(guī)范民事主體和保護私權(quán)的作用。
業(yè)主委員會的實質(zhì)就是某種私權(quán)力的擁有者或者人，由于私權(quán)力的不被承認，也就失去了確認其成為民事主體的法律基礎。
（三）我國民法以“合法性”代替“意思自治”關閉了承認新類型民事主體的大門
在我國民事立法以及民法理論上，民事法律行為的本質(zhì)屬性則是“合法性”，而不是“意思表示”?！睹穹ㄍ▌t》第54條規(guī)定：“民事法律行為是公民或者法人設立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務的合法行為?！敝劣凇耙馑急硎尽?，學者們認為只是構(gòu)成民事法律行為的“要素”。對于“意思表示”和“合法性”二者在民事法律行為中誰更為根本的問題，我國民法理論明顯地傾向于后者。正如有的學者指出的，民事行為盡管以意思表示為要素，但該行為能否發(fā)生當事人預期的法律后果，取決于該行為是否“符合法律規(guī)定”，即是否具有合法性，只有合法的民事行為，才能發(fā)生當事人預期的民事法律后果。
由于強調(diào)民事法律行為的“合法性”，因此違法的行為不屬于“民事法律行為”，而是“無效的民事行為”或“可撤銷的民事行為”。
法律行為的本質(zhì)屬性是“意思表示”還是“合法性”，反映的是兩種不同的法律價值取向、不同的行為標準和不同的自由觀念。
關于體系的論文不少，尤其黨的十四大確立了建設主義市場經(jīng)濟體制的目標之后，但其中多數(shù)文章都力求打破傳統(tǒng)部門法的界限，試圖建立有特色的“社會主義市場經(jīng)濟法律體系的部門法新構(gòu)成”。[1]筆者不贊成這種觀點，認為“經(jīng)濟法律”和“經(jīng)濟法律體系”本不是規(guī)范的法學術(shù)語，以之為基礎而進行過深的法學理論探究是歧途末路?！敖?jīng)濟法律”和“經(jīng)濟法律體系”概念之所以存在和被使用，主要是因為經(jīng)濟學的需要，特別是市場經(jīng)濟學即法制經(jīng)濟學研究的需要。從法學角度講，“經(jīng)濟法律”和“經(jīng)濟法律體系”概念只是臨時借用而已，對之進行法學研究的目的在于揭示以不同經(jīng)濟關系為調(diào)整對象的民法、商法和經(jīng)濟法等法律部門之間的相互關系。
關鍵詞：經(jīng)濟法律 法律體系 商法地位 經(jīng)濟法律體系
正文：
一、 關于經(jīng)濟法律和經(jīng)濟關系
雖然“經(jīng)濟法律”不是一個規(guī)范的法學術(shù)語，但如果以“對象說”對之下一個定義的話，那么多數(shù)學者都會贊同：經(jīng)濟法律是調(diào)整經(jīng)濟關系的法律規(guī)范。在這個定義當中， “經(jīng)濟關系” 是關鍵詞，只要弄清了“經(jīng)濟關系”的內(nèi)涵、外延，并對之做出的分類，就能基本掌握經(jīng)濟法律的形式范圍和經(jīng)濟法律體系的部門構(gòu)成.[1]所謂“經(jīng)濟關系”，是指各經(jīng)濟主體為實現(xiàn)一定經(jīng)濟目的在生產(chǎn)、交換、分配和消費活動中所形成的相互關系。 [2]從“經(jīng)濟關系”的定義可以看出，它有兩個基本特征：一是經(jīng)濟關系是經(jīng)濟主體之間的關系，離開了經(jīng)濟主體就無所謂經(jīng)濟關系，經(jīng)濟關系的數(shù)量決定于經(jīng)濟主體的數(shù)量；二是經(jīng)濟關系形成于生產(chǎn)、交換、分配和消費等經(jīng)濟活動之中，沒有經(jīng)濟活動就不可能形成經(jīng)濟關系，經(jīng)濟活動的多少決定經(jīng)濟關系的多少。而無論經(jīng)濟主體還是經(jīng)濟活動，都取決于社會分工的程度，社會分工越細，經(jīng)濟主體越多，經(jīng)濟活動也越頻繁。根據(jù)經(jīng)濟學原理，人類社會經(jīng)歷了三次大的社會分工：第一次是游牧部落從其余的野蠻人中分化出來，第二次是手同農(nóng)業(yè)的分離，第三次是商人的出現(xiàn)，
關鍵詞：動物保護;法律地位;法律主體;法律客體
一、動物應有法律地位之辨析
（一）動物是否是道德主體
有學者從動物是道德主體的角度來宣傳因此動物也是法律主體，暫且拋開動物是否是法律主體不談，先分析動物是否是道德主體。人類與動物共同生活在一個生態(tài)共同體中，依賴于共同的自然生活環(huán)境而生活，而且人類與動物放佛是一種“朋友”的親密關系，我們依賴于動物所帶給我們的感情支撐。但從另一個角度來看我認為動物還是處于人的“監(jiān)管”之中。對于生活在大自然的野生動物，我們可以拍攝各種紀錄片來觀察它們的生活習性;對于家養(yǎng)的寵物或動物園的動物，它們的一切生活來源基本要依賴于人類，如人類要適時喂給它們食物，要給它們創(chuàng)造一個睡覺休息的地方，人類要給它們必要的行動束縛（如關在籠子里，用繩子拴起來），等等。也就是說由于動物缺少理性與能動性，它無法像人類一樣的遵循社會秩序，無法理解社會的風俗習慣和禁忌，盡管在現(xiàn)實生活中人類常常把它們當做“朋友”“家人”一般的存在，動物在一定程度上仍屬于“工具”，仍屬于道德的客體。
（二）動物是否是法律主體
還有一種論點依1990年新修訂的《德國民法典》第90a條，“動物不是物，他們受特別法的保護”，動物法律地位主體論者由此認為既然動物不是物，那么就說明動物不是客體，所以是法律主體。①首先這種推斷是完全不正確的。由“動物不是物”推斷至“動物不是客體”是不符合邏輯的。其次，德國民法典于第903條又附加了“動物的所有權(quán)人行使權(quán)利時，應注意有關保護動物的特別規(guī)定”，由“所有權(quán)人”可以看出，動物仍是受人類的支配的，動物仍處于法律客體的地位。
意思自治是民法的基本理念之一，因此意志自由和理性是成為民事主體的必備要件。動物所具備的的理性是生理理性，即本性。動物的這種本性不能夠在必要的時候約束它們的行為，如一頭暴怒的獅子沖向人類，這時它的本性就是用它的力量和爪牙來對付人類，而如果我們對它說“停止這種行為，因為這即將觸犯法律”，我想即使我們和獅子之間通曉語言，這種勸說也是不會成功的，這是缺乏人類理性下的本性使然。一部分動物法律主體論者認為，既然缺乏一定行為能力的未成年人和精神病人都可以成為主體，那么民事法律主體的范圍也應該擴展到具有一定生理理性的動物上。但未成年人和精神病人這是暫時不具備完全行為能力，隨著年齡的增長和病情的好轉(zhuǎn)，他們具備法律主體所應具有的理性是可以期待的。而動物和人類在智力等方面有著天然的差別，即使可以通過模仿和訓練讓它們做出一些人類的行為，但讓它們因此達到人類的理性水平是不可能的。關于奴隸和女性在現(xiàn)代成為法律主體的問題，本就是歷史上對于人的基本權(quán)利資格認識的狹隘與偏頗之處，不再贅述。而且法律關系的建立旨在實現(xiàn)權(quán)利和義務的對等（這種“對等”不等于“平等”），動物受其自身先天特征的限制這種“對等”難以在它們身上實現(xiàn)。所以動物不是法律主體，動物是受人類支配的法律客體。
二、客體條件下對動物的保護
地球是動物和人類共同的家園，保護動物息關人與自然的和諧發(fā)展。有一種觀點是建立監(jiān)督維護制度，如人動物進行維權(quán)②。如前所述動物無意志自由和理性，無法表達或我們無法理解它們表達出的想法，所以此類保護實質(zhì)也是基于人類的意志，無甚大意義。還有一種觀點是在確定動物是物、是法律客體的基礎上建立法律物格制度，即對不同的物進行分類以給予不同層次的保護。③對動物設置高層次的法律物格資格，相應的給予法律上最優(yōu)的保護。法律是一門必須簡單且精確的學問，動物的種類太多細分下去不僅有各種分類方法的爭議，而且勢必造成法律的紛繁復雜，不利于法律對大眾的指導性?？腕w條件下動物的民法保護，我的觀點如下：
（一）民法理念的更新
首先，從倫理的角度，把絕對化的主體性倫理觀（即所有權(quán)人在不違反法律和損害第三人利益的范圍內(nèi)，可以任意處分和支配其物）折衷為人支配并尊重物。反映到屬于物的范疇的動物中來，人不能單純地支配動物，還有愛護動物的義務。這樣主體之人對于客體之物有了謙抑和容讓的空間，不僅人有尊嚴，物也有了要求人順應其本性給予保護和照顧的獨立價值。④正如徐國棟先生在《綠色民法典草案》中設計了“民事主體負有仁慈對待上述兩類動物（畜養(yǎng)和非畜養(yǎng)的食用動物）的義務”的條款。
其次，在民法總則中增加民事行為必須符合環(huán)境保護的條款規(guī)定，用立法明確地為民事行為附加環(huán)境保護的義務。也正如徐國棟先生在《綠色民法典草案》中第五分編第30條設計的，“權(quán)利人在行使其物權(quán)時，負有保護環(huán)境和節(jié)約資源的義務”，剝奪了權(quán)利人對環(huán)境和資源浪費的自由。
（二）對動物保護進行系統(tǒng)化、法律化
我國目前對于動物保護的規(guī)定，也僅有《侵權(quán)責任法》第八十四條對飼養(yǎng)人義務的規(guī)定，和僅針對瀕臨滅絕的野生動物的《野生動物保護法》，對于動物保護的范圍還急需擴大。如針對近年頻頻發(fā)生的虐待動物事件，可制定專門的《禁止虐待動物法》。
同時還應對動物的尊重與保護進行民法“公序良俗”原則的強調(diào)。現(xiàn)在的社會公序良俗原則已經(jīng)包含一定的動物尊重與保護的概念，從大眾對虐待動物事件的激憤態(tài)度中可以看出，強調(diào)這一原則來更加提醒、引導大眾，增強動物保護的法律性、系統(tǒng)性。
（三）人的權(quán)利的保障
不能過分強調(diào)動物保護而使人的權(quán)利得以損失。如小白鼠的醫(yī)學實驗目前沒有別的更優(yōu)良的方式可以取代，那么此時它就不應該被法律所禁止。類似這種情況下如果一味強調(diào)動物的利益保護，那么對于人類尤其是急需救治的人類，也是一種不公平。
三、總結(jié)語
動物是物，屬于民事法律客體，是毋庸置疑的。對這個問題進行理論上的繼續(xù)研究對促進生態(tài)文明和諧有著重要意義。（作者單位：西南民族大學）
本項目得到西南民族大學研究生創(chuàng)新型科研項目資助，項目編號CX2015SP14.
注解及參考文獻：
[1] 徐昕，論動物法律主體資格的確立――人類中心主義法理念及其消解，北京科技大學學報（社會科學版），2002（01）。
[2] 如徐國棟先生在其“認真透析《綠色民法典草案》中的綠”中指出――在序編的第33條中，把動物分為畜養(yǎng)的食用動物和非畜養(yǎng)的食用動物，把后者確定為“處于人與物之間的生靈，享有一定的由動物保護機構(gòu)代為行使的權(quán)利”。摘自《法商研究》，2003（11）。
關鍵詞：農(nóng)民；法律關系；認知；正式法
中圖分類號：D911.01 文獻標識碼：A 文章編號：1004-1605（2007）06-0061-03[
長期以來，國家法律與村民所理解的法律一直不在同一個語境下，這就決定了其間的沖突和背離是必然的常態(tài)。要緩解沖突和背離，就必須了解其異同，盡可能使他們處在同一個語境下，以實現(xiàn)制度形態(tài)的法律與觀念形態(tài)的法律的對話、溝通與互融。本文主要以蘇北農(nóng)村為考察個案，從農(nóng)民對法律關系認知的角度，運用比較研究的方法，描述、探究農(nóng)民觀念形態(tài)的法律關系與國家制度形態(tài)的法律關系的異同，為兩種法律關系的互認與互通做些基礎性的工作，是否具有普遍意義，有待進一步研究的檢驗。
一、對法律關系主體的理解
“法律關系的主體是法律關系的參加者，即在法律關系中享有權(quán)利或負有義務的人，通常又稱為權(quán)利主體和義務主體?！保?］163“法律關系的主體，又稱權(quán)利主體、義務主體，指參加法律關系而享有法律權(quán)利和承擔法律義務的人?！保?］194從上述比較權(quán)威和規(guī)范的法律教科書的表述中，我們可以理解法律關系的主體必須符合兩個要求：一是法律關系的參加者；二是享有法律權(quán)利、承擔法律義務的人。是不是法律關系的主體，在法律上的地位是截然不同的，不是法律關系的主體便不能以當事人的身份參加相應的法律活動，不像當事人那樣享有相應的法律權(quán)利、承擔相應的法律義務。各種法律制度都用不同的形式規(guī)定了成為相應法律關系主體的資格條件及享有的權(quán)利與承擔的義務?！吨腥A人民共和國民法通則》在第二章用大量的篇幅規(guī)定了民事法律關系主體的資格及身份確認的條件?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》在第108條必須符合下列條件的第一款規(guī)定“原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織”，在第五章第一節(jié)詳細規(guī)定了當事人有權(quán)委托人，提出回避申請，收集、提供證據(jù)，進行辯論，請求調(diào)解，提起上訴，申請執(zhí)行；可以查閱本案有關材料，并可以復制本案有關材料和法律文書；必須依法行使訴訟權(quán)利，遵守訴訟秩序，履行發(fā)生法律效力的判決書、裁定書和調(diào)解書等的訴訟權(quán)利及義務。行政訴訟雖然經(jīng)歷了由相對人原告資格到利害關系人原告資格的拓展和變遷，但畢竟都相應設置了法律關系主體資格的限定。
制度化的法律規(guī)定，便利于法律關系主體的界定，使權(quán)利能夠得到及時、有效的保護、保障和救濟，但從農(nóng)民的視角看，它在很大程度上限制了人們權(quán)利的行使。調(diào)查表明，農(nóng)民對法律關系主體的理解則比制度化的法律關系主體的界定要寬泛得多。表現(xiàn)在：
1.對當事人的理解較正式法的規(guī)定更寬泛。絕大多數(shù)被訪者認為，當自己的配偶、父母、兄弟、姐妹、子女與人發(fā)生糾紛時，當然是“自己的事”，即自己是理所當然的當事人；糾紛對方的配偶、父母、兄弟、姐妹、子女也理應是當事人?，F(xiàn)實生活中，有些地方村民對于是“自己的事”的范圍理解還要寬泛些，它甚至包含：姑姑、舅舅、姨媽等，這可能就像索羅金所說，“其全部生活都連結(jié)成為一個整體，并有機地組成一個‘我們’。至于‘這與我無關’或‘這不是我的事’之類的態(tài)度，幾乎是不存在的”［3］29?；谶@樣的理解，他們認為，當自己的配偶、父母、兄弟、姐妹、子女等親屬與他人發(fā)生爭議或被人欺負時，自己當然能以當事人的身份參加爭議，采取和平地或武力地、合法地或非法地方式“擺平”糾紛，這不僅是一種權(quán)利，更是一種義務。假如在自己的配偶、父母、兄弟、姐妹、子女等與他人發(fā)生矛盾或糾紛時，不挺身而出，而是做了“縮頭烏龜”，是會被村民看不起的。對方的配偶、父母、兄弟、姐妹、子女等既然也是當事人，就同樣享有權(quán)利和承擔義務，他們也是“擺平”的對象，如果他們能主動或被動地承擔了其親屬應承擔的責任，也算是“擺平”了。
2.對當事人權(quán)利和義務的理解與正式法律的規(guī)定有很大差異。雖然絕大多數(shù)被訪者認為，當自己的配偶、父母、兄弟、姐妹、子女等與人發(fā)生糾紛時，是“自己的事”，自己是理所當然的當事人，但他們對當事人的理解義務成分多于權(quán)利成分。對侵財或金錢給付義務的糾紛，被訪者一般都認為自己只能替自己的親屬要回錢物，不能替自己的親屬接受錢物并收歸已有。對斗毆之類，被訪者認為自己應該采取他們認為合適和有效的方式幫助其親屬討回公道，不能代替親屬接受道歉或索取錢物，最多也就是“事主”請維護自己權(quán)利的人吃頓飯，算是答謝。
3.是否是當事人，還要因人因事因情而定。對于父母與他人發(fā)生的糾紛，大都認為不會因時、因地、因事的不同而有所不同，父母的事永遠是“自己的事”；對于子女的事，未結(jié)婚之前，父母一般認為是“自己的事”，一旦成家立業(yè)，則有比重相當大的人認為不是“自己的事”；對于兄弟、姐妹與他人所發(fā)生的糾紛，調(diào)查表明，兄對弟的義務感強于弟對兄，兄弟對姐妹的義務強于姐妹對兄弟，又以是否成家為界，成家后的義務感比成家前要弱。不同的事，人們對自己是否是糾紛的當事人或法律關系的主體的認為是不同的：如純系配偶、父母、兄弟、姐妹、子女等與別人發(fā)生的簡單的分家析產(chǎn)、地界糾紛、標的額較小的債務糾紛，人們一般認為跟自己沒有太大關系；一旦涉及家庭或家族等利益共同體內(nèi)部的共同利益，如面子、榮譽、地位、生存狀態(tài)等，村民便會習慣地理解為“自己的事”，是一種共同體自覺，還是集體無意識，有待專家去研究和考證。
二、對法律關系結(jié)構(gòu)層次的認識
按照制度化的法律關系的分類，與村民直接相關的主要法律關系可能有民事法律關系、行政法律關系和刑事法律關系。按照正式法律的理解，民事法律關系是調(diào)整平等的主體之間的關系所產(chǎn)生的權(quán)利義務關系；行政法律關系是調(diào)整行政關系而產(chǎn)生的權(quán)利義務關系；刑事法律關系是實施了法律規(guī)定的犯罪及應受懲罰的某種行為而產(chǎn)生的法律關系。這三種法律關系在正式法中的區(qū)別似乎是非常明顯的：從法律原則上看，民法基本上是當事人主義，只要不是違反法律的限制性規(guī)定，當事人對自己的權(quán)利有很大的處置權(quán)；行政法的原則是依法行政，除了賦予權(quán)利的行為，課負義務的行為必須有法律依據(jù)，行政主體對權(quán)利義務的處置權(quán)非常?。恍谭ㄊ亲顕栏竦姆?，其原則是罪刑法定，什么是犯罪，如何懲罰，刑法有明確的規(guī)定，法官只能嚴格適用法律。從法律責任上看，違反民法法律關系的責任一般是恢復原狀、賠償損失、賠禮道歉或繼續(xù)履行之類，相應責任形式較輕，即便有懲罰的性質(zhì)也是金錢上的且較輕，它完全可以通過當事人的自愿協(xié)商解決；行政法律責任一般比民事法律責任重，要承擔行為罰、財產(chǎn)罰、人身罰等行政處罰，作出承擔行政責任的決定只能是行政主體根據(jù)法定的行政程序進行；觸犯了刑事法律關系的責任最大，懲罰最重，刑事責任所規(guī)定的主刑，一般都要限制人身自由一定的時間，嚴重的甚至要剝奪生命權(quán)，作出刑事判決的只能是法官依據(jù)嚴格限定的司法程序進行。
然而，在調(diào)查中我們發(fā)現(xiàn)，在農(nóng)民的法律觀念中是沒有民法、行政法與刑法的概念及其區(qū)別。表現(xiàn)在：不管是債權(quán)債務糾紛還是侵權(quán)行為，他們認為輕易不能告到法院，一旦“經(jīng)官”，被告一方就必然“蹲監(jiān)獄”。由于沒有民法、行政法與刑法的概念和區(qū)別，在處分原則上，他們認為所有的法律糾紛都可以“私了”，“民不告，官不究”是適用所有案件的普遍原則，即便是或嚴重傷害公民人身權(quán)，甚至是故意或過失致人死亡的行為，只要雙方同意都可以通過“賠錢”的方式解決。梁治平先生在《鄉(xiāng)土社會中的法律與秩序》中“案例五”“案例六”和“案例七”所描述的情景和所作的分析，看來不僅是少數(shù)民族地區(qū)的“特殊性”，［4］439-441在廣大的漢族地區(qū)，起碼說在我們所調(diào)查的蘇北農(nóng)村地區(qū)具有很大的普遍性；所不同的是，在蘇北農(nóng)村“殺人償命”的觀念已根深蒂固，但他們認為“命”可以通過賠付金錢來代償。在責任的承擔上，農(nóng)民的理解是，要根據(jù)具體的案件酌情、酌理、酌法而行，情、理、法是判斷案件的尺度和標準，或者說是說服當事人接受的依據(jù)；案件解決的最高目標是“和”或“不再爭”，不是維護抽象的公共利益或公平、正義；解決的主體是多樣的，關鍵是看解決的實效；程序是次要的或者可有可無的，關鍵是結(jié)果；責任的輕重不在于法律的規(guī)定，而在于雙方的接受或承受程度，一般是承擔一種責任便不再承擔另一種責任，此即農(nóng)民所說的“罰了不打，打了不罰”。
梁治平先生在研究中也有同樣的發(fā)現(xiàn)并作為一個問題提了出來：“民事與刑事的區(qū)分并不是法律上唯一的分類，但也許是法律分類中最無可置疑的一種。不過，正如上述案例所表明的那樣，那種認為民－刑之分具有公理性和普適性的看法無疑是一種心理上和觀念上的幻象。事實上民事和刑事的區(qū)分像法律上的許多其他分類一樣是人為的和‘構(gòu)成性’的。它并不具有不證自明的合理性，更不是放之四海而皆準的真理?！保?］442
事實上，在農(nóng)民的心目中就沒有法律層次和結(jié)構(gòu)的概念，不僅不存在民－刑之分，也不存在民－行、行－刑之分，法律關系只存在于農(nóng)民具體的社會生活中，只有那些與他們的生活經(jīng)驗相符，與他們觀念中的法律概念相符的制度化的法律才能為他們所接受和認可。
三、對法律關系內(nèi)容的看法
法律關系的內(nèi)容就是法律關系主體所享有的權(quán)利和所承擔的義務，農(nóng)民對于法律關系內(nèi)容的理解不僅限于權(quán)利義務。遇到糾紛農(nóng)民首先想到的不是用法律來判斷誰合法，誰違法，或者用權(quán)利、義務的兩極思維方式來思考問題，而是首先用情作為判斷的尺度，進行“合情”與“不合情”的判斷，不合情則補情，它一般適用于彼得?斯坦在《西方社會的法律價值》中所分析的伙伴關系之間；其次是運用“理”，進行“輸理”與“不輸理”的判斷，“輸理”則賠理，它一般適用于伙伴關系之外；最后，才用法進行合法與非法的判斷，權(quán)利與義務才派上用場。即便是得情、得理或合法，農(nóng)民也不主張“得理不讓人”。
農(nóng)民對權(quán)利義務的理解不那么涇渭分明。在制度化的法律規(guī)定里，權(quán)利就是權(quán)利，義務就是義務，在很多時空條件下是不能混同或錯雜的，所以，司法判決一般都是一方勝訴，一方敗訴。在農(nóng)民心目中，權(quán)利和義務并不那么明確或不可替代，他們認為任何糾紛都是“事從兩來，莫怪一人”，不存在涇渭分明的權(quán)利義務的區(qū)別，享有權(quán)利的一方有“不能過分”的義務，承擔義務的一方也有“適可而止”的權(quán)利，民間解決糾紛不存在絕對勝出的一方，也沒有絕對失敗的一方，大多是“各打四十大板”。農(nóng)民的這種認識和解決問題的方法，雖然很多方面帶有庸俗的辯證法的色彩與和稀泥的成分，也有悖公平、正義的原則，但它卻容易為糾紛雙方所接受，對社會的和諧有益。
在農(nóng)民看來，有些權(quán)利義務的產(chǎn)生不是基于一定的法律事實和法律行為，而是基于特定的倫理關系。農(nóng)民認為應該向輩分比自己長的人盡義務，即便這個長輩比自己更年輕或更加身強力壯，理由僅是由于輩分的差別，便使輩分長的人先天具有了某些權(quán)利，輩分低的人先天具有了義務。民間的一些交易行為，比如賣房、易地等，都必須事先告訴“近房”即房頭近的，“近房”同等條件下享有優(yōu)先購買權(quán)，至于為什么，解釋僅因為是房頭近。
以上內(nèi)容僅是事實的描述和簡單的比較分析，算是提出一個值得注意的問題，目的是揭示“正式法所代表的是一套農(nóng)民所不熟悉的知識和規(guī)則，在很多情況下，它們與鄉(xiāng)土社會的生活邏輯并不一致，因此也很難滿足當事人的要求”［5］464。如何解釋和解決這個問題，筆者愿和學界同仁繼續(xù)探討下去。
參考文獻：
［1］張文顯.法理學［M］.北京：法律出版社，1997.
［2］李步云.法理學［M］.北京：經(jīng)濟科學出版社，2001.
［3］彼得?斯坦等.西方社會的法律價值［M］.北京：中國人民公安大學出版社，1989.
關鍵詞：英漢法律術(shù)語，翻譯，空缺，譯者主體性
中圖分類號：N04；D9；H059 文獻標識碼：A 文章編號：1673―8578(2011)04―0027―07
一 英漢法律詞語空缺
1.法律詞語空缺的含義和產(chǎn)生原因
“法律詞語空缺”是指因源語言所指稱的對象在目的語法律文化中不存在，或難以區(qū)分、界定所導致的兩種語言間無對應或基本對應詞語存在的現(xiàn)象。
在國際標準中，要將一個特殊學科的術(shù)語在不同語言中標準化就要先將其所指的對象和概念標準化。這一過程在自然科學中相對容易，因為大多數(shù)自然科學術(shù)語所指稱的物體都存在于不同社會中。然而在法律領域，情況并非如此。
“法律術(shù)語是用于表達法律概念，指稱和反映法律領域特有的或法律相關事務的現(xiàn)象和本質(zhì)屬性的法律行業(yè)專門用語?！辈煌瑖一虻貐^(qū)的法律，由于其法律文化和法律體系的巨大差異，都有其獨有的術(shù)語體系和潛在的概念結(jié)構(gòu)、分類規(guī)則、法律淵源、方法途徑及社會經(jīng)濟原則?！胺尚g(shù)語的概念基礎使不同法律體系、不同語言間法律術(shù)語的翻譯成為難題，這種跨文化的法律術(shù)語翻譯的難點就在于無法找到目標語的對等法律術(shù)語。”“總的來說，社會制度、法律體系、法制功能、法律制度及程序、文化心理和思維方式是造成英語法律術(shù)語翻譯中文化空缺現(xiàn)象產(chǎn)生的主要原因?！?/p>
2.法律術(shù)語對應關系的分類
葉姆斯列夫(Hjelmsley)曾分析過法律術(shù)語的不對應現(xiàn)象。他指出，不同法律體系概念的含義之間邊界不對應。比如，法國法中的d6cision這一概念與德國法中的兩個詞Entscheidung、Beschlul3相對應，與荷蘭法中的三個詞Beschikking、Besluit和Beslissing相對應。又如，contract和contrat是同源對等詞，即使它們所指的是同一個物體，含義卻不同。英語概念contract比它的法語對等詞contrat含義要廣泛得多。有時，即使語言相同，同一術(shù)語也會在不同的法律體系中指代不同的概念。相反，在同一官方語言的不同轄區(qū)，同一概念有時會用不同的術(shù)語表達。甚至有些直接移植到另一個法律體系中的術(shù)語，一旦被該法律體系同化，也會呈現(xiàn)不同的含義。另外，所有的法律體系都有一些術(shù)語在其他法律體系找不到對等詞。原因在于這些術(shù)語所指代的物體、關系、行為或程序在其他法律體系并不存在。例如，只有英國法中有Privy Council(樞密院)一詞。再如，只有在英國，律師被分為兩種：barrister和solicitor。這種劃分是由英國獨特的法律體系導致，其他國家都沒有這種劃分，因此，在其他任何國家的法律體系中都找不到對等詞。此外，不同法律體系中都有一些模糊詞，由于意識形態(tài)不同，其所指代的意義也有所不同。如中國的“民主”一詞與美國的“democracy”，由于兩國社會背景和意識形態(tài)不同，其具體含義也有所差異。中國的“民主”指的是“the ruling people”，而不是西方意義上的“rule by the people”。
對此，有學者指出，“不同法律體系的法律概念和范疇缺乏準確對應是比較法律分析中遇到的最大困難之一”，這也是法律翻譯工作者所面臨的最大困難之一。
對法律術(shù)語的對應關系，不同學者都曾進行過分類：
沙爾切維奇(Sarcevic)從功能主義視角將法律術(shù)語的對應關系分為：接近對等、部分對等和不對等三類。
宋雷從應用語言文化學角度，通過對詞語文化語義層次的分析，將法律詞語空缺分為“絕對空缺”和“相對空缺”兩種。所謂“絕對詞語空缺”是指在概念意義及語法意義層次上無對應詞項的情況，即在譯入語國家的法律文化中根本沒有被譯詞項所表達的概念或事物?！跋鄬υ~語空缺”有兩種情況。首先，盡管在譯入語國家的法律語言中沒有與被譯語相對應的詞語，但該國卻存在與外語詞語所表達概念相同或相似的司法行為或現(xiàn)象。第二種情況指的是“非完全對應詞語”，即那些概念意義及語法意義相近，但內(nèi)涵意義卻不對應或基本不對應的詞語。
林巍從比較法律文化學視角，將中西傳統(tǒng)法律文化的對應關系概括為三種：即“零對應”“間接對應”和“重疊對應”，而中西法律文化的對應關系主要是體現(xiàn)在法律術(shù)語上。
馬莉?qū)h英兩種語言中法律名詞的對象意義和概念意義之間的對應關系分為如下四種情形：完全對應、非完全對應、完全不對應和對應意義的詞匯空缺。
上述劃分的分類基礎各不相同，因此既有共性，又相互差異。共性在于，都指出了法律術(shù)語存在零對等詞現(xiàn)象；差異在于，表述方式、分類層次和分類細節(jié)有所不同。
筆者在沙爾切維奇的分類基礎上，將法律術(shù)語間的對應關系概括為四類：一類是“零對等詞”，即源語法律術(shù)語在目的語法律體系中完全找不到對等詞；第二類是“部分對等詞”，即源語法律術(shù)語與目的語對應術(shù)語的詞義是交叉或包含關系；第三類是“偽對等詞”，即源語法律術(shù)語與目的語對應術(shù)語的概念意義和語法意義相近，但內(nèi)涵意義卻相去甚遠；第四類是“接近對等詞”，即源語法律術(shù)語與目的語對應術(shù)語的詞義等同或基本等同。
一般說來，法律翻譯的難易主要取決于兩個法系之間關系的親疏，而源語言與目標語言之間的親疏則是第二位的。根據(jù)法律翻譯中源語言和目標語言法系關系的親疏，法律翻譯一般可分為不同法系間的法律翻譯和同一法系內(nèi)的法律翻譯兩種情況。建立在大陸法系基礎之上的中華法系和英美法系間的法律翻譯屬于跨法系的法律翻譯，與同一法系內(nèi)的法律翻譯相比難度更大。
二 英漢法律術(shù)語翻譯中存在的問題
法律術(shù)語的詞語空缺導致英漢法律術(shù)語翻譯中出現(xiàn)種種問題。在翻譯過程中，譯者可能只注意到該術(shù)語的某個含義，忽略了其他含義，或者只注意到其常用含義，而忽略了其在特殊語境下的特殊含義，或者是在選擇用詞時把握不準而造成誤譯。盡管如今法律翻譯“除少數(shù)幾個推行雙語立法、不同文本的法律具有相同法律效力的國家或地區(qū)外，絕大部分國家的法律譯本都只具有高度的參考價值(如中國官方公布的法律譯本)”，但如不能妥善解決這些問題，就可能導致對法律源文本造成誤解，釀成國際糾紛，甚至引發(fā)戰(zhàn)爭。筆者在此將英漢法律術(shù)語翻譯中存在的問題進行了分類：
1.望文生義造成的誤譯
由于英漢法律術(shù)語間存在詞語空缺，如果譯者不具有豐富的源語和目的語法律知識，不能正確地理解法律源文的文化背景，沒有真正地理解該法律
術(shù)語的內(nèi)涵，就很可能由于望文生義而造成誤譯。
例如，associate justice常被誤譯作“副法官”，其根據(jù)很可能是從associate professor譯為“副教授”類推出來。還有人把它譯成“助理大法官”或者是“陪審大法官”，這些譯法其實都是望文生義。那么associate justice的真正含義是什么呢?我們可以從以下法律詞典中找到答案：
Baldwins Century Edition of Bouvier's Law Dic-tionary: ASSOCIATE.
An officer. The term is fre-quently used of the judges of appellate courts, otherthan the presiding judge or chief justice.
The Oxford Companion of Law ( Oxford 1980 ):ASSOCIATE JUSTICES. The name given in the Fed-eral and many of the state courts of the U.S. to thejudges other than the chief justice.
從以上界定可以看出，其實associate justice和justice同義，就是大法官，和chief justice(首法官)相對應，是不擔任院長或?qū)徟虚L的大法官。
又如，reasonable person或reasonable man，有的英漢法律詞典譯成“通情達理的人”，這是按其普通含義譯的，在法律文件中這樣譯就不合適了。在法律文件中reasonable person或reasonable man應該譯為“普通正常人”，也就是說不是精神失常的人，那么這一詞語的準確翻譯就需要對法律知識和法律術(shù)語很熟悉。再如，remedy，有些英漢法律詞典翻譯為“治療、療法、醫(yī)藥”，這是按照它的普通詞義的翻譯，而沒有反映出它的法律含義。它在法律文件中的含義是指法律規(guī)定的執(zhí)行、保護、恢復權(quán)利的方法，或補救權(quán)利所受侵害的方法，應當譯“補救方法”或“補救”。
2.“偽對等詞”造成的誤譯
有時，源語和目的語法律術(shù)語中存在一些“偽對等詞”。如果譯者對這些法律術(shù)語的文化內(nèi)涵認識不足，對它們的義項區(qū)別缺乏了解，而一味地追求語義功能的對等，就可能會上“偽對等詞”的當。
如final judgment就是一典型范例。迄今為止，幾乎所有詞典都將其譯為“終審判決”。事實上，在普通法中，final judgment是指法官對案件實體進行審理后所做的終結(jié)性判決(與“訴訟中期判決”，即interlocutory decision相對)。此種判決不一定是生效判決，因為當事人可就final judgment進行上訴。也就是說，此處的final所指的不是整個訴訟的徹底終結(jié)，而是指案件在初審級別上的審判終結(jié)。此外，當事人就final judgment的上訴是一種權(quán)利上訴，上訴法院不得無故拒絕受理。而“終審判決”是終審法院所作的判決，一經(jīng)宣告即成為發(fā)生法律效力的生效宣判，當事人不得再行上訴。因此，盡管外表“近似”，但final judgment卻絕對不是“終審判決”，可根據(jù)其內(nèi)涵將其譯為“最終判決”。而“終審判決”對應的英文翻譯應該是judgment ofthe court of last resort或judgment 0f last resort。
3.一詞多譯或多詞一譯
在法律翻譯中，盡管已有學者提出法律文字翻譯要恪守“譯名同一律”，但到目前為止，我國法律術(shù)語翻譯尚未建立起統(tǒng)一的標準，因此，一詞多譯或多詞一譯現(xiàn)象仍很普遍。
舉例來說，client是個最常用的法律術(shù)語。國內(nèi)許多英漢法律詞典的翻譯是“當事人”(《英漢法律詞匯》，北京大學出版社1982年版)；“客戶”(《簡明英漢法律詞典》，法律出版社1998年版)；“當事人；顧客”(《英漢漢英法律詞匯》，法律出版社，香港商務印書館1999年版)；“當事人(舊譯：事主)；(訴訟)委托人；顧客”(《英漢法律詞典》，法律出版社1999年版)。其實，將client譯為“當事人”并不貼切，因為“client”在法律用語中并不一般指“當事人”。如“契約當事人”就不是“contrac―ting client”而是“contracting parties”。國內(nèi)某些涉外律師近年來受了海外華人律師用語的影響而追隨效法，有的稱“client”為“客戶，顧主”。這個譯名某種程度上反映了海外律師業(yè)商業(yè)化的傾向，但在國內(nèi)似乎不妥。
Law Dictionary對該術(shù)語下的定義是：client，aperson who employs an attorney t0 appear in court.give advice.craft a written instrument 0r do any otherthing which constitutes the practice of law。所以，“client”的正確翻譯是“律師的當事人(或委托人)”。
再如，murder、manslaughter和homicide這三個詞通常都可譯作“殺人”，其實它們?nèi)哂泻艽髤^(qū)別。murder指“故意殺人”，即“謀殺”，專指“有預謀的蓄意謀殺”(premeditated and deliberate mur.der)，?？砂辞楣?jié)分為一級和二級等多種等級的謀殺。manslaughter指“過失殺人”或“誤殺”，著重于沒有預謀的殺人，它分為無故意非預謀殺人罪(in.voluntary manslaughter)和非預謀但故意殺人罪(voluntary manslaughter)。manslaughter是一種犯罪，不能將其譯為“過失殺人”，而應譯成“防衛(wèi)過當致人死亡罪”。homicide是一個正式的法律術(shù)語，指一個人的作為或不作為導致或促使他人的死亡，并非就道德或法律判定該行為一定為犯罪或有過錯。所以homicide泛指所有的殺人，既包括意外的過失殺人，也包括故意殺人。在刑法上他殺可分為無罪他殺(1awful homicide)和有罪他殺(felonious homicide)兩種。
4.超額翻譯或欠額翻譯
在法律翻譯中，如果對源語法律術(shù)語理解不透徹，或翻譯時沒有表達出該法律術(shù)語的文化內(nèi)涵，或忽略了中西法律文化的差異，就可能造成超額翻譯或欠額翻譯。
例如，國內(nèi)譯界通常將“common law”譯為“普通法”，這似乎已經(jīng)約定俗成。但有些學者對此提出異議，認為譯為“普通法”不夠確切。如誠先生認為，“common law”不能譯為“普通法”，而應譯為
“共同法”或“普遍法”。此外，“common law”乃一詞多義，故“共同法”(或“普遍法”)僅其一個概括的含義而已。它還有其他含義：同equity對稱時譯為“非衡平法”；同statute對稱時譯為“非制定法、案例法、習慣法”；同written law對稱時譯為“英舊時的不成文法”；同Roman law或civil law對稱時譯為“英美法”；同canon law或ecclesiastic law對稱時譯為“英國世俗法”；同非英美法系各國的特別法對稱時譯為“普通法”。筆者認為，這屬于超額翻譯。經(jīng)過反復論證，趙德玉教授對誠先生根據(jù)上下文對“common law”的不同譯法進行了反駁，他指出：就common law而言，它與不同的概念對稱時，所謂“所指不同”其實只不過是因其“參照物”不同而把讀者的注意力引向其不同側(cè)面的特征而已，并非實質(zhì)意義上的不同，除“普通法”以外，其他幾個譯名都可以看成是“common law”的屬概念，其所指包括并超過了“common law”的所指，因此其漢語譯名最好統(tǒng)一確定為“普通法”。
《牛津法律大辭典》(The Oxford Companion ofLaw)因?qū)iot Act譯為《暴亂法》而遭人指責，原因就在于譯者忽視了東西方法律文化的差異而造成了欠額翻譯。在制定禁止或防范某些犯罪或不法行為的法律時，我們習慣在其名稱中加上“防止”“反”“懲治”“罪”等字眼。相比較，有些英文法規(guī)名稱便沒有使用對應的諸如counter、against、anti－、prevention、prohibition等單詞。了解此種差異的人在英譯漢時會作增字處理，如將Riot Act譯為《暴亂罪法》或《反暴亂法》，否則便會犯《牛津法律大辭典》(漢譯本)的錯誤。令人遺憾的是，類似錯誤還絕非《牛津法律大辭典》一家獨有，如：《中國大百科全書》(法學卷)將Theft Act譯為《盜竊法》；《英漢商業(yè)大辭典》將Unfair Trade Act譯為《非公平貿(mào)易法》；《英漢法律詞典》將Alien and Sedition Law譯為《外僑和謀叛法》，等等。
5.不符合目的語表達習慣的生硬直譯
在翻譯法律術(shù)語時，有時譯者往往忽略了讀者的接受能力，直接從字面翻譯術(shù)語，以至于這些術(shù)語不符合目的語的表達習慣，從而使讀者無法理解和接受。
例如，我國在翻譯“offering for sale”時，有多種意見，有的建議翻譯成“提供銷售”；有的建議翻譯成“為銷售而提供”；還有的建議翻譯成“要約銷售”“銷售建議”“銷售表示、預備銷售”等等。如果按字面直接翻譯過來，要么含義不明，要么不符合中文的表達習慣，因而采用意譯可能更好。在意譯的幾種表述中，我國立法最后采用了“許諾銷售”這一表述。
因此，當出現(xiàn)法律語詞空缺時，譯者應該在對源語中語詞的含義做出準確的理解后將其翻譯為與目的語中現(xiàn)有法律術(shù)語不同的中性詞，以避免發(fā)生混淆。在這個過程中，譯者要發(fā)揮自我的主觀意識，力求翻譯出源語中術(shù)語的含義，同時還要考慮到目的語讀者的接受能力和不致混淆的宗旨。
上述問題在英漢法律術(shù)語翻譯中十分普遍，影響了目的語讀者對源文本的理解和把握，甚至造成了國際糾紛。要解決這些問題，需要從翻譯的主體――譯者的角度人手。
三 譯者主體性在英漢
法律術(shù)語翻譯中的發(fā)揮
1.譯者在法律翻譯中的地位
傳統(tǒng)意義上，翻譯一直被視為語碼轉(zhuǎn)換過程。翻譯的首要目的是保留原文意義。譯者通常被認為處于從屬地位，甚至是隱形的。法律翻譯也是一樣，譯者傳統(tǒng)上只是扮演文本創(chuàng)造者和讀者的中間人角色。
隨著翻譯研究的文化轉(zhuǎn)向，翻譯不再被看作是語碼轉(zhuǎn)換過程，而是一種交際行為。譯者地位也發(fā)生了巨大轉(zhuǎn)變，由過去的從屬地位，中間人角色，變成了翻譯的主體。對于譯者的主體性問題，“人們越來越清醒地認識到，在翻譯這個以人的思考和創(chuàng)作為中心的藝術(shù)活動中，最不應該忽視的恰恰就是對這個活動的主體――譯者的研究和重視”，“無論是對原文的閱讀理解，還是對原文的闡釋和表達，譯者始終起著最為主要的作用……翻譯者的主觀因素，其個性、氣質(zhì)、心理稟賦、知識面、語言應用能力，乃至譯者的立場、道德因素，無不對翻譯活動起著直接而重要的影響?！?/p>
在法律翻譯中同樣如此。著名比較法學家康斯坦丁內(nèi)斯科(Constantinesco)在1974年將法律翻譯定義為包含法律轉(zhuǎn)換和語際轉(zhuǎn)換的雙重操作，“法律翻譯不再被視為語碼轉(zhuǎn)換過程，而是一種法律機制下的交際行為”。由此，“譯者成功地將他在這一交際過程中的被動地位轉(zhuǎn)換為主動地位，最后成為擁有新的權(quán)利和責任的文本創(chuàng)造者”。這樣，在法律翻譯中，譯者被賦予了核心地位，成為翻譯的主體。
盡管法律翻譯與其他翻譯不同，更強調(diào)嚴謹性和法律功能的對等，譯者的主體性受到很大制約，但是，法律也有其邊緣地帶，比如英漢法律術(shù)語翻譯中沒有確切對等詞。這時譯者應該發(fā)揮其主動性和創(chuàng)造性，在法律規(guī)約允許的范圍，找出某個英語法律術(shù)語的最佳漢語翻譯?！胺煞g工作者所面臨的最大挑戰(zhàn)之一就是要能夠為術(shù)語不對應作出補償?！盻“由此看來，法律翻譯又是一個創(chuàng)新過程，是一個囿于法律、語言、文化等因素構(gòu)成的框架內(nèi)的積極而有限制的創(chuàng)新過程。”
2.空缺法律詞語的翻譯策略
馬莉認為：
法律詞匯的翻譯的目標是確定等價術(shù)語。對于存在詞匯空缺的英語法律術(shù)語的翻譯，我們必須謹慎從事：一是要符合漢語詞語結(jié)構(gòu)規(guī)律和我國人們的用語習慣；二是要保證源術(shù)語在漢語中具有相等或相似的法律功能。
沙爾切維奇提出了“詞義擴充”“描述性釋義與定義”等方法，對僅“部分對等”的功能對等詞進行補償。另外，如果使用功能對等詞會導致誤解或不同結(jié)果，或者無功能對等詞時，她還提出使用“替代性對等詞”，如“中性術(shù)語”“借詞”“字面對等詞”以及“創(chuàng)造新詞”等方法來消除這些問題。
宋雷采用了在傳統(tǒng)的方法論基礎上歸納的三種方法：
1)不譯。包括原文照抄和音譯。在法律翻譯中原文照抄方法一般只限于專有名詞以及案例名稱等少數(shù)情況，如WTO(世貿(mào)組織)，NGO(非官方組織)，UCC(《美國統(tǒng)一商法典》)，以及Brown v.State(布朗訴州政府一案)等。相比之下，音譯比不譯的概率要高。如漢語的“政法”，有人建議把它按讀音譯成zheng fa，期望將其作為我國獨有的詞語直接向外國人推出。
2)生造。其包括兩種方式：
a.意譯生造。如術(shù)語peremptory day被翻譯成“絕對審理日”；peremptory challenge被翻譯成“無因回避”。又如刑法術(shù)語entrapment被譯成“官誘民犯”，division被翻譯成“控路轉(zhuǎn)換”，以及insanitydefense被譯成“精神異常之辯護”等。
b.直譯生造。如將access to justice按字面含義硬譯成“走進正義”；又如拉丁文am icus curiae被我國一些法學人士按其英文字面含義friend ofthe court譯為“法庭之友”等。但要注意的是，必須避免譯文與文化習俗或法律規(guī)定產(chǎn)生矛盾。
3)意譯。如將pyramid scheme譯為“傳銷”。
這些翻譯策略的靈活運用，就需要法律翻譯工作者發(fā)揮自己的主體性和創(chuàng)造性，針對具體的法律術(shù)語采取具體的翻譯方法和策略。
3.法律翻譯工作者應具備的素養(yǎng)
法律翻譯和其他翻譯一樣，也是交際行為。但法律翻譯與一般翻譯不同的是：它不僅是一種跨文化、跨語言(cross cultural and cross linguistic)的交際行為，也是一種跨法律體系(cross legal system)的交際行為。而英漢法律翻譯不僅是一種跨法律體系的法律翻譯，更是跨法系的法律翻譯。“在這種跨法系交際中，我們不僅要在語言文字層操作，更重要的是對語言表象背后的沒有用文字表述出來的法律文化和法律規(guī)約要有清醒的認識?！币虼耍诜煞g中，譯者不再是被動的中間人，而成為“文化操作者”。
就譯員在法律翻譯中的作用來看，法律翻譯也是一種決策過程。這一過程中的決策者是譯員，譯員所承擔的是源語作者所授予的權(quán)威。在翻譯過程中，譯員負責對源語文本進行正確的理解、解釋，隨之進行轉(zhuǎn)換、傳達，譯員決定詞語應該對譯文讀者產(chǎn)生何種效果。法律譯員在其他方面也有全權(quán)決策的責任，如：對法律精神的傳達，對法律原則的堅持和修改，對語言的轉(zhuǎn)換和調(diào)整等?？傊?，為了達到交際的目的，譯員在翻譯過程中從事著隨時隨地、不間斷的決策活動。
而要進行準確決策，法律譯員必須具備較高的素養(yǎng)。譯員不僅要熟練掌握和運用語言，而且要精通法學，對所涉及的法學領域有一定的研究，對相關的學科有廣泛了解。法律譯員不可能是法律行業(yè)的全才，但應該是相關法律領域的行家甚至專家。除了法律專業(yè)知識外，法律譯員也必須具備很強的翻譯能力。翻譯能力的基本核心是語言能力，此外還有智力、心理素質(zhì)、生理素質(zhì)等。
“法律翻譯同時涉足三個領域，即法律學界、語言學界和翻譯界?！币虼?，理想中的法律翻譯工作者應該：1)是精通源語和目的語兩種法律語言的語言學家；2)是精通法學的法學家；3)是通曉源語和目的語兩國法律文化和法律制度的比較法學家；4)是精通翻譯理論的譯學家；5)能夠用翻譯理論指導實踐，具有很強的翻譯能力；6)具有很強的責任心、使命感和淵博的知識。
關鍵詞 企業(yè)法律顧問 合同管理 預防性合同 救濟性合同
中圖分類號：F830.1
文獻標識碼：A
“企業(yè)法律顧問”本既可包括身為企業(yè)雇員、擔當法律顧問職責的工作人員，又包括依法在律師事務所執(zhí)業(yè)、受托從事企業(yè)常年或?qū)ｍ椃深檰柟ぷ鞯纳鐣蓭?，根?jù)國務院國資委2004年6月1日實施的《國有企業(yè)法律顧問管理辦法》的相關規(guī)定以及近年來的一系列規(guī)章，可以發(fā)現(xiàn)，“企業(yè)法律顧問”似乎專指“企業(yè)內(nèi)部法律顧問”；其次，律師受聘從事企業(yè)法律顧問工作，并不對律師的身份有任何影響或產(chǎn)生一種新的律師類別。因此，本文就將所要探討的問題徑直表述為“企業(yè)法律顧問的合同管理”，并不會造成管理主體上的誤解。
一、企業(yè)合同管理的主要內(nèi)容與分類
（一）合同管理。
和國外相似，我國企業(yè)法律顧問同樣具有廣泛的職能，可歸納為：(1)決策參與；(2)合同管理；(3)公司設立和運行中的法律事務管理；(4)企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護；(5)訴訟管理，即運用訴訟、仲裁、調(diào)解等手段解決已產(chǎn)生的涉及企業(yè)利益的爭議，維護企業(yè)合法權(quán)益；(6)聘請社會律師為企業(yè)服務，并代表企業(yè)參與工作，行使聯(lián)絡、協(xié)助以及監(jiān)督職責。合同管理無疑是上述工作中的一項重要內(nèi)容，而此外的(3)至(6)項工作中，起草、審查、管理、監(jiān)督合同不僅不可避免，而且還是企業(yè)重要的管理手段或管理成果。因此，企業(yè)法律顧問的合同管理既是企業(yè)法律顧問本身的工作職責，還是貫穿于企業(yè)管理的每一個環(huán)節(jié)，在企業(yè)法律顧問工作中占據(jù)著十分重要的地位。
（二）企業(yè)合同管理的主要分類及內(nèi)容。
我國合同法學上對合同有各種理論分類，如有名合同與無名合同、要式合同與非要式合同、格式合同與非格式合同、諾成合同與實踐合同等，這些分類在法學研究層面當然各具理論價值，但從企業(yè)實務層面來說，主要考慮將合同管理中所涉各種合同進行如下三類劃分：
1、業(yè)務合同、勞動合同及其他合同。
視企業(yè)所在行業(yè)或經(jīng)營范圍的差異，合同涉及本企業(yè)商品或服務正常生產(chǎn)與銷售的，則為“業(yè)務合同”?！皠趧雍贤睘楸酒髽I(yè)作為用人單位與勞動者簽訂的以勞動用工內(nèi)容為核心的各種合同。
除了上述兩類合同以外，以本企業(yè)作為合同當事人的任何合同均可劃入“其他合同”之列。最常見的“其他合同”有銀行借款合同、保險合同、建設工程合同，以及運輸合同、倉儲合同等等，其范圍十分廣泛，難以也不必逐一羅列。
2、涉外合同與非涉外合同。
以本企業(yè)作為合同當事人的合同中，如果合同含有“涉外因素”，如對方當事人為境外主體、合同客體在境外，或者合同內(nèi)容與境外有關的，則為“涉外合同”。它們同樣可以納入上述涉外業(yè)務合同、涉外勞動合同及其他涉外合同三項分類當中。
與涉外合同相對應，不含涉外因素的合同，無論是業(yè)務合同、勞務合同還是其他合同，均為“非涉外合同”。
3、防范性合同與救濟性合同。
從訂立合同的根本原因來看，企業(yè)的各種合同僅為兩類，一類是為了便于事后有約可循、操作規(guī)范、減少或避免爭議、防范合同風險而訂立的，另一類則是爭議已經(jīng)發(fā)生、為解決爭議而達成的各類協(xié)議。前者稱之為“防范性(或規(guī)范性)合同”，后者則為“救濟性合同”。
二、企業(yè)法律顧問在防范性合同管理中的主要工作
（一）完善合同管理制度與制定常用格式合同，發(fā)揮制度的作用與“規(guī)范性管理”的效率。
凡事預則立，不預則廢。合同管理也應重在防范，即企業(yè)法律顧問應該擔當防范企業(yè)法律風險的“防火員”，而不該只在風險已經(jīng)產(chǎn)生后充當“滅火員”。不過，企業(yè)涉及的合同份數(shù)眾多、種類復雜，法律顧問人手有限，往往又難以事事參與、件件過問、款款親為、字字把關。
為了解決這一管理效率上的矛盾，首先必須從完善合同管理制度與制定格式合同開始，為企業(yè)建立或完善合同管理規(guī)章制度，發(fā)揮制度的作用與“規(guī)范性管理”的效率。相關管理制度包括：(1)交易對象審查制度。從合同相對主體究竟如何開始，弄清交易相對方的身份、狀況、資信等基本信息，做到不談、不訂連交易對象基本狀況都模棱兩可的糊涂合同；(2)高水準格式合同使用制度。對于常用、非重大的書面業(yè)務合同，區(qū)別其性質(zhì)與種類，由企業(yè)法律顧問會同外聘社會律師制定比較規(guī)范的合同格式，供業(yè)務、勞資管理等人員在工作中經(jīng)常使用；(3)合同條款及法律講解、培訓制度。定期為業(yè)務、勞資管理人員講解條款、研讀法律，讓他們在提高合同法律及風險意識的同時，能夠真正理解有關條款的具體含義及利害關系，避免不知其所以然的機械套用；(4)合同簽訂前的最終把關制度；(5)已簽合同的企業(yè)法律顧問留存?zhèn)浒钢贫龋?6)履行過程中風險出現(xiàn)或極有可能出現(xiàn)時，對企業(yè)法律顧問的第一時間報告或通報制度。
（二）對于重大、復雜的業(yè)務合同，企業(yè)法律顧問必須從各個環(huán)節(jié)真正參與其中，必要時與單位外聘的常年或?qū)ｍ椃深檰柭蓭焻f(xié)同管理 。
標的較大、法務復雜、事關企業(yè)重大利益的合同，從一開始洽談時就應該有企業(yè)法律顧問的全程參與，以便在交易對象、交易標的、結(jié)算方式、品質(zhì)保證、合同擔保、爭議解決方式、訴訟管轄乃至于適用法律、合同文本等方面從嚴把關，在合同簽訂、履行、協(xié)商等各個環(huán)節(jié)，為企業(yè)爭取盡可能多的合法權(quán)益?？紤]到專業(yè)知識、執(zhí)業(yè)范圍等方面可能存在的局限，可會同單位外聘的常年或?qū)ｍ椃深檰柭蓭熯M行合同協(xié)同管理，以真正幫助企業(yè)避免法律風險，維護企業(yè)最大的合法權(quán)益。
[關鍵詞]反哺農(nóng)業(yè)法律行為；獨有特性；構(gòu)成要件；類型化；適用邏輯
[中圖分類號]F303 [文獻標識碼]A [文章編號]1002-736X（2014）02-0071-04
反哺農(nóng)業(yè)是指“在國家產(chǎn)業(yè)政策的引導下，依市場經(jīng)濟規(guī)則通過非農(nóng)產(chǎn)業(yè)、城市對農(nóng)業(yè)、農(nóng)村的扶持，實現(xiàn)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)現(xiàn)代化、推動農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展、提升農(nóng)民收入水平的各項活動?！狈床皋r(nóng)業(yè)法律行為即指根據(jù)反哺農(nóng)業(yè)當事人的意愿形成的、由反哺農(nóng)業(yè)相關立法所調(diào)整的、能夠引起反哺農(nóng)業(yè)法律關系產(chǎn)生、變更和消滅的各種行為。探究反哺農(nóng)業(yè)法律行為既能拓寬法律行為相關理論的研究范疇，又能為反哺農(nóng)業(yè)活動的科學推進提供必需的規(guī)范指引。但學界目前從法律行為乃至法學視角研究反哺農(nóng)業(yè)問題的范例鮮有出現(xiàn)，不多的相關研究僅限于權(quán)利反哺、反哺農(nóng)業(yè)法律概念等方面。因此，研究反哺農(nóng)業(yè)法律行為的內(nèi)涵與適用更顯其理論價值與現(xiàn)實意義。
一、反哺農(nóng)業(yè)法律行為的內(nèi)涵
研究反哺農(nóng)業(yè)法律行為的內(nèi)涵可運用形式邏輯的方法，以厘清反哺農(nóng)業(yè)法律行為的邏輯形式及其規(guī)律。“概念的內(nèi)涵，就是概念所反映的事物的特有屬性。定義是揭示概念的內(nèi)涵的邏輯方法?！狈床皋r(nóng)業(yè)法律行為的內(nèi)涵，就是反哺農(nóng)業(yè)法律行為作為一個概念所反映之反哺農(nóng)業(yè)法律行為的特有屬性，該特有屬性往往表現(xiàn)為獨有特性與構(gòu)成要件兩個方面。
（一）反哺農(nóng)業(yè)法律行為的獨有特征
反哺農(nóng)業(yè)法律行為當然地具備法律行為所共有的“社會性、法律性、可控性、價值性”這四個方面普遍性特征，也基于反哺農(nóng)業(yè)的自身特點而顯其獨有特性。
1.政策引導性。工業(yè)反哺農(nóng)業(yè)自身“便是一個政策性概念，是政策選擇的結(jié)果。”當前我國各地所進行的反哺農(nóng)業(yè)實踐大多是宏觀政策與各種低位階的規(guī)范性文件所規(guī)制，缺乏來自規(guī)范性法律文件層面的法律規(guī)制，使得我國的反哺農(nóng)業(yè)行為政策性有余而法律規(guī)范性不足。反哺農(nóng)業(yè)活動具體實踐上往往以國家工業(yè)反哺農(nóng)業(yè)、統(tǒng)籌城鄉(xiāng)發(fā)展等政策導向為前提，須隨相關政策變化作相應調(diào)整，在穩(wěn)定性、連續(xù)性上也存在一定問題。
2.范疇多元性。反哺農(nóng)業(yè)法律行為的范疇多元性主要體現(xiàn)于反哺農(nóng)業(yè)當事人、反哺農(nóng)業(yè)路徑和反哺農(nóng)業(yè)機制三個方面。就反哺農(nóng)業(yè)當事人而言，應實現(xiàn)包括政府相關職能部門、涉農(nóng)事業(yè)單位、生產(chǎn)經(jīng)營組織、其他相關社會組織與農(nóng)民在內(nèi)的多方當事人參與反哺農(nóng)業(yè)。就反哺農(nóng)業(yè)路徑而言，應設定包括管理被管理式反哺、競爭協(xié)作式反哺、市場自治式反哺在內(nèi)的復合型反哺農(nóng)業(yè)路徑。就反哺農(nóng)業(yè)機制而言，應從資金、科技、人力資本、產(chǎn)業(yè)化等多個層面推進反哺農(nóng)業(yè)?！巴ㄟ^這四大機制促使工業(yè)剩余向農(nóng)業(yè)有序流動，支持農(nóng)村發(fā)展?！?/p>
3.實質(zhì)公平性。反哺農(nóng)業(yè)的終極目的旨在實現(xiàn)社會公平，“主要是基于二次分配通過國家財政來進行，即國家把來自于工業(yè)和城市經(jīng)濟部門的財政收入，通過國家財政支出，更多的用于‘三農(nóng)’。”反哺農(nóng)業(yè)中的二次分配實質(zhì)就是縮小城鄉(xiāng)差距、降低基尼系數(shù)、改善農(nóng)民收入水平而真正實現(xiàn)反哺農(nóng)業(yè)活動在實體上與程序上的雙重正義。反哺農(nóng)業(yè)法律行為在形式上雖僅追求一種機會平等，強調(diào)以遵從當事人意思自治為前提，但在實質(zhì)上要讓反哺農(nóng)業(yè)活動的實踐結(jié)果達到預期效益，實現(xiàn)在農(nóng)業(yè)、農(nóng)村可持續(xù)發(fā)展上的多元化有效治理。
（二）反哺農(nóng)業(yè)法律行為的構(gòu)成要件
學界界定的法律行為構(gòu)成要件大體包括客觀要件與主觀要件兩個方面，如“客觀要件是指法律行為外在表現(xiàn)的一切方面，包含三個要素：外在的行動（行為）、行為方式（手段）和具有法律意義的結(jié)果。主觀要件是法律行為內(nèi)在表現(xiàn)的一切方面，是行為主體在實施行為時一切心理活動、精神狀態(tài)及認知能力的總和，包括兩個要素：行為意思（意志）和行為認知?！苯缍ǚ床皋r(nóng)業(yè)法律行為的構(gòu)成也不妨從這兩個方面展開。
1.客觀要件。首先，就反哺農(nóng)業(yè)法律行為之外在的行動（行為）而言。它是反哺農(nóng)業(yè)當事人作用于對象的中介及方式，也可分為身體行為和語言行為。反哺農(nóng)業(yè)身體行為往往表現(xiàn)為反哺農(nóng)業(yè)各方當事人所做的各種為人所感知的外部舉動，如農(nóng)業(yè)補貼資金撥付、實用農(nóng)業(yè)技術(shù)推廣、農(nóng)村勞動力技能培訓、農(nóng)民專業(yè)合作社成立等行為。反哺農(nóng)業(yè)語言行為即反哺農(nóng)業(yè)各方當事人通過語言表達對他人產(chǎn)生影響的行為，也可分為書面語言行為和言語行為。反哺農(nóng)業(yè)書面語言行為往往表現(xiàn)為各項反哺農(nóng)業(yè)政策和反哺農(nóng)業(yè)相關規(guī)范性法律文件；反哺農(nóng)業(yè)言語行為則更多地顯現(xiàn)為具體管理被管理式反哺、競爭協(xié)作式反哺、市場自治式反哺活動中伴隨各方當事人各種身體行為的不同意思表示行為。其次，就反哺農(nóng)業(yè)法律行為之行為方式（手段）而言，它是反哺農(nóng)業(yè)當事人在實施反哺農(nóng)業(yè)活動中所采取的各種方式和方法。目前相關政策及立法設定的合法反哺農(nóng)業(yè)手段主要表現(xiàn)為資金反哺、技術(shù)反哺、人力資本反哺和產(chǎn)業(yè)化反哺四種。當然在具體行為方式（手段）的設定與甄別上須結(jié)合反哺農(nóng)業(yè)法律行為的綜合性法律行為屬性，主要從行政法和經(jīng)濟法的角度基于特定情景、特定主體身份、特定時間空間、特定對象等因素來界定。最后，就反哺農(nóng)業(yè)法律行為之具有法律意義的結(jié)果而言。反哺農(nóng)業(yè)相關立法借此而區(qū)分反哺農(nóng)業(yè)行為的法律性質(zhì)和反哺農(nóng)業(yè)當事人對行為負責的界限與范圍。評判反哺農(nóng)業(yè)法律行為的結(jié)果應以該類行為所造成的利害影響、有形無形影響和直接間接影響為基石，進而判定該行為的合法或違法之法律性質(zhì)與民事行為、行政行為或刑事行為之法律類別。最終基于對反哺農(nóng)業(yè)法律行為客觀要件的界定，考察反哺農(nóng)業(yè)行為的目的而判定行為合法與否并構(gòu)建相應歸責機制。
2.主觀要件。首先，就反哺農(nóng)業(yè)法律行為之動機而言，即指推動反哺農(nóng)業(yè)當事人去行動而實現(xiàn)調(diào)節(jié)城鄉(xiāng)發(fā)展失衡目的的內(nèi)在動因。動因的差別直接影響當事人對行為的選擇，而產(chǎn)生不同后果。須就各類當事人的反哺農(nóng)業(yè)行為動因作全面綜合考察，以確定其是否正當合法。究竟是因逐私利最大化而為還是因踐成公益職責逐公共利益或國家利益最大化而為抑或兩者兼有？均能就各類當事人的具體反哺農(nóng)業(yè)行為表現(xiàn)產(chǎn)生直接影響，至少將關聯(lián)其參與反哺農(nóng)業(yè)的積極性。其次，就反哺農(nóng)業(yè)法律行為之目的而言。即指反哺農(nóng)業(yè)當事人通過實施相應行為達到某種目標和結(jié)果的主觀意圖?？赏ㄟ^具體反哺農(nóng)業(yè)行為的方式、情節(jié)等推斷其目的，也可通過各方當事人的各種意思表示顯現(xiàn)出來。反哺農(nóng)業(yè)法律行為的宏觀目的往往與調(diào)節(jié)城鄉(xiāng)發(fā)展失衡、有效緩解農(nóng)村、農(nóng)業(yè)和農(nóng)民問題相關聯(lián)；微觀目的則可具體到村集體、合作組織或農(nóng)民自身的收益增長、素質(zhì)技能提升、生存環(huán)境改善等方面。最后，就反哺農(nóng)業(yè)法律行為之認知能力而言。即指反哺農(nóng)業(yè)當事人對自身行為的法律意義和后果的認識能力。要盡量避免因各方當事人主觀認識與客觀存在不一致而誘發(fā)的事實錯誤與法律錯誤。事實錯誤更多地表現(xiàn)為反哺農(nóng)業(yè)活動中“拍腦袋決策”使然的“事與愿違”，相關政策、立法應就此予以更為系統(tǒng)、科學的規(guī)制，更好地實現(xiàn)對事實錯誤的事先預防。法律錯誤則往往表現(xiàn)于各方當事人對相關政策、立法的誤解或無知上，包括反哺農(nóng)業(yè)行為程序、反哺農(nóng)業(yè)相關權(quán)利義務的內(nèi)容、反哺農(nóng)業(yè)行為的法律性質(zhì)與類別、反哺農(nóng)業(yè)行為的法律后果、當事人自身的行為資格等方面。最終基于對反哺農(nóng)業(yè)法律行為主觀要件的界定，推動相關立法設定之應然反哺農(nóng)業(yè)行為真正轉(zhuǎn)進為反哺農(nóng)業(yè)有效事實。
二、反哺農(nóng)業(yè)法律行為的適用
反哺農(nóng)業(yè)立法作為一種調(diào)整反哺農(nóng)業(yè)活動的規(guī)范性文件，是相關行為規(guī)則或行為標準的集合，其基本作用在于通過對行動或行為的限制“使人類為數(shù)眾多、種類紛繁、各不相同的行為與關系達致某種合理程度的秩序”?？梢姺床皋r(nóng)業(yè)法律行為當是反哺農(nóng)業(yè)立法這種規(guī)范性文件的作用對象之一。厘清反哺農(nóng)業(yè)法律行為的適用路徑可為科學構(gòu)建反哺農(nóng)業(yè)立法提供更為現(xiàn)實、具體的目標指引。
（一）反哺農(nóng)業(yè)法律行為的類型化
反哺農(nóng)業(yè)法律行為的類型化即是將反哺農(nóng)業(yè)法律行為所涉各項類似的事實進行歸類的結(jié)果。“法律行為的下位概念的類型化、系統(tǒng)化、精確化，有助于促使法律適用更加清晰化、合理化；有助于將抽象的法律規(guī)范落實于個案，并在個案中具體確定公民權(quán)利義務的特征性?！惫识床皋r(nóng)業(yè)法律行為的類型化當是研究其適用問題的必要前提，就反哺農(nóng)業(yè)法律行為這一相對抽象的概念進行具體劃分有助于將前文所厘清的內(nèi)涵要素更好地轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實。
1.所適用法律規(guī)范屬性之分類。根據(jù)所適用法律規(guī)范屬性的不同，可分為反哺農(nóng)業(yè)行政法律行為、反哺農(nóng)業(yè)經(jīng)濟法律行為與反哺農(nóng)業(yè)民事法律行為。反哺農(nóng)業(yè)行政法律行為主要是政府在反哺農(nóng)業(yè)過程中做出的具有法律意義的行為，一般體現(xiàn)于政府相關職能部門對涉農(nóng)事業(yè)單位、生產(chǎn)經(jīng)營組織、其他相關社會組織與農(nóng)民的反哺農(nóng)業(yè)實踐進行有效監(jiān)管的過程中。反哺農(nóng)業(yè)經(jīng)濟法律行為主要是政府在反哺農(nóng)業(yè)過程中根據(jù)相關立法就市場機制缺陷與政府管制失靈所做出的宏觀調(diào)控行為，一般通過涉農(nóng)事業(yè)單位、生產(chǎn)經(jīng)營組織與其他相關社會組織在反哺農(nóng)業(yè)實踐中的競爭協(xié)作顯現(xiàn)出來。反哺農(nóng)業(yè)民事法律行為主要是在市場化反哺農(nóng)業(yè)過程中涉農(nóng)事業(yè)單位、生產(chǎn)經(jīng)營組織、其他相關社會組織與農(nóng)民等各類平等主體做出的具有法律意義的市場自治行為。三種不同類型的反哺農(nóng)業(yè)法律行為在部門法的適用上各有所側(cè)重，在具體領域中遵循相應準則而予以規(guī)制。
2.所適用法律規(guī)范評價之分類。根據(jù)所適用法律規(guī)范對法律行為評價的不同，可分為反哺農(nóng)業(yè)合法行為和反哺農(nóng)業(yè)違法行為。這種分類有助于發(fā)揮相關立法的指引與評價作用，指引各類反哺農(nóng)業(yè)當事人依法而為。反哺農(nóng)業(yè)合法行為是指當事人實施的符合反哺農(nóng)業(yè)相關立法內(nèi)容要求的具有法律意義的行為。該類行為一般表現(xiàn)為對反哺農(nóng)業(yè)法律規(guī)范所指引之行為模式的遵守，其作為受國家強制力保護之行為往往引發(fā)肯定性法律后果，如稅收減免或農(nóng)業(yè)直接補貼等。反哺農(nóng)業(yè)違法行為是指當事人實施的違反反哺農(nóng)業(yè)相關立法內(nèi)容要求、應受懲罰的行為。反哺農(nóng)業(yè)法律行為作為一種綜合性法律行為，其違法行為亦可大致分為行政違法行為、經(jīng)濟違法行為與民事違法行為。反哺農(nóng)業(yè)行政違法行為不僅包括作為行政主體的反哺農(nóng)業(yè)相關政府職能部門的違法行為，還包括作為行政相對人的公民、涉農(nóng)事業(yè)單位、生產(chǎn)經(jīng)營組織與其他相關社會組織的違法行為；反哺農(nóng)業(yè)經(jīng)濟違法行為一般為反哺農(nóng)業(yè)當事人的不正當競爭行為及其他不符合對反哺農(nóng)業(yè)相關具社會公共性之經(jīng)濟活動進行干預、管理和調(diào)控的法律規(guī)范的行為；反哺農(nóng)業(yè)民事違法行為則一般表現(xiàn)為反哺農(nóng)業(yè)當事人的民事侵權(quán)、違約行為等。反哺農(nóng)業(yè)合法行為是形成相應法律調(diào)整機制的前提，各類當事人皆合法而為是推動反哺農(nóng)業(yè)目標實現(xiàn)的基礎要件。
3.行為主體之分類。根據(jù)行為主體的不同，可分為公民個人反哺農(nóng)業(yè)法律行為、社會團體反哺農(nóng)業(yè)法律行為與國家反哺農(nóng)業(yè)法律行為。公民個人反哺農(nóng)業(yè)法律行為主要是農(nóng)民根據(jù)其個人意愿而實施的具有法律意義的反哺農(nóng)業(yè)行為。社會團體反哺農(nóng)業(yè)法律行為主要是涉農(nóng)事業(yè)單位、生產(chǎn)經(jīng)營組織、其他相關社會組織實施的具有法律意義的反哺農(nóng)業(yè)行為。國家反哺農(nóng)業(yè)法律行為主要是政府相關職能部門以國家名義實施的具有法律意義的反哺農(nóng)業(yè)行為。個人行為主要體現(xiàn)個人意志，多適用民事法律規(guī)范來予以調(diào)整，法律責任也多由個人來承擔；社會團體行為主要體現(xiàn)整個團體的共同意志，若社會團體成員根據(jù)個人意志基于私人利益而實施相應行為，則該類行為就不屬于社會團體行為，其行為的后果則不應由社會團體承擔；國家行為的主體必須是政府相關職能部門及其執(zhí)行職務的工作人員，若相關工作人員非依據(jù)有關反哺農(nóng)業(yè)的國家意志基于公共利益而實施相應行為，則該類行為就不屬于國家行為，其行為的后果主要應由個人承擔。
4.行為手段之分類。根據(jù)行為手段的不同，可分為資金反哺農(nóng)業(yè)法律行為、技術(shù)反哺農(nóng)業(yè)法律行為、人力資本反哺農(nóng)業(yè)法律行為和產(chǎn)業(yè)化反哺農(nóng)業(yè)法律行為。資金反哺農(nóng)業(yè)法律行為是指反哺農(nóng)業(yè)當事人在依據(jù)相關立法確立、豐富反哺農(nóng)業(yè)資金渠道以及撥付、使用反哺農(nóng)業(yè)資金過程中，實施的引起反哺農(nóng)業(yè)法律關系產(chǎn)生、變更和消滅的行為。技術(shù)反哺農(nóng)業(yè)法律行為是指反哺農(nóng)業(yè)當事人在依據(jù)相關立法確立、豐富反哺農(nóng)業(yè)技術(shù)渠道以及推廣、應用反哺農(nóng)業(yè)相關非物質(zhì)化技術(shù)成果過程中，實施的引起反哺農(nóng)業(yè)法律關系產(chǎn)生、變更和消滅的行為。人力資本反哺農(nóng)業(yè)法律行為是指反哺農(nóng)業(yè)當事人在依據(jù)相關立法確立、豐富反哺農(nóng)業(yè)人力資本渠道以及強化、推進農(nóng)村勞動力技能培訓過程中，實施的引起反哺農(nóng)業(yè)法律關系產(chǎn)生、變更和消滅的行為。產(chǎn)業(yè)化反哺農(nóng)業(yè)法律行為是指反哺農(nóng)業(yè)當事人在依據(jù)相關立法確立、豐富反哺農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化渠道以及通過農(nóng)民專業(yè)合作社等組織化形態(tài)拓展農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)鏈過程中，實施的引起反哺農(nóng)業(yè)法律關系產(chǎn)生、變更和消滅的行為。
（二）反哺農(nóng)業(yè)法律行為的適用邏輯
反哺農(nóng)業(yè)法律行為的適用是反哺農(nóng)業(yè)法律適用的重要組成部分，“法律之適用是一個復雜的邏輯思維活動”，0反哺農(nóng)業(yè)法律行為的適用邏輯當是研究其適用問題的重要內(nèi)容。探究反哺農(nóng)業(yè)法律行為的適用邏輯不妨從法律推理和法律解釋這兩個方面展開。
1.法律推理邏輯。法律推理的慣常邏輯結(jié)構(gòu)是：“TR（當具備T的要件時，即適用R的法的效果）；S=T（特定的案件事實符合T的要件）；SR（特定案件事實S適用T得到法的效果R）”。這種邏輯結(jié)構(gòu)的法律推理主要適用于規(guī)則詳細、明確，案情簡單、清楚的案件。但若法律規(guī)范大前提相對模糊，具體案件事實不甚明了，該類型法律推理下的法律適用過程之合理性則易存疑。在慣常法律推理中探明法律規(guī)范大前提的結(jié)果大致有六種類型：“其一、有可供適用的法律規(guī)范；其二、在現(xiàn)行法律中，對有關主題本身沒有明文規(guī)定，存在法律漏洞；其三、法律雖有規(guī)定，但規(guī)定過于概括、籠統(tǒng)，使得規(guī)定本身的意義含糊不明；其四、法律雖有規(guī)定，但不同規(guī)定之間互相交叉，存在規(guī)范沖突；其五、法律雖有規(guī)定，但法律規(guī)定有兩種或兩種以上可供適用或者選擇的情形；其六、法律雖有明確規(guī)定，但因社會情勢變更，而在法律適用中出現(xiàn)合法與合理之矛盾、沖突?！边@六類法律規(guī)范大前提探查結(jié)果在復合的反哺農(nóng)業(yè)法律行為適用中皆有存在，特別是后五類結(jié)果因反哺農(nóng)業(yè)立法自身的模糊性而表現(xiàn)尤為突出。
第一種結(jié)果下的反哺農(nóng)業(yè)法律行為適用通過前述慣常邏輯結(jié)構(gòu)之法律推理即可進行。第二種結(jié)果下的反哺農(nóng)業(yè)法律行為適用可立足于前述反哺農(nóng)業(yè)法律行為類型化的所適用法律規(guī)范屬性之分類，將不同類型法律行為置于所對應部門法規(guī)范中進行具體適用，存在的法律漏洞則通過同一部門法規(guī)范中的類推適用來彌合。第三種結(jié)果下的反哺農(nóng)業(yè)法律行為適用可立足于前述反哺農(nóng)業(yè)法律行為類型化的行為主體與行為手段之分類，通過反哺農(nóng)業(yè)法律行為的微觀化與具體化來推進。第四、五種結(jié)果下的反哺農(nóng)業(yè)法律行為適用可立足于前文所厘清的反哺農(nóng)業(yè)法律行為內(nèi)涵要素，比較不同沖突規(guī)范、或然規(guī)范與各內(nèi)涵要素的貼合程度而做出選擇。第六種結(jié)果下的反哺農(nóng)業(yè)法律行為適用可立足于前述反哺農(nóng)業(yè)法律行為類型化的所適用法律規(guī)范評價之分類，基于對具體行為主觀要件的分析而做出價值評判。
