發(fā)布時(shí)間：2023-10-08 10:17:41
序言：寫作是分享個(gè)人見(jiàn)解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的法律思維與生活樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請(qǐng)盡情閱讀。
四年的大學(xué)結(jié)束了，總結(jié)從前，播種很多，現(xiàn)總結(jié)如下。
在校期間，我嚴(yán)厲請(qǐng)求自己，盡力學(xué)好專業(yè)知識(shí)，通過(guò)緩和的學(xué)習(xí)生涯，我已經(jīng)熟習(xí)并控制了有關(guān)法律基本實(shí)踐、基礎(chǔ)法、部分法的相干知識(shí)。在學(xué)習(xí)之余，踴躍投身法律實(shí)際工作中，使本人在豐盛理論常識(shí)的同時(shí)，增添了社會(huì)教訓(xùn)。四年中令我快慰的是：持續(xù)兩個(gè)學(xué)年，四次取得獎(jiǎng)學(xué)金，順利通過(guò)了大學(xué)大作文英語(yǔ)四級(jí)測(cè)驗(yàn)跟盤算機(jī)二級(jí)考試。我把這些作為向上的能源，朝著更高的目的斗爭(zhēng)。
我校是一所理工學(xué)校，在培育人文素質(zhì)的進(jìn)程中，也浸透了理工科精良的風(fēng)格，在我的身上，您會(huì)看到工科學(xué)生的扎實(shí)、看到理迷信生的沉著。綜合發(fā)展自己，成為文、理、工兼具的好學(xué)生，是我對(duì)自己的要求。
作為一名來(lái)自鄉(xiāng)村的大學(xué)生，我繼續(xù)了中國(guó)農(nóng)夫的勤奮、百折不撓和不怕苦的精力。憑著這種精神，我邊工邊讀，直至順利實(shí)現(xiàn)學(xué)業(yè)。在今后的工作中，我會(huì)持續(xù)發(fā)揮這種精神，愛(ài)崗敬業(yè)，施展自己的最大潛能!
自我鑒定二：
大學(xué)的四年里，學(xué)習(xí)了法理學(xué)、中國(guó)法制史、憲法、行政法與行政訴訟法、民法、商法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法、經(jīng)濟(jì)法、刑法、民事訴訟法、刑事訴訟法、國(guó)際法、國(guó)際私法、國(guó)際經(jīng)濟(jì)法...;掌握法學(xué)基本理論和基本知識(shí),了解和掌握國(guó)家的主要法律法規(guī),理解和把握法律規(guī)則背后的法律精神和法律價(jià)值,并能運(yùn)用法學(xué)理論,方法和思維分析問(wèn)題,解決問(wèn)題.
但是書本的學(xué)習(xí)較有限，于是參加了很多社會(huì)實(shí)踐和社團(tuán)的工作，從事了大到組織策劃晚會(huì)、小到文秘接電話的工作，積累了很多了從失敗到成功的經(jīng)驗(yàn)。我認(rèn)為實(shí)際操作能力和組織合作能力的學(xué)習(xí)更重要。對(duì)自己總體評(píng)價(jià)是為人熱情樂(lè)觀，真誠(chéng)，工作踏實(shí)、易上手，遇到困難能迎難而上，不輕易放棄。
兩者的區(qū)別，是學(xué)習(xí)這門課以后才開(kāi)始認(rèn)真思考的問(wèn)題，之前也聽(tīng)說(shuō)過(guò)這兩個(gè)概念，但都沒(méi)有想過(guò)它們的不同。第一次碰到這個(gè)問(wèn)題時(shí)，由于沒(méi)有查閱相關(guān)的資料，憑借自己的感性的認(rèn)識(shí)，認(rèn)為法律方法論主要是介紹法律適用、法律解釋、法律推理等問(wèn)題，它是一種在適用法律、法規(guī)等法律規(guī)范時(shí)所應(yīng)當(dāng)遵循的規(guī)則。而法學(xué)方法論則比較理論，它應(yīng)當(dāng)是研究法學(xué)的方法。
現(xiàn)對(duì)法律方法論和法學(xué)方法論的異同作一介紹。首先是兩者的區(qū)別：①?gòu)淖置婵?，這兩個(gè)概念的主要區(qū)別在于一個(gè)講的是法律方法，另一個(gè)講的是法學(xué)方法。②通說(shuō)認(rèn)為兩者的研究范圍不同，法律方法論的研究范圍主要是法律解釋研究，法律推理研究，法律論證研究，價(jià)值衡量研究和法律發(fā)現(xiàn)研究等。而法學(xué)方法論的研究范圍主要是研究法學(xué)的方法。③有學(xué)者對(duì)于此兩者的區(qū)別問(wèn)題持如此意見(jiàn)，認(rèn)為通說(shuō)中的法律方法論和法學(xué)方法論都是法律方法論，而真正的法學(xué)方法論則是一門研究法是什么，法是怎樣來(lái)的等關(guān)于法的一些最基本問(wèn)題的學(xué)科。④筆者認(rèn)為，在研究此兩者區(qū)別時(shí)，應(yīng)始終保持一個(gè)基礎(chǔ)原則不變，就是應(yīng)從漢語(yǔ)言的通常意思層面上表達(dá)它。也就是說(shuō)，不論你所說(shuō)的是一門關(guān)于什么的科學(xué)，它的名稱應(yīng)當(dāng)與它的研究范圍和研究對(duì)象相匹配，而不應(yīng)用一個(gè)和這門學(xué)科沒(méi)有太大關(guān)系的詞匯來(lái)命名一門學(xué)科。因而筆者對(duì)法律方法論與法學(xué)方法論的區(qū)別的看法與通說(shuō)保持一致。至于有學(xué)者所說(shuō)的關(guān)于法究竟是什么，法是從何而來(lái)的問(wèn)題如何涵蓋的問(wèn)題，筆者認(rèn)為研究這些問(wèn)題的學(xué)科在命名時(shí)最好不要用方法論之類的字眼，這樣既不會(huì)讓讀者覺(jué)得書名與書的內(nèi)容不相關(guān)，也不會(huì)使得關(guān)于法律方法論與法學(xué)方法論的區(qū)別問(wèn)題因它的出現(xiàn)變得更加復(fù)雜。對(duì)這些關(guān)于法的基本問(wèn)題的研究學(xué)科，筆者認(rèn)為將其命名為法學(xué)論或法理論更為適宜。
其次是兩者的相同點(diǎn)：①兩者都是一門關(guān)于某某方法的學(xué)科，均是一種方法論。②兩者都是介紹一些與法有關(guān)的方法，雖然研究范圍有所不同，但在研究過(guò)程中相互都有借鑒價(jià)值，且雙方的研究成果可以相互促進(jìn)。
在接觸關(guān)于法學(xué)方法論與法律方法論的爭(zhēng)議之后，筆者開(kāi)始思考為什么要學(xué)法學(xué)方法論的問(wèn)題。筆者發(fā)現(xiàn)作為一位法學(xué)本科生亦或是研究生，搞懂法律方法論和法學(xué)方法論的區(qū)別，掌握一些關(guān)于法律適用的基本方法，學(xué)習(xí)一些研究法學(xué)的方法等內(nèi)容是十分必要和有意義的，這些對(duì)有意向從事法律方面的工作的人來(lái)講是有重大幫助的。此乃學(xué)習(xí)這門學(xué)科的意義。
在談?wù)摲伤季S是什么之前，我們先應(yīng)搞懂思維是什么，或者說(shuō)思維有哪些特點(diǎn)。關(guān)于思維是什么的問(wèn)題，筆者也是在學(xué)這門學(xué)科的過(guò)程中才進(jìn)行過(guò)真正意義上的思考，之前對(duì)思維的感覺(jué)是模糊的，因?yàn)槲覀冊(cè)谒伎紗?wèn)題時(shí)，那個(gè)過(guò)程中就有思維的痕跡。但若對(duì)思維進(jìn)行定義卻不是一件容易的事。思維，人皆有之，人皆用之。思維既是人認(rèn)知之所依，也是人之認(rèn)知對(duì)象，思維本身的這種雙重屬性，導(dǎo)致了人對(duì)思維認(rèn)知的困難?！冬F(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》這樣解釋思維：①在表象、概念的基礎(chǔ)上進(jìn)行分析、綜合、判斷、推理等認(rèn)識(shí)活動(dòng)的過(guò)程；②進(jìn)行思維活動(dòng)。從上面的解釋可以知道，思維有兩種不同的屬性。前一種是名詞，它是一種活動(dòng)過(guò)程，后一種是個(gè)動(dòng)詞，就是指思維活動(dòng)本身。在筆者看來(lái)思維不同于思考，思考是一個(gè)典型的動(dòng)詞，因而在修飾法律時(shí)，思維應(yīng)當(dāng)是一個(gè)名詞。它指的就是人們對(duì)客觀世界進(jìn)行認(rèn)識(shí)活動(dòng)的過(guò)程。
法律思維是思維的一種，按照思維對(duì)象的不同，可以將思維劃分為政治思維、法律思維、經(jīng)濟(jì)思維、道德思維等。其中法律思維重在揭示人們?cè)谒伎挤上嚓P(guān)問(wèn)題時(shí)的認(rèn)識(shí)過(guò)程。由于法律這一對(duì)象自身的一些特點(diǎn)的影響，因而法律思維也與生俱來(lái)的承載著法律的某些特點(diǎn)。
關(guān)于法律思維的特征，筆者在閱讀了參考書籍之后，認(rèn)為主要有以下兩點(diǎn)：①法律思維是一種規(guī)范性思維。由于法律的規(guī)范性，確切的說(shuō)是強(qiáng)制性，使得人們?cè)趯W(xué)習(xí)法律，運(yùn)用法律解決糾紛時(shí)會(huì)不自覺(jué)的具有對(duì)規(guī)范的尊崇。②法律思維具有確定性，這一特征也來(lái)源于法律自身的特點(diǎn)，人們?cè)谶M(jìn)行法律思考時(shí)需要對(duì)自己所認(rèn)知的對(duì)象進(jìn)行確定，保持它的穩(wěn)定性。
關(guān)于法律解釋的含義，至少有兩種不同的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為法律解釋應(yīng)從廣泛的意義上進(jìn)行定義，它是指有關(guān)機(jī)關(guān)或個(gè)人對(duì)法律規(guī)范的內(nèi)容、含義、精神和技術(shù)要求等所作的說(shuō)明，通常根據(jù)解釋主體和效力不同將其分為兩大類：一類稱為法定解釋或有權(quán)解釋，是具有法律解釋權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)依照憲法和法律賦予的職權(quán)，對(duì)有關(guān)法律規(guī)范進(jìn)行的解釋。我國(guó)法學(xué)理論界通常將其分為立法解釋、司法解釋和行政解釋，分別由立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)作出；另一類是無(wú)權(quán)解釋或非正式解釋。包括學(xué)理解釋（即在學(xué)術(shù)研究和教學(xué)實(shí)踐中對(duì)法律規(guī)范所作的學(xué)理性、知識(shí)性和說(shuō)明性的解釋）和任意解釋（即人民群眾、社會(huì)團(tuán)體、訴訟當(dāng)事人、辯護(hù)人或人對(duì)法律規(guī)范所作的理解和解釋）。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為法律解釋僅指有權(quán)解釋，即有權(quán)機(jī)關(guān)所作出的具有法律約束力的解釋。
人們?cè)谒痉ㄟ^(guò)程中進(jìn)行法律解釋時(shí)，經(jīng)常用到的法律解釋方法主要有：文義解釋方法、體系解釋方法、價(jià)值衡量方法、目的解釋方法、社會(huì)學(xué)解釋方法等。文義解釋又稱語(yǔ)法解釋、文法解釋，是指從法律條文的語(yǔ)言結(jié)構(gòu)、文字排列、上下關(guān)系和標(biāo)點(diǎn)符號(hào)等理解其含義、說(shuō)明其內(nèi)容的解釋方法。體系解釋是指將需要解釋的法律條文與其他法律條文聯(lián)系起來(lái)，從該法律條文與其他法律條文的相互關(guān)系、該法律條文在所屬法律文件中的地位甚至在這個(gè)法律體系中的地位等方面入手，系統(tǒng)全面地分析該法律條文的含義和內(nèi)容。價(jià)值衡量方法實(shí)際上就是把價(jià)值衡量這種司法方法看成一種法律解釋方法，是指在出現(xiàn)法律解釋多解的情況下，需要通過(guò)衡量哪種價(jià)值（利益）更重要而做出取舍的一種解釋方法。目的解釋方法，是指從制定某一法律的目的來(lái)解釋法律，這里的目的包含兩種：一種是該法律制定時(shí)立法者的目的；另一種是當(dāng)前條件下需要法律所表達(dá)的含義。社會(huì)學(xué)解釋方法，是把社會(huì)學(xué)上的研究方法運(yùn)用到法律解釋上，用社會(huì)學(xué)研究的方法解釋法律。
關(guān)于利益（價(jià)值）衡量的具體含義，在上文已作介紹，此處主要對(duì)為什么會(huì)有利益衡量做出說(shuō)明。利益衡量的必然性體現(xiàn)在法律的利益屬性、法律沖突的實(shí)質(zhì)及司法過(guò)程的性質(zhì)上。
法律的利益屬性及法律沖突的實(shí)質(zhì)。法律從根本上是一種利益的表達(dá)和保證機(jī)制
。人類的一切沖突，歸根結(jié)底就是利益上的沖突，而法律的目的在于平息社會(huì)糾紛，調(diào)和利益沖突。在不同利益之間如何進(jìn)行取舍，怎樣權(quán)衡沖突的利益關(guān)系，是社會(huì)對(duì)法律與生俱來(lái)的要求，因而法律必然會(huì)被利益衡量所包圍。司法過(guò)程的性質(zhì)。法律是一種重要的利益調(diào)控機(jī)制，如果說(shuō)法律規(guī)則的制訂是對(duì)利益的第一次分配，那么司法過(guò)程則是法律對(duì)利益的第二次衡量，因而，也可以說(shuō)司法過(guò)程與利益衡量也是相互伴生的。
法律規(guī)則解釋的復(fù)數(shù)性。法律永遠(yuǎn)需要用語(yǔ)言進(jìn)行表達(dá)，而由于語(yǔ)言含義的多樣性，使得法律規(guī)則會(huì)因不同的理解而有所不同。在人們?cè)噲D按照自己的理解去解釋法律時(shí)，就會(huì)出現(xiàn)不一樣的理解，而每一個(gè)不同理解背后的利益就會(huì)出現(xiàn)沖突。
法律作為一種社會(huì)規(guī)范，其應(yīng)當(dāng)具有一定的穩(wěn)定性，而由于社會(huì)的不斷發(fā)展，各種新的社會(huì)條件的改變必然會(huì)帶來(lái)很多新的社會(huì)糾紛，如何運(yùn)用舊有的法律去規(guī)范新的糾紛變成人們?cè)诮鉀Q糾紛時(shí)不可回避的一個(gè)問(wèn)題，對(duì)新舊利益之間的取舍又是一次衡量。
關(guān)于利益衡量的方法，在理論上有很多不同的說(shuō)，各種學(xué)說(shuō)站在不同的角度試圖尋找到一個(gè)萬(wàn)能的標(biāo)準(zhǔn)，但直到現(xiàn)在，這個(gè)問(wèn)題依然沒(méi)有令人滿意的答案。筆者認(rèn)為，在利益具有大小區(qū)別的情況下進(jìn)行利益衡量只需遵循一個(gè)方法即可，即取大利益而舍小利益。雖然這樣的做法可能比較功利，但從人類追求最大利益的本質(zhì)目標(biāo)來(lái)看，這樣的選擇還是合理的。如果發(fā)生沖突的利益大小難以分辨，則需要具體辦理案件的法官自己進(jìn)行衡量，關(guān)于法官的衡量標(biāo)準(zhǔn)，筆者認(rèn)為首先一定離不開(kāi)其個(gè)人的價(jià)值判斷，其次還應(yīng)當(dāng)受到其他個(gè)人和社會(huì)的監(jiān)督。一名法官在裁判時(shí)應(yīng)當(dāng)盡量保持理性并處于中立地位，憑借自己的生活經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行利益衡量。
參考書籍：
1、《法律方法：基礎(chǔ)理論研究》，趙玉增、鄭金虎、侯學(xué)勇著，山東人民出版社，2010年1月。
2、《法學(xué)方法論》，（德）齊佩利烏斯著；金振豹譯，法律出版社，2009年12月。
在現(xiàn)代民法方法論中案例分析方法主要包括兩種，即法律關(guān)系分析的方法和請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)分析的方法。
請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)分析法，又稱為歸入法、是指通過(guò)尋求請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，將小前提歸入大前提，從而確定請(qǐng)求權(quán)是否能夠得到支持的一種案例分析方法。運(yùn)用請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)分析方法來(lái)分析案例，其構(gòu)造為“誰(shuí)得向誰(shuí)，依據(jù)何種法律規(guī)范，主張何種權(quán)利”。依此，解題的主要工作在于探尋得支持一方當(dāng)事人向他方當(dāng)事人有所主張的法律規(guī)范和依據(jù)。有學(xué)者將請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的運(yùn)用稱為“找法”，即尋找該請(qǐng)求權(quán)的實(shí)體法依據(jù)，尤其是現(xiàn)行法律依據(jù)。該方法通過(guò)考察當(dāng)事人的請(qǐng)求權(quán)主張，尋求該請(qǐng)求權(quán)的規(guī)范基礎(chǔ)，從而將小前提歸入大前提，最終確定請(qǐng)求權(quán)是否能夠得到支持的裁判結(jié)論。其考察以當(dāng)事人的請(qǐng)求權(quán)為基礎(chǔ)展開(kāi)，因此首先探討請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)理論，再探討請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)分析法在分析案例中的具體運(yùn)用。采取請(qǐng)求權(quán)檢索方法的好處在于：因該方法逐一檢索，因此很少會(huì)遺漏請(qǐng)求權(quán)；也不會(huì)遺漏法律條文的適用；因?yàn)樵谟懻撜?qǐng)求權(quán)能否成立的時(shí)候必然要檢索積極要件與消極要件，所以可以發(fā)現(xiàn)抗辯權(quán)是否存在。
二、請(qǐng)求權(quán)思維方式與其發(fā)展
請(qǐng)求權(quán)方法產(chǎn)生于19世紀(jì)中后期，因德國(guó)法學(xué)家溫德沙伊德請(qǐng)求權(quán)概念的“發(fā)明”而形成，并在《德國(guó)民法典》中確立。但其抽象概括式的特征被揭示則于19世紀(jì)上半期，肇始于薩維尼。因此其最終源頭當(dāng)是薩維尼一再推崇的羅馬法形式理性特征。
薩維尼曾謂“解釋法律，系法律學(xué)的開(kāi)端，并為其基礎(chǔ)，系一項(xiàng)科學(xué)性的工作，但又為一種藝術(shù)?！彼枷爰艾F(xiàn)實(shí)的變化直接使法學(xué)方法論發(fā)生了變化。變化之一是法源。按照當(dāng)時(shí)的觀點(diǎn)，法官一方面受法律的約束，而另一方面在欠缺法律的情形下受法學(xué)家創(chuàng)制的中性概念構(gòu)成的邏輯結(jié)果的約束，有人將其稱為概念拘束，最為明顯的就是溫德沙伊德的《學(xué)說(shuō)匯纂教科書》甚至被視為具有與法律相同的效力，成為法官裁判的方案。變化之二是根據(jù)實(shí)踐的需要對(duì)羅馬法重新解釋和建構(gòu)，請(qǐng)求權(quán)概念及其體系就是其中之一。請(qǐng)求權(quán)方法也由此具備了完整形態(tài)。
研習(xí)民法的人，要想正確完成請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的理解，不僅需要豐富的民法學(xué)知識(shí)的積累，必不可少的還有另外兩個(gè)方面：一是完成法律思維能力的訓(xùn)練，即遵循法律邏輯，以合理的價(jià)值取向?yàn)閰⒄漳繕?biāo)，合理的解釋、論證和適用法律。二是完成對(duì)法律應(yīng)用能力的訓(xùn)練，即運(yùn)用掌握的法律知識(shí)，以獨(dú)特的法律思維方法，分析和解決現(xiàn)實(shí)社會(huì)生活中所發(fā)生的各種實(shí)際問(wèn)題。請(qǐng)求權(quán)思維方式，即以請(qǐng)求權(quán)為核心，分析其法律關(guān)系，并尋找其法律基礎(chǔ)。
請(qǐng)求權(quán)思維方式的內(nèi)容模式可表述如下：
1、誰(shuí)（訴訟程序中的原告，仲裁程序中的申請(qǐng)人）？
2、可以向誰(shuí)（訴訟程序中的被告，仲裁程序中的被申請(qǐng)人）？
3、提出何種請(qǐng)求（請(qǐng)求權(quán)，包括請(qǐng)求權(quán)的種類、內(nèi)容、救濟(jì)方法等）？
4、其法律依據(jù)是什么（即請(qǐng)求權(quán)的法律基礎(chǔ)）？
仔細(xì)斟酌，我們可以發(fā)現(xiàn)，請(qǐng)求權(quán)思維方式的基本特征是：一方面要依據(jù)案件事實(shí)去尋找法律依據(jù)，即請(qǐng)求權(quán)法律基礎(chǔ)；另一方面又必須將抽象的法律規(guī)范適用于具體案件事實(shí)。即是一個(gè)雙向互逆，互相說(shuō)明的思維過(guò)程。即學(xué)者們所稱的“上位規(guī)范與生活事實(shí)間來(lái)回穿梭的觀察”，或是“事實(shí)認(rèn)定行為與其法律定性之間的相互滲透”。這種“案件事實(shí)”與“法律規(guī)范”之間來(lái)回互逆的穿梭思考，就是從“具體事實(shí)”到“抽象規(guī)范”，從“抽象規(guī)范”到“具體事實(shí)”的思維過(guò)程。他是分析和解決實(shí)際問(wèn)題的起點(diǎn)，也是法律解釋、論證和適用的核心。
三、請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)分析方法
請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)分析法就是通過(guò)考察當(dāng)事人的請(qǐng)求權(quán)主張，尋求該請(qǐng)求權(quán)的規(guī)范基礎(chǔ)，從而將小前提歸入大前提，最終確定請(qǐng)求權(quán)是否能夠得到支持的裁判結(jié)論。
請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)分析方法在適用中通常分為如下幾個(gè)步驟：
1、判斷請(qǐng)求權(quán)的性質(zhì)。判斷是確認(rèn)之訴、形成之訴還是給付之訴。
2、請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)檢索。請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)種類繁多，應(yīng)遵從請(qǐng)求權(quán)分析的邏輯順序：即合同上的請(qǐng)求權(quán)締約過(guò)失請(qǐng)求權(quán)無(wú)因管理請(qǐng)求權(quán)物權(quán)請(qǐng)求權(quán)不當(dāng)?shù)美?qǐng)求權(quán)侵權(quán)的請(qǐng)求權(quán)。
3、請(qǐng)求權(quán)的初步鎖定。排除一些對(duì)案件不符合的請(qǐng)求權(quán)，確定一種對(duì)原告最有利的請(qǐng)求權(quán)。
4、請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的分析。找出該請(qǐng)求權(quán)的具體法律規(guī)定，將該規(guī)范要件進(jìn)行具體的分解。
5、歸入和涵攝。歸入指把具體的案件事實(shí)分解后歸入到法律規(guī)范的構(gòu)成要件中去，以獲得一定結(jié)論的思維過(guò)程。
四、請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)分析方法的優(yōu)越性
【關(guān)鍵詞】大學(xué)生；法律思維方式；培養(yǎng)
國(guó)家的未來(lái)是掌握在青年一代的手中的。大學(xué)生就是國(guó)家未來(lái)的希望，是社會(huì)發(fā)展的骨干和中堅(jiān)力量。在我國(guó)法治建設(shè)進(jìn)程不斷推進(jìn)的大背景下，大學(xué)生也是我國(guó)法治化建設(shè)過(guò)程中的重要力量。大學(xué)生的群體素質(zhì)（包括法律素質(zhì)）如何對(duì)社會(huì)的影響很大。近年來(lái)，由于一些大學(xué)生法律素養(yǎng)方面的缺失，大學(xué)生違法犯罪現(xiàn)象是屢有發(fā)生。例如2010年發(fā)生在河北大學(xué)的李啟銘交通肇事案和令人發(fā)指的西安音樂(lè)學(xué)院的藥家鑫駕車撞人后捅死傷者的案件，都反映出了大學(xué)生在法律思維方式方面的缺陷。因此，學(xué)習(xí)法律知識(shí)、掌握法律方法、參與法律實(shí)踐、培養(yǎng)法律思維方式是十分必要的。
一、法律思維方式的內(nèi)涵
法律思維方式，是指按照法律的規(guī)定、原理和精神，思考、分析、解決法律問(wèn)題的習(xí)慣與取向。對(duì)于法律專業(yè)的大學(xué)生來(lái)說(shuō)，作為未來(lái)的法律事務(wù)從業(yè)者。他們需要培養(yǎng)的是專業(yè)化的法律思維方式。這包含掌握運(yùn)用法律術(shù)語(yǔ)，對(duì)事物用法律人的角度觀察、思考和判斷；保持溯及既往的習(xí)慣，中正穩(wěn)重；邏輯嚴(yán)密，謹(jǐn)慎地對(duì)待情感因素；對(duì)事物的探求過(guò)程多做事實(shí)判斷，盡量少做價(jià)值判斷；追求程序正義，在程序正義前提下追尋事物本質(zhì)；判斷結(jié)論總有單一性，是或者非有明確界限并要求作出判斷。而對(duì)于廣大非法律專業(yè)的大學(xué)生來(lái)講培養(yǎng)一般性的法律思維方式即可。這種一般性的法律思維方式包含：以法律為準(zhǔn)繩；以證據(jù)為根據(jù)；以程序?yàn)橹行?；以理由為支撐?/p>
在通常情況下，法律問(wèn)題往往還包含著政治、經(jīng)濟(jì)或道德問(wèn)題，可以從道德的、經(jīng)濟(jì)的、政治的角度來(lái)思考和處理，但一旦這些問(wèn)題被納入法律調(diào)整的范圍，就應(yīng)當(dāng)按照法律的規(guī)定、原理和精神來(lái)思考與處理。在相當(dāng)多的情況下，按照法律思維思考與處理問(wèn)題，與按照道德思維、經(jīng)濟(jì)思維或政治思維思考與處理問(wèn)題，會(huì)得出相同或相似的結(jié)論，但在某些情況下，則可能得出不同的結(jié)論。例如，一位好心的司機(jī)為了送一位情況危急的病人去醫(yī)院闖了紅燈，而受到了交通部門的處罰。如果從道德的角度來(lái)看，這個(gè)司機(jī)做了一件值得人稱道的高尚行為。但我們?nèi)绻梅伤季S的方式去思考，他闖紅燈是違反了交通法規(guī)理應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任受到處罰。這就是從法律思維方式來(lái)分析問(wèn)題與從其他角度分析問(wèn)題的不同。
二、大學(xué)生培養(yǎng)法律思維方式的必要性
1.培養(yǎng)法律思維方式是建設(shè)法治社會(huì)的迫切要求
黨提出了依法治國(guó)的基本方略，其目標(biāo)是建立社會(huì)主義法治國(guó)家。這就意味著國(guó)家的一切活動(dòng)都要納入法制的軌道。我國(guó)能否步入法治社會(huì)，建立社會(huì)主義法治國(guó)家。關(guān)鍵要看法律思維方式能否深入人心。由于幾千年來(lái)我國(guó)傳統(tǒng)文化積淀出來(lái)的泛倫理化的思維方式，習(xí)慣用倫理道德的思維方式來(lái)分析解決問(wèn)題，阻礙了法律思維方式的深入。即使國(guó)家制定了大量的法律法規(guī)，人們也了解國(guó)家法律規(guī)定，但如果人們不按照法律思維方式來(lái)分析和解決問(wèn)題，建設(shè)法治社會(huì)就是可望而不可及的理想。只有用法律的思維方式來(lái)思考和解決問(wèn)題，才能真正推動(dòng)我國(guó)建立社會(huì)主義法治國(guó)家的進(jìn)程。因此，在建設(shè)法治社會(huì)的時(shí)代背景要求之下，當(dāng)代大學(xué)生也應(yīng)培養(yǎng)法律思維方式。
2.法律思維方式是現(xiàn)代社會(huì)公民必備的素質(zhì)
現(xiàn)代社會(huì)是一個(gè)依法治理的社會(huì)，是一個(gè)高度法律化的社會(huì)。法律滲透到社會(huì)生活的各個(gè)方面。在現(xiàn)代社會(huì)中，必須在法律、法規(guī)允許的范圍內(nèi)活動(dòng)，掌握相關(guān)法律，遵守法律、法規(guī)，并能有效地運(yùn)用法律武器來(lái)保護(hù)自己的正當(dāng)權(quán)益。要成功適應(yīng)高度法律化的現(xiàn)代社會(huì)的生活方式，理智和深刻的理解現(xiàn)代社會(huì)生活。在現(xiàn)代社會(huì)中必然也必須具有法律思維方式。沒(méi)有良好的法律思維方式，沒(méi)有較高的法律素質(zhì)，在現(xiàn)代社會(huì)就會(huì)寸步難行。大學(xué)生只有學(xué)法、懂法，運(yùn)用法律思維，讓法律來(lái)規(guī)范自己的行為，依法辦事，才能在現(xiàn)代社會(huì)做好工作，成就事業(yè)，規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)。
3.培養(yǎng)法律思維方式是大學(xué)生自身健康成長(zhǎng)的必然要求
大學(xué)生由于社會(huì)經(jīng)驗(yàn)不足，加上年少輕狂，如果缺乏法律思維，盲目地做些憑感覺(jué)而沖動(dòng)的事，后果會(huì)非常嚴(yán)重，影響自己也會(huì)波及他人。尤其是所謂的“80后”，受成長(zhǎng)環(huán)境的影響，不同程度存在的政治上幼稚、道德上清高、思維上魯莽等弱點(diǎn)，這些都在影響著他自身的健康成長(zhǎng)，加之大學(xué)招生規(guī)模不斷擴(kuò)大，在大學(xué)校園內(nèi)各種社會(huì)關(guān)系、利益關(guān)系更趨復(fù)雜，安全問(wèn)題日益突出。因此，努力培養(yǎng)大學(xué)生法律思維方式，使他們對(duì)違法犯罪現(xiàn)象樹(shù)立正確的認(rèn)識(shí)、更深入的思考，做到自覺(jué)守法、自覺(jué)用法，預(yù)防和減少大學(xué)生違法犯罪，維護(hù)校園的安全與穩(wěn)定，促進(jìn)大學(xué)生的健康成長(zhǎng)。
大學(xué)階段是培養(yǎng)學(xué)生良好思維方式的最佳時(shí)期。作為社會(huì)準(zhǔn)勞動(dòng)者的大學(xué)生，他們遇到問(wèn)題時(shí)能否采用法律思維方式來(lái)思考和處理，則直接體現(xiàn)著他們的法律素質(zhì)乃至綜合素質(zhì)。因此，無(wú)論是從社會(huì)角度還是個(gè)人角度，培養(yǎng)大學(xué)生的法律思維方式都有著重要的作用。
三、培養(yǎng)大學(xué)生法律思維方式的途徑
大學(xué)生即將成為社會(huì)的中流砥柱，大學(xué)生的法律素質(zhì)必將影響到整個(gè)社會(huì)的發(fā)展。提高大學(xué)生發(fā)展觀念，培養(yǎng)大學(xué)生法律思維方式，絕非一朝一夕就可以辦到的，這是需要整個(gè)社會(huì)、高校、大學(xué)生自我的長(zhǎng)期的共同努力。
1.大學(xué)生自身的努力
大學(xué)生可以通過(guò)學(xué)習(xí)法律知識(shí)、掌握法律方法、參與法律實(shí)踐等途徑，在日常生活中逐漸養(yǎng)成從法律的角度思考、分析、解決法律問(wèn)題的思維習(xí)慣。
①學(xué)習(xí)法律知識(shí)。學(xué)習(xí)和掌握基本的法律知識(shí)，是培養(yǎng)法律思維方式的前提。一個(gè)對(duì)法律知識(shí)一無(wú)所知的人，不可能形成法律思維方式。法律知識(shí)通常包括法律、法規(guī)方面的知識(shí)和法律原理方面的知識(shí)，這兩部分法律知識(shí)對(duì)于培養(yǎng)法律思維方式都很重要。只有既了解法律、法規(guī)在某個(gè)問(wèn)題上的具體規(guī)定，又了解法律的原理、原則，才能更好地領(lǐng)會(huì)法律精神，養(yǎng)成法律思維，并運(yùn)用法律思維思考和處理各種法律問(wèn)題。
②掌握法律方法。法律方法是人們從法律角度思考、分析和解決法律問(wèn)題的方法。法律方法構(gòu)成法律思維的基本要素，法律思維的過(guò)程就是運(yùn)用法律方法思考、分析和解決法律問(wèn)題的過(guò)程。我們要培養(yǎng)法律思維方式，必須掌握法律方法。應(yīng)當(dāng)指出，法律工作者使用的法律方法相當(dāng)復(fù)雜，有法律解釋的方法、法律推理的方法、填補(bǔ)法律漏洞的方法、認(rèn)定事實(shí)的方法等。每一種基本方法又包括一系列的具體方法。大學(xué)生有必要了解和掌握一些基本的法律方法。
③參與法律實(shí)踐。法律思維方式是一種在法律實(shí)踐中訓(xùn)練、培養(yǎng)和應(yīng)用的思維方式。脫離具體的法律生活和法律實(shí)踐，不可能養(yǎng)成法律思維方式。只有通過(guò)參與各種法律活動(dòng)，在法律實(shí)踐中運(yùn)用法律知識(shí)和方法思考、分析、解決法律問(wèn)題，才能養(yǎng)成一種自覺(jué)的法律思維習(xí)慣。由于大學(xué)生年齡、經(jīng)驗(yàn)、心理等因素的制約，一些大學(xué)生對(duì)社會(huì)法德現(xiàn)象的認(rèn)識(shí)往往局限于書本的教條、內(nèi)心的感受和社會(huì)的評(píng)價(jià)，而忽視了法律思維方式的應(yīng)用。因此，大學(xué)生應(yīng)積極參與法律實(shí)踐活動(dòng)，從而培養(yǎng)運(yùn)用法律知識(shí)分析問(wèn)題、判斷是非和依法辦事的能力。通過(guò)法律實(shí)踐，大學(xué)生會(huì)運(yùn)用法律知識(shí)評(píng)價(jià)社會(huì)現(xiàn)象，運(yùn)用法律武器解決現(xiàn)實(shí)問(wèn)題
2.學(xué)校的教育培養(yǎng)
大學(xué)生法律思維方式的培養(yǎng)除了個(gè)人的努力外，也離不開(kāi)學(xué)校的培養(yǎng)。因此，學(xué)?？蓮囊韵滤膫€(gè)方面來(lái)培養(yǎng)大學(xué)生的法律思維方式。
①開(kāi)設(shè)法律課程，傳播法律知識(shí)，指導(dǎo)大學(xué)生法律觀念的形成。觀念不是與生俱來(lái)的，一個(gè)人的法制觀念需要在一定的社會(huì)環(huán)境、文化氛圍中逐漸形成，高校教育應(yīng)當(dāng)把提高大學(xué)生的法制觀念作為對(duì)大學(xué)生的素質(zhì)培養(yǎng)的組成部分，重視并積極提高大學(xué)生的法制觀念。
②豐富法制教育活動(dòng)的形式。突破課堂，將法制法律滲透到大學(xué)生的校園活動(dòng)中，如舉行法律知識(shí)講座、法律知識(shí)競(jìng)賽、法律知識(shí)趣味問(wèn)答、模擬法庭、組織學(xué)生觀看諸如《今日說(shuō)法》這類的法制節(jié)目等等。
③展開(kāi)心理健康教育來(lái)培養(yǎng)大學(xué)生良好的心理素質(zhì)。當(dāng)前由于經(jīng)歷過(guò)高考?jí)毫?，面臨著學(xué)習(xí)壓力、生活壓力、就業(yè)壓力，一般的大學(xué)生都存在著一些心理問(wèn)題。很多案例表明，大學(xué)生的違法犯罪行為往往與大學(xué)生不健康的心理有關(guān)，所以加強(qiáng)大學(xué)生心理健康教育，培養(yǎng)大學(xué)生良好的心理素質(zhì)是非常必要的。
④以法制的觀念來(lái)管理學(xué)校，重制度，重程序，重平等，重自由。一個(gè)良好的制度氛圍對(duì)提高大學(xué)生的法律概念是至關(guān)重要的。言傳不如身教。高校以法律概念來(lái)管理學(xué)校，實(shí)行制度管理、依法治校，在提高大學(xué)生法律觀念的同時(shí)，也使得校園文化更為清明，給學(xué)生提供了一個(gè)良好的學(xué)術(shù)氛圍，有利于大學(xué)生的全面發(fā)展。
3.社會(huì)方面的積極配合
大學(xué)生要想形成良好的法律思維方式，除了個(gè)人和學(xué)校的積極努力外，更離不開(kāi)社會(huì)這一大環(huán)境。我們?cè)谶M(jìn)行建設(shè)法治社會(huì)的過(guò)程中，樹(shù)立法律權(quán)威對(duì)于建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家、實(shí)現(xiàn)國(guó)家的長(zhǎng)治久安具有非常重要的意義。法律權(quán)威是就國(guó)家和社會(huì)管理過(guò)程中法律的地位和作用而言的，是指法的不可違抗性。
從國(guó)家角度來(lái)說(shuō)，應(yīng)當(dāng)采取各種有效措施消除損害社會(huì)主義法律權(quán)威的因素。例如，要進(jìn)一步提高立法質(zhì)量，保證法律的科學(xué)性、合理性；改善法律實(shí)施的狀況，保證有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究；加大對(duì)違紀(jì)案件的查處力度，充分利用案件處理的法律影響和效果，利用案件的預(yù)防、教育功能深入開(kāi)展法制宣傳教育，增強(qiáng)全社會(huì)的法律意識(shí)。從而樹(shù)立起法律在人們心目中的權(quán)威，營(yíng)造良好的法治社會(huì)氛圍，才能避免出現(xiàn)權(quán)大于法的情況，才能讓對(duì)法律的信仰根植于大學(xué)生的心中，才會(huì)有利于大學(xué)生法律思維方式的形成。
大學(xué)生法律思維方式的培養(yǎng)絕非一朝一夕即可達(dá)到，而是一個(gè)長(zhǎng)期的過(guò)程。在這個(gè)過(guò)程中需要社會(huì)和學(xué)校形成尊重法律的良好氛圍，大學(xué)生個(gè)人自覺(jué)努力學(xué)習(xí)法律。三者相互配合，才能從根本上使大學(xué)生形成從法律的角度來(lái)思考和解決問(wèn)題的方式。從而使他們成為學(xué)法自覺(jué)、知法完整、懂法透徹、用法正確、守法堅(jiān)定和護(hù)法頑強(qiáng)的現(xiàn)代公民。
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語(yǔ)文學(xué)科中蘊(yùn)涵著豐富的思想品德教育因素。通過(guò)語(yǔ)文學(xué)科向?qū)W生進(jìn)行思想品德教育，是語(yǔ)文教學(xué)的一項(xiàng)重要任務(wù)。我們應(yīng)當(dāng)充分挖掘教材，在傳授知識(shí)、培養(yǎng)能力的同時(shí)，結(jié)合實(shí)際，學(xué)科滲透，巧妙地融愛(ài)國(guó)主義教育、政治思想教育、道德品質(zhì)教育、法制教育等教育于語(yǔ)文教學(xué)之中。我認(rèn)為應(yīng)抓好以下幾點(diǎn)：
一、在課堂教學(xué)中滲透，樹(shù)立法制觀念
語(yǔ)文課堂教學(xué)是實(shí)施小學(xué)法制教育的主要場(chǎng)所。語(yǔ)文教學(xué)在完成學(xué)校德育工作任務(wù)方面有著得天獨(dú)厚的先決條件。因此，教師在語(yǔ)文學(xué)科教學(xué)中應(yīng)憑借學(xué)科特點(diǎn)，挖掘教材內(nèi)容，既注重情感的熏陶，又進(jìn)行法制方面的引領(lǐng)。因此，教師在語(yǔ)文教學(xué)中滲透法制教育必須將學(xué)科教學(xué)內(nèi)容與法制知識(shí)有機(jī)地結(jié)合起來(lái)。要根據(jù)語(yǔ)文學(xué)科的特點(diǎn)，要注意簡(jiǎn)單化、牽強(qiáng)化的形式主義，在教學(xué)中恰當(dāng)?shù)匕盐粘叽纾瑵撘颇剡M(jìn)行滲透。
二、在綜合實(shí)踐中模擬，形成法制道德
利用語(yǔ)文綜合性學(xué)習(xí)，開(kāi)展豐富多彩的語(yǔ)文活動(dòng)，是語(yǔ)文教學(xué)的重要特色?！墩Z(yǔ)文新課程標(biāo)準(zhǔn)》指出：“語(yǔ)文綜合性學(xué)習(xí)可以加強(qiáng)語(yǔ)文課程與其他課程以及與生活的聯(lián)系，促進(jìn)學(xué)生語(yǔ)文素養(yǎng)的整體推進(jìn)和協(xié)調(diào)發(fā)展?！币虼耍_(kāi)展綜合性學(xué)習(xí)自然也為學(xué)生創(chuàng)設(shè)法制氛圍的絕佳途徑。教學(xué)中，我積極縮短教學(xué)與生活的距離，將學(xué)生的感性認(rèn)識(shí)和理性認(rèn)識(shí)統(tǒng)一起來(lái)，主動(dòng)拓展教學(xué)空間，開(kāi)展豐富多彩的課外活動(dòng)，引導(dǎo)學(xué)生在社會(huì)實(shí)踐過(guò)程中得到情感的體驗(yàn)，從而巧妙地滲透品德教育、法制教育。
三、在習(xí)作活動(dòng)中關(guān)注，規(guī)范法制行為
習(xí)作是學(xué)習(xí)語(yǔ)文的最高層次。它既是個(gè)體對(duì)生活現(xiàn)象的深切感受，也是個(gè)體對(duì)生活實(shí)踐的獨(dú)特體驗(yàn)。在習(xí)作教學(xué)中引入法制事件，誘發(fā)學(xué)生思考、分析、反思、討論。如中央電視臺(tái)的《今日說(shuō)法》《道德觀察》《法治在線》《大家看法》等欄目深受觀眾的喜愛(ài)，原因不僅是由于它們?cè)谶x題貼近百姓生活，普及法律常識(shí)，而且還得益于每一期都有一個(gè)好標(biāo)題。利用這些媒體資源可以向?qū)W生傳授相關(guān)知識(shí)，提高習(xí)作水平，更重要的是能夠以這些特殊的案例，引發(fā)學(xué)生的思考，表達(dá)自己的看法，規(guī)范自己的行為。
四、在口語(yǔ)交際中討論，確定法制認(rèn)知
口語(yǔ)交際是語(yǔ)文教學(xué)重要的組成部分。利用口語(yǔ)交際活動(dòng)，不僅可以鍛煉學(xué)生的口頭表達(dá)能力，還可以激發(fā)他們的思考，從事物的表象認(rèn)識(shí)到事物的內(nèi)層，會(huì)在自己的心理形成一種強(qiáng)烈的認(rèn)知。我經(jīng)常引用生活中的、報(bào)刊上的、電視上的那些違法犯罪的事件，組織學(xué)生進(jìn)行口語(yǔ)交際，發(fā)表他們自己的觀點(diǎn)，因?yàn)檫@些最能激發(fā)他們表達(dá)的欲望和交流的熱情。在學(xué)生激烈的表達(dá)自己的看法和感受的同時(shí)，教師只需要再往深處引導(dǎo)一下，思考產(chǎn)生犯罪的原因，尋求解決問(wèn)題的辦法。自然而然地就把學(xué)生的思維轉(zhuǎn)向了對(duì)規(guī)則的認(rèn)知上來(lái)，使他們學(xué)會(huì)遵守法律、法規(guī)，一切行為以法律法規(guī)為準(zhǔn)繩，從而深化他們遵紀(jì)守法的意識(shí)，強(qiáng)化對(duì)法律法規(guī)的認(rèn)知。
五、在教學(xué)空間上拓展，強(qiáng)化法制教育成果
除了課堂教學(xué)之外，教師還應(yīng)當(dāng)充分運(yùn)用各種教育資源，強(qiáng)化對(duì)學(xué)生的法制教育，構(gòu)建立體生動(dòng)的教學(xué)模式，促使學(xué)生內(nèi)心產(chǎn)生強(qiáng)烈的思想震撼，增強(qiáng)教育成效。也可組織學(xué)生參觀預(yù)防青少年違法犯罪圖片展覽活動(dòng)；組織學(xué)生聽(tīng)取了政法干部法制講座，深化了法制教育成效；組織學(xué)生走進(jìn)少管所，聽(tīng)取在押人員的現(xiàn)身說(shuō)法，學(xué)生面對(duì)面聽(tīng)取他們的痛哭流涕懺悔，思想上產(chǎn)生了強(qiáng)烈的震撼效果，這種警示教育的效果會(huì)令學(xué)生終身難忘。
但是，任何一個(gè)語(yǔ)詞的含義都是復(fù)雜的，它都會(huì)具有其“核心領(lǐng)域”，相應(yīng)的也會(huì)具有“邊緣領(lǐng)域”，簡(jiǎn)而言之，語(yǔ)言具有一種“開(kāi)放結(jié)構(gòu)”，這意味著任何定義都是不完整、不確定的。[2]同時(shí)，“法律關(guān)系”這個(gè)語(yǔ)詞在現(xiàn)實(shí)世界中并沒(méi)有直接的對(duì)應(yīng)物，它并不代表和描述任何具體事物，這恰恰導(dǎo)致了對(duì)“法律關(guān)系”的定義會(huì)產(chǎn)生相互沖突的理論，僅此這一點(diǎn)，就表明定義的方法存在問(wèn)題。[3]對(duì)這些語(yǔ)詞，種屬的定義方式“在啟發(fā)性方面毫無(wú)助益而在導(dǎo)致誤導(dǎo)方面卻是最為糟糕和復(fù)雜的”；[4]運(yùn)用事實(shí)性的詞匯進(jìn)行“轉(zhuǎn)釋”也是不可能的。[5]
因此，雖然薩維尼對(duì)于法律關(guān)系本身作出了定義性規(guī)定，但如果要真正地明白薩維尼所使用的“法律關(guān)系”這個(gè)語(yǔ)詞的含義，所需要的并非是將此語(yǔ)詞從與其相關(guān)的陳述中剝離出來(lái)對(duì)之進(jìn)行定義，而是將其放入薩維尼的與此相關(guān)的陳述中，對(duì)于這些陳述進(jìn)行細(xì)致的分析和理解。[6]在薩維尼的對(duì)“法律關(guān)系”這個(gè)語(yǔ)詞的使用中，最為與本文主題直接相關(guān)的就是對(duì)于法律關(guān)系與生活關(guān)系以及法律關(guān)系與法律制度的論述，所以，本文內(nèi)容并非旨在重新對(duì)于薩維尼所理解的法律關(guān)系進(jìn)行一個(gè)定義，而是對(duì)法律關(guān)系的上述語(yǔ)詞使用進(jìn)行細(xì)致分析。較之定義的方式，也許現(xiàn)在所采取的方式更有利于對(duì)本文主題的論證。
一、法律關(guān)系與生活關(guān)系
(一)作為規(guī)范關(guān)系的法律關(guān)系
在法律關(guān)系理論中，一個(gè)重要的問(wèn)題就在于法律關(guān)系與生活關(guān)系之間的關(guān)聯(lián)。薩維尼認(rèn)為：“從現(xiàn)在所取得的立場(chǎng)觀察，對(duì)于我們而言，任何一項(xiàng)法律關(guān)系都是通過(guò)法律規(guī)則界定(bestimmt)的人(Person)與人之間的關(guān)系(Beziehung)?！盵7]在任何法律關(guān)系中，都存在兩個(gè)組成部分：“首先是題材，即關(guān)系(Beziehung)本身，其次是對(duì)于該題材的法律規(guī)定。第一個(gè)組成部分，我們可將之稱為法律關(guān)系的實(shí)質(zhì)要素，或者稱為在此法律關(guān)系之中的單純事實(shí)；第二個(gè)組成部分，我們稱之為法律關(guān)系的形式要素，即事實(shí)關(guān)系被提升為法律形式所依據(jù)的東西?！盵8]
因此，薩維尼將“關(guān)系”(Beziehung)本身作為法律關(guān)系的實(shí)質(zhì)因素，其是“法律關(guān)系之中的單純事實(shí)”，對(duì)于此“關(guān)系”的法律規(guī)定被視為將此“關(guān)系”提升為“法律關(guān)系”所依據(jù)的東西?！瓣P(guān)系”(Beziehung)本身就被視為一種“事實(shí)關(guān)系”，是一種生活關(guān)系，法律關(guān)系就是法律對(duì)于生活關(guān)系進(jìn)行規(guī)定后的結(jié)果。法律關(guān)系因此就是一種規(guī)范關(guān)系。
那么何為規(guī)范關(guān)系？規(guī)范關(guān)系是一種價(jià)值關(guān)系，它存在于價(jià)值層面，從而與經(jīng)驗(yàn)(事實(shí))關(guān)系區(qū)分開(kāi)來(lái)，后者存在于經(jīng)驗(yàn)(事實(shí))層面。規(guī)范關(guān)系的連接詞并非是“是”，而是“應(yīng)當(dāng)”。根據(jù)凱爾森的觀點(diǎn)：“認(rèn)為一個(gè)人‘應(yīng)當(dāng)’在一定方式下行為這種說(shuō)法，既不意味著某一其他人表示‘意志’要求他或‘命令’他這樣，也不意味著應(yīng)當(dāng)以一定方式行為的那個(gè)人實(shí)際上就這樣行為。規(guī)范表示這樣的觀念：某件事應(yīng)當(dāng)發(fā)生，特別是一個(gè)人應(yīng)當(dāng)在一定方式下行為。規(guī)范絲毫沒(méi)有講到有關(guān)個(gè)人的實(shí)際行為。認(rèn)為一個(gè)人‘應(yīng)當(dāng)’在一定方式下行為這種說(shuō)法意味著，這一行為是由一個(gè)規(guī)范(它可能是道德的或法律的規(guī)范，或某種其他規(guī)范)所規(guī)定的?！畱?yīng)當(dāng)’只不過(guò)表示了人的行為是由一個(gè)規(guī)范所決定的這一特定意義。……這種意義不同于我們說(shuō)一個(gè)人實(shí)際上在一定方式下行為、某件事實(shí)際上發(fā)生了或存在著的那種意義。認(rèn)為某件事應(yīng)當(dāng)發(fā)生這種說(shuō)法是關(guān)于一個(gè)規(guī)范的存在和內(nèi)容的一種說(shuō)法，而不是關(guān)于自然現(xiàn)實(shí)，即自然中的實(shí)際事件的一種說(shuō)法?！盵9]雖然這一段的主旨是區(qū)分“規(guī)范行為”與“實(shí)然行為”，但它同樣可以應(yīng)用于“關(guān)系”的區(qū)分上，即將“關(guān)系”區(qū)分為“事實(shí)關(guān)系”與“規(guī)范關(guān)系”。這實(shí)際上延續(xù)了自休謨以來(lái)的事實(shí)與價(jià)值的二分法。
薩維尼在將“關(guān)系”(Beziehung)本身確定為法律關(guān)系的實(shí)質(zhì)要素時(shí)，認(rèn)為其是“法律關(guān)系之中單純的事實(shí)”。事實(shí)上，薩維尼已經(jīng)將“關(guān)系”本身作為一種事實(shí)關(guān)系，我這里稱之為“生活關(guān)系”，以與“法律關(guān)系”相對(duì)應(yīng)。生活關(guān)系為何要上升為法律關(guān)系？薩維尼認(rèn)為：“生物人(Mensch)存在于外部世界，對(duì)于他而言，在其環(huán)境中最為重要的是因素是與那些與他本質(zhì)和規(guī)定相同的人發(fā)生聯(lián)系”，[10]這時(shí)就會(huì)產(chǎn)生一種“生活關(guān)系”。而這種生活關(guān)系中的雙方需要相互的促進(jìn)以保障自由，“要實(shí)現(xiàn)這點(diǎn)，只有一種可能的方式，即對(duì)于一條無(wú)形界限的承認(rèn)”，[11]這就需要通過(guò)法來(lái)進(jìn)行。法就需要對(duì)于生活關(guān)系進(jìn)行評(píng)價(jià)，將生活關(guān)系上升為法律關(guān)系，法律關(guān)系就是法對(duì)于生活關(guān)系進(jìn)行評(píng)價(jià)的結(jié)果。作為事實(shí)關(guān)系的生活關(guān)系蘊(yùn)含于生活層面，而作為規(guī)范關(guān)系的法律關(guān)系則蘊(yùn)含于法層面。
(二)法律關(guān)系與生活關(guān)系的相互關(guān)系
1.法律關(guān)系與生活關(guān)系概念上的區(qū)分
在薩維尼之前，已經(jīng)有一些法學(xué)者使用了“法律關(guān)系”這個(gè)語(yǔ)詞，但對(duì)薩維尼影響最大的還是施塔爾(Stahl)。[12]
根據(jù)施塔爾的觀點(diǎn)，在法和生活關(guān)系方面并沒(méi)有嚴(yán)格的分離，法并非外在或超越于生活情勢(shì)從而成為抽象規(guī)范的體系，而是將其存在作為法所型塑的現(xiàn)實(shí)( juristische ge-stalteteW irklichkeit)。[13]法和社會(huì)現(xiàn)實(shí)就并非是對(duì)立的。在這里，浪漫主義的觀點(diǎn)是施塔爾觀點(diǎn)的基礎(chǔ)。在浪漫主義看來(lái)，所有的現(xiàn)實(shí)是一個(gè)生活統(tǒng)一體(Lebenseinheit)，這里存在著“整體性”(Totalitat)原則，法是生活現(xiàn)實(shí)的一部分，法以自然的方式內(nèi)在于生活之中。[14]因此，在法律關(guān)系理論中，法律規(guī)定與生活關(guān)系就并非作為“形式”和“內(nèi)容”而相互對(duì)立，毋寧說(shuō)它們是聯(lián)系一體的，法律關(guān)系內(nèi)在于生活關(guān)系之中。
薩維尼也堅(jiān)持此種觀點(diǎn)，“法是社會(huì)存在整體中的一部分，并不可分離”，[15]“從某一方面來(lái)觀察，法并無(wú)自為的存在，其本質(zhì)是人類生活本身”，[16]薩維尼由此延續(xù)了浪漫主義的觀點(diǎn)。但是他在此基礎(chǔ)上又認(rèn)為，法具有雙重生命，法同時(shí)又是“掌握于法學(xué)家之后的獨(dú)立科學(xué)”。[17]法就并非等同于生活，它需要成為一種科學(xué)。這樣，法與生活就相互區(qū)分。當(dāng)薩維尼說(shuō)道“法規(guī)則需要轉(zhuǎn)入到生活”[18]之中時(shí)，實(shí)際上已經(jīng)蘊(yùn)含了此種區(qū)分。與此對(duì)應(yīng)，法律關(guān)系與生活關(guān)系也就相互區(qū)分，后者是前者的一個(gè)要素。生活關(guān)系如果要成為法律關(guān)系，還需要一個(gè)“形式”要素，即法律規(guī)定。
這一點(diǎn)可以從薩維尼對(duì)于法律關(guān)系所下定義的語(yǔ)詞使用中找到證據(jù)。薩維尼認(rèn)為法律關(guān)系是“通過(guò)法律規(guī)則界定的人(Person)與人之間的關(guān)系(Beziehung)”。首先，被定義項(xiàng)“法律關(guān)系“中的“關(guān)系”用的語(yǔ)詞是Verhaltnisse，而定義項(xiàng)中的“關(guān)系”所使用的是Beziehung，這樣，被定義項(xiàng)和定義項(xiàng)的語(yǔ)詞使用就區(qū)分開(kāi)來(lái)；其次，關(guān)系是“人(Person)與人”之間的關(guān)系，而這里的“人”用的語(yǔ)詞是Person，從而與生物人(Mensch)區(qū)別開(kāi)來(lái)，后者屬于生活之中，而前者則屬于法之中，是“法律關(guān)系的承擔(dān)者(Trager)”，兩者的內(nèi)涵是不同的，基于“內(nèi)在于每個(gè)人中的意志”， Person的原初概念與Mensch概念可能恰好相合，兩者可能會(huì)外延相同，但這種相合可以被實(shí)證法變更、擴(kuò)展或限制，這樣，兩者的外延便不再相同。[19]生活關(guān)系要成為法律關(guān)系需要有一個(gè)形式因素，即法律規(guī)定。因此，法律關(guān)系與生活關(guān)系的內(nèi)涵就存在不同。
薩維尼同時(shí)強(qiáng)調(diào)，“并非人(Mensch)與人之間的所有關(guān)系都屬于容易接受并需要法的這種界定的法領(lǐng)域”。[20]這里存在三種情況：“人與人之間的關(guān)系或者全部、或者全不、或者部分屬于法領(lǐng)域或需要由法律規(guī)則支配。第一類的例子是所有權(quán)，第二類的例子是友誼，第三類的例子是婚姻，婚姻部分屬于法領(lǐng)域，部分不屬于法領(lǐng)域”。[21]這就是說(shuō)，從外延上來(lái)看，法律關(guān)系與生活關(guān)系也存在區(qū)別。
由此，薩維尼就將生活關(guān)系與法律關(guān)系從概念上區(qū)分開(kāi)來(lái)，區(qū)分的關(guān)鍵恰恰就在于上面所說(shuō)的法律關(guān)系的規(guī)范屬性上。法律關(guān)系是一種規(guī)范關(guān)系，具有規(guī)范屬性，需要通過(guò)法來(lái)進(jìn)行規(guī)定。這實(shí)際上奠定了后世法學(xué)家對(duì)于法律關(guān)系界定的基礎(chǔ)，他們大多都強(qiáng)調(diào)法律關(guān)系必須由法律進(jìn)行規(guī)定，注重法律關(guān)系的規(guī)范屬性。[22]由此，法律關(guān)系就是法律所規(guī)定的法律主體之間的規(guī)范性關(guān)系。[23]
生活關(guān)系常通過(guò)“事物本質(zhì)”作為中介上升為法律關(guān)系，會(huì)對(duì)于法的外部體系產(chǎn)生重大影響，但是兩者并非等同，因?yàn)檫@里存在一個(gè)法的評(píng)價(jià)。[24]埃利希(Ehrlich)認(rèn)為，法律關(guān)系并非通過(guò)法律產(chǎn)生，社會(huì)直接創(chuàng)造了法律關(guān)系：“家庭、社團(tuán)、所有權(quán)、物權(quán)、買賣、租賃、借貸，在羅馬法學(xué)家第一次將其普遍化之前，就是法律關(guān)系了?！盵25]對(duì)此，拉倫茨評(píng)論認(rèn)為，埃利希的社會(huì)實(shí)證主義忽視了法的約束性要求和法的規(guī)范意義，有效的法需要事實(shí)和規(guī)范的兩種效力。[26]拉倫茨也承認(rèn)在法律關(guān)系和生活關(guān)系之間存在著相互影響的關(guān)系，但他認(rèn)為“這種關(guān)系并不因此是相合的”，法律關(guān)系的規(guī)范屬性不能放棄。[27]生活關(guān)系需不需要上升為法律關(guān)系，其中的哪些事實(shí)對(duì)法律關(guān)系具有決定作用，成為法律關(guān)系的一部分，都是法律對(duì)于生活關(guān)系進(jìn)行評(píng)價(jià)的結(jié)果。如果法律決定一些生活關(guān)系不需要法律進(jìn)行調(diào)整，根據(jù)這些生活關(guān)系就不能產(chǎn)生法律關(guān)系，如薩維尼所認(rèn)為的友誼關(guān)系，或者生活關(guān)系中的某些事實(shí)對(duì)法律關(guān)系不具有決定作用，這些恰恰已經(jīng)是評(píng)價(jià)之后的結(jié)果了。
2.法律關(guān)系與生活關(guān)系的聯(lián)系
薩維尼在概念區(qū)分的基礎(chǔ)上，又將生活關(guān)系作為法律關(guān)系的內(nèi)容要素，法律關(guān)系中同時(shí)還存在法律規(guī)定這個(gè)形式要素。法律規(guī)定要對(duì)于生活關(guān)系進(jìn)行評(píng)價(jià)，進(jìn)行界定(Bestimmung)，由此產(chǎn)生法律關(guān)系，所以根據(jù)薩維尼的觀點(diǎn)，法律關(guān)系就是“法所規(guī)范的人與人之間的關(guān)系”。
至于如何進(jìn)行評(píng)價(jià)，薩維尼并沒(méi)有對(duì)之進(jìn)行論述。梅迪庫(kù)斯認(rèn)為，這需要對(duì)于生活關(guān)系進(jìn)行“擷取”?！吧铌P(guān)系是一個(gè)連續(xù)統(tǒng)一體，而我們正是從這一連續(xù)統(tǒng)一體中取出一部分來(lái)，對(duì)其進(jìn)行法律觀察?！盵28]將法律關(guān)系限制在生活關(guān)系的一部分是必要的，否則，法律發(fā)現(xiàn)將依賴于對(duì)法與非法的一種非理性的整體印象，因而會(huì)完全喪失可信賴性。因此，要實(shí)現(xiàn)一種唯理性的法律發(fā)現(xiàn)，就必須擷取生活關(guān)系中有限數(shù)量的，實(shí)際上甚至是較小數(shù)量的重要情況，否則法律發(fā)現(xiàn)的過(guò)程就會(huì)非常復(fù)雜。[29]這實(shí)際上是一種規(guī)范限制技術(shù)，雖然存在將一項(xiàng)法律關(guān)系與另一項(xiàng)法律關(guān)系結(jié)合起來(lái)的做法，但這種做法畢竟是一種例外的情況。[30]梅迪庫(kù)斯的這一看法實(shí)際上是對(duì)于薩維尼的最好注腳。法律對(duì)于生活關(guān)系進(jìn)行調(diào)整，必須運(yùn)用一定的限制技術(shù)。拉倫茨舉例認(rèn)為，如果出租者A與承租者B之間存在租賃關(guān)系，那么他們之間的生活關(guān)系是冷淡的還是友好的，對(duì)于法律關(guān)系并不起決定作用。[31]法律只是從生活關(guān)系中抽取出一定的事實(shí)作為法律關(guān)系的決定性因素。這些從生活關(guān)系中抽取出來(lái)的事實(shí)就是“法律事實(shí)”。同時(shí)這種限制技術(shù)也決定了一些生活關(guān)系不能上升為法律關(guān)系。
法律關(guān)系必須從生活關(guān)系中“擷取”一些事實(shí)，這在另一方面就意味著，法律關(guān)系必須以生活關(guān)系作為基礎(chǔ)，法律關(guān)系具有經(jīng)驗(yàn)現(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)，生活關(guān)系是法律關(guān)系的基礎(chǔ)關(guān)系，法律關(guān)系不能忽視這個(gè)經(jīng)驗(yàn)現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。根據(jù)薩維尼的觀點(diǎn)，生活關(guān)系是根據(jù)生物人的本質(zhì)和共同生活情況而產(chǎn)生的，[32]它通過(guò)法律的規(guī)定而形成法律關(guān)系。這一點(diǎn)最為清晰的表現(xiàn)是在薩維尼關(guān)于家庭的論述中?！八械募彝リP(guān)系在最初的概念上涉及到自然的生物人(natürlichenMenschen)，對(duì)它的法律處理是派生性和從屬性的。”[33]即使是在財(cái)產(chǎn)法律關(guān)系中，薩維尼也首先探求生活關(guān)系，即物和行為的單純的、前法律的存在。[34]以所有權(quán)為例，薩維尼的出發(fā)點(diǎn)在于：“每個(gè)人都負(fù)有使命對(duì)不自由的自然進(jìn)行支配；但他必須也同樣承認(rèn)他人也具有相同的使命，而在個(gè)體于地域上發(fā)生接觸的情形，則從這種相互承認(rèn)中產(chǎn)生了平衡的需要?！盵35]這種“生活關(guān)系”中的平衡需要有一個(gè)明確的界限，這只有“借助于國(guó)家中的共同體，通過(guò)實(shí)證法而實(shí)現(xiàn)”。[36]這時(shí)，所有權(quán)法律關(guān)系就由此產(chǎn)生。
普赫塔在其《學(xué)說(shuō)匯纂》關(guān)于法律關(guān)系的章節(jié)中，并沒(méi)有詳細(xì)論述法律關(guān)系與生活關(guān)系之間的關(guān)聯(lián)，[37]實(shí)際上他力圖抽取出法律關(guān)系的經(jīng)驗(yàn)現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，從而實(shí)現(xiàn)一種概念的金字塔，通過(guò)抽象的概念構(gòu)成完成對(duì)于法的科學(xué)創(chuàng)造，法不需要考慮其生活層面，生活層面對(duì)于法體系的構(gòu)建并沒(méi)有太大的意義。這樣做的結(jié)果是，普赫塔“在體系與概念建構(gòu)上顯示的邏輯力量上”超過(guò)薩維尼，但在“精神層次與觀照能力上”卻無(wú)法與薩維尼相提并論。[38]法律關(guān)系產(chǎn)生之后，又會(huì)對(duì)于生活關(guān)系產(chǎn)生影響。薩維尼由此認(rèn)為：法律關(guān)系能夠“影響實(shí)際生活”。[39]例如，一個(gè)合同法律關(guān)系成立之后，債務(wù)人就必須履行合同義務(wù)，否則就會(huì)發(fā)生損害賠償義務(wù)，此種義務(wù)就必然會(huì)對(duì)于債務(wù)人與債權(quán)人之間的生活關(guān)系發(fā)生影響。
(三)本部分的結(jié)論
薩維尼認(rèn)為法律關(guān)系具有兩種因素：作為實(shí)質(zhì)要素的生活關(guān)系以及作為形式要素的法律規(guī)定。形式要素使得法律關(guān)系具有規(guī)范屬性，是一種規(guī)范關(guān)系，之中存在評(píng)價(jià)，從而與作為事實(shí)關(guān)系的生活關(guān)系區(qū)分開(kāi)來(lái)；而實(shí)質(zhì)要素使得法律關(guān)系與生活關(guān)系保持一種緊密的聯(lián)系，這種聯(lián)系通過(guò)限制技術(shù)而發(fā)生，法律關(guān)系具有經(jīng)驗(yàn)現(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)。由此，薩維尼既注意到了法的規(guī)范層面，同時(shí)也注意到了法的生活層面。普赫塔注意到了前者而忽視了后者，從而是一種概念法學(xué)；而埃利希注意到了后者而忽視了前者，從而是一種法的社
會(huì)實(shí)證主義。
二、法律關(guān)系與法律制度
(一)法律關(guān)系與法律制度之間關(guān)系的初步觀察
在薩維尼的眼中，體系并非科學(xué)的任意性作品，體系的組成部分存在內(nèi)在的關(guān)聯(lián)，具體的法律概念和法律規(guī)則就由此形成一個(gè)大的統(tǒng)一體，[40]科學(xué)任務(wù)就在于發(fā)現(xiàn)這種主要的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，而通過(guò)這種內(nèi)在關(guān)聯(lián)，外在的秩序也得以確定。[41]但是，薩維尼同時(shí)認(rèn)為，這種內(nèi)在關(guān)聯(lián)只能在法律制度中才能發(fā)現(xiàn)，“……在法律制度中，根據(jù)不同的方面發(fā)現(xiàn)和尋求這種親和關(guān)系……”，[42]體系并非法律規(guī)則和法律規(guī)定的整體，毋寧說(shuō)體系性關(guān)聯(lián)存在于法律制度之中。[43]
薩維尼首先從權(quán)利入手。權(quán)利是一個(gè)人(Person)“意思支配的領(lǐng)域，我們同意這種支配”，[44]如果權(quán)利被懷疑或者存有爭(zhēng)議，那么就需要法官的判決對(duì)其存在和范圍予以承認(rèn)。由此，薩維尼認(rèn)為，“判決的邏輯形式只是通過(guò)偶然的需要而產(chǎn)生，其并非事物的本質(zhì)，而是需要一個(gè)深層次的基礎(chǔ)”，[45]這個(gè)基礎(chǔ)就是“法律關(guān)系”。任何權(quán)利“都只是描述了法律關(guān)系的特別的、通過(guò)抽象而分離出來(lái)的一個(gè)方面”，對(duì)于具體權(quán)利的判決“只有在它以法律關(guān)系的整體直觀(Gesammtanschauung)作為出發(fā)點(diǎn)時(shí)才可能是真實(shí)的和令人信服的”。[46]這樣，相對(duì)于權(quán)利而言，法律關(guān)系就享有一種更高的一般性。權(quán)利并非單純的根據(jù)自身而被形式化地判決，判決應(yīng)當(dāng)首先在一般性中著眼權(quán)利。[47]薩維尼為證明這一主張，以L. Frater a fratre(兄弟訴案)作為例子。[48]這個(gè)案子的情況是這樣的，兄弟二人均處于父權(quán)之下，一個(gè)借錢給另一個(gè)，而受領(lǐng)人于父親死后償還了所借款項(xiàng)，他問(wèn)自己能否因錯(cuò)誤支付而請(qǐng)求返還已經(jīng)支付的金錢。法官的任務(wù)在于就是否存在非債清償給付返還之訴作出判決。而為了能夠作出此判決，必須首先對(duì)于整個(gè)法律關(guān)系有一個(gè)“整體直觀”。此法律關(guān)系中的各項(xiàng)因素是：對(duì)兄弟二人的父權(quán)、一個(gè)借錢給另一個(gè)、債務(wù)人從其父獲得的特有產(chǎn)(Peculium)。由這些因素構(gòu)成的法律關(guān)系由于父親的死亡、繼承遺產(chǎn)而進(jìn)一步發(fā)展到借款償還，根據(jù)這些因素就可以得出法官所要作出的判決。
而針對(duì)具體權(quán)利的判決只有通過(guò)具體事實(shí)與普遍規(guī)則的聯(lián)系才是有可能的，“規(guī)則支配著具體權(quán)利”。[49]這樣，在主觀權(quán)利和客觀規(guī)則之間就存在著一種聯(lián)系。而判決如上所述，具有一種限定性和依賴性，必須從法律關(guān)系的直觀中尋求其活生生的根源和說(shuō)服力。與此類似，法律規(guī)則也必須從法律制度的直觀中尋求其深層次的基礎(chǔ)。如果我們不只是停留在直接的現(xiàn)象上，而尋求事物的本質(zhì)，那么我們就會(huì)認(rèn)識(shí)到，法律關(guān)系處于相應(yīng)的作為“原型(Typus)”的法律制度之下，法律制度支配法律關(guān)系，如同法律規(guī)則支配對(duì)于權(quán)利的判決一樣。而后一種支配又取決于前一種支配，通過(guò)前一種支配才能獲得真實(shí)性和生命。[50]以前面所述的“兄弟訴案”為例，此案中所涉及的法律制度有：父親通過(guò)兒子進(jìn)行的取得，特有產(chǎn)以及其中的“保留”(deductio)，債權(quán)轉(zhuǎn)移給繼承人，債權(quán)債務(wù)的混同以及錯(cuò)債索回之訴。[51]
如上所述，法律規(guī)則構(gòu)成了法律關(guān)系的“形式”要素，但法律規(guī)則并非是隨意和偶然地排列著，它們相互之間具有一種內(nèi)在的親和性和關(guān)聯(lián)性，形成一個(gè)更高的統(tǒng)一體，這個(gè)統(tǒng)一體就是法律制度，它是法律規(guī)則的“深層次基礎(chǔ)”。法律制度和法律關(guān)系構(gòu)成了一個(gè)有機(jī)體，其中的各個(gè)部分生機(jī)勃勃地互相聯(lián)系在一起并且持續(xù)地發(fā)展。[52]法律制度又支配著法律關(guān)系，是法律關(guān)系的原型(Typus或者Urbild[53])。舉例來(lái)說(shuō)，所有的補(bǔ)充性法律關(guān)系———婚姻、父權(quán)、親屬———被稱為家庭法律關(guān)系，與此相關(guān)的法律制度被稱為家庭法。[54]對(duì)于財(cái)產(chǎn)法律關(guān)系也同樣如此，“所有擴(kuò)展了個(gè)人能力的法律關(guān)系被稱為這個(gè)人的財(cái)產(chǎn)，而與此相關(guān)的法律制度被成為財(cái)產(chǎn)法。”[55]這樣，法律關(guān)系就與法律制度區(qū)分開(kāi)來(lái)，但彼此之間又存在密切的聯(lián)系。[56]
如果用一個(gè)簡(jiǎn)單的圖表來(lái)表示，可以大概如下：[57]
基礎(chǔ)
法律規(guī)則
法律制度
支
決
支
配
定
配
判決（權(quán)利）
法律關(guān)系
基礎(chǔ)
(二)法律制度的兩種含義以及法律制度與法律規(guī)則
“法律制度”這個(gè)語(yǔ)詞[58]在薩維尼那里具有兩種含義，雖然這兩種含義之間存在密切的聯(lián)系。如果要精確界定法律關(guān)系與法律制度之間的關(guān)系，就必須對(duì)于法律制度的多種含義進(jìn)行考察。
薩維尼實(shí)際上從實(shí)證兩個(gè)層面上理解法律制度：一種是抽象的、超實(shí)證的法律制度，這可以被稱為“一般法律制度”；一種是具有具體形態(tài)的、實(shí)證化的法律制度，這可以被稱為“實(shí)證法律制度”。[59]這一點(diǎn)有多個(gè)證據(jù)加以證明。例如，他認(rèn)為，所有權(quán)只能通過(guò)下列方式才能作為現(xiàn)實(shí)的存在：“首先使所有權(quán)與國(guó)家相聯(lián)系，將國(guó)家作為所有權(quán)人；然后借助于在國(guó)家的實(shí)證法中所形成的規(guī)則，將所有權(quán)與國(guó)家中的個(gè)別權(quán)利主體相聯(lián)系，并以之作為所有權(quán)人?！盵60]這時(shí)，國(guó)家對(duì)于自然進(jìn)行總體支配，而個(gè)體就表現(xiàn)為這種共同權(quán)力的分有者，這種共同權(quán)利的分配存在三種方法，薩維尼由此得出結(jié)論：個(gè)人對(duì)不自由的自然作所有權(quán)之外的支配是不可想象的。[61]薩維尼進(jìn)一步論述：“但也許在所有權(quán)內(nèi)部，就可以想象多種多樣的有限的支配；這樣，分別按照任何實(shí)證法的規(guī)定，就可以構(gòu)成多種作為特殊法律制度的他物權(quán)( jura in re)。我們將物上一切可能的權(quán)利———所有權(quán)和他物權(quán)———?dú)w納于一個(gè)共同的名稱之下：對(duì)物權(quán)?！盵62]這里，所有權(quán)作為個(gè)人對(duì)于自然進(jìn)行支配不可排除的方式就是一種一般法律制度，它并不依賴于實(shí)證法而存在，而只是通過(guò)實(shí)證法而取得現(xiàn)實(shí)化，是超實(shí)證的，具有一般的必然性；而依賴于實(shí)證法的制度的個(gè)人所有權(quán)、他物權(quán)就是一種實(shí)證法律制度。
同樣，薩維尼在論述權(quán)利能力時(shí)，以“人的原初概念”作為出發(fā)點(diǎn)，[63]而論述行為能力時(shí)，以相應(yīng)的“人的自然能力”為出發(fā)點(diǎn)，[64]但是這兩個(gè)一般界定都會(huì)存在“實(shí)證法的變更”。[65]而法律制度的這兩種含義的區(qū)分最為清晰的表現(xiàn)是在薩維尼關(guān)于婚姻的論述中：“一夫一妻制的存在是實(shí)證法律制度，而婚姻(它可能以上述形式出現(xiàn))具有一般的必然性。”[66]他又對(duì)此補(bǔ)充道：“這并不是說(shuō)，在一夫多妻或一妻多夫和一夫一妻之間存在一個(gè)通過(guò)偶然情勢(shì)而確定的選擇，毋寧說(shuō)，前者在民族的道德發(fā)展中被認(rèn)為是較低層次的?！盵67]法律制度的這兩種含義也充分體現(xiàn)在薩維尼在體系最高劃分的最后所說(shuō)的一段話上：“在我們觀察三種類型的法律制度時(shí)，我們必須同時(shí)注意到上述制度在我們的實(shí)證法中的一些變更和特別發(fā)展?！盵68]
這樣，薩維尼將法律制度作為具體法律關(guān)系的“原型”時(shí)，他所指涉的是實(shí)證法律制度，而非一般法律制度，前者是后者的具體形態(tài)。[69]一般法律制度體現(xiàn)了薩維尼法律理論中的超實(shí)證因素。[70]本文如果沒(méi)有特別說(shuō)明，“法律制度”指的就是“實(shí)證法律制度”。
法律制度也并非法律規(guī)則。早期薩維尼認(rèn)為：“體系的內(nèi)容是制定法，即法律規(guī)定?！盵71]拉倫茨對(duì)此評(píng)論認(rèn)為，在早期薩維尼那里，體系構(gòu)成并非是制度的有機(jī)關(guān)聯(lián)，而是概念的邏輯關(guān)聯(lián)。[72]但伴隨著薩維尼早期制定法實(shí)證主義的轉(zhuǎn)變，薩維尼對(duì)此觀點(diǎn)加以修正，認(rèn)為：“一國(guó)的實(shí)證法體系”只是通過(guò)“直觀(Anschauung)”由“可認(rèn)識(shí)到的法律制度”組成。[73]“存在于民族共同意識(shí)中的法的形態(tài)并非抽象規(guī)則，而是處于有機(jī)聯(lián)系中的法律制度的生機(jī)勃勃的直觀?！盵74]即使薩維尼認(rèn)為，法律制度由屬于它的法律規(guī)定組成，但他仍然在概念上區(qū)分了法律制度以及法律規(guī)則。[75]法律規(guī)則是抽象的，而在薩維尼那里，“法律制度”是“大量生機(jī)勃勃的現(xiàn)實(shí)(reiche lebendigW irklichkeit)”與“一般概念(Allgemeinbegriffen)”的混合，法律制度的概念在實(shí)質(zhì)-社會(huì)學(xué)理解和概念理解之間閃爍不定，[76]但是無(wú)論如何，法律制度并非如同法律規(guī)則那樣是抽象的，而是具有有機(jī)性。這并非指法律制度等同于社會(huì)現(xiàn)實(shí)，而是說(shuō)，在法律制度下的思考方式是復(fù)雜并且具有創(chuàng)造性的，無(wú)論如何不能過(guò)分脫離社會(huì)現(xiàn)實(shí)而上升為純概念式的思考。維亞克爾的觀點(diǎn)非常具有道理：“‘有機(jī)特征’云云，并非意指社會(huì)現(xiàn)象真實(shí)的分布與秩序，毋寧是法理論上的假設(shè)，質(zhì)言之，法學(xué)概念式思考之復(fù)雜且有創(chuàng)意的特質(zhì)。這乃是嘗試將活生生的法律素材形式化為精神上之一體性的最終界限，同時(shí)也是薩維尼‘歷史性’法學(xué)研究之歷史性，質(zhì)言之，與真實(shí)之關(guān)聯(lián)性的絕對(duì)界限?！盵77]
(三)法律關(guān)系和法律制度之間聯(lián)系的深層次觀察
1.法律關(guān)系與法律制度概念上的區(qū)分
“法律關(guān)系(Rechtsverhaltnis)”與“法律制度”(Rechtsinstitut)的語(yǔ)詞并非是薩維尼最先使用。費(fèi)希特(Fichte)于1796年在其《自然法權(quán)基礎(chǔ)》(Grundlage desNaturrechts)這本著作中已經(jīng)使用了Rechtsverhaltnis這個(gè)語(yǔ)詞，他認(rèn)為：“一個(gè)有限存在者不把自身設(shè)定為能與其他有限理性存在者處于一種確定的、人們稱之為法權(quán)關(guān)系(Rechtsverhaltnis)的關(guān)系中，就不能假定在自身之外還有其他有限理性存在者。”[78]從費(fèi)希特的表述中可以看出，在他之前，“法律關(guān)系”這個(gè)語(yǔ)詞已經(jīng)存在并被使用。胡果(1799)和蒂堡(1803)也已經(jīng)使用了這個(gè)語(yǔ)詞。[79]而薩維尼在其早期的方法論中就使用了這個(gè)語(yǔ)詞。[80]
而“法律制度”這個(gè)語(yǔ)詞的使用更為復(fù)雜一些。薩維尼作為羅馬法律史學(xué)家很可能吸收了羅馬法上的“法律制度”這個(gè)語(yǔ)詞，即Institutiones，[81]這個(gè)表述在蓋尤斯那里已經(jīng)被使用。Institut或者與其含義相同的Institution在哲學(xué)中并沒(méi)有太大的作用，而只是在法學(xué)、社會(huì)學(xué)以及神學(xué)理論中被論述。[82]格莫爾(Gmür)認(rèn)為，[83]薩維尼于1831和1833年所作的學(xué)術(shù)論文“Von dem Schutz derMinderjaehrigen im R mischenRech，t und insbesonde-re von derLex Plaetoria”中，并沒(méi)有論及法律制度，所有權(quán)和法定繼承順位都僅僅指的是法律關(guān)系；[84]但是，薩維尼在1836年的論文“Beitrag zur Rechtsgeschichte des Adels imneueren Europa”中則論及了“關(guān)系”和“制度”。[85]威廉(W ilhelm)也接受了這種觀點(diǎn)。[86]但是，薩維尼在1808年就已經(jīng)使用了“法律制度”這個(gè)語(yǔ)詞，并且還論述了“政治制度”。[87]
無(wú)論如何，薩維尼并非是使用“法律關(guān)系”和“法律制度”的第一人，但其最為重要的貢獻(xiàn)在于“法律關(guān)系”與“法律制度”的概念上的區(qū)分。[88]在其學(xué)術(shù)早期，薩維尼并沒(méi)有在概念上區(qū)分法律制度和法律關(guān)系，[89]而之后薩維尼很有可能是從施塔爾(Stahl)那里得到了在概念上區(qū)分法律關(guān)系和法律制度的啟發(fā)。[90]
在施塔爾的論述中，[91]法律關(guān)系和法律制度的體系性分離還沒(méi)有發(fā)生，但他已經(jīng)對(duì)此種分離作出了準(zhǔn)備。施塔爾認(rèn)為，客觀意義上的法并非只是單純的法律規(guī)范的集合，同樣也是依照這些規(guī)范而被實(shí)際規(guī)定的全部關(guān)系———財(cái)產(chǎn)、家庭、國(guó)家等(只要這些關(guān)系因?yàn)榉ǘ鳛楣潭ǖ闹贫却嬖?，即整體的法律狀況。這樣，法學(xué)的內(nèi)容就是所有權(quán)、役權(quán)等，并且，這很明顯不僅是制定法，也是法律關(guān)系、法律制度。[92]這樣，施塔爾就很明確地區(qū)分了法律關(guān)系、法律制度與法律規(guī)定，體系就并非制定法或權(quán)利的相互連接，而是法律關(guān)系和法律制度的相互連接。[93]但施塔爾并沒(méi)有區(qū)分主觀法和客觀法，因此也就沒(méi)有在概念上區(qū)分開(kāi)法律關(guān)系和法律制度。他只是對(duì)法和社會(huì)現(xiàn)實(shí)之間的關(guān)系進(jìn)行了論述。[94]
如上文所述，根據(jù)施塔爾的觀點(diǎn)，法和社會(huì)現(xiàn)實(shí)并非是對(duì)立的，浪漫主義的“整體性”原則是這種觀點(diǎn)的基礎(chǔ)，[95]他強(qiáng)調(diào)法是社會(huì)現(xiàn)實(shí)的一部分，法律規(guī)范以自然的方式內(nèi)在于生活事實(shí)之中，強(qiáng)調(diào)法和生活事實(shí)的統(tǒng)一，法律關(guān)系內(nèi)在于生活關(guān)系之中。法律關(guān)系與法律制度之間的對(duì)立的深層次基礎(chǔ)是社會(huì)現(xiàn)實(shí)和法之間的對(duì)立，而施塔爾并不認(rèn)同這個(gè)基礎(chǔ)，因此他的論述重點(diǎn)在于確立法律關(guān)系與法律制度之間存在密切的關(guān)聯(lián)，而并非這兩者之間的概念上的區(qū)分。[96]
但是，施塔爾在具體問(wèn)題的論述中，卻體現(xiàn)出了法律關(guān)系與法律制度的概念上的區(qū)分。一方面，他認(rèn)為占有(possessio)作為占有關(guān)系“在法的真正部分中享有當(dāng)然的位置”，同時(shí)在另一方面，他認(rèn)為占有“屬于物法(Sachenrechts)，物法并非對(duì)物的權(quán)利(Rechtenauf eine Sachen)，而是物的法律制度(Institutdes Sachenrechts)，是規(guī)范對(duì)物的關(guān)系的有著密切聯(lián)系的法律規(guī)定的整體”。[97]這樣，占有就一方面是占有關(guān)系(法律關(guān)系)，同時(shí)另一方面是物法(法律制度)的組成部分?？梢钥闯?，雖然施塔爾的論述重點(diǎn)是法律關(guān)系和法律制度之間存在密切的聯(lián)系，但他也同時(shí)暗示了法律關(guān)系和法律制度在概念上的區(qū)分：法律關(guān)系是被法所規(guī)定的生活關(guān)系，法律制度是法律規(guī)定的整體。[98]
而薩維尼則擬定了法的層級(jí)結(jié)構(gòu)，將法律關(guān)系與主觀權(quán)利聯(lián)系起來(lái)，將法律制度與客觀法聯(lián)系起來(lái)，這樣，基于主觀權(quán)利和客觀法之間的區(qū)分，法律關(guān)系與法律制度在概念上也就區(qū)分開(kāi)來(lái)，法的層級(jí)結(jié)構(gòu)就體現(xiàn)為：客觀要素：法律規(guī)則———法律制度———法律體系；以及主觀要素：主觀權(quán)利———法律關(guān)系。[99]在他認(rèn)為法律制度支配著法律關(guān)系、是法律關(guān)系的原型的時(shí)候，其實(shí)薩維尼就已經(jīng)在概念上區(qū)分開(kāi)了這兩者。事實(shí)上，這種區(qū)分在影響其法律思想的哲學(xué)上有著深厚的基礎(chǔ)。[100]
在維持現(xiàn)實(shí)(W irklichkeit)的統(tǒng)一性之下，形而上的客觀唯心主義(metaphysischen，objektiven Idealismus)作出了以下區(qū)分：本質(zhì)(Wesen)和形式(Form)或現(xiàn)象(Erschei-nung)，核心(Kern)和表面(Oberflache)，自然(Natur)和精神(Geist)。[101]法是現(xiàn)實(shí)的一部分，這樣，法也當(dāng)然可以區(qū)分為自然層面和精神層面，前者就是法律關(guān)系，后者就是法律制度。[102]薩維尼對(duì)此作出了明確的表述：“如果我們不只是停留在直接的現(xiàn)象(Erschei-nung)上，而尋求事物的本質(zhì)(Wesen)，那么我們就會(huì)認(rèn)識(shí)到，法律關(guān)系處于相應(yīng)的作為‘原型’的法律制度之下?！盵103]由此，薩維尼就從概念上區(qū)分了法律關(guān)系與法律制度：前者是法的自然或現(xiàn)象，后者是法的精神和本質(zhì)。[104]
薩維尼對(duì)于法律關(guān)系和法律制度的概念區(qū)分具有決定性的影響。[105]溫德沙伊德認(rèn)為：“與法律關(guān)系相關(guān)的法律規(guī)定的整體叫做法律制度?！盵106]鄧恩伯格認(rèn)為：“法律制度是規(guī)整一個(gè)范圍的在生活中密切相關(guān)的法律關(guān)系的法律規(guī)范的組合。”[107]梅迪庫(kù)斯也同樣認(rèn)為法律制度與法律關(guān)系存在區(qū)別。[108]法律制度是“規(guī)范通常因?qū)偻环蓹C(jī)制或?yàn)橥宦毮芊?wù)而聯(lián)合起來(lái)的一組抽象意義上的法律關(guān)系之法律規(guī)定集合也?！盵109]此表述中所蘊(yùn)含的前提就是法律制度與法律關(guān)系在概念上的區(qū)分。
2.法律關(guān)系與法律制度的相互關(guān)聯(lián)
盡管薩維尼在概念上區(qū)分了法律關(guān)系與法律制度，但是這種區(qū)分畢竟是在維持現(xiàn)實(shí)的統(tǒng)一性的前提之下而作出的。在這一點(diǎn)上，薩維尼與施塔爾的觀點(diǎn)是相同的。在自然和精神的區(qū)分之下，法律關(guān)系屬于自然層面，法律制度屬于精神層面，兩者必須相互符應(yīng)(entsprechen)，這樣，法本體論上的統(tǒng)一性才不會(huì)被打破。[110]而精神層面更具有普遍性，因此也就更高，精神層面支配著自然層面，因此，法律制度支配著法律關(guān)系。
薩維尼對(duì)此言明：法律制度支配著法律關(guān)系，是法律關(guān)系的原型(Typus)。[111]當(dāng)薩維尼使用Typus這個(gè)語(yǔ)詞的時(shí)候，他實(shí)際上是在指明一種安排方式。[112]在薩維尼使用“涵攝(Subsumieren)”這個(gè)語(yǔ)詞的時(shí)候，他是在與康德的語(yǔ)言用法同樣的含義上使用的。[113]涵攝涉及到康德所謂的“規(guī)定性的判斷力”，即“把特殊思考為包含在普遍之下的能力”，[114]康德對(duì)此說(shuō)明道，“如果普遍的東西(規(guī)則、原則、規(guī)律)被給予了，那么把特殊歸攝與它們之下的那個(gè)判斷力”就是“規(guī)定性的判斷力”。[115]而康德使用Typus的語(yǔ)境是在他的實(shí)踐理性批判之中。在康德看來(lái)，理論理性中，需要有“圖型(Schemata)”作為知性概念和感性直觀之間的中介。[116]鄧曉芒對(duì)此舉出一個(gè)通俗的例子：“比如說(shuō)，‘狗’的概念和具體的狗，當(dāng)你用‘狗’的概念套到一個(gè)具體的‘狗’身上的時(shí)候，你預(yù)先在心目中要形成一個(gè)狗的圖型，就是這只狗肯定是一個(gè)四足動(dòng)物，那么一個(gè)抽象的形象?！盵117]這個(gè)抽象的形象就是“圖型”。同樣，在“實(shí)然”(自然法則)和“應(yīng)然”(道德法則)層面也需要一個(gè)中介，這個(gè)中介就是“Typus”，鄧曉芒將之譯為“模型”。[118]與“圖型”相對(duì)應(yīng)，在實(shí)踐理性中，通過(guò)原型(模型)，自然法則和道德法則就得到了連接。道德法則需要以“能夠在感官對(duì)象上具體地得到表現(xiàn)”的自然法則作為原型(模型)，[119]“純粹實(shí)踐理性法則之下的判斷力規(guī)則就是這條規(guī)則：?jiǎn)枂?wèn)你自己，你打算去做的那個(gè)行動(dòng)如果按照你自己也是其一部分的自然的一條法則也應(yīng)當(dāng)發(fā)生的話，你是否仍能把它視為通過(guò)你的意志而可能的？”[120]這樣，自然法則就是按照道德原則來(lái)評(píng)判行動(dòng)準(zhǔn)則的一個(gè)原型(模型)?！爸栽谌魏螘r(shí)候都執(zhí)有自然法則，只有在出于自由的原因性應(yīng)當(dāng)?shù)玫皆u(píng)判的情況下，它就使那種自然法則僅僅成為一條自由法則的模型了，因?yàn)橹匀绻粓?zhí)有某種它能夠使之成為經(jīng)驗(yàn)場(chǎng)合中的實(shí)例的東西，它就不可能使一個(gè)純粹實(shí)踐理性的法則獲得適當(dāng)?shù)倪\(yùn)用?！盵121]由此，通過(guò)作為原型(模型)的這個(gè)自然法則，道德法則能夠具體應(yīng)用于具體的經(jīng)驗(yàn)性對(duì)象上，具體情形中的善惡就會(huì)得到判定。
薩維尼當(dāng)然并沒(méi)有直接借用康德對(duì)于這個(gè)語(yǔ)詞所附加的含義。因?yàn)榭档滤^的道德法則的原型(模型)只是就形式而言，[122]而薩維尼的法律制度是一個(gè)有機(jī)體，其組成部分是內(nèi)容方面的。[123]但是，在使用這個(gè)語(yǔ)詞時(shí)，薩維尼和康德的思考方式確實(shí)是非常類似的，即“原型(模型)”都代表了一種對(duì)于普遍的尋求，[124]特殊能夠在此普遍之下被探求到。[125]在此過(guò)程中，可能會(huì)同時(shí)涉及到康德所謂的“反思性的判斷力”———“如果只有特殊被給予了，判斷力必須為此去尋求普遍，那么這種判斷力就只是反思性的”[126]———和“規(guī)定性的判斷力”，這取決于觀察的角度。[127]這里就必然會(huì)涉及到特殊和普遍的區(qū)分。而在薩維尼那里，由于法律制度的有機(jī)特征，普遍和特殊的具體界限并非那么涇渭分明，[128]但是，普遍和特殊的區(qū)分仍然在原則上被作出。
換而言之，“涵攝”是把特殊涵攝到普遍之下，這個(gè)過(guò)程涉及到康德所謂的“規(guī)定性的判斷力”；而“原型(模型)”則代表了一種對(duì)于普遍的尋求，特殊能夠在此普遍之下被探求到，但此過(guò)程并非是一個(gè)如“涵攝”那樣的純粹邏輯的過(guò)程，會(huì)同時(shí)涉及到康德所謂的兩種判斷力。法律關(guān)系、規(guī)則對(duì)于法律制度都是如此。當(dāng)薩維尼認(rèn)為“法律制度是法律關(guān)系的原型時(shí)”，實(shí)際上他所表明的就恰恰是后面這種安排方式。這樣，法律制度就是代表一種普遍，而法律關(guān)系就是代表一種特殊。薩維尼由此就闡述道：“在此存在一個(gè)自然的區(qū)別：法律只是首先被分別建構(gòu)出來(lái)，之后能被任意組合；而法律關(guān)系通過(guò)生活事件而被給定，也就是說(shuō)在其具體的組成和復(fù)雜中直接顯現(xiàn)出來(lái)?！盵129]薩維尼的意思也就是，法律制度并非“直接顯現(xiàn)”和“直接給定”，與生活關(guān)系遠(yuǎn)一些，因此就更為普遍；而法律關(guān)系是“直接顯現(xiàn)”和“直接給定”，更為貼近生活，因此就更為特殊；這個(gè)過(guò)程就不是那么一個(gè)純粹邏輯的過(guò)程，而是一種富有創(chuàng)造力的過(guò)程，需要按照與具體情形的解決相適應(yīng)的方式進(jìn)行建構(gòu)和組合，這里就需要結(jié)合經(jīng)驗(yàn)材料(也就是“生活關(guān)系”)，而這恰恰體現(xiàn)了法學(xué)工作的特殊性。[130]由此，法律制度、法律關(guān)系和生活關(guān)系這三個(gè)概念就互相聯(lián)系起來(lái)。
這種對(duì)于法律制度和法律關(guān)系的理解也可以由現(xiàn)代法學(xué)家的論述而得到支持。梅迪庫(kù)斯認(rèn)為，法律制度和法律關(guān)系的區(qū)別大致在于：“‘法律’制度總是在抽象的意義上使用的。我們?cè)谑褂谩申P(guān)系’的概念時(shí)，往往是指向某種具體的買賣行為或某項(xiàng)具體的所有權(quán)等等，而在使用‘法律制度’的概念時(shí)則沒(méi)有這種具體的指向?！盵131]Pinto認(rèn)為，法律制度是“規(guī)范同樣因?qū)偻环蓹C(jī)制或?yàn)橥宦毮芊?wù)而聯(lián)合起來(lái)的一組抽象意義上的法律關(guān)系之法律規(guī)定集合也”；[132]“通過(guò)講述法律所載的典型、范例和模式來(lái)研究法律關(guān)系。例如講述承租人向業(yè)主交納租金這一義務(wù)所建基的關(guān)系。這里所談的就是一種抽象法律關(guān)系”；“我們又可以講述現(xiàn)實(shí)中，特定人之間基于一特定法律事實(shí)而就一特定標(biāo)的發(fā)生的法律關(guān)系來(lái)研究法律關(guān)系，比如業(yè)主甲因出租房地產(chǎn)給承租人乙而要求他交納二千元租金。此乃具體法律關(guān)系?！盵133]這樣，我們就可以看出， Pinto實(shí)際上也是在普遍和特殊的關(guān)系上來(lái)理解法律關(guān)系和法律制度的。
同時(shí)，根據(jù)上面的觀點(diǎn)，法律制度是規(guī)范一定范圍的法律關(guān)系的法律規(guī)定的集合，并且，法律關(guān)系更為貼近生活，“法律關(guān)系通過(guò)生活事件而被給定，也就是說(shuō)在其具體的組成和復(fù)雜中直接顯現(xiàn)出來(lái)”，[134]而法恰恰就是對(duì)于生活的調(diào)整。因此，法律制度就必須以法律關(guān)系作為基礎(chǔ)而形成，法律制度內(nèi)部的親和性的根源也是其所支配的法律關(guān)系下的生活關(guān)系在生活范圍內(nèi)的密切相關(guān)。也就是在這個(gè)意義上，鄧恩伯格認(rèn)為法律制度“是規(guī)整一個(gè)范圍的在生活中密切相關(guān)的法律關(guān)系的法律規(guī)范的組合?！盵135]法律制度的形成是因?yàn)榉申P(guān)系的抽象。
(四)本部分的結(jié)論
法律制度具有兩種含義：一般法律制度和實(shí)證法律制度。與法律關(guān)系相關(guān)的法律制度是實(shí)證法律制度。在現(xiàn)實(shí)統(tǒng)一性的前提之下，法律關(guān)系與主觀權(quán)利聯(lián)系起來(lái)，代表著法的主觀-自然(現(xiàn)象)層面，法律制度與法律規(guī)則聯(lián)系起來(lái)，代表著法的客觀-精神(本質(zhì))層面。由此，法律關(guān)系與法律制度就在概念上得到區(qū)分，這是薩維尼與他之前的法學(xué)家的不同之處，因此也是他的獨(dú)特之處。
但是區(qū)分始終是在存在現(xiàn)實(shí)的統(tǒng)一性這個(gè)前提之下而作出的，因此法律制度與法律關(guān)系又存在密切的聯(lián)系。薩維尼認(rèn)為法律制度是法律關(guān)系的原型，這與康德的“原型(模型)論”中的思考方式相同，都代表著一種對(duì)于普遍的尋求，因此，法律制度較之法律關(guān)系就更為普遍，它們分別代表著法的精神層面和自然層面。精神是更為普遍的，而自然較之就更為特殊，前者支配后者，這樣法律制度就作為法律關(guān)系的原型支配著法律關(guān)系。而在法的層面，法律關(guān)系是法律制度得以形成的基礎(chǔ)。法律制度、法律關(guān)系、判決(權(quán)利)、規(guī)則形成一個(gè)相互聯(lián)系的四邊形結(jié)構(gòu)。
三、結(jié)論
法律關(guān)系、生活關(guān)系以及法律制度這三個(gè)概念相互區(qū)分，但相互之間又存在著密切的聯(lián)系。生活關(guān)系是法律關(guān)系的實(shí)質(zhì)要素，而法律關(guān)系的形式要素又具體體現(xiàn)為法律制度，法律制度又形成法律體系，在此，法律關(guān)系具有一種中間的作用。法律關(guān)系的實(shí)質(zhì)要素使得法與生活之間存在密切的聯(lián)系，而形式要素使得法律關(guān)系具有一種規(guī)范屬性。這樣，生活關(guān)系屬于生活范疇，而法律關(guān)系和法律制度屬于規(guī)范范疇。而在規(guī)范范疇之中，法律關(guān)系和法律制度又可以被進(jìn)一步區(qū)分，它們分別屬于法的主觀-自然和客觀-精神的層面，后者較之前者更具有普遍性，前者又是后者得以形成的基礎(chǔ)。在普遍和特殊的上升和下降中，又必須考慮到經(jīng)驗(yàn)事實(shí)，也就是生活關(guān)系。如果以婚姻作為例子，那么法的總體狀況可用這樣一個(gè)圖表表示：
生活
生活關(guān)系（素材）————甲和乙的關(guān)系
法律關(guān)系（自然）————甲和乙之間的婚姻法律關(guān)系
規(guī)范
法律制度（精神）————婚姻制度，一夫一妻制
法律關(guān)系
————民法體系
從這里可以觀察到，法律關(guān)系一方面連接著法的生活層面，即生活關(guān)系，另一方面連接著法律制度和法體系，在這個(gè)意義上，維亞克爾認(rèn)為法律關(guān)系在薩維尼那里具有一種“媒介”作用，它將生活世界與法世界結(jié)合起來(lái)。但法律關(guān)系本身仍然是一種規(guī)范關(guān)系，因此在法世界中，它就成為一個(gè)基礎(chǔ)性的概念。 注釋:
[1]參見(jiàn)[德]薩維尼：“本雜志的目標(biāo)”(Savigny，über den Zweck dieserZeitschrift， in：ZeitschriftfürgeschichtlicheRe-chtwissenschaft，I (1815))，第10頁(yè)。
[2]這種語(yǔ)言的“開(kāi)放結(jié)構(gòu)”最早由以?shī)W斯丁為代表的“牛津?qū)W派”和以維特根斯坦為代表的“劍橋?qū)W派”認(rèn)識(shí)到，之后由哈特運(yùn)用于法學(xué)理論上。哈特的關(guān)于此點(diǎn)的論述，請(qǐng)參見(jiàn)[英]哈特：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社2006年版，第121頁(yè)以下；以及他的論文“耶林的概念天國(guó)與現(xiàn)代分析法學(xué)”，載[英]哈特：《法理學(xué)與哲學(xué)論文集》，支振鋒譯，法律出版社2005年版，第289頁(yè)以下。
[3]關(guān)于這一點(diǎn)，請(qǐng)參見(jiàn)[英]哈特：“法理學(xué)中的定義和理論”，載[英]哈特：《法理學(xué)與哲學(xué)論文集》，支振鋒譯，法律出版社2005年版，第25頁(yè)以下。雖然哈特并非以“法律關(guān)系”作為例子，但他的論述同樣也適用于“法律關(guān)系”這個(gè)語(yǔ)詞。
[4]同注[3]引文，第36頁(yè)以下。
[5]同注[3]引文，第38頁(yè)。
[6] 哈特所論述的是“法律概念”，即以一個(gè)法律體制的存在等等作為條件的概念，例如有限公司，在他看來(lái)，“有限公司”這個(gè)語(yǔ)詞需要放入整個(gè)陳述中，“真正需要的只是一個(gè)細(xì)致的省察，一個(gè)對(duì)陳述———關(guān)于有限公司之法律權(quán)利與義務(wù)的陳述———跟法律規(guī)則一起與世界發(fā)生聯(lián)系的省察”，最為重要的第一步是明白“在什么情況下此種陳述才具有真值并且它們的確是真的”，也就是說(shuō)，將“什么是有限公司”這一問(wèn)題擱置起來(lái)，代之以“根據(jù)何種條件，法律才將責(zé)任歸于公司”，這樣才能闡明一個(gè)法律體制的實(shí)際運(yùn)作。但是，哈特的這些論述對(duì)于本部分內(nèi)容同樣具有重要的意義，尤其是其根據(jù)邊沁的理解而運(yùn)用的“使用中定義”這種方式。關(guān)于哈特的上述觀點(diǎn)，請(qǐng)參見(jiàn)[英]哈特：《法理學(xué)與哲學(xué)論文集》，“導(dǎo)言”，第4頁(yè)以下，以及上面所引的哈特的文章。
[7][德]薩維尼：《當(dāng)代羅馬法體系》，第1卷(Savigny，System desheutigen r mischenRechts， Bd.1， Berlin， 1840. )，第333頁(yè)；相關(guān)部分的中譯請(qǐng)參見(jiàn)[德]薩維尼：“薩維尼論法律關(guān)系”，田士永譯，載于鄭永流主編：《法哲學(xué)與法社會(huì)學(xué)論叢》(七)，中國(guó)政法大學(xué)出版社2005年版，第3頁(yè)以下。
[8]同注7引書，第333頁(yè)。
[9][奧]凱爾森：《法與國(guó)家的一般理論》，沈宗靈譯，中國(guó)大百科全書出版社1996年版，第39頁(yè)。
[10]同注[7]引書，第331頁(yè)。
[11]同注[7]引書，第331頁(yè)。
[12]關(guān)于在法律關(guān)系理論方面，施塔爾對(duì)于薩維尼的影響的簡(jiǎn)略介紹，參見(jiàn)[德]威廉：《19世紀(jì)的法學(xué)方法論》(W ilhelm，Zur juristischenMethodenlehre im19. Jahrhundert，VittrioKlostermann， Frankfurt， 2003. )，第49頁(yè)；具體請(qǐng)參見(jiàn)下文的論述。
[13][德]施塔爾：《歷史視角下的法哲學(xué)》，第2卷(Stah，lDiephilosophiedesRechtsnach geschichtlicherAnsicht，Bd. 2，Heidelberg， 1833)，第146頁(yè)；同注12引書，第50頁(yè)。
[14]同注[12]引書，第50頁(yè)。
[15][德]薩維尼：《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》(Savigny，Vom BerufunsrerZeitfürGesetzgebung und Rechtswissenschaft，Heidelberg， 1814. )，第12頁(yè)；本書的中譯本參見(jiàn)[德]薩維尼：《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》，許章潤(rùn)譯，中國(guó)法制出版社2001年版。
[16] 同注[15]引書，第30頁(yè)。同樣的觀點(diǎn)請(qǐng)參見(jiàn)[德]薩維尼：《中世紀(jì)羅馬法史》，第一卷(Savigny，Geschichte desr mischen Rechts imMittelalter，Bd. 1， 2. Auf.l， Heidelberg， 1834. )，前言； [德]薩維尼：“1802 /1803年的方法論講義”， (Savigny， Methodologien 1802 /1803， in： hrsg. AldoMazzacane，F(xiàn)riedrich Carlvon Savigny， VorlesungenüberjuristischenMethodologie，1802-1842，VittrioKlostermann， Frankfurt， 1993. )，第88頁(yè)； [德]薩維尼：“1803 /1804年的方法論講義”(Savigny， Mehtodologien 1803 /1804， in： hrsg. AldoMazzacane，F(xiàn)riedrich Carlvon Savigny， Vor-lesungenüber juristischenMethodologie，1802-1842，VittrioKlostermann， Frankfurt， 1993)，第133頁(yè)。
[17]同注[15]引書，第12頁(yè)。
[18]同注[7]引書，第206頁(yè)。.
[19]參見(jiàn)[德]薩維尼：《當(dāng)代羅馬法體系》，第二卷(Savigny，System des heutigen r mischen Rechts，Bd. 2， Berlin，1840. )，第2頁(yè)。
[20]同注[7]引書，第331頁(yè)以下。
[21]同注[7]引書，第334頁(yè)。
[22] 參見(jiàn)[德]布羅克斯：《德國(guó)民法總論》(Brox，AllgemeinerTeildesBGB， CarlHeymannsVerlag， Berlin， 2002. )，第279頁(yè)； [德]科勒：《德國(guó)民法總論》(K hler，BGB AllgemeinerTeil，Beck Verlag， München， 2004. )，第283頁(yè)；[德]胡伊特斯、施塔德勒：《德國(guó)民法總論》(Rüthers/Stadler，AllgemeinerTeildesBGB，12. Auf.l， Beck Verlag，München， 2002. )，第47頁(yè)； [德]許布納：《德國(guó)民法總論》(Hübner，AllgemeinerTeildesBGB，WalterdeGruyter，Berlin， 1996. )，第192頁(yè)； [德]梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第52頁(yè)； [德]拉倫茨：《德國(guó)民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第257頁(yè)； [德]施瓦布：《民法導(dǎo)論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版，第139頁(yè)； [葡]Pinto：《民法總論》，澳門大學(xué)法學(xué)院1999年版，第87頁(yè)；王澤鑒：《民法總則》，中國(guó)政法出版社2001年版，第80頁(yè)；張俊浩主編：《民法學(xué)原理》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第58頁(yè)；龍衛(wèi)球：《民法總論》，中國(guó)法制出版社2002年版，第105頁(yè)；李永軍：《民法總論》，法律出版社2006年版，第40頁(yè)。梁慧星先生雖然認(rèn)為法律關(guān)系是“人類社會(huì)生活關(guān)系中，受法律所支配的關(guān)系”，但是他之后認(rèn)為，法律關(guān)系是“因法律之規(guī)定而在當(dāng)事人間發(fā)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系”，“權(quán)利義務(wù)關(guān)系”一詞表明梁先生承認(rèn)了法律關(guān)系的規(guī)范屬性，參見(jiàn)梁慧星：《民法總論》，法律出版社2001年版，第65頁(yè)。
[23]王涌：“權(quán)利的結(jié)構(gòu)”，載于鄭永流主編：《法哲學(xué)與法社會(huì)學(xué)論叢》(四)，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第243頁(yè)。關(guān)于法律關(guān)系的規(guī)范屬性的進(jìn)一步考察，請(qǐng)參見(jiàn)劉岸：“法律關(guān)系的概念分析”，載于方流芳主編：《法大評(píng)論》第二卷，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第50頁(yè)以下。
[24]參見(jiàn)[德]卡納里斯：《法學(xué)中的體系思維和體系概念》(Canaris，Systemdenken und Systembegriff in der Jurispru-denz，2. Auf.l， Duncker&Humblot， Berlin， 1983. )，第34頁(yè)以下。
[25]參見(jiàn)[德]拉倫茨：《法學(xué)方法論》(Larenz，Methodenlehre derRechtswissenschaft，4. Auflage， SpringerVerlag， BerlinHeidelberg， 1979. )，第71頁(yè)；更多持此種觀點(diǎn)的文獻(xiàn)，請(qǐng)參見(jiàn)注24引書，第34頁(yè)。
[26]同注[25]引拉倫茨書，第71頁(yè)。
[27]同注[22]引拉倫茨書，第259頁(yè)。在這個(gè)意義上，拉倫茨認(rèn)為：“如果由此就認(rèn)為，法律關(guān)系是一種法律規(guī)定的‘生活’關(guān)系，則是錯(cuò)誤的”，他只是說(shuō)，法律關(guān)系不是任何離開(kāi)法律規(guī)范的生活關(guān)系，應(yīng)注意到法律關(guān)系的規(guī)范屬性，而不是否認(rèn)它們之間的關(guān)聯(lián)。對(duì)此的解釋，參見(jiàn)注22引龍衛(wèi)球書，第105頁(yè)。
[28] 同注[22]引梅迪庫(kù)斯書，第51頁(yè)。
[29]同注[22]引梅迪庫(kù)斯書，第53頁(yè)。
[30]同注[22]引梅迪庫(kù)斯書，第54頁(yè)以下。
[31]同注[22]引拉倫茨書，第258頁(yè)以下。
[32]同注[7]引書，第331頁(yè)。
[33]同注[19]引書，第238頁(yè)。
[34]同注[7]引書，第367頁(yè)以下；對(duì)此觀點(diǎn)，請(qǐng)參見(jiàn)[德]威廉：“薩維尼的超實(shí)證體系”(W ilhelm， SavignysüberpositiveSystematik， in： hrsg. Blühdorn und Ritter，Philosophie und Rechtswissenschaft，Vittrio Klostermann， Frankfurt，1969. )，第131頁(yè)。
[35]同注[7]引書，第367頁(yè)以下；此部分的中譯請(qǐng)參見(jiàn)[德]薩維尼：“薩維尼論財(cái)產(chǎn)權(quán)”，金可可譯，載于《中德私法研究》第一卷，北京大學(xué)出版社2006年版，第207頁(yè)。
[36]同注[7]引書，第368頁(yè)。
[37][德]普赫塔：《學(xué)說(shuō)匯纂》(Puchta，Pandekten，12. Auf.l， Leipzig， 1877. )，第46頁(yè)以下。
[38] 參見(jiàn)[德]維亞克爾：《近代私法史》，陳愛(ài)娥、黃建輝譯，上海三聯(lián)書店2006年版，第386頁(yè)。
[39]同注[7]引書，第393頁(yè)。
[40]同注[7]引書，前言，XXXVI.。
[41]同注[7]引書，前言，XXXVII.。
[42]同注[7]引書，前言，XXXVI.。
[43]同注[7]引書，第10頁(yè)。
[44]同注[7]引書，第7頁(yè)。
[45]同注[7]引書，第7頁(yè)。
[46]同注[7]引書，第7頁(yè)。
[47][德]呂克特：《薩維尼的理想主義、法學(xué)和政治》(Rückert，Idealismus， Jurisprudenz und Politik beiFriedrich Carlvon Savigny，RolfGremerVerlag， Ebelsbach， 1984. )，第342頁(yè)。
[48]同注[7]引書，第8頁(yè)。
[49]同注[7]引書，第9頁(yè)。
[50]同注[7]引書，第9頁(yè)以下；對(duì)此的論述也請(qǐng)參見(jiàn)楊代雄：“薩維尼法學(xué)方法論中的體系化方法”，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2006年第6期，第26頁(yè)以下。
[51]同注[7]引書，第10頁(yè)。
[52]同注[7]引書，第9頁(yè)。
[53]同注[7]引書，第291頁(yè)。
[54]同注[7]引書，第342頁(yè)。
[55]同注[7]引書，第339頁(yè)以下。
[56]但薩維尼在具體行文中，并沒(méi)有非常嚴(yán)格地對(duì)待這種概念區(qū)分，用詞上有時(shí)會(huì)出現(xiàn)互換，參見(jiàn)同注[7]引書，第352、370、393頁(yè)；對(duì)此的論述參見(jiàn)同注[12]引書，第48頁(yè)；同注[38]引書，第385頁(yè)：“……‘制度’或者(與前者未能截然區(qū)分)的‘法律關(guān)系’”。但從整體上而言，薩維尼確實(shí)已經(jīng)對(duì)于這兩個(gè)概念進(jìn)行了區(qū)分。
[57]這個(gè)圖表的制作參考了楊代雄的圖表，但其中存在少許變化，參見(jiàn)注[50]引楊代雄文，第27頁(yè)。
[58]對(duì)于“法律制度”(Rechtsinstitut)與“法律關(guān)系”(Rechtsverhaltnis)的語(yǔ)詞史考察，請(qǐng)參見(jiàn)下文。
[59]對(duì)此，參見(jiàn)同注[34]引威廉文，第131頁(yè)以下；這部分的論述主要參考了這篇文章。
[60]同注7引書，第380頁(yè)。
[61]同注7引書，第369頁(yè)。
[62]同注7引書，第369頁(yè)；黑體字部分為筆者所強(qiáng)調(diào)。
[63] 參見(jiàn)同注[19]引書，第2頁(yè)。
[64]參見(jiàn)[德]薩維尼：《當(dāng)代羅馬法體系》，第三卷(Savigny，System des heutigen r mischen Rechts，Bd. 3， Berlin，1840. )，第90頁(yè)。
[65]同注[59]引文，第132頁(yè)。
[66]同注[7]引書，第346頁(yè)，注釋a；黑體字部分為筆者所強(qiáng)調(diào)。
[67]同注[7]引書，第346頁(yè)，注釋a。
[68]同注[7]引書，第345頁(yè)。
[69]同注[59]引文，第133頁(yè)。
[70]薩維尼法律理論中的超實(shí)證因素不僅體現(xiàn)在“一般法律制度”和“實(shí)證法律制度”的區(qū)分上，其萌芽在“自然的法律制度”和“人為的法律制度”的區(qū)分上已經(jīng)有所體現(xiàn)，具體請(qǐng)參見(jiàn)后文。同時(shí)，薩維尼還區(qū)分了“一般法”和“個(gè)別法(反常法)”，后者是完全實(shí)證的，并不能根據(jù)法律基本規(guī)定推導(dǎo)出來(lái)，其根據(jù)存在于法律領(lǐng)域之外(參見(jiàn)注[7]引書，§16)，例如，薩維尼寫道：“在基督教徒和猶太人之間的婚姻是被完全禁止的，并應(yīng)該受到通奸的法律處罰。這個(gè)規(guī)定是完全實(shí)證的，并不能被視為是異邦人無(wú)通婚權(quán)的應(yīng)用?！?同注[19]引書，第231頁(yè)；黑體字為筆者所強(qiáng)調(diào))。同樣，薩維尼還區(qū)分了“一般人類精神”和“民族精神”，雖然他認(rèn)為兩者并非相互矛盾，前者與萬(wàn)民法( jusgentium)聯(lián)系起來(lái)，后者與市民法( jus civile)聯(lián)系起來(lái)(參見(jiàn)注[7]引書，§8)。所有這些都在一定程度上體現(xiàn)了薩維尼法律理論中的超實(shí)證因素。對(duì)于這一點(diǎn)的詳細(xì)論述，請(qǐng)參見(jiàn)注[59]引文，第133-136頁(yè)；關(guān)于薩維尼法律理論中的超實(shí)證因素的論述，也請(qǐng)參見(jiàn)托維斯：“法的內(nèi)在起源和先驗(yàn)?zāi)繕?biāo)：薩維尼、施塔爾以及基督教德國(guó)的意識(shí)形態(tài)”(Toews， The ImmanentGenesis and TranscendentGoal ofLaw： Savigny， Stah，l and TheIdeology of the Christian German State， 37Am. J. Com. L.139， 1989. )，第141頁(yè)以下。
[71][德]薩維尼：《法學(xué)方法論：格林筆記》(Savigny，JuristischeMethodenlehre， Nach derausarbeitung desJacobGrimm，hrsg. Wesenberg， K. F. K hlerVerlag， Stuttgart， 1951. )，第37頁(yè)。
[72]參見(jiàn)注[25]引拉倫茨書，第18頁(yè)；哈曼對(duì)拉倫茨的此觀點(diǎn)的引用有些斷章取義，拉倫茨只是認(rèn)為在早期薩維尼那里存在這樣的情況，而并非認(rèn)為薩維尼一直持有如此觀點(diǎn)，但哈曼卻忽略了拉倫茨的這種限定，參見(jiàn)[德]哈曼：《薩維尼對(duì)于德國(guó)民法典一般教義基礎(chǔ)的意義》(Hammen，Die Bedeutung Friedrich Carl v. Savignys für dieallgemeinen dogmatischenGrundlagen desDeutschenBürgerlichenGesetzbuchs，Duncker&Humblot， Berlin， 1983. )，第25頁(yè)。
[73] 同注[7]引書，第9頁(yè)。
[74]同注[7]引書，第16頁(yè)。
[75]參見(jiàn)注[72]引哈曼書，第24頁(yè)。
[76]同注[72]引哈曼書，第24頁(yè)，注4；另請(qǐng)參見(jiàn)注38引書，第385頁(yè)：“(法律關(guān)系和法律制度)有時(shí)被看作人類基本關(guān)系之‘自然的原始形象’，有時(shí)變成這些關(guān)系的抽象法律類型，有時(shí)又是復(fù)雜的、歸納式的體系建構(gòu)時(shí)運(yùn)用之方法工具。這種未經(jīng)澄清的事實(shí)關(guān)系，即使透過(guò)‘有機(jī)性脈絡(luò)’之類的想法，也只是為它們蓋上面紗，基本上并未加以處理?！?/p>
[77同注[38]引書，第385頁(yè)以下。
[78][德]費(fèi)希特：《自然法權(quán)基礎(chǔ)》，謝地坤、程志民譯，商務(wù)印書館2004年版，第42頁(yè)。黑體字為筆者所強(qiáng)調(diào)。
[79][德]諾爾：《薩維尼的哲學(xué)學(xué)習(xí)期》(N rr，Savignys philosophische Lehrjahre，Vittrio Klostermann， Frankfurt，1994. )，第275頁(yè)，注75。
[80]例如， [德]薩維尼：“1809年方法論講義”(Savigny， Methodologie 1809， in： hrsg. AldoMazzacane，F(xiàn)riedrich Carlvon Savigny， Vorlesungenüber juristischen Methodologie，1802-1842，Vittrio Klostermann， Frankfurt， 1993. )，第140、148頁(yè)。
[81]同注[72]引哈曼書，第24頁(yè)。
[82] 同注72引哈曼書，第49頁(yè)，注190。
[83][德]格莫爾：《薩維尼和法學(xué)的發(fā)展》(Gmür，Savigny und die Entwicklung der Rechtswissenschaft，Münster，1962. )，第14頁(yè)；同注12引書，第49頁(yè)，注128。
[84]參見(jiàn)[德]薩維尼：《論文集》，第二卷(Savigny，Vermischte Schriften，Bd. 2， Berlin， 1850. )，第391頁(yè)以下。.
[85]參見(jiàn)[德]薩維尼：《論文集》，第四卷(Savigny，Vermischte Schriften，Bd. 4， Berlin， 1850. )，第51、58頁(yè)。
[86]同注[12]引書，第49頁(yè)，注128。
[87]同注[72]引哈曼書，第49頁(yè)，注190；同注79引書，第275頁(yè)，注75。
[88]同注[79]引書，第275頁(yè)，注75。
[89]參見(jiàn)[德]茨威爾格瑪莫爾：“薩維尼的法理論”(Zwilgmeyer， Die Rechtslehre Savignys， in：Leipziger rechtswiss.Studien，Heft37(1929))，第13頁(yè)以下；同注12引書，第49頁(yè)，注128。
[90]根據(jù)威廉的觀點(diǎn)， 1833年秋，施塔爾出版了他的“法哲學(xué)”的第二卷第一分冊(cè)，薩維尼這時(shí)已經(jīng)知道了這本書的第一卷，這可以根據(jù)他于1830年7月21日寫給施塔爾的信件而得到證明：“……匆忙的瀏覽就足夠使我確信您書中的重要內(nèi)容?！庇纱丝梢院侠淼赝茢?，薩維尼也會(huì)對(duì)于這本書的第二卷很熟悉，在此卷中，施塔爾深入研究法律關(guān)系和法律制度的本質(zhì)。薩維尼在《當(dāng)代羅馬法體系》中的“法律制度”這個(gè)章節(jié)中明確引證了施塔爾在《法哲學(xué)》第二卷第一分冊(cè)中的相應(yīng)論述(參見(jiàn)注7引書，第10頁(yè)，注a)。另外，在薩維尼那里還有其他一些與施塔爾相似的論述，例如立法問(wèn)題和類推問(wèn)題。具體請(qǐng)參見(jiàn)：注12引書，第49頁(yè)；注89引茨威爾格瑪莫爾文，第13頁(yè)以下。另外，施塔爾在這一問(wèn)題上對(duì)于薩維尼存在重大影響的觀點(diǎn)也請(qǐng)參見(jiàn)[德]克萊因海爾、施羅德：《九百年來(lái)德意志及歐洲法學(xué)家》，許蘭譯，法律出版社2005年版，第391頁(yè)：“施塔爾的思想特點(diǎn)是對(duì)現(xiàn)存的(bestehend)、而不是既有的(gemacht)具體秩序的研究：……同樣， (私法的)法律體系也是現(xiàn)存生活關(guān)系在‘法律制度’中的反映。其思想或許是經(jīng)薩維尼的傳播，……產(chǎn)生了影響。”
[91]對(duì)于施塔爾觀點(diǎn)更為詳細(xì)的描述，請(qǐng)參見(jiàn)[德]馬格：《制度保障》(Mager，Einrichtungsgarantien： Entstehung，Wurzeln， Wandlungen und grundgesetzmassigeNeubestimmung einerdogmatischen FigurdesVerfassungsrecht，MohrSie-beck， Tübingen， 2003. )，第8章。
[92]同注[13]引書，第114頁(yè)；同注12引書，第49頁(yè)。
[93]同注[13]引書，第146頁(yè)；同注12引書，第50頁(yè)。
[94] 同注12引書，第50頁(yè)。
[95]關(guān)于薩維尼以及施塔爾法律理論中的“整體性”原則，請(qǐng)參見(jiàn)注70引托維斯文，第143頁(yè)以下。
[96]同注[12]引書，第50頁(yè)。
[97]同注[13]引書，第158頁(yè)；同注12引書，第51頁(yè)。
[98]參見(jiàn)注[12]引書，第51頁(yè)。
[99]參見(jiàn)注[91]引書，第99頁(yè)。
[100]雖然不能將薩維尼理解為一個(gè)優(yōu)秀的哲學(xué)家和思想家，否則就會(huì)對(duì)于薩維尼進(jìn)行了“過(guò)度詮釋”，將薩維尼過(guò)度哲學(xué)化，但是不理解其所處時(shí)代的哲學(xué)思想，則無(wú)法充分理解薩維尼的法學(xué)。所以，不能把薩維尼作為一個(gè)“思想家”，而是要將其作為一個(gè)“學(xué)問(wèn)家”來(lái)理解，但必須結(jié)合同時(shí)代的哲學(xué)思想來(lái)理解其學(xué)問(wèn)。維亞克爾就表達(dá)了此種觀點(diǎn)，參見(jiàn)[德]布呂道恩、利特爾主編：《哲學(xué)與法學(xué)》(hrsg. Blühdorn und Ritter，Philosophie und Re-chtswissenschaft，VittrioKlostermann， Frankfurt， 1969. )，第143頁(yè)。
[101]參加注[47]引書，第241頁(yè)；注[91]引書，第102頁(yè)。
[102]參見(jiàn)注[47]引書，第343頁(yè)。
[103] 同注7引書，第9頁(yè)；黑體字為筆者所強(qiáng)調(diào)。
[104]同注[7]引書，第10頁(yè)：“法律制度與法律關(guān)系存在自然的區(qū)別?！?/p>
[105]對(duì)此參見(jiàn)[德]穆勒：《作為科學(xué)的行政法：弗里茨弗萊納， 1867-1937》(RogerMüller，VerwaltungsrechtalsWis-senschaft： FritzFleiner1867-1937，VittorioKlostermann， Frankfurt， 2006. )，第80頁(yè)，注184。
[106][德]溫德沙伊德：《潘德克頓教科書》，第一卷(W indscheid，Lehrbuch des Pandektenrechts，Bd. 1， 6. Auf.l，F(xiàn)rankfurt a. M.， 1887. )，第101頁(yè)。
[107][德]鄧恩伯格：《潘德克頓》，第二卷(Dernberg，Pandekten，Bd. 2， 2. Auf.l Berlin， 1888. )，第89頁(yè)。
[108]同注[22]引梅迪庫(kù)斯書，第56頁(yè)。
[109]同注[22]引Pinto書，第87頁(yè)。
[110]同注[47]引書，第343頁(yè)。
[111]同注[7]引書，第9頁(yè)；薩維尼在與“Typus”同樣的含義上使用“Urbild”，例如，同注7引書，第291頁(yè)。
[112]同注[79]引書，第277頁(yè)。本文這一部分的論述參考了諾爾在本書中的觀點(diǎn)。
[113]同注[79]引書，第276頁(yè)。
[114][德]康德：《判斷力批判》，鄧曉芒譯，人民出版社2002年版，第13頁(yè)。
[115]同注[114]引書，第13頁(yè)以下?！皻w攝”就是本文中所使用的“涵攝”。
[116]參見(jiàn)[德]康德：《純粹理性批判》，楊祖陶、鄧曉芒譯，人民出版社2004年版，第138頁(yè)以下。
[117]鄧曉芒：《康德哲學(xué)講演錄》，廣西師范大學(xué)出版社2005年版，第35頁(yè)。
[118]參見(jiàn)[德]康德：《實(shí)踐理性批判》，鄧曉芒譯，人民出版社2002年版，第92頁(yè)。
[119]同注[118]引書，第94頁(yè)。
[120]同注[118]引書，第95頁(yè)。
[121]同注[118]引書，第95頁(yè)。
[122]同注[118]引書，第94頁(yè)。
[123]同注[79]引書，第277頁(yè)以下。
[124]參見(jiàn)注[118]引書，第94頁(yè)：“這里所涉及的并不是按照法則發(fā)生的某個(gè)情況的圖型，而是某種法則本身的圖型(如果這個(gè)詞在這里合適的話)”，其中的“法則”一詞就表明了是一種普遍之物。
[125]參見(jiàn)注[79]引書，第277頁(yè)以下。
[126]同注[114]引書，第14頁(yè)。
[127]參見(jiàn)注[79]引書，第278頁(yè)。觀察角度主要涉及到“建構(gòu)”和“闡明”，兩者的前提是不同的，前者是特殊之物從不存在到存在，后者是特殊之物從存在到被發(fā)現(xiàn)和意識(shí)到。在法律上，這兩者不準(zhǔn)確地說(shuō)是“立法”和“司法”，薩維尼對(duì)此曾說(shuō)明：“規(guī)則和規(guī)則適用在基礎(chǔ)上是同樣的”，到底是前者還是后者，主要取決于上述的觀察角度。對(duì)此的詳細(xì)論述請(qǐng)參見(jiàn)后文，也請(qǐng)參見(jiàn)[德]呂克特：“弗里德里?？栺T薩維尼：法律方法與法律現(xiàn)代性”，盛橋譯，載《清華法學(xué)》第九輯，清華大學(xué)出版社2006年版，第9頁(yè)以下。
[128]參見(jiàn)注[79]引書，第278頁(yè)。
[129] 同注[7]引書，第10頁(yè)。
[130]Typus在現(xiàn)代的法學(xué)方法論中又被稱為“類型”，類型思維在法學(xué)方法論中的作用以及與薩維尼法律關(guān)系理論的連接，筆者將另文論述。
[131]同注[22]引梅迪庫(kù)斯書，第56頁(yè)；相同的觀點(diǎn)也請(qǐng)參見(jiàn)注[22]引李永軍書，第41頁(yè)。
[132]同注[22]引Pinto書，第87頁(yè)?！胺芍贫取痹诖吮环g為“法律范疇”，但根據(jù)上下文，后者指代的就是“法律制度”。
[133]同注[22]引Pinto書，第87頁(yè)。
關(guān)鍵詞：教育；途徑；高校德育；原則
作者簡(jiǎn)介：李斯霞（1978-）女，廣東梅州人，廣東金融學(xué)院講師，碩士，研究方向?yàn)樗枷胝谓逃?、高校德育?/p>
中圖分類號(hào)：G715 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1001-7518（2012）05-0065-02
一、德育的內(nèi)涵
什么是德育？簡(jiǎn)單地說(shuō)，德育就是培養(yǎng)學(xué)生品德的教育。目前普遍認(rèn)為德育包括思想品質(zhì)、政治品質(zhì)和道德品質(zhì)。另外還有更為廣義的德育界定，認(rèn)為除以上幾個(gè)方面外還包括法制教育、心理教育、青春期教育，甚至是環(huán)境教育、預(yù)防艾滋教育等等。西方教育理論中所定義的“moral education”較為明確，把道德與政治、法律相區(qū)別開(kāi)來(lái)。礙于傳統(tǒng)思維，我國(guó)常把道德和思想政治相提并論，扯不清理還亂。尤其是到了現(xiàn)代民主法制社會(huì)里，道德則更需掛上公民社會(huì)的政治素質(zhì)和意識(shí)。對(duì)于這一點(diǎn)西方國(guó)家的辦法是另開(kāi)設(shè)公民教育課，也就是相當(dāng)于我國(guó)的政治教育，從而做到了既適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)要求又明確了德育的內(nèi)容。因此筆者贊成對(duì)德育的定義是：教育工作者組織適合德育對(duì)象品德成長(zhǎng)的價(jià)值環(huán)境，促進(jìn)他們的道德認(rèn)知、情感和實(shí)踐能力等方面不斷建構(gòu)和提升的教育活動(dòng)[1]。下面就學(xué)校德育為話題展開(kāi)討論。
二、存在的問(wèn)題
（一）法德不清
以“門”為例，人民網(wǎng)發(fā)表了名為《門：90后女孩是處女很丟人嗎？》一文。正如記者所言“看到這個(gè)事情的時(shí)候，我最初的感覺(jué)便是無(wú)法理解，真的是無(wú)法理解......”，但筆者認(rèn)為這并不僅僅是無(wú)法理解這么簡(jiǎn)單，也不僅僅是道德問(wèn)題，而是嚴(yán)重的違法事件，是對(duì)法律的公然踐踏和褻瀆的問(wèn)題。據(jù)資料顯示，“我國(guó)19歲以下青少年平均5％～10％的男孩、3％～8％的女孩有過(guò)性經(jīng)歷。1998年以來(lái)，在北京婦產(chǎn)醫(yī)院接受中期引產(chǎn)的女性一半未婚，其中20歲以下的女孩占14％。近年來(lái)，人民法院審理的刑事案件中，青少年犯罪超過(guò)了30％，性犯罪案件占18％～25％，并呈上升趨勢(shì)。”[2]性常識(shí)，性道德與法律分不清，法律意識(shí)淡薄以至于無(wú)知，法守不住如何看德育？
（二）揠苗助長(zhǎng)
說(shuō)到德育，另外一個(gè)顯著的問(wèn)題就是不切實(shí)際地要求學(xué)生，尤其還在小學(xué)就冠以高尚高大的高標(biāo)準(zhǔn)來(lái)嚴(yán)苛要，脫離孩子身心發(fā)展的實(shí)際和規(guī)律。“小學(xué)生的基本思維特點(diǎn)主要是具體形象思維．．．．．．他們的自我意識(shí)正在上升，并且處在由具體到抽象，片面到全面綜合的過(guò)渡期?！比欢?，連小學(xué)也是普遍盛行的教育思想所謂“愛(ài)黨、愛(ài)人民、愛(ài)社會(huì)主義”，要求“熱愛(ài)學(xué)習(xí)、立志成才”，老師無(wú)外乎是“培養(yǎng)社會(huì)主義建設(shè)者接班人”。[3]精英教育作為主角，多考些分?jǐn)?shù)反而最重要。當(dāng)然，也就不是啟蒙培養(yǎng)具有豐富個(gè)性和健全獨(dú)立人格的現(xiàn)代教育?！昂谩币獗緵](méi)有錯(cuò)，但是根據(jù)孩子的認(rèn)知能力，這種“抽象”的德育對(duì)于孩子無(wú)疑是無(wú)法理解和承受的，多以應(yīng)付式的死記硬背。相反，學(xué)生道德問(wèn)題中普遍存在“人生缺乏理想，缺乏信念；對(duì)愛(ài)國(guó)主義精神缺失......價(jià)值觀念的錯(cuò)位，言行舉止的失范”成了莫大的諷刺。
（三）與生活嚴(yán)重脫節(jié)
一方面，波瀾壯闊的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)改革，社會(huì)大發(fā)展，光怪陸離的世界無(wú)奇不有，校園難免不受影響。另一方面，激烈的競(jìng)爭(zhēng)，信息轉(zhuǎn)瞬即逝，生活多姿多彩而富于挑戰(zhàn)。這也就要求我們的學(xué)校與社會(huì)建立同樣廣泛的聯(lián)系，讓學(xué)生走出“象牙塔”，鼓勵(lì)走進(jìn)社區(qū)鄉(xiāng)村，深入身邊實(shí)際，體驗(yàn)和發(fā)掘生活中隨處隨時(shí)發(fā)生中的喜怒哀樂(lè)。學(xué)生可觀可感，教師適時(shí)引導(dǎo)，培養(yǎng)他們分辨和判斷能力。事實(shí)上“由于德育和生活社會(huì)缺乏建立廣泛的聯(lián)系，故德育內(nèi)容顯得陳舊、單薄，不足以解釋當(dāng)前復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)象，也不能解決學(xué)生的思想實(shí)際，于是德育就成了與現(xiàn)實(shí)生活和學(xué)生實(shí)際不相干的東西，成了“來(lái)自天外的聲音”，既不能激發(fā)學(xué)生的情感，使其認(rèn)同，更難促使其內(nèi)化?！盵4]
三、德育工作需要秉持的基本原則
就以上德育中存在的問(wèn)題，筆者認(rèn)為，必須從根本處糾正德育工作中的無(wú)意識(shí)“盲區(qū)”，任何“細(xì)枝蔓葉式”的探討都只是空話。這個(gè)“根本”就是原則，就是德育工作中的方向，只有堅(jiān)持了正確的原則才能準(zhǔn)確達(dá)到目的。關(guān)于這一點(diǎn)，國(guó)家教育部對(duì)中小學(xué)德育原則的統(tǒng)一意見(jiàn)是：知行合一的統(tǒng)一原則；生活的原則；愛(ài)和民主的原則；主體性原則；體驗(yàn)性原則；言傳身教、為人師表的原則；集體教育和個(gè)別教育的原則。
（一）必須牢固堅(jiān)持法治性觀念原則
這是第一，也是必須首先需要明確的。然而，在中國(guó)的歷史傳統(tǒng)中，對(duì)于法律的認(rèn)識(shí)遠(yuǎn)沒(méi)有西方社會(huì)所理解的那樣深刻和具理性。就中國(guó)的現(xiàn)實(shí)而言，法治具有脫離傳統(tǒng)“人治”的根本意義。西方的現(xiàn)代文明是寫在法制之中的，它的力量猶如《獨(dú)立宣言》而被視為圣經(jīng)。因?yàn)樽畛醯摹白杂伞?、“平等”、“公平”、“正義”是作為一種無(wú)形的、非程序化的人性光芒深藏于人們靈魂之中，轉(zhuǎn)化為人的情感、意志和信念，而這些原始的道德愿望只有通過(guò)制度化的法律才能形成一種強(qiáng)有力的社會(huì)規(guī)范，使之上升為國(guó)家意志，良性的社會(huì)道德秩序才有絕對(duì)的約束力，不僅為少數(shù)道德高尚的人所信服和贊譽(yù)，而且成為整個(gè)社會(huì)的道德信仰和社會(huì)成員立身處世的行為準(zhǔn)則。法律是道德的起碼要求，是道德的底線、是不能踩的“紅線”。沒(méi)有法律作底線，宣揚(yáng)的那些再完善、再美好的道德最終也不過(guò)是說(shuō)教而已。只有當(dāng)人們從靈魂上對(duì)法律有強(qiáng)烈的敬畏之心，然后才是對(duì)違背道德的羞恥感。讓人在作出某項(xiàng)行動(dòng)之前首先去理性地考慮：這樣做違不違法？如果人在行動(dòng)之前想到的是我這樣做道不道德，那他就極有可能去做，直至釀成犯罪。試想：對(duì)違法犯罪之人，還有什么道德？還講什么道德？講什么德育？因此，在現(xiàn)代的社會(huì)里，首先必須強(qiáng)化基本的法制理念，讓學(xué)生首先學(xué)法懂法守法，然后才是德育。
（二）必須堅(jiān)持與人的身心發(fā)展規(guī)律相協(xié)調(diào)的原則
“孩子是個(gè)性發(fā)展的一個(gè)非常重要時(shí)期，一般認(rèn)為：童年是心理和行為形成的敏感時(shí)期和關(guān)鍵時(shí)期，在0―6歲是自我意識(shí)的萌發(fā)期、6―12歲是重要習(xí)慣的養(yǎng)成期，10歲孩子的性格開(kāi)始形成，到16歲時(shí)形成獨(dú)立的人格?！痹倏纯础敖逃筷P(guān)于整體規(guī)劃大中小學(xué)德育體系的意見(jiàn)”，對(duì)于大、中、小學(xué)生的德育目標(biāo)和內(nèi)容的特殊性明顯缺乏界定，可操作性又不強(qiáng)。而具體到每一個(gè)人，他們不同的成長(zhǎng)經(jīng)歷和身心的成熟度都將決定是否接受一種所謂的道德。因此，道德主要依靠人們內(nèi)心的自覺(jué)接受，從這個(gè)角度講，要求“教師只是價(jià)值澄清過(guò)程的促使者，持中立態(tài)度，尊重學(xué)生自己的結(jié)論?！睂?duì)于教師在德育過(guò)程中的角色問(wèn)題，科爾伯格認(rèn)為，“道德教育的目標(biāo)就是鼓勵(lì)個(gè)人發(fā)展從一個(gè)階段到下一個(gè)階段的道理推理能力；道德發(fā)展不僅是獲得一定道德知識(shí)的結(jié)果，還是個(gè)人道德思維方式的質(zhì)的變遷。”強(qiáng)調(diào)對(duì)道德行為和現(xiàn)象的判斷、評(píng)價(jià)以及認(rèn)知上的推理思考，并加以非“定性判斷”的引導(dǎo)都將有利于培養(yǎng)學(xué)生的積極的思考能力，減少盲從、被動(dòng)的人格特點(diǎn)，更好地適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)。同時(shí)，積極的認(rèn)知推理和判斷思考也有利于加強(qiáng)對(duì)美德體驗(yàn)，鞏固成為自覺(jué)的行為。因此，在尊重學(xué)生的身心發(fā)展規(guī)律和人格獨(dú)立的條件下，平衡“知”和“行”才可能湊效。把握社會(huì)發(fā)展需要和學(xué)生認(rèn)知特點(diǎn)行為規(guī)律之間的協(xié)調(diào)統(tǒng)一，充實(shí)德育的具體目標(biāo)和內(nèi)容，是目前德育工作的重要方面。實(shí)際上，學(xué)校在“知”的方面沒(méi)有預(yù)先做到的情況下，學(xué)生不“知”，而強(qiáng)調(diào)“行”，在學(xué)生內(nèi)外沖突中，“行”則不可能。更何校園德育“行”之又少。哪里“行”呢？回答是走向生活。
（三）必須緊密結(jié)合現(xiàn)實(shí)的社會(huì)生活的原則
世界著名教育家杜威認(rèn)為：“學(xué)校道德和社會(huì)道德應(yīng)當(dāng)是統(tǒng)一的”，“不能有兩種道德原則：一種為著校內(nèi)的生活，一種為著校外的生活。”[5]可見(jiàn)，校園里宣揚(yáng)的道德與生活中通行的道德必須具有一致性?，F(xiàn)代教育是為現(xiàn)代社會(huì)服務(wù)的、培養(yǎng)現(xiàn)代人的教育。然而，當(dāng)世界倡導(dǎo)文化多元化，民主、創(chuàng)造和獨(dú)立的偉大精神的時(shí)候，依然讓教師去統(tǒng)一灌輸一種所謂的“美德”和一種脫離實(shí)際的價(jià)值觀，效果也就可想而知。以美國(guó)為例，學(xué)校沒(méi)有統(tǒng)一、專門的思想品德教材，也沒(méi)開(kāi)這門課。中小學(xué)教師傳授一般的倫理道德規(guī)范、常識(shí)，注重的是發(fā)展學(xué)生的道德認(rèn)知能力，把它作為德育的中心任務(wù)，注重引導(dǎo)和激發(fā)。如科爾伯克著名道德兩難問(wèn)題實(shí)驗(yàn)“海因滋偷藥”中設(shè)置的情境一樣，讓學(xué)生自發(fā)自覺(jué)地踴躍發(fā)表見(jiàn)解，并不橫加阻攔或加以對(duì)錯(cuò)的評(píng)判。在道德實(shí)驗(yàn)過(guò)程中，學(xué)生學(xué)會(huì)了推理，學(xué)會(huì)了理解，懂得從不同角度的看問(wèn)題的方法和思維，而不是盲目聽(tīng)從權(quán)威的結(jié)論。美國(guó)學(xué)者認(rèn)為，道德倫理規(guī)范的灌輸無(wú)濟(jì)于學(xué)生道德水準(zhǔn)的提高，真正的教育途徑就是實(shí)踐，讓學(xué)生在實(shí)踐中增強(qiáng)道德認(rèn)識(shí)，提高道德責(zé)任感，培養(yǎng)道德情感。美國(guó)學(xué)校德育的重要特色是堅(jiān)定地為社會(huì)實(shí)際服務(wù)，根據(jù)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要和學(xué)生的需求進(jìn)行，無(wú)論是所設(shè)課程內(nèi)容還是所取形式，都絕無(wú)空洞教條之處，一切從實(shí)際出發(fā)。所謂實(shí)踐就是通過(guò)組織學(xué)生參加課外活動(dòng)與社會(huì)服務(wù)，增強(qiáng)德育的實(shí)效。國(guó)家則免費(fèi)供學(xué)生參觀各色各樣的博物館，開(kāi)放國(guó)防設(shè)施，定期進(jìn)行國(guó)防教育。且看美國(guó)上下的建筑物，直至一座普通的居民樓，一輛消防車都飄揚(yáng)著的星條旗就有所感了。德育是貫穿于每個(gè)角落，每一個(gè)時(shí)刻。德育也就融入整個(gè)課程（不是我們理解的某一科目）當(dāng)中，孩子們耳濡目染、親身親歷，也就能真正做到“知行合一”。而指望一本教科書，開(kāi)一門無(wú)關(guān)緊要的《思想品德》課，不“知”又不“行”的情況下，如何能做好德育工作？
綜上，德育是一項(xiàng)長(zhǎng)期的任務(wù)，是一個(gè)系統(tǒng)工程。道德建設(shè)要從娃娃抓起，在遵循學(xué)生的身心發(fā)展規(guī)律的基礎(chǔ)上，再根據(jù)具體的客觀的實(shí)際落實(shí)到發(fā)展學(xué)生良好的行為習(xí)慣和意志品質(zhì)，豐富健全人格上來(lái)。堅(jiān)持法制性、規(guī)律性和生活性的三個(gè)大原則。只有把德育中的理念性的問(wèn)題糾正了，德育的工作也就開(kāi)始朝正確的方向邁進(jìn)了。
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關(guān)鍵詞 教學(xué)設(shè)計(jì)；主體；活動(dòng)；主線；反思
在與聯(lián)鎮(zhèn)的“一幫一”的教研活動(dòng)上，我校老師上的公開(kāi)課《培養(yǎng)守法精神》，受到了聽(tīng)課老師的好評(píng)――教學(xué)設(shè)計(jì)很有個(gè)性、形式新穎、效果良好。
“知之者不如好之者，好之者不如樂(lè)之者”，學(xué)生要學(xué)好思品課，就應(yīng)使學(xué)生熱愛(ài)思品課，對(duì)思品課感興趣。作為教師，在教學(xué)設(shè)計(jì)時(shí)應(yīng)充分尊重學(xué)生學(xué)習(xí)的個(gè)體差異性，注意教學(xué)設(shè)計(jì)的個(gè)性化，因材施教，讓每堂課都是新的。我的體會(huì)是：
1 有識(shí)有方，生動(dòng)活潑，讓教學(xué)設(shè)計(jì)“活”起來(lái)
“有識(shí)”，就是教師必須解放思想，尊重學(xué)生的主體性，教學(xué)過(guò)程中要面向全體學(xué)生，把關(guān)注每位學(xué)生的發(fā)展作為根本，倡導(dǎo)探究性學(xué)習(xí)和注重與生活的聯(lián)系?！坝蟹健保褪侵附虒W(xué)的生動(dòng)活潑離不開(kāi)方法和技巧。教師應(yīng)是“興風(fēng)作浪”，使學(xué)生思維“沸騰”的能手。面對(duì)平淡的教學(xué)內(nèi)容，他應(yīng)會(huì)挖掘，會(huì)聯(lián)想，會(huì)設(shè)疑，使教學(xué)一波三折?？梢?，設(shè)計(jì)問(wèn)題，制造懸念，使教學(xué)在矛盾的揭示、展開(kāi)和解決中進(jìn)行，是使教學(xué)生動(dòng)活潑的主要方法。本節(jié)課由“網(wǎng)吧縱火案”開(kāi)始導(dǎo)入，引發(fā)學(xué)生思考守法精神培養(yǎng)的重要性；在講述守法精神的三個(gè)基本要求時(shí)設(shè)置了多個(gè)活動(dòng)：（1）法律知識(shí)大比拼：每人每次一部法律名稱或法律規(guī)定；（2）火眼金睛：對(duì)法律知識(shí)有了一定的了解后，還要按法律的要求去做；（3）明辨是非：判斷下列漫畫中的行為哪些是合法的，哪些是違法的？并簡(jiǎn)要明理由；（4）我思我行：讓學(xué)生反思自己所所行，有哪些是不良行為，甚至是違法行為？打算在今后的生活中如何按法律的要求去做？（5）請(qǐng)你點(diǎn)評(píng)：“面對(duì)敲詐，你該怎么辦”的討論；（6）案例分析：《見(jiàn)義勇為女學(xué)生以智取勝惡歹徒》的啟示？教師以學(xué)生為主體，以生活邏輯為線索整合教材內(nèi)容，更加貼近學(xué)生、貼近生活、貼近實(shí)際，學(xué)生圍繞本課主題探究，十分踴躍，增強(qiáng)了親和力和感染力，因此，教學(xué)的針對(duì)性和實(shí)效性也較好。
教學(xué)過(guò)程生動(dòng)活潑，除了要善于“激疑”之外，還要善于創(chuàng)造輕松的教學(xué)氣氛，善于使信息的流動(dòng)充滿課堂空間。因此，上課的形式要多樣，課內(nèi)外相結(jié)合。講授課、討論課、練習(xí)課需要交替進(jìn)行，講授課的方式應(yīng)時(shí)時(shí)翻新，有時(shí)以邏輯分析見(jiàn)長(zhǎng)，有時(shí)以事例鋪陳為主，或小品表演，或高歌一曲，不拘一格。出小報(bào)、寫小論文、開(kāi)小記者招待會(huì)、外出參觀、社會(huì)調(diào)查、社會(huì)服務(wù)、開(kāi)辦專題講座、舉行知識(shí)競(jìng)賽、組織興趣小組等形式也可采用。本節(jié)課有知識(shí)比賽、漫畫賞析、小型辯論、學(xué)生的小組討論、案例分析、情景體驗(yàn)、制定解決問(wèn)題的方案等多樣形式，節(jié)奏恰到好處，有效地吸引學(xué)生的注意力，提高學(xué)生學(xué)習(xí)的積極性，促成了課堂的高效。
2 “一線二點(diǎn)三留空”，讓教學(xué)設(shè)計(jì)“暢”起來(lái)
2.1準(zhǔn)確理清教學(xué)主線：“教學(xué)主線”是指，在吃透教材和了解學(xué)生情況的基礎(chǔ)上，按照思維規(guī)律的要求，明確每一節(jié)課的教學(xué)邏輯線索，做到教學(xué)內(nèi)容安排先后有序，布局合理，脈絡(luò)清楚。
長(zhǎng)期以來(lái)，我們的思想品德課教學(xué)設(shè)計(jì)一直存在“三缺”問(wèn)題。一是“缺人”
――學(xué)生主體的嚴(yán)重缺失，教學(xué)設(shè)計(jì)不見(jiàn)“人”；二是“缺氧”――教學(xué)離學(xué)生生活太遠(yuǎn)，導(dǎo)致教學(xué)設(shè)計(jì)處于簡(jiǎn)單重復(fù)的狀態(tài)，設(shè)計(jì)的內(nèi)容不能走進(jìn)學(xué)生的內(nèi)心，設(shè)計(jì)形式化；三是“缺水”――教師只關(guān)注“教”，不研究“學(xué)”，沒(méi)有充分利用課堂生成的資源為教學(xué)設(shè)計(jì)注入新鮮的活水。這樣的教學(xué)不能感動(dòng)學(xué)生，只入耳，不入心，即使明白了道理，也不會(huì)自覺(jué)遵守。
本節(jié)課，教學(xué)目標(biāo)是要理解法律的基本精神，認(rèn)識(shí)并自覺(jué)遵守法律，按法律的要求辦事，在法律范圍內(nèi)活動(dòng)。教師在教學(xué)過(guò)程中圍繞著這一目標(biāo)，設(shè)置了一條教學(xué)主線：“培養(yǎng)守法精神要知法、守法、用法。”所謂“知法”就是要學(xué)法懂法，了解法律的基本要求，理解法律的基本精神；所謂“守法”就是自覺(jué)守法，按法律的要求辦事，在法律的范圍內(nèi)活動(dòng)；所謂“用法”就是自覺(jué)維護(hù)法律尊嚴(yán)，敢于并善于運(yùn)用法律武器，維護(hù)自己的合法權(quán)益。圍繞著這一主線，按照“知-守-用”的思路，引導(dǎo)學(xué)生開(kāi)展合作探究活動(dòng)。在講授“知法”時(shí)，采用了“法律名稱或法律規(guī)定”的比賽，讓學(xué)生明白“我們都是公民，都享有法律規(guī)定的權(quán)利，受法律保護(hù)；也要履行法律規(guī)定的義務(wù)，接受法律的約束，因此，我們要珍視自身的公民身份?！边@用在講授“守法”時(shí)，采用了“查處的多宗研究生考試、執(zhí)業(yè)醫(yī)師考試作弊案，網(wǎng)上購(gòu)買個(gè)人隱私資料、惡意開(kāi)辦銀行卡網(wǎng)上兜售的系列詐騙案”，讓學(xué)生進(jìn)一步明白：對(duì)法律知識(shí)都有了一定程度的了解，其之所以會(huì)犯罪，關(guān)鍵原因不在于懂不懂法律的要求，而是在現(xiàn)實(shí)生活中沒(méi)有按法律的要求去做。提醒學(xué)生要注意防患于未然，自覺(jué)糾正不良行為，避免違法犯罪行為的發(fā)生。在講授“用法”時(shí)，開(kāi)展一場(chǎng)“面對(duì)敲詐，你該怎么辦”的討論，點(diǎn)評(píng)：①趕快掏錢給他們，幾塊錢而已，免得挨打；②先把錢給他們，然后找人打他們一頓，把錢要回來(lái)③先設(shè)法穩(wěn)住他們，然后找機(jī)會(huì)報(bào)警。通過(guò)這一環(huán)節(jié)，明白了要自覺(jué)維護(hù)法律尊嚴(yán)，要運(yùn)用自己的智慧，采用靈活的方法沉著應(yīng)對(duì)，敢于開(kāi)善于運(yùn)用法律武器，維護(hù)自己的合法權(quán)益和社會(huì)公共利益。這樣的教學(xué)主線，教學(xué)思路清晰，符合學(xué)生的實(shí)際和一般的認(rèn)知規(guī)律，學(xué)生的知情意行，自然在教學(xué)的穩(wěn)步推進(jìn)中水到渠成了。
2.2突破幾個(gè)關(guān)節(jié)點(diǎn)：每節(jié)課都需要確定幾個(gè)下功夫的“關(guān)節(jié)點(diǎn)”。關(guān)節(jié)點(diǎn)主要從啟發(fā)學(xué)生思維的角度來(lái)確定，包括重點(diǎn)、難點(diǎn)、考點(diǎn)、疑點(diǎn)、易錯(cuò)易混點(diǎn)、“趣點(diǎn)”、“轉(zhuǎn)折點(diǎn)”、盲點(diǎn)等。這幾個(gè)關(guān)節(jié)點(diǎn)也就是上課的幾個(gè)，要圍繞啟發(fā)學(xué)生思維這個(gè)中心，考慮問(wèn)題如何提出，如何展開(kāi)如何解決，還要考慮學(xué)生將會(huì)有何反應(yīng)，對(duì)這些反應(yīng)教師應(yīng)如何處理。本節(jié)課由“網(wǎng)吧惡意縱火案”開(kāi)始導(dǎo)入，引發(fā)學(xué)生思索守法精神的重要性，帶領(lǐng)學(xué)生以良好的狀態(tài)進(jìn)入學(xué)習(xí)。對(duì)于本課中的教學(xué)重點(diǎn)，教學(xué)中教師用漫畫（用自來(lái)水做假酒等）和知識(shí)鏈接（防微杜漸，避免違法犯罪的發(fā)生），培養(yǎng)學(xué)生的守法精神和意識(shí)，使學(xué)生能在日常生活中自覺(jué)學(xué)法、守法、維護(hù)法律的尊嚴(yán)。在教學(xué)難點(diǎn)上，教學(xué)中教師根據(jù)“智者千慮，必有一失”的古訓(xùn)，讓學(xué)生反思自己所所行，有哪些是不良行為，甚至是違法行為，明打算在今后的生活中如何按法律的要求去做？（可根據(jù)具體情況加以明）；討論“面對(duì)敲詐，你該怎么辦”；思考《見(jiàn)義勇為女學(xué)生以智取勝惡歹徒》的啟示？最后用知識(shí)鏈接讓學(xué)生學(xué)以致用，設(shè)想當(dāng)遇到侵害時(shí)，會(huì)怎么做？教育學(xué)生把法律的外在要求轉(zhuǎn)化為自身的自覺(jué)行為；培養(yǎng)學(xué)生做守法公民的意識(shí)。新課程強(qiáng)調(diào)以學(xué)生為主體，并非忽視教師的主導(dǎo)作用，相反，它對(duì)教師提出了更高的要求，要求教師具有足夠的機(jī)智和豐富的知識(shí)，能巧妙地化弊為利，因勢(shì)利導(dǎo)，指導(dǎo)學(xué)生積極地面對(duì)學(xué)習(xí)和生活。
2.3要留空：“留空”有兩層含義：一是教師的“思維空”。除了“一線二點(diǎn)”需做到心中有數(shù)之外，其余的課前不考慮，而留待上課時(shí)根據(jù)學(xué)生的實(shí)際情況即時(shí)發(fā)揮。這對(duì)搞活教學(xué)，充分發(fā)揮發(fā)揮教學(xué)中教師的主導(dǎo)作用和體現(xiàn)學(xué)生的主體地位有很大意義。因?yàn)榻處熤恍鑼⒁痪€兩點(diǎn)爛熟于心，不必背教案，上課也可不翻教案，主要精力完全用在觀察學(xué)生，與學(xué)生作思想感情交流，充分利用課堂生成的資源為教學(xué)設(shè)計(jì)注入新鮮的活水，隨時(shí)啟發(fā)學(xué)生思維。這樣的課不僅活，而且在教學(xué)過(guò)程中往往會(huì)得到某種意想不到的富有創(chuàng)造性的新意。如果相反，課堂上沒(méi)有發(fā)揮余地，教學(xué)何活之有，何新之有？二是教學(xué)設(shè)計(jì)書寫留空白。書面教案除了清晰寫明“一線”和重點(diǎn)寫明“兩點(diǎn)”外，留出空白，留待課后將不斷獲得的新意（如學(xué)生提出的新問(wèn)題和好的思維方法、適合學(xué)生的好教法好學(xué)法等）補(bǔ)充上去。這樣的教學(xué)設(shè)計(jì)首先要求教師有較強(qiáng)的創(chuàng)新精神和深厚的專業(yè)理論基礎(chǔ)、較廣博的知識(shí)面。否則，難以想通“一線”、想透“二點(diǎn)”，更難以在課堂上，在與學(xué)生的問(wèn)答中，應(yīng)付自如，游刃有余，進(jìn)行即時(shí)發(fā)揮。
上述案例中，我發(fā)現(xiàn)老師在教學(xué)設(shè)計(jì)中有多處的留白，比如：列圖表中的法律名稱，法律規(guī)定的公民的權(quán)利和義務(wù)（空白）；當(dāng)你與別人發(fā)生糾紛時(shí)，你認(rèn)為應(yīng)如何處理才好（略）；當(dāng)你遇到侵害時(shí)，你會(huì)怎樣做？請(qǐng)簡(jiǎn)要明理由（略）等。這樣做的目的是讓學(xué)生用眼睛去觀察社會(huì)，用心靈去感受內(nèi)心的世界，用自己的方式去探究社會(huì)和人生。
3 不斷反思的習(xí)慣，讓教學(xué)設(shè)計(jì)“醒”起來(lái)
要讓堂課都是新的，離不開(kāi)教師對(duì)課堂教學(xué)的反思，關(guān)注二次備課。這樣做的目的：一是針對(duì)所教班級(jí)學(xué)習(xí)情況對(duì)教學(xué)設(shè)計(jì)進(jìn)行修訂，達(dá)到教學(xué)設(shè)計(jì)的最優(yōu)化；二是將自己具體的教學(xué)思路和方法，特別是具體的操作層面上的方法、技巧寫入教案，將教和學(xué)真正一體化。重點(diǎn)研究知識(shí)點(diǎn)如何攻破？環(huán)節(jié)如何過(guò)渡？情景如何創(chuàng)設(shè)？反思每堂課的目標(biāo)是否清楚準(zhǔn)確，活動(dòng)安排是否適當(dāng)，問(wèn)題的設(shè)置是否新穎，充滿懸念或相互沖突；學(xué)生的參與度是否做到留有余地，與學(xué)生的對(duì)話是否預(yù)留較充足的時(shí)間；是否有足夠的時(shí)間保證突出重點(diǎn)，突破難點(diǎn)；是否備好了典型練習(xí)和經(jīng)典例子，是否給了學(xué)生個(gè)性展示的機(jī)會(huì)等。
“每堂課都是新的”，我們才能充滿希望和期待，以新的姿態(tài)去迎接每一堂課的到來(lái)；“每堂課都是新的”，我們才能把每節(jié)課上出新意，上出亮點(diǎn)，上成精品；“每堂課都是新的”，我們才能自覺(jué)地?cái)U(kuò)展，不斷地刷新，讓課堂充滿魅力。
參考文獻(xiàn)
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