序言：寫作是分享個(gè)人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的民事法律行為的種類樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請(qǐng)盡情閱讀。

第1篇

    從這個(gè)意義上說,《民法通則》的制定者對(duì)法律行為內(nèi)涵的誤讀是欠缺社會(huì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的,因而也是不合時(shí)宜的,無奈的妥協(xié)前已述及,《民法通則》在改造法律行為的內(nèi)涵時(shí)給法律行為披上了“外套”,即將“民事”二字置于法律行為之前?！睹穹ㄍ▌t》的制定者為什么要這么做呢?原來,在《民法通則》頒布之前,“法律行為”一詞已經(jīng)廣為各部門法學(xué)廣泛使用了。對(duì)此,有學(xué)者描述道:“隨著法律、法律科學(xué)的進(jìn)步,‘法律行為’概念、理論及制度的科學(xué)價(jià)值日益被其他部門法學(xué)乃至整個(gè)法學(xué)所發(fā)現(xiàn),‘法律行為’概念、理論便逐漸被廣泛運(yùn)用于其他部門法學(xué),出現(xiàn)了‘經(jīng)濟(jì)法律行為’、‘行政法律行為’、‘勞動(dòng)法律行為’、‘訴訟法律行為’等概念,無形中剝?nèi)チ恕尚袨椤@一概念原有的民法部門性質(zhì),成了各種法律行為的總概念,并且為法學(xué)基礎(chǔ)理論所吸納。”[7]225面對(duì)這種情況,《民法通則》的制定者不得不在“法律行為”之前冠以“民事”二字,以便將民法上的“法律行為”與其他部門法學(xué)上的“法律行為”區(qū)別開來。

    《民法通則》改造法律行為內(nèi)涵的后果

    可見,我國民法學(xué)界對(duì)《民法通則》的做法褒貶不一。本文認(rèn)為,《民法通則》對(duì)法律行為內(nèi)涵的改造產(chǎn)生了兩個(gè)消極后果:其一是導(dǎo)致我國無法與大陸法系傳統(tǒng)民法學(xué)者開展對(duì)話,其二是導(dǎo)致法律行為的屬性發(fā)生混亂。①(一)法律交往的困難如上所述,《民法通則》對(duì)法律行為內(nèi)涵的改造是在兩個(gè)層面上進(jìn)行的,即“填充”和“添加”。在這種改造中誕生了一個(gè)法律“嬰兒”,即“民事法律行為”。這個(gè)法律“嬰兒”是《民法通則》的“子女”,且是舉世無雙的“子女”。②由于這個(gè)法律“嬰兒”僅相當(dāng)于傳統(tǒng)民法上法律行為的一種類型,這就很難為大陸法系傳統(tǒng)民法學(xué)者所理解。對(duì)此,有學(xué)者質(zhì)問道:“法律應(yīng)當(dāng)有承繼與發(fā)展,應(yīng)當(dāng)有創(chuàng)造,我們尊重創(chuàng)造者。但是,如果我們的創(chuàng)造完全脫離了其基本的內(nèi)涵,進(jìn)而變?yōu)檫B最初的發(fā)明人都不認(rèn)識(shí)的東西,從而成為與他人交流的障礙的話,這種創(chuàng)造的價(jià)值何在?”[5]178也有學(xué)者指出,《民法通則》“人為地割裂與大陸法系法律行為概念的聯(lián)系……不利于法律交往”[6]479。(二)法律屬性的混亂《民法通則》對(duì)法律行為內(nèi)涵的改造不僅造成了學(xué)術(shù)交流的障礙,也使法律行為的屬性發(fā)生混亂。上文已論及,《民法通則》的制定者是出于與其他部門法學(xué)上的“法律行為”相區(qū)別的意圖才在法律行為之前冠以“民事”二字的。這種做法的用心雖屬良苦,但卻是不必要的,甚至是有害的。因?yàn)槠渌块T法學(xué)上的“法律行為”是一切能夠作為相關(guān)部門法調(diào)整對(duì)象的特定行為的總稱,它們與意思表示和私法自治沒有任何關(guān)系,與民法上的“法律行為”也有質(zhì)的不同,相互之間根本不會(huì)混淆?！睹穹ㄍ▌t》的制定者未明了此中差異,在“法律行為”之前冠以“民事”二字,以為是萬全之策。殊不知,這種做法的結(jié)果是給人造成了這樣一種印象:“法律行為”是我國各部門法學(xué)上的“法律行為”的上位概念,民法上的“法律行為”與其他部門法學(xué)上的“法律行為”在種概念上具有質(zhì)的同一性,二者的差別只在于屬概念上。這從根本上否定了法律行為的私法性質(zhì)。其實(shí),面對(duì)“法律行為”一詞被濫用的現(xiàn)象,《民法通則》無需對(duì)法律行為的內(nèi)涵進(jìn)行改造。因?yàn)榉筛拍罹哂邢鄬?duì)性,同一概念在不同部門法學(xué)中具有不同含義是正常的,甚至同一概念在同一部門法學(xué)內(nèi)部具有不同內(nèi)涵有時(shí)也是難以避免的。例如,“處分”一詞在民法學(xué)中就具有不同的含義。最廣義之處分包括事實(shí)上及法律上之處分;廣義之處分僅指法律上之處分,事實(shí)上之處分不包括在內(nèi);狹義之處分僅指處分行為。[8]136-137不過,這種改造再一次證明:《民法通則》制定者的確誤解了法律行為的內(nèi)涵。

    《民法通則》改造法律行為內(nèi)涵的未來行筆

    至此,有人可能會(huì)問:既然《民法通則》對(duì)法律行為內(nèi)涵的改造并無實(shí)益,且流弊叢生,我們將向何處去?對(duì)于此種疑問,有學(xué)者主張,應(yīng)反思《民法通則》對(duì)民事法律行為的界定,改變盲目崇拜和一味追求創(chuàng)新的心態(tài),回歸傳統(tǒng),并提出了諸多理由。[5]179本文認(rèn)為,《民法通則》中雖然在形式上不存在具有傳統(tǒng)法律行為內(nèi)涵和外延的法律行為概念,但實(shí)質(zhì)上存在內(nèi)涵相同、外延大體相同的法律術(shù)語,即“民事行為”。因此,我們不需要求助于“法律行為”這一術(shù)語,也不存在回歸傳統(tǒng)的問題,只需要參照《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)的規(guī)定對(duì)“民事行為”進(jìn)行改造就可以達(dá)到目的。(一)民事行為的內(nèi)涵和外延《民法通則》用了4個(gè)條文來規(guī)范民事行為,但并未對(duì)其含義進(jìn)行界定。民法學(xué)者們的理解頗不一致,大致說來,主要有兩種觀點(diǎn)。第一觀點(diǎn)認(rèn)為,民事行為是一切具有民事法律意義的行為的總稱,不但包括法律行為,也包括無因管理等事實(shí)行為。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為,民事行為僅指以意思表示為構(gòu)成要件的表意行為,無因管理等事實(shí)行為則不包括在內(nèi)。本文贊同第二種觀點(diǎn),原因在于,該觀點(diǎn)不但體現(xiàn)了《民法通則》的立法意圖,也在一定程度上彌補(bǔ)了因改造法律行為的內(nèi)涵而產(chǎn)生的弊端。③本文認(rèn)為,民事行為與法律行為在內(nèi)涵上一致,在外延上大體相同,它是法律行為術(shù)語在我國民法上的翻版。對(duì)此,我們可以通過以下兩個(gè)規(guī)則實(shí)例加以證明。規(guī)則實(shí)例1下列民事行為無效:(一)無民事行為能力人實(shí)施的;(二)限制民事行為能力人依法不能獨(dú)立實(shí)施的;(三)一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危,使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下所為的;(四)惡意串通,損害國家、集體或者第三人利益的;(五)違反法律或者社會(huì)公共利益的;(六)經(jīng)濟(jì)合同違反國家指令性計(jì)劃的;(七)以合法形式掩蓋非法目的的。無效的民事行為,從行為開始起就沒有法律約束力。(《民法通則》第五十八條)下列民事行為,一方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)關(guān)予以變更或者撤銷:(一)行為人對(duì)行為內(nèi)容有重大誤解的;(二)顯失公平的。被撤銷的民事行為從行為開始起無效。(《民法通則》第五十九條)民事行為部分無效,不影響其他部分的效力的,其他部分仍然有效。(《民法通則》第六十條)民事行為被確認(rèn)為無效或者被撤銷后,當(dāng)事人因該行為取得的財(cái)產(chǎn),應(yīng)當(dāng)返還給受損失的一方。有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受的損失,對(duì)方都有過錯(cuò)的,應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。(《民法通則》第六十一條)上述4個(gè)條文是《民法通則》對(duì)民事行為效力的規(guī)定。根據(jù)這些規(guī)定,民事行為依其效力狀態(tài)可分為無效民事行為、可撤銷民事行為。從形式上看,此處的“民事行為、無效民事行為、可撤銷民事行為”與“法律行為、無效法律行為、可撤銷法律行為”不同,前一組概念的關(guān)鍵詞是“民事行為”,后一組概念的關(guān)鍵詞是“法律行為”。但若從實(shí)質(zhì)上看,二者并無不同。其一,此處所稱的“民事行為、無效民事行為、可撤銷民事行為”都是民事主體所實(shí)施的以意思表示為要素的行為,這一點(diǎn)與法律行為并無不同。之所以得出這個(gè)結(jié)論,是因?yàn)樗蟹l頻繁使用“無效”和“撤銷”字樣。民法學(xué)理論告訴我們,在民法上只有以意思表示為要素的行為才能被評(píng)價(jià)為“無效”和“可撤銷”,諸如無因管理等事實(shí)行為根本不存在“無效”與“可撤銷”的問題。其二,所列法條中的無效和可撤銷事由同樣存在于傳統(tǒng)民法上,如脅迫、乘人之危、重大誤解、顯失公平、民事行為能力欠缺、違法,等等。所不同的是,《民法通則》和傳統(tǒng)民法對(duì)這些事由的評(píng)價(jià)多少有些差異。比如,脅迫,《民法通則》認(rèn)為其嚴(yán)重?fù)p害了表意人的意思表示自由,因而將因脅迫而實(shí)施的民事行為評(píng)價(jià)為“無效民事行為”;而傳統(tǒng)民法則認(rèn)為這一事由雖然干擾了表意人的意思表示自由,但并沒有從根本上破壞表意人的意思表示自由,因而將因脅迫而實(shí)施的法律行為評(píng)價(jià)為“可撤銷法律行為”?？梢栽O(shè)想,如果民事行為不以意思表示為要素,那么《民法通則》繼受傳統(tǒng)民法上影響法律行為效力的各種事由是無法得到合理解釋的。規(guī)則實(shí)例2沒有權(quán)、超越權(quán)或者權(quán)終止后的行為,只有經(jīng)過被人的追認(rèn),被人才承擔(dān)民事責(zé)任。未經(jīng)追認(rèn)的行為,由行為人承擔(dān)民事責(zé)任。本人知道他人以本人名義實(shí)施民事行為而不作否認(rèn)表示的,視為同意。(《民法通則》第六十六條)這個(gè)條文是《民法通則》就無權(quán)的類型與效力所作的規(guī)定。從這一規(guī)定中也可以很清楚地看出,民事行為是與意思表示聯(lián)系在一起的,與不以意思表示為要素的事實(shí)行為截然不同。如果不這樣解釋,我們就無法理解這個(gè)條文,因?yàn)樵摋l規(guī)定的是制度,而的對(duì)象只能是法律行為。上述兩個(gè)規(guī)則實(shí)例表明,民事行為與法律行為在內(nèi)涵上是一致的。但同時(shí),我們也應(yīng)看到,二者在外延上并不完全相同。從規(guī)則實(shí)例1可以看出,無效民事行為和可撤銷民事行為均屬民事行為,如果加上有效民事行為(民事法律行為),那么民事行為在外延上就包括有效民事行為、無效民事行為和可撤銷民事行為。顯然,與法律行為的外延相比,民事行為在外延上缺少效力待定民事行為。那么這種效力類型的民事行為到哪里去了呢?這個(gè)問題不難回答:傳統(tǒng)民法上的效力待定事由被《民法通則》統(tǒng)合進(jìn)無效民事行為和可撤銷民事行為中了。如民事行為能力欠缺這一事由,傳統(tǒng)民法認(rèn)為該事由無關(guān)公益,且是可以補(bǔ)足的,因而將具有此種瑕疵的法律行為評(píng)價(jià)為“效力待定法律行為”,《民法通則》則持相反態(tài)度,徑將具有此種瑕疵的民事行為評(píng)價(jià)為“無效民事行為”。這直接導(dǎo)致民事行為的外延小于法律行為。此外,需要特別指出的是,《民法通則》對(duì)某些事由作有別于傳統(tǒng)民法的評(píng)價(jià)的后果是縮小了民事主體意思自治的空間。比如,在傳統(tǒng)民法上,因脅迫而實(shí)施的法律行為屬于可撤銷法律行為,其實(shí)質(zhì)意義在于賦予表意人在撤銷與不撤銷之間進(jìn)行選擇,更好地實(shí)踐私法自治,而《民法通則》則將因脅迫而實(shí)施的民事行為評(píng)價(jià)為“無效民事行為”排除了表意人根據(jù)具體情況進(jìn)行選擇的可能性,在某種程度上限制了當(dāng)事人的意思自治。(二)似是而非的批評(píng)一些民法學(xué)者之所以主張回歸傳統(tǒng),主要理由是,他們認(rèn)為《民法通則》對(duì)法律行為內(nèi)涵的改造帶來了以下四個(gè)弊端。但本文認(rèn)為,這四個(gè)弊端都是不存在的。這些學(xué)者之所以有此認(rèn)識(shí),主要是因?yàn)樗麄兒鲆暳恕胺尚袨椤边@一術(shù)語在我國早已消失的事實(shí),沒有注意到法律行為在我國的“質(zhì)變”,仍然套用法律行為的內(nèi)涵去評(píng)價(jià)已然“質(zhì)變”的中國式法律行為(即民事法律行為,下同)。于是,思慮不周之處就在所難免了。1.無法自圓其說的“合同”部分民法學(xué)者認(rèn)為,以合法性來界定法律行為的屬性無疑與合同法的具體規(guī)定相沖突。理由是:法律行為是從合同行為、遺囑行為等具體領(lǐng)域抽象出來的理論,因而法律行為的規(guī)定也適用于合同法。那么,我國《民法通則》對(duì)于民事法律行為的界定無疑也可以統(tǒng)帥合同法領(lǐng)域中的合同行為,即只有合法有效的合同才算是合同,無效的合同就不能算合同。但我國《合同法》的規(guī)定卻與此相矛盾,因?yàn)槲覈逗贤ā分械暮贤粌H包括合法、有效的合同,也包括無效、可撤銷及效力待定的合同。乍一看,這種論說似乎頗具道理,但經(jīng)不起推敲。說“法律行為是從合同行為、遺囑行為等具體領(lǐng)域抽象出來的理論,因而法律行為的規(guī)定也適用于合同法”這句話(以下簡稱句一)大抵是沒錯(cuò)的,但不能由此得出“我國《民法通則》對(duì)于民事法律行為的界定無疑也可以統(tǒng)帥合同法領(lǐng)域中的合同行為”(以下簡稱句二)這個(gè)結(jié)論。因?yàn)?句一中的“法律行為”顯然指的是傳統(tǒng)民法上的法律行為,句二中的“民事法律行為”指的是已經(jīng)“質(zhì)變”的中國式法律行為,二者根本不能相提并論。部分民法學(xué)者考慮欠妥之處正在于此!實(shí)際上,按照《民法通則》的設(shè)計(jì),與句一中的“法律行為”相等同的術(shù)語是“民事行為”,合同法領(lǐng)域中的合同行為當(dāng)然也應(yīng)由“民事行為”這一術(shù)語來統(tǒng)帥,而民事行為既包括有效民事行為,也包括無效、可撤銷民事行為。合同不過是民事行為之一種,當(dāng)然可包括有效合同、無效合同、可撤銷合同。如此一來,《民法通則》對(duì)民事法律行為屬

第2篇

    法理學(xué)中對(duì)法律行為效力的研究是很薄弱的，是什么原因促使了我們法理學(xué)界對(duì)法律行為效力問題的漠視？這一問題的癥結(jié)在于民法帝國主義的影響與我國法理學(xué)界的封閉性、研究的滯后性。

    本文希望能在現(xiàn)有的法理學(xué)視野范圍內(nèi)為法律行為的效力研究找到可以依靠的理論基礎(chǔ)，而法律的效力正是這一理論基礎(chǔ)。

一、問題的提出

筆者對(duì)國內(nèi)現(xiàn)在流行的法理學(xué)教材和專著 [2]進(jìn)行了細(xì)致的考察，發(fā)現(xiàn)這些教材或?qū)Ｖ谘芯糠尚袨榉矫嬉粗蛔植惶?，要么研究的非常少。法律行為制度是一個(gè)相當(dāng)豐富的法律領(lǐng)域，為什么國內(nèi)這些專家學(xué)者對(duì)于此問題會(huì)有這樣的態(tài)度，是由于國內(nèi)學(xué)者的學(xué)識(shí)水平不夠么？可是，我們所看到的撰寫法理學(xué)教材或?qū)Ｖ际菄鴥?nèi)公認(rèn)的最有權(quán)威的人士。那么是由于法律行為制度本身的原因么？因?yàn)榉尚袨橹贫缺旧淼膶傩耘c法理學(xué)的本性相排斥么？如果是的話，那么法理學(xué)與法律行為制度為什么會(huì)相互排斥呢？對(duì)于以上一連串的疑問，我們?cè)噲D想通過某一個(gè)切入點(diǎn)來發(fā)掘這些問題背后所隱藏的真理。那么，這個(gè)切入點(diǎn)是什么呢？耶林說過，沒有法律效力的法律規(guī)則是“一把不燃燒的火，一縷不發(fā)亮的光” [3]，因此，法律的效力是法律秩序的核心問題 [4].那么，我們來試著從法律行為的效力問題入手來揭示法律行為的效力與法理學(xué)的關(guān)系，進(jìn)而指出法律行為效力研究當(dāng)中存在的困難，從而找出困難的解決辦法。并希望能對(duì)法理學(xué)上法律行為制度的研究，有所幫助。

二、研究法律行為的效力的意義

從法理學(xué)的角度來講，研究法律行為大體上有兩種意義：理論意義和實(shí)踐意義

（一）理論意義

1、研究法律行為的效力是由其在民法當(dāng)中的核心地位所決定的。法理學(xué)作為法律科學(xué)的一般理論，它的研究對(duì)象必須對(duì)部門法學(xué)的制度建立，理念貫徹提供理論指導(dǎo)。民法作為市場經(jīng)濟(jì)的法，其與人們?nèi)粘Ｉ铌P(guān)聯(lián)程度的密切性，是不言而喻的。那么，法律行為作為民法的核心制度也是最有特色的制度，法理學(xué)應(yīng)當(dāng)對(duì)它的存在有所反應(yīng)，并且也必須對(duì)它進(jìn)行研究。

2、對(duì)于立法者而言，充分理解法律行為的效力，有利于法典的完善。筆者在后文會(huì)談到，我國目前的立法多關(guān)注的是法律的應(yīng)然效力，而對(duì)于法律的實(shí)然效力、道德效力研究不夠。于是，就造成了我國立法過程當(dāng)中許多法律理念的流失。比如，我國行政立法當(dāng)中公共參與理念的喪失，在很大程度上是由于立法者制定法律之時(shí)沒有對(duì)法律的實(shí)然效力作深入研究，即使個(gè)別立法者依靠自己良好的法律素質(zhì)，也考慮到了法律的實(shí)然效力，可是卻沒有法律實(shí)然效力的反饋途徑，沒有從制度上解決法的效力的反饋問題。而沒有從制度上構(gòu)建好這一反饋途徑，恰恰是因?yàn)槲覀儗?duì)法律行為效力研究的不深入。

3、法律行為作為法律事實(shí)的一種，其對(duì)法律關(guān)系理論的重要性是勿庸置疑的。對(duì)法律行為進(jìn)行深入，細(xì)致乃至詳盡的分析和研究，必然會(huì)促進(jìn)法律關(guān)系理論的發(fā)展。進(jìn)而從結(jié)構(gòu)上豐富法律關(guān)系理論體系，從內(nèi)容上充實(shí)法律關(guān)系理論。

（二）現(xiàn)實(shí)意義

1、對(duì)于當(dāng)前制定當(dāng)中的民法典而言，充分研究法律行為的效力，對(duì)于完善民事法律行為制度，貫徹民法的私法理念，理順民法典與其他法律部門的關(guān)系，有著重大的現(xiàn)實(shí)意義。民事法律行為作為法律行為的具體表現(xiàn)，對(duì)法律行為效力進(jìn)行深入研究，勢必對(duì)民事法律行為帶來豐富的指導(dǎo)思想。從更深層次促進(jìn)民法典的完善和發(fā)展。

2、有利于貫徹法律的諸多價(jià)值和理念。法律行為的效力理論，包含這豐富的法律思想和理念。對(duì)于當(dāng)前的立法而言，充分的法律行為效力理論的研究，無疑對(duì)于提高立法者的素質(zhì)，提高立法的質(zhì)量，增強(qiáng)司法者的法律意識(shí)有著巨大的促進(jìn)作用。立法者，司法人員如果對(duì)法律行為的效力理論有充分的知識(shí)，那么無疑對(duì)于法律理念的貫徹和推行具有無可替代的作用。從而為建設(shè)法治社會(huì)，構(gòu)建和諧的人文、法律環(huán)境作出更大的貢獻(xiàn)。

三、我國目前法律行為效力研究的尷尬境地

正如筆者在文章一開頭所講的，目前國內(nèi)法理學(xué)的研究，對(duì)于法律行為的效力來說是相當(dāng)?shù)谋∪醯??？梢院敛豢蜌獾恼f，在中國的法理學(xué)家當(dāng)中，還沒有一個(gè)人對(duì)法律行為效力的研究能做到，可以從部門法理論當(dāng)中將法律行為效力理論提煉出來，就是說，還沒有人能概括出法律行為效力的一般理論。那么，這種尷尬的境地對(duì)于法理學(xué)者又意味著什么呢？這種狀況怎么就使得法律行為效力的研究陷入了十分尷尬的境地呢？筆者認(rèn)為，應(yīng)從兩方面來分析：

（一）法律行為的法理學(xué)定義要求其具有法理學(xué)的氣質(zhì)

有法理學(xué)者將法律行為定義為：“指能發(fā)生法律上效力的人們的意志行為，即根據(jù)當(dāng)事人的個(gè)人意愿形成的一種有意識(shí)的活動(dòng) [5]”。有的法理學(xué)者認(rèn)為：“法律行為是一個(gè)涵括一切有法律意義和屬性的行為的廣義概念和統(tǒng)語 [6]”。有的法理學(xué)者認(rèn)為：“法律行為就是法律所調(diào)整的、具有法律意義的行為 [7]”。也有學(xué)者認(rèn)為：“法律行為乃基于意思表示，而發(fā)生法律上效力之行為也 [8]”。也有學(xué)者認(rèn)為：“具有合法權(quán)能的人所做的、能夠產(chǎn)生特定法律后果的或產(chǎn)生法律上可能且允許的后果的意思表示或意愿宣告 [9]”。從以上這么多的定義當(dāng)中我們很容易發(fā)現(xiàn)，正如李龍教授指出的一樣“我國的法學(xué)家尤其是法理學(xué)家是在廣義上使用法律行為的概念，基本上都把法律行為解釋為能發(fā)生法律效力的人們的意志行為或由法律所調(diào)整、能發(fā)生法律效力的行為 [10]”。

很顯然，法理學(xué)上的法律行為的定義，表明法理學(xué)家迫切的想把法律行為提高到一般理論的高度。這樣，才能讓法律行為制度納入到法理學(xué)的研究視野當(dāng)中。可是，我們回過頭來看看，所謂的法律行為的通說定義（法律行為是有法律意義的行為），根本做不到這一點(diǎn)。法律行為的通說定義根本沒有說明任何問題，這種定義根本解決不了任何的實(shí)際和理論問題，也沒有提供出法理學(xué)可資利用的手段來指導(dǎo)具體部門法，而且該定義看起來除了同義反復(fù)之外，還有著耍賴皮的嫌疑。這種賴皮就是：明知道我不能把法律行為制度提高到一般理論的高度，仍耍賴把法律行為納入到法理學(xué)的研究當(dāng)中，而且煞有介事的說法律行為制度是法理學(xué)當(dāng)中重要的領(lǐng)域。那么法理學(xué)家為什么，這么想把法律行為制度的研究納入到法理學(xué)的研究當(dāng)中來呢？我想只有一種解釋，那就是民法帝國主義 [11]的影響。由于民法帝國主義的影響，使得莫多的法理學(xué)家把羅馬法視為人類有史以來最完備，最偉大的法律。的確，民法以及與民法有關(guān)的理論經(jīng)過了數(shù)千年，經(jīng)過幾十代甚至上百代人的不斷加工完善，以致每一個(gè)法律人從內(nèi)心來講，都自然不自然的生發(fā)出對(duì)它那種天然般的純真崇拜，因此對(duì)民法及其理論深信不疑。對(duì)民法的具體制度也由于對(duì)民法的情感而有特別的依戀。民事法律行為制度，被譽(yù)為民法上的一顆明珠，被薩維尼以來的眾多法學(xué)者推重備至。它所代表和維護(hù)的人文主義精神，對(duì)人的終極關(guān)懷，對(duì)人性的最大范圍的張揚(yáng)，至今在法學(xué)者心中還不住的激起對(duì)真善美的熱切追求。那么，就難免我們現(xiàn)在的，不僅法理學(xué)者，還有民法學(xué)者，甚至行政法學(xué)者會(huì)對(duì)法律行為制度產(chǎn)生如此深厚的情感，以致缺少了法律行為制度的研究，就會(huì)認(rèn)為法律本身就不完滿了。

（二）法律行為的內(nèi)涵卻要求法律行為的民法品質(zhì)

就像前邊所提到的，有的法理學(xué)者是從意思表示給法律行為下的定義，其引用民事法律行為制度概念和技術(shù)的意圖，是顯而易見的。那么，除了上文提到的民法帝國主義的影響以外，這些法理學(xué)者為什么非要引用民事法律行為制度的概念和技術(shù)來描述、定義法理學(xué)意義上的法律行為制度呢？因?yàn)榉尚袨橹贫鹊暮诵牟糠?，也就是最最有特色的部分是意思表示。意思表示?duì)于法律行為制度來講是最基本的要素，也是法律行為制度的生命力、魅力所在，而意思表示的研究，必須借助于民法上意思表示的理論。因?yàn)?，首先從民法和法理學(xué)產(chǎn)生的先后時(shí)間上來說，我們認(rèn)為，先有民法而后才有獨(dú)立意義上的法理學(xué)，因?yàn)榉ɡ韺W(xué)是關(guān)于法律的一般規(guī)范，法理學(xué)的研究以部門法的研究為基礎(chǔ)，所以，民法上的意思表示天然的有一種先入為主的運(yùn)氣和歷史必然性。在研究民法上的意思表示之后，再進(jìn)一步抽象出更為一般意義上的意思表示，從而完成意思表示（也就是法律行為制度）的法理學(xué)構(gòu)造。那么，意思表示就肯定會(huì)殘留許多民法的理念，從而在外部容易生發(fā)出民法的品質(zhì)。

綜合以上兩部分，我們認(rèn)為，目前法律行為效力研究的尷尬境地是與法律行為制度研究的尷尬境地是分不開的。這種尷尬是由于：一邊法理學(xué)家提不出具有基礎(chǔ)性的法律行為的一般理論，不能把它提升為法理學(xué)研究的范疇，但是卻一再聲稱法律行為是法理學(xué)研究的當(dāng)然領(lǐng)域；另一方面，法理學(xué)家若真要研究法律行為制度及其相關(guān)的法律效力等問題，就不可避免的繞不過對(duì)民事法律行為的研究。換句話說，就是欲剔除民事法律行為的影響，建立法理學(xué)上的法律行為制度，在方法論及內(nèi)容上又不得不以民事法律行為為藍(lán)版。這種互相矛盾的狀況，直接導(dǎo)致了目前我國法律行為效力研究的尷尬境地。

四、探求法律行為效力的研究進(jìn)路

固然，我國法律行為效力研究進(jìn)入了很尷尬的境地，但是這絲毫不意味著我們就應(yīng)該停止對(duì)法律行為效力的研究。只不過我們應(yīng)該轉(zhuǎn)換思維，從不同的角度來探討。從而盡可能的揭示出法律行為效力的真實(shí)面目。我們認(rèn)為，應(yīng)該至少從兩個(gè)方面來進(jìn)行我們的研究和思考。

（一）著重探討法律行為的效力來源。

關(guān)于法律行為的效力來源問題，本文不想展開對(duì)法律行為效力來源的具體的多層次的研究，而是想說明法律行為效力來源的理論。目的僅僅是給大家提供一個(gè)研究的方向，至于方向下有關(guān)的具體問題，每個(gè)人都可以有自己的觀點(diǎn)，有自己的結(jié)論。也就是說對(duì)于法律行為效力的研究是開放性的，沒有最終結(jié)論的。筆者只是想讓大家明白，對(duì)于法律行為效力的研究要從哪些方面入手，要研究的都是哪些領(lǐng)域。效力來源只是個(gè)研究方向。

 

目前我國法律學(xué)者還沒有對(duì)法律行為的效力來源問題作出來實(shí)質(zhì)性的研究成果。而民法意義上的法律行為的效力來源，已經(jīng)有學(xué)者在探討了 [12].只有越來越多的學(xué)者參與到這個(gè)問題的討論當(dāng)中來，法律行為的效力來源問題才能得到更深層次的探討。

（二）著重分析法律行為效力的種類

我們通常理解的法律行為效力的種類是指無效、效力待定、有效、可撤消可變更等等。這種分類只是從效力的外在形態(tài)來分析，而且這種分類明顯的帶有民法學(xué)的氣質(zhì)。當(dāng)然，在法理學(xué)中對(duì)于法律行為效力的討論可以作出如上分類，只是，我們是不是還有其他的分類，而且那樣的分類更有助于我們研究法律行為的效力？法律行為的效力種類就只有無效、效力待定、有效和可撤消可變更么？有沒有其他的什么標(biāo)準(zhǔn)來對(duì)法律行為的效力作出新的分類？筆者對(duì)西方法理理論考察后發(fā)現(xiàn)，對(duì)于法律效力而言，他們通常都將法律效力分為“應(yīng)然效力”“實(shí)然效力”“道德效力” [13].那么我們不管這種分類能否窮盡所有的法律效力類型，對(duì)于我們的研究來講，真正有幫助的是他們研究的視角，是他們研究的方法，而不是他們具體研究的結(jié)果是否與我國的政治意識(shí)形態(tài)沖突。同樣的，法律行為的效力也可以研究他們的應(yīng)然效力、實(shí)然效力、道德效力。而且這種研究有部分學(xué)者已經(jīng)走出了第一步 [14].

綜上所述，我們認(rèn)為，對(duì)于法律行為效力的研究應(yīng)當(dāng)從效力來源和效力種類來進(jìn)行。而且唯有這樣才能進(jìn)一步推動(dòng)對(duì)法律行為效力更深層次價(jià)值的揭示，才能發(fā)展、完善法理學(xué)意義上的法律行為制度。

五、法律行為的效力＝法律的效力？（一種可能的出路）

對(duì)于我們法律人而言，根據(jù)一般的法理素養(yǎng)會(huì)認(rèn)為法律的效力和法律行為的效力不可能等同。因?yàn)?，法律行為是法律的一個(gè)下位概念，也就是說法律包括了法律行為制度的所有內(nèi)容。說法律行為的效力等同于法律的效力有以偏蓋全之嫌，而且持這樣觀點(diǎn)的人往往還不在少數(shù)。但“真理往往掌握在少數(shù)人手里”而且人類的文明、歷史發(fā)展一再地證明的確如此。筆者認(rèn)為法律行為的效力其實(shí)就是法律的效力。理由如下：

（一）是法律的調(diào)整對(duì)象的客觀要求

法律是調(diào)整人們行為的規(guī)范體系 [15].那么很顯然，人們的行為是法律的調(diào)整對(duì)象。根據(jù)法的定義，并結(jié)合概念和語言使用的習(xí)慣來看，在不同層次上，法可以被理解為具體的法律規(guī)范，也可以被理解為法律規(guī)范組成的體系 [16].也就是說，法和法律規(guī)范是相同的事物，具有相同的性質(zhì)和特征 [17].由此，我們說法律規(guī)范的效力也可以稱為“法律的效力” [18].

法律的效力其實(shí)質(zhì)就是指法律對(duì)人們行為的拘束力，不論這種拘束力來自哪里。而在實(shí)際的法學(xué)研究中，我們往往研究這種拘束力的來源問題，以至于出現(xiàn)了很多種關(guān)于法律效力的理論，而且，這些理論很多情況下是相互排斥的。例如，凱爾森認(rèn)為法律的效力來自于“基礎(chǔ)規(guī)范”，然而這種基礎(chǔ)規(guī)范的效力又來自哪里？凱爾森認(rèn)為基礎(chǔ)規(guī)范是不證自明的具有效力，它的效力來自它本身。顯然，他的這種學(xué)說有欠說服力。它最終導(dǎo)致了把效力來源歸于上帝或更高的抽象意義上的某種不能認(rèn)知的事物，從而陷入了不可知理論的窠臼。哈特認(rèn)為法律效力來源于承認(rèn)規(guī)則。自然法學(xué)派認(rèn)為法律的效力來源于自然、理性、上帝等等。我們?cè)谶@里無意于探討法律的效力來源問題，正如德國著名學(xué)者霍恩指出的，“有關(guān)法律效力的理論主要是關(guān)于人們遵守法律的理由” [19].我們的目的在于說明法律的效力僅僅是對(duì)人們行為的拘束力，是人們的行為在法律視野范圍內(nèi)的存在。換句話說就是，人們的行為在法律上有意義的描述?；剡^頭來，法理學(xué)界對(duì)法律行為的通說是：法律上有意義的行為。我們很容易就看出，法律的效力問題與法律行為問題是同一個(gè)問題，只不過是同一個(gè)問題的不同表述。法律的效力是從立法者的角度確認(rèn)或認(rèn)知法律行為，而法律行為的效力則是從守法者的角度來表述法律行為。從本質(zhì)上來說，兩者沒有什么區(qū)別。雖然，法律的效力和法律行為的效力具體的研究內(nèi)容和范圍有所不同，但兩者都可以統(tǒng)一于人們的行為，統(tǒng)一于效力問題。

（二）是法律行為效力研究現(xiàn)狀的客觀需要

前文已經(jīng)提到了，我國法理學(xué)界對(duì)于法律行為效力研究的尷尬境地。這種尷尬境地的出現(xiàn)，是由民法情感和民法帝國主義的交叉作用產(chǎn)生的。但是，其間還有一個(gè)更為深層次的原因就是，法理學(xué)界還沒有找到法律行為制度的一般理論，還沒有找到溝通法理學(xué)與具體法律行為制度的橋梁。那么這種橋梁在哪里？通過對(duì)法理學(xué)研究范圍和研究基點(diǎn)的分析，我們認(rèn)為，法律的效力領(lǐng)域就是連通法理學(xué)與法律行為效力的橋梁。當(dāng)然，效力領(lǐng)域并非唯一的橋梁，只不過是，我們認(rèn)為在當(dāng)下研究法律行為效力問題的一個(gè)出路而已。

六、結(jié)語

我們認(rèn)為，要想在法理學(xué)視野范圍內(nèi)研究法律行為制度的相關(guān)問題，就必須總結(jié)出能夠指導(dǎo)具體法律部門法律的具有一般意義的法律行為制度。如果，法理學(xué)上的法律行為制度根本不能指導(dǎo)部門法，那么它就失去了存在的價(jià)值。換句話來說，就是法律行為制度不應(yīng)當(dāng)納入到法理學(xué)的研究范圍當(dāng)中。但是，法律行為制度研究領(lǐng)域及其成果的缺失，并不能阻礙我們對(duì)于法律行為效力問題的研究，因?yàn)榉ɡ韺W(xué)雖然在法律行為整體制度研究方面存在著真空狀態(tài)，但是法律效力的研究卻有著深厚的理論基礎(chǔ)。即使國內(nèi)學(xué)者沒有提出什么完整的法律效力的研究成果，但是國外有相當(dāng)一部分成果是可以拿來用的。特別是在改革開放的今天，我們就更應(yīng)該以開放的姿態(tài)來研究法理學(xué)。

具體到本文的論題，我們認(rèn)為應(yīng)注意以下幾個(gè)方面：

（一）盡快建立我國本土的完整意義上的法理學(xué)，也就是說建立我國的法理學(xué)科學(xué)，這種法理學(xué)應(yīng)當(dāng)包括了一切法律領(lǐng)域的所有一般理論問題，不能存在一般理論研究的死角。然而目前受到民法帝國主義的影響，特別是在當(dāng)下，人們的普遍熱情都投入到了“制定一部二十一世紀(jì)最科學(xué)的民法典”當(dāng)中去，就更應(yīng)該提防民法帝國主義的負(fù)面影響。我們一定要謹(jǐn)慎對(duì)待部門法的研究超越法理學(xué)研究的狀況，否則，我們的法理學(xué)就會(huì)有被部門法研究侵蝕、包容的危險(xiǎn)。所以，當(dāng)下，特別要排除民法帝國主義在法理學(xué)領(lǐng)域當(dāng)中造成的不適當(dāng)影響。

（二）僅僅就法律行為的效力問題，我們認(rèn)為，要想在法理學(xué)范圍內(nèi)研究此問題，可以通過把法律行為的效力等同于法律的效力來實(shí)現(xiàn)。也就是說要用法律的效力領(lǐng)域內(nèi)的豐富的法律思想，來指導(dǎo)具體部門法律行為制度的建立。雖然用這樣的思路來研究法律行為的效力，仍然會(huì)存在很多問題，但是，最起碼，它是一種當(dāng)下法理學(xué)研究此問題的一種思路。一種思路無所謂好壞，關(guān)鍵是看我們能否用這樣的思路來解決理論和實(shí)踐當(dāng)中的問題。

「注釋

[2]這些教材或?qū)Ｖǎ簭埼娘@主編：《法理學(xué)》高等教育出版社和北京大學(xué)出版社 2003年版 孫國華主編：《法理學(xué)》人民大學(xué)出版社 2004年第二版 張文顯主編：《法理學(xué)》法律出版社 1997年版 沈宗靈主編：《法理學(xué)》北京大學(xué)出版社 2002年版 周永坤著：《法理學(xué)》 法律出版社 1999年版

[3] 博登海默 《法理學(xué)－法哲學(xué)及其方法》1987年版 華夏出版社 105頁

[4] 張文顯 《二十世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究》1996年版 法律出版社 365頁

[5] 《中國大百科全書？法學(xué)》，中國大百科全書出版社，1984年版，第102頁

[6] 張文顯主編：《法理學(xué)》，法律出版社，1997年版，第130頁

[7] 卓澤淵主編：《法理學(xué)》，法律出版社，1998年版，第128頁

[8] 袁坤祥編著：《法學(xué)緒論》，三民書局，1980年版，第164頁

[9] 《牛津法律大辭典》，光明日?qǐng)?bào)出版社，1988年版，第493頁

[10] 李龍主編：《法理學(xué)》，武漢大學(xué)出版社，1996年版，第280－281頁

[11] 此處的民法帝國主義僅僅就民法的理論和具體制度設(shè)計(jì)、技術(shù)對(duì)其他法律制度的影響而論。與徐國棟教授的觀點(diǎn)不完全相同。

[12] 李永軍教授《合同法》法律出版社 2006年版 第180——239頁。李軍博士《法律行為的效力依據(jù)》載《現(xiàn)代法學(xué)》2005年27卷第1期。

[13] 參見魏德士著《法理學(xué)》法律出版社 2005年版 第148——150頁

[14] 張文顯著《二十世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究》1996年版 法律出版社 第365――376頁

[15] 張文顯主編《法理學(xué)》高等教育出版社 第二版 第58頁

[16] 劉作翔主編《法理學(xué)》社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社 2005年版 第69頁

[17] 同上書

第69頁

第3篇

關(guān)鍵詞 行政法律行為 法的行為 法效意思 客觀意思

一、問題及研究進(jìn)路

行政處分（Verwaltungsakt）概念、具體行政行為概念分別是德國行政法（學(xué)）、中國大陸行政法（學(xué)）上的“基礎(chǔ)性”和“功能性”的概念。其“基礎(chǔ)性”是因?yàn)樗鼈冊(cè)趥鹘y(tǒng)行政法上的核心地位，在“高權(quán)行政”模式下，一般的、抽象的行政法規(guī)范轉(zhuǎn)化為具體的、特定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系均依賴于行政機(jī)關(guān)作成行政處分（或具體行政行為），這種“具體設(shè)權(quán)性”的功能使得它們成為行政法學(xué)理上的行政法律行為概念；而其“功能性”則是指它們是為適應(yīng)行政訴訟實(shí)踐的需要而設(shè)置的“功能創(chuàng)設(shè)性”概念，而并非純粹學(xué)理上的的概念，在德國行政法（包括深受其影響的日本、我國臺(tái)灣的行政法）以及中國大陸的行政法中，行政相對(duì)人提起行政訴訟以行政處分（具體行政行為）為前提條件1?；谛姓刂菩姓?quán)保護(hù)人權(quán)的基本精神，學(xué)理界和司法實(shí)務(wù)界長期致力于對(duì)行政處分概念作擴(kuò)張性的解釋，以起到擴(kuò)大人民訴權(quán)、加強(qiáng)司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的控制之目的。這種為擴(kuò)大受案范圍所作的“功能性”考量甚至影響了學(xué)理上行政法律行為理論的建構(gòu)與發(fā)展，使其在傳統(tǒng)的民事法律行為理論的基礎(chǔ)上發(fā)生了嬗變，形成行政法上特有的法律行為理論。20世紀(jì)60年代，德國學(xué)者對(duì)完全傳統(tǒng)的“法效意思說”進(jìn)行修訂，最終使獨(dú)具特色的行政法律行為理論成型(或稱為行政法上“法的行為”Rechtsakt)2，其理論基礎(chǔ)被稱為“客觀意思說”，這一理論極大地?cái)U(kuò)張了行政法律行為（行政處分）的涵蓋范圍，從而擴(kuò)大了行政訴訟的受案范圍，并迅速成為大陸法系行政法中的主流學(xué)說。

然而，“客觀意思說”的確立雖然在訴訟實(shí)踐層面上擴(kuò)張了行政相對(duì)人的訴權(quán)，但卻在學(xué)理上陷入了顧此失彼的境地。包括德國學(xué)者在內(nèi)的眾多學(xué)者運(yùn)用已經(jīng)脫離了經(jīng)典民事法律行為意蘊(yùn)的“客觀意思說”詮釋行政法律行為，但反過來又用傳統(tǒng)“法效意思說”為標(biāo)準(zhǔn)來鑒別行政法上的事實(shí)行為，使得法律行為、事實(shí)行為這一對(duì)本屬于行政法上的基本概念變得令人難以捉摸。3

筆者認(rèn)為，對(duì)根基不深、年輕的中國行政法而言，就一些基本概念進(jìn)行梳理、詮釋的工作仍需眾多學(xué)者戮力耕耘，這是作為法律科學(xué)分支的行政法學(xué)真正的研究起點(diǎn)和基礎(chǔ)。本文著力于行政法律行為理論演化過程的梳理，試圖對(duì)其作出追本溯源式的闡釋，為理順行政法律行為理論（這個(gè)在行政法上鮮有系統(tǒng)研究的問題）作出嘗試。

二、“法效意思表示”說的建構(gòu)與適用范圍

法律行為制度原系民法中與法定主義體系相并列的獨(dú)特的具體設(shè)權(quán)行為規(guī)則；作為觀念抽象，它又以系統(tǒng)完備的理論形態(tài)概括了民法學(xué)中一系列精致的概念和原理，開成學(xué)說中令人矚目的獨(dú)立領(lǐng)域，其實(shí)際影響已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了民法自身的范圍，而達(dá)至于行政法。4在法理上，一般認(rèn)為法律對(duì)社會(huì)關(guān)系的調(diào)整通過兩種方式實(shí)現(xiàn)：其一是法定主義方式，法律規(guī)范將法律關(guān)系的具體內(nèi)容和技術(shù)環(huán)節(jié)作充分的詳細(xì)概括，只要法律事前規(guī)定好的事件或事實(shí)行為一旦發(fā)生，“客觀法”的抽象規(guī)定即轉(zhuǎn)化為具體的“主觀權(quán)利”；其二是法律行為方式，當(dāng)法定主義方式無法將法律關(guān)系的具體內(nèi)容和技術(shù)環(huán)節(jié)作充分的詳細(xì)概括時(shí)，法律關(guān)系具體內(nèi)容的確定須通過行為人的意思表示得以實(shí)現(xiàn)。法律行為的核心內(nèi)容是行為人的意思表示，它是行為人“基于意思表示而設(shè)定、變更、終止權(quán)利和義務(wù)的行為”。與法律行為相對(duì)應(yīng)的概念是事實(shí)行為，盡管事實(shí)行為也是實(shí)現(xiàn)具體法律關(guān)系內(nèi)容的媒介，其中也不乏行為人的觀念表示或精神作用，但客觀法對(duì)事實(shí)行為構(gòu)成的概括并不考慮行為人的具體意圖內(nèi)容，事實(shí)行為的法律效果依法律的規(guī)定而產(chǎn)生，因而屬于法定主義調(diào)整方式之范圍。

在民法中，由于奉行“意思自治”的基本原則，行為人的意思表示具有較大的活動(dòng)空間，法律行為制度適用的范圍也較廣闊。 “依法行政”基本原則決定了法定主義調(diào)整方式在行政法中的重要地位。但行政關(guān)系的變動(dòng)不拘、紛繁復(fù)雜使得法律不可能對(duì)所有行政法律關(guān)系的具體內(nèi)容作出事無巨細(xì)的規(guī)定，法定主義方式無法使所有行政法律關(guān)系中的權(quán)利、義務(wù)內(nèi)容確定。如我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》規(guī)定，行政機(jī)關(guān)可對(duì)銷售失效、變質(zhì)產(chǎn)品的企業(yè)，處以沒收違法銷售的產(chǎn)品和違法所得，并處違法所得1—5倍的罰款，或吊銷營業(yè)執(zhí)照的處罰。某企業(yè)涉嫌銷售失效、變質(zhì)產(chǎn)品，行政機(jī)關(guān)欲對(duì)其處罰，但僅憑實(shí)定法的規(guī)定，具體的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容根本無法確定，因?yàn)榉蓪?duì)“銷售失效、變質(zhì)產(chǎn)品”這一行為的后果設(shè)定了多種可能性；另外，對(duì)該企業(yè)是否構(gòu)成“銷售失效、變質(zhì)產(chǎn)品”的認(rèn)定也存在變數(shù)。為了保證所有行政法律關(guān)系內(nèi)容的實(shí)現(xiàn)，法律賦予行政權(quán)享有一定的裁量空間，以確定特定法律關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)。裁量的實(shí)質(zhì)是行政機(jī)關(guān)的意思表示，通過行政機(jī)關(guān)的主觀意志活動(dòng)以確定特定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。臺(tái)灣學(xué)者翁岳生認(rèn)為，“裁量乃裁度推量之意”，雖然它“不是隨意的，而是有其準(zhǔn)據(jù)和目標(biāo)，因此和毫無準(zhǔn)則限制之恣意不同”，但“行政裁量之斟酌衡量亦不受呆板之邏輯法則之約束，而在國家行政目的之大前提下，得有較大意思活動(dòng)之自由?！?裁量在行政活動(dòng)中的廣泛存在，表明法律行為調(diào)整方式在行政法中是不可或缺的。傳統(tǒng)德國行政法的法律行為之建構(gòu)即以此為基點(diǎn)，完全照搬民法上的“主觀法效意思說”將行政法律行為界定為，依行政機(jī)關(guān)單方之意思表示而發(fā)生法律效果的行為。6在法理上，法律行為設(shè)置的原初意義是：彌補(bǔ)法定主義調(diào)整方式不足的、在具體的法律關(guān)系中的意定設(shè)權(quán)行為。行政處分概念針對(duì)具體事件設(shè)定權(quán)利義務(wù)的法律特征使之當(dāng)然成為行政法上的法律行為。1910年柯俄曼(Kormann)發(fā)表的《國家法律行為之制度》一書、以及學(xué)者F1elner對(duì)柯俄曼理論的修正使行政處分概念在學(xué)理上基本成型。7行政法上的事實(shí)行為則被定義為依據(jù)法律的規(guī)定直接產(chǎn)生法律效果的行為。

這種基本依照民法上的意思表示理論建構(gòu)起來的行政法律行為在行政法中到底有多大的適用空間呢？與典型的民事法律行為相比，行政機(jī)關(guān)并不能通過意思表示像民事主體那樣自由地選擇、創(chuàng)設(shè)行為對(duì)象。8而對(duì)于行政法律關(guān)系的客體和權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，行政機(jī)關(guān)的意思表示僅能在法定范圍內(nèi)裁量選擇。行政機(jī)關(guān)意思表示范圍的有限性，使得大量的并非基于行政機(jī)關(guān)的意思表示、但在客觀上對(duì)行政相對(duì)人權(quán)益產(chǎn)生重大影響的行政活動(dòng)都被視為非行政法律行為而排除在司法審查的范圍之外。即使是在裁量的范圍內(nèi)，裁量選擇也不具有絕對(duì)的自由。在行政法中，強(qiáng)行法對(duì)行政機(jī)關(guān)的裁量選擇（意思表示）設(shè)置了一系列的規(guī)則，這些強(qiáng)行法的規(guī)定集中體現(xiàn)為行政法的合理性原則或比例原則，它要求行政機(jī)關(guān)在法定范圍內(nèi)作出意思表示（裁量選擇）時(shí)，不得背離決定的目的、不得考慮不相關(guān)的因素、不得違反可行性原則、不得違反均衡原則、不得違反平等對(duì)待原則、不得違反慣例原則等。9

由于傳統(tǒng)行政法律行為適用范圍的狹小，為了顧及其作為進(jìn)入行政訴訟之“管道”的功能，行政法又不得不對(duì)其涵蓋范圍作擴(kuò)張性的解釋。意思推定規(guī)范的準(zhǔn)用即是這種擴(kuò)張性解釋的具體表現(xiàn)之一。意思推定規(guī)范本質(zhì)上是某種“法定的或擬制的”或“具有法定效力的定型意思表示行為”，在行為人有意思表示的前提下，甚至不妨在行為人無此類“意思時(shí)亦被當(dāng)作意思表示處理”。10為了使每一合法成立的法律行為均具有明確完整的法律意義，保障交易安全，民事法律行為制度中的許多情形均適用意思推定規(guī)范，它起到了彌補(bǔ)行為人具體意思表示疏漏，減省實(shí)際表意內(nèi)容、簡化交易過程等作用。在行政法律行為中，行政機(jī)關(guān)的意思表示雖有一定的自由選擇余地，但法律仍對(duì)其表意過程、形式和內(nèi)容作了種種限制，如原則上須以書面形式，內(nèi)容須明確、可行，須告知行政相對(duì)人權(quán)利、義務(wù)等。行政機(jī)關(guān)意思表示的疏漏、簡省只會(huì)導(dǎo)致行政處分（具體行政行為）的無效或可撤銷。在這層意義上，意思推定規(guī)范對(duì)于行政法律行為幾無適用之余地。但在行政權(quán)負(fù)有積極作為義務(wù)的情形中卻是例外，若人民依法請(qǐng)求行政機(jī)關(guān)保護(hù)其合法權(quán)益或許可其從事某行為，行政機(jī)關(guān)保持緘默或不予答復(fù)，如果按照機(jī)械的意思表示理論解釋，則行政機(jī)關(guān)并未作出行政處分，對(duì)這種“不作為”人民不得提起救濟(jì)，實(shí)與行政法保護(hù)人權(quán)服務(wù)人民之宗旨不符。因此，“意思推定”在這種情形中發(fā)揮了作用，行政機(jī)關(guān)未明確作出意思表示而被推定為作出了否定性的意思表示，行政處分因被擬制而成立。各國（地區(qū)）行政立法中，均有意思推定規(guī)范的存在。如，我國臺(tái)灣的《訴愿法》第2條第2項(xiàng)規(guī)定“中央或地方機(jī)關(guān)對(duì)于人民依法聲請(qǐng)之案件，于法定期限內(nèi)應(yīng)作為而不作為，致?lián)p害人民權(quán)利或利益者，視同行政處分”；11等。

盡管如此，這種以民事法律行為理論為基礎(chǔ)建構(gòu)起來的傳統(tǒng)行政法律行為概念的適用范圍仍是十分狹窄的。按照傳統(tǒng)的行政法律行為理論，行政法上所有的執(zhí)行性行為均屬事實(shí)行為，12執(zhí)行行為須有行政處分為依據(jù)，執(zhí)行行為中行政機(jī)關(guān)的主觀意志并不能直接產(chǎn)生法律效果，執(zhí)行行為依附于它所依據(jù)的行政處分產(chǎn)生法律效果，因而是事實(shí)行為。即使是行政強(qiáng)制執(zhí)行、即時(shí)強(qiáng)制這類極易侵害人權(quán)的行為亦被視為事實(shí)行為而不得提起訴訟。在傳統(tǒng)理論中還存在著準(zhǔn)法律行為概念，其中也有行政機(jī)關(guān)的意思表示，只是這種意思表示是效果意思以外的行政機(jī)關(guān)的意思、認(rèn)識(shí)判斷等表示作為（即不發(fā)生法律效果的意思表示），因此準(zhǔn)法律行為又稱為觀念表示作為。13對(duì)于準(zhǔn)法律行為，傳統(tǒng)的做法是排除于訴訟范圍之外。

三、“客觀意思”說

以民法中的“法效意思”理論為基礎(chǔ)的行政法律行為，由于其適用范圍十分有限，已無法適應(yīng)現(xiàn)代行政救濟(jì)法擴(kuò)大人民訴權(quán)的發(fā)展趨勢。第二次世界大戰(zhàn)以后，傳統(tǒng)理論在德國行政法學(xué)界遭到批判，60年代，德國法學(xué)者已拒絕采納傳統(tǒng)學(xué)說，逐漸形成新的有關(guān)行政法律行為之理論。這種新的理論可稱為“客觀意思”說，14至今已為歐陸各國、日本、中國以及中國臺(tái)灣地區(qū)的行政法所接受，成為確立行政法律行為制度之準(zhǔn)則。

“客觀意思”說認(rèn)為，“法律行為之行政行為，并非完全依表意人之意思為憑，而常須受表示于外部之客觀形態(tài)或法令人支配?！币虼?，行政法上的法律行為，“皆應(yīng)依其行為，是否發(fā)生法律效果為斷”，15是否于行政相對(duì)人產(chǎn)生拘束為準(zhǔn)。這種行政法律行為理論，已全然不顧行政機(jī)關(guān)行為的主觀意圖，而僅以行為的客觀效果為判斷標(biāo)準(zhǔn)。以傳統(tǒng)理論標(biāo)準(zhǔn)劃分出來的事實(shí)行為或是準(zhǔn)法律行為，只要在客觀上對(duì)特定相對(duì)人的權(quán)益產(chǎn)生了直接影響或拘束，即可視為發(fā)生法律效果的行政法律行為（行政處分），從而極大地?cái)U(kuò)張了行政法律行為的適用范圍，拓展了進(jìn)入行政訴訟程序的“通道”。這種行政法律行為的理論建構(gòu)，已與民法上的法效意思表示理論有著本質(zhì)的區(qū)別。

值得玩味的是，盡管新的行政法律行為理論已與行政機(jī)關(guān)的“內(nèi)心意思”無所關(guān)聯(lián)，但大陸法系學(xué)者并未完全截?cái)嘈姓尚袨榕c民法中經(jīng)典法律行為理論的銜接，他們將新的理論稱之為“客觀意思”。“客觀”一詞在語義上具有“不依賴主觀意識(shí)而存在”16之涵義，而“意思”一詞是指人的“內(nèi)心意愿”。17“客觀”與“意思”的組合在語義上看似矛盾，實(shí)際上意味著“意思推定”的作用，即憑行政機(jī)關(guān)外在的客觀行為效果推定出其主觀意思表示。按照這個(gè)理論，并非在每一個(gè)行政法律行為中，均有行政機(jī)關(guān)意思表示的作用，傳統(tǒng)理論中的事實(shí)行為、準(zhǔn)法律行為只要在客觀上產(chǎn)生了法律效果，即適用意思推定而被擬制為法律行為?！翱陀^意思”成為是行政法上特有的一種意思表示，它將行政法律行為與民法上經(jīng)典法律行為理論在形式上有機(jī)地聯(lián)系起來。但是兩者之間形式的聯(lián)系并不能掩蓋其實(shí)質(zhì)的不同，因此，為了避免與民法上的法律行為(Rechtsgeschaft)之概念相混淆，德國學(xué)者將行政法上發(fā)生法律效果的行為稱為Rechtsakt，有臺(tái)灣學(xué)者將之譯為“法的行為”。18

從“法效意思表示”轉(zhuǎn)變?yōu)椤翱陀^意思”的行政法律行為，其適用范圍得到了極大的擴(kuò)張。正如一位臺(tái)灣學(xué)者所言，按照“客觀意思”認(rèn)定行政處分的存在“著重只是法律效果的有無，至若實(shí)際行為態(tài)樣是直接出自人力的文書、標(biāo)志、符號(hào)、口頭、手勢或默示的意思表示，乃至非直接由人力，而系由號(hào)志與電腦等自動(dòng)化裝置作成的表示，在所不問?！?9我國大陸的行政法學(xué)雖未明確提出行政法律行為的建構(gòu)理論，但實(shí)際上也吸收了“客觀意思說”，無論是最高人民法院的司法解釋還是學(xué)界的通說，均主張具體行政行為“產(chǎn)生法律效果”或“對(duì)相對(duì)人實(shí)際影響”這一特征，而不問其拘束力是否源自于行政機(jī)關(guān)的意思表示。20

四、法律行為與“法的行為”：理論與實(shí)務(wù)的界別

通過上文的梳理，我們大致可以把握行政法律行為理論演變的線索：從民事法律行為理論的“法效意思說”逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)橹蛔⒅乜陀^法律效果的“客觀意思說”。這種轉(zhuǎn)變的源動(dòng)力完全來自于行政救濟(jì)實(shí)務(wù)擴(kuò)大行政相對(duì)人訴權(quán)的訴求。

然而，這一功能主義式的轉(zhuǎn)變卻構(gòu)成了對(duì)法律行為制度的“離經(jīng)叛道”，“客觀意思說”實(shí)際上已完全脫離了法律行為制度的原初意義——通過意思表示創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)關(guān)系，以至于德國學(xué)者不得不作出調(diào)和，將根據(jù)“客觀意思說”產(chǎn)生的所謂的行政法律行為冠名為“法的行為”(Rechtsakt)，以免產(chǎn)生混淆。法學(xué)是一門注重理論積淀、繼承和研究規(guī)范的學(xué)科，“法學(xué)貴在發(fā)現(xiàn)，不貴在創(chuàng)設(shè)”，21法律行為制度濫觴于羅馬法，經(jīng)過長期的精密錘煉，已成為現(xiàn)代法學(xué)理論、民法學(xué)中的一個(gè)十分精致的概念，堪稱法學(xué)中的經(jīng)典理論，這一制度是大陸法系法學(xué)中基礎(chǔ)性構(gòu)造之一。基于功能主義的考慮對(duì)它進(jìn)行修正容易導(dǎo)致學(xué)理上的混亂。眾多學(xué)者在“客觀意思說”確立數(shù)十年之后仍然用“法效意思”解釋行政法上的法律行為與事實(shí)行為，恐怕與此不無關(guān)系。

基于上述認(rèn)識(shí)，筆者認(rèn)為，有必要對(duì)理論與實(shí)務(wù)兩個(gè)層面的“行政法律行為”進(jìn)行界別。在行政救濟(jì)制度的實(shí)務(wù)層面，將根據(jù)“客觀意思說”界定的所謂“行政法律行為”稱之為“行政法上法的行為”，行政處分概念、具體行政行為概念屬于此范圍；在學(xué)理上，仍然沿用“法效意思說”確定行政法律行為，中國的行政法學(xué)可用“行政處理”這樣的概念以示與救濟(jì)法上具體行政行為概念的區(qū)別。這樣的界別并非多余，一方面可確保學(xué)理性概念的獨(dú)特性，使行政法律行為與經(jīng)典法律行為相銜接，注重學(xué)術(shù)規(guī)范；另一方面又顧及了學(xué)理研究和司法實(shí)務(wù)不同的需求。

1晚近德國、中國臺(tái)灣等國（地區(qū)）的行政訴訟制度在受案范圍上確立了“一切非憲法性質(zhì)之公法爭議”的標(biāo)準(zhǔn)。相應(yīng)地，行政處分在救濟(jì)法上的功能也將悄然改變，即從提請(qǐng)救濟(jì)的前提要件功能轉(zhuǎn)換為決定訴訟種類等功能。（參見翁岳生編：《行政法》，中國法制出版社2002年版，第631-632頁）

2 參見（臺(tái)）翁岳生著：《行政法與現(xiàn)代法治國家》，臺(tái)灣大學(xué)法學(xué)叢書編輯委員會(huì)編輯1982年版，第14——15頁。

3有學(xué)者認(rèn)為，不直接發(fā)生法律效果或者雖然產(chǎn)生法律效果但與行政機(jī)關(guān)的意思表示無關(guān)、或完全沒有法律意義的行為是事實(shí)行為（行政法律行為的對(duì)應(yīng)概念）（參見陳端洪著：《中國行政法》，法律出版社1998年版，第67頁）；另有學(xué)者認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)的行為只要受法律調(diào)整，都是行政法律行為（參見方世榮著：《論具體行政行為》，武漢大學(xué)出版社1996年版，第144頁）等等。據(jù)筆者統(tǒng)計(jì)，有關(guān)這一話題的不同觀點(diǎn)不在10種以下。

4 參見董安生著：《民事法律行為》，中國人民大學(xué)出版社1994年版第1頁。

5（臺(tái)）翁岳生：《論“不確定法律概念”與行政裁量之關(guān)系》，注2書第41頁。

6見（臺(tái)）林紀(jì)東著：《行政法》，三民書局1988年版，第301頁。

7有關(guān)柯俄曼(Kormann)和Fleiner的理論介紹參見注2翁岳生書第3頁一第4頁。

8無論是授益行政還是侵益行政，行政處分的對(duì)象均不能像民事法律行為中的贈(zèng)與、合同、婚姻那樣，行為人存有較大的自由選擇空間。

9見朱新力著：《行政違法研究》，杭州大學(xué)出版社，1999年版，第126—127頁。

10鄭玉波：《民法債編論文選輯》（二上），第306—309頁，轉(zhuǎn)引自注 董安生書第272頁。

11 見注5翁岳生書，第536頁。

12 同上注。

13觀念表示行為大致上包括警告、勸告、確認(rèn)、證明、通知、受理等形式。見（日）室井力著、吳微譯：《日本現(xiàn)代行政法》，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第84頁；注13林紀(jì)東書第351-354頁。

14 參見注2翁岳生書第5頁。

15 注2翁岳生書第14頁。

16《現(xiàn)代漢語詞典》，中國社科院語言研究所詞典編輯室編，商務(wù)印書館1987年版，第644頁。

17參見佟柔主編：《中國民法學(xué)、民法總則》，中國公安大學(xué)出版社1990年版，第218頁；王利民等著：《民法新論》，中國政法大學(xué)出版社1986年版，第76頁。

18注2翁岳生書第15頁。

19同注16。

第4篇

內(nèi)容提要: 既有的意思表示理論基于法技術(shù)與法價(jià)值的考慮，以目的／效果意思作為其起點(diǎn)，而把目的／效果意思形成階段排除在外。隨著法技術(shù)與法價(jià)值的發(fā)展，在理論與立法上，要求重新審視意思表示的構(gòu)造，進(jìn)而把意思表示的目的／效果意思形成階段的因素提煉作為意思表示構(gòu)造的一部分。

“意思表示是法律行為的工具，而法律行為又是私法自治的工具”。{1}143所以,“意思表示是私法秩序下絕大多數(shù)法律關(guān)系的起點(diǎn)?！眥2}意思表示理論，一方面是法學(xué)理論精致化的結(jié)果，“對(duì)生活過程的法律意義作了最簡潔的表達(dá)”，{3}其作用不容否認(rèn)；另一方面是“真正的灰色理論的產(chǎn)物”。[1]而法學(xué)理論與社會(huì)生活之間存在著永恒的缺口：理論在不斷的彌合，而生活又不斷地去撕開。{4}意思表示理論對(duì)意思表示的內(nèi)部構(gòu)造進(jìn)行了精細(xì)的區(qū)分，這種區(qū)分有著一定的起點(diǎn)。這個(gè)起點(diǎn)界定的是意思表示關(guān)注的范圍。意思表示理論與社會(huì)生活之間的缺口，主要表現(xiàn)在：在既有的意思表示構(gòu)造的起點(diǎn)之外，即意思表示形成階段，存在著一些因素在影響意思表示的效力。

對(duì)于這種情況，大致有兩種認(rèn)識(shí)。一種認(rèn)識(shí)是，這是社會(huì)現(xiàn)實(shí)變化的體現(xiàn)，圍繞著意思表示構(gòu)造形成的這種狀態(tài)是對(duì)意思表示的否定，正所謂契約死亡了。{5}另一種認(rèn)識(shí)是，意思表示與社會(huì)社會(huì)生活之間的這個(gè)缺口恰恰要求深化對(duì)意思表示構(gòu)造的認(rèn)識(shí)，以新的意思表示構(gòu)造來回應(yīng)社會(huì)的需求。本文旨在揭示意思表示理論發(fā)展的后一條路線。學(xué)說上法學(xué)家已對(duì)此作了零打碎敲的努力，立法上則從特別法突破，這些都是意思表示理論“吸取新鮮思想而藉以返老還童之源泉”。[2]

一、意思表示的起點(diǎn)：目的意思抑或效果意思

對(duì)于意思表示的起點(diǎn)為目的意思抑或效果意思，學(xué)者們有不同的看法。認(rèn)為：“目的意思者，對(duì)于經(jīng)濟(jì)上之一定效果之欲望也。例如土地之取得，金錢之贈(zèng)與是?！蹦康囊馑?，為法律行為之內(nèi)容。把“欲于目的意思附以法律上之效果之意思”稱為法效意思，即效果意思?！熬推浒l(fā)生之次序言之，先有目的意思，后有法效意思，且一為經(jīng)濟(jì)的意思，一為法律的意思，故此兩種意思應(yīng)以分別觀察為宜?！眥6}王澤鑒把“行為人欲依其表示發(fā)生特定法律效果”的效果意思作為意思表示起點(diǎn)，并舉例說，甲寫信給乙，欲以200萬元購買a屋。“欲以200萬元購買a屋”就是效果意思。{7}鄭玉波把目的意思等同于目的意思：效果意思又稱為效力意思，指“欲引起法律上一定效力之欲望也”。{8}目的意思固然先于效果意思而存在，是效果意思的基礎(chǔ)。然而，目的意思只有經(jīng)過法律的評(píng)價(jià)，才能發(fā)生法律效力。從目的意思到法律效果發(fā)生，效果意思是一個(gè)中介。法律是應(yīng)然與實(shí)然的對(duì)應(yīng)。{9}效果意思就是這樣一種應(yīng)然與實(shí)然的對(duì)應(yīng)。效果意思是一種“視界融合”，既可以連接目的意思，又與賦予意思表示法律效果的法律密不可分，意思表示足以統(tǒng)攝私法上一切“根據(jù)當(dāng)事人意志發(fā)生法律效果”的行為。{10}所以，目的意思與效果意思是密不可分，甚至可以融為一體。目的意思與效果意思共同構(gòu)成了意思表示的起點(diǎn)。

二、意思表示的構(gòu)造：以目的／效果意思為起點(diǎn)

意思表示理論的一個(gè)貢獻(xiàn)是精細(xì)地區(qū)分意思表示的內(nèi)部構(gòu)造。對(duì)意思表示的結(jié)構(gòu)進(jìn)行分析，不只是概念分析的偏好。一方面，法律行為制度在技術(shù)規(guī)范上，主．要就是通過意思表示的各種形態(tài)、基本構(gòu)造等方面實(shí)現(xiàn)的，為實(shí)現(xiàn)私法自治設(shè)定了具體細(xì)微的能夠?yàn)樗痉▽?shí)踐操作的標(biāo)準(zhǔn)和考量因素；另一方面，意思表示的每一個(gè)構(gòu)成要素都對(duì)應(yīng)著相應(yīng)的法律行為效力狀態(tài)。“意思表示之要件成分，于判斷錯(cuò)誤之根源時(shí)有其實(shí)益?！眥11}在意思表示所經(jīng)歷形成階段、決定使用何種符號(hào)表示意思的階段、表達(dá)階段、運(yùn)送階段、理解階段等不同的階段上都有可能存在錯(cuò)誤，相應(yīng)的錯(cuò)誤可劃分為動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤、內(nèi)容錯(cuò)誤（意義錯(cuò)誤）、表示錯(cuò)誤（弄錯(cuò)）、傳達(dá)錯(cuò)誤、受領(lǐng)錯(cuò)誤（誤解）。{11}565-575

傳統(tǒng)上，意思表示理論利用心理學(xué)的研究成果，{12}從意思形成的過程對(duì)意思表示進(jìn)行了分析：{13}

其一，先有某種動(dòng)機(jī)（例如，通過使用電腦提高工作效率）；其二，基于該動(dòng)機(jī)產(chǎn)生意欲發(fā)生一定法律效果的意思，即效果意思（購買一臺(tái)電腦的意思）；其三，有將該效果意思向外部公開的意識(shí)，即表示意思（欲表示購買電腦的效果意思的意思）；其四，為向外部發(fā)表該效果意思的行為，即表示行為（說：“我要買一臺(tái)電腦”）。這樣，通過表示行為將效果意思表示于外部，而完成意思表示。

意思表示（法律行為）的構(gòu)造是法學(xué)家對(duì)上述的過程及其不同的階段“擷取有限數(shù)量的、甚至是較小數(shù)量的重要的情況”，將生活的關(guān)系限制在必要部分的結(jié)果。{1}53

薩維尼從意思主義的立場，對(duì)意思進(jìn)行了界定。一方面，薩維尼認(rèn)為“意思”對(duì)法律關(guān)系的形成具有重要性：法律關(guān)系是“個(gè)人意思獨(dú)立支配的領(lǐng)域”，“任何一項(xiàng)法律關(guān)系都是由法律規(guī)則規(guī)定的人與人之間的關(guān)系。通過法律規(guī)則所進(jìn)行的確定，屬于依賴于個(gè)人意思的領(lǐng)域，該領(lǐng)域內(nèi)，個(gè)人意思獨(dú)立于他人意思而居支配地位”。{14}“意思”是當(dāng)事人通過法律行為變動(dòng)權(quán)利義務(wù)的根據(jù)。所以，“我們只能將當(dāng)事人的意思作為唯一重要和有效的東西，即使它是內(nèi)在的和看不到的，我們也需要通過某種標(biāo)志來確認(rèn)它”。{15}另一方面，則認(rèn)為“動(dòng)機(jī)”只是意思的準(zhǔn)備過程，二者應(yīng)區(qū)別。所以，動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤，雖然是“真的錯(cuò)誤”，但構(gòu)成法律行為的基本事實(shí)要素--“意思”已經(jīng)存在，而且該意思與表示完全吻合，動(dòng)機(jī)只是意志形成的緣由，并非意思表示（法律行為）的內(nèi)容，動(dòng)機(jī)縱使經(jīng)表示，除非動(dòng)機(jī)以“條件”或“前提”的形式構(gòu)成法律行為的內(nèi)容，原則上不應(yīng)由法律加以保護(hù)；而表示錯(cuò)誤是“不真正錯(cuò)誤”，其本質(zhì)為“意思欠缺”，表意人此刻之所以受法律保護(hù)，不是因?yàn)槠湎萑脲e(cuò)誤，而是因?yàn)楦揪筒淮嬖谂c表示相對(duì)應(yīng)的意思，所以不能按表示行為發(fā)生效力。[3]在薩維尼這里，意思表示的構(gòu)造止于法律行為的內(nèi)容。而法律行為的內(nèi)容即“當(dāng)事人依其法律行為所欲發(fā)生之事項(xiàng)也”，{16}即效果意思。所以，動(dòng)機(jī)雖然是真的錯(cuò)誤，卻由于非意思表示之成分，對(duì)意思表示（法律行為）效力不生影響乃當(dāng)然之理。[4]

恩斯特·齊特爾曼（1852-1923）從表示主義的立場，反對(duì)將動(dòng)機(jī)等意思表示形成階段的事實(shí)納入意思表示的構(gòu)造之中。齊特爾曼將意思表示分為三個(gè)階段，每一階段各有其錯(cuò)誤。第一階段是動(dòng)機(jī)的出現(xiàn)，表意人在該階段對(duì)周圍的環(huán)境有一定的預(yù)想，基于該預(yù)想，表意人產(chǎn)生了某種欲望或需要。如果表意人對(duì)周圍環(huán)境的預(yù)想發(fā)生錯(cuò)誤，這個(gè)錯(cuò)誤被稱為動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤。第二階段是“原來意思的形成”，齊特爾曼稱之為意圖。如果意圖無法適當(dāng)?shù)貙?shí)現(xiàn)而造成錯(cuò)誤，這個(gè)錯(cuò)誤被稱為意圖錯(cuò)誤。第三階段是“意思的表達(dá)”，稱之為表示行為。在這個(gè)階段發(fā)生的錯(cuò)誤為“有意義的錯(cuò)誤”。齊特爾曼基于其心理學(xué)意義上的錯(cuò)誤學(xué)說與表示主義的立場，性質(zhì)錯(cuò)誤自始至終只是意思形成的預(yù)定動(dòng)機(jī)，屬于無法觀察的動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤。[5]所以，“動(dòng)機(jī)不過是引起效果意思的心理過程，其本身不具有法律上的意義，因而不是意思表示的構(gòu)成要素”。{13}

盡管意思主義與表示主義在許多方面存在差異，進(jìn)而影響到意思表示構(gòu)造的討論與分析，但在強(qiáng)調(diào)意思與表示、主觀與客觀、動(dòng)機(jī)與效果意思的區(qū)別上都是一致的。換言之，目的／效果意思是意思表示的起點(diǎn)，目的／效果意思形成前當(dāng)事人的某種動(dòng)機(jī)與意圖、影響效果意思內(nèi)容的特定事實(shí)在這種分析框架內(nèi)沒有容身之地；盡管理由或?yàn)橐馑贾髁x中的目的／效果意思才是真正的“意思”，或?yàn)楸硎局髁x中的意思表示形成階段的事實(shí)無法為他人觀察。這種“以表示行為及與此相對(duì)應(yīng)的內(nèi)心效果意思（即當(dāng)事人意欲實(shí)現(xiàn)特定民事法律效果的意思）的二層構(gòu)造為前提，目的／效果意思被作為意思表示的起點(diǎn)，只要目的／效果意思客觀存在，而且與通過表示行為表達(dá)于外的內(nèi)容相吻合，民事法律行為就能有效成立”的分析框架，可以稱為“二層的民事法律行為論”。{17}

以目的／效果意思為起點(diǎn)構(gòu)造意思表示，不只是存在于法學(xué)家的著述中，也深深地反映在民法典規(guī)范的設(shè)計(jì)上。目的／效果意思作為意思表示的起點(diǎn)，體現(xiàn)在法律關(guān)于典型法律行為條款的設(shè)計(jì)之中。一方面，“民法學(xué)中有關(guān)意思表示要素的理論實(shí)質(zhì)上是法律行為必備條款制度據(jù)以建立的基礎(chǔ)?！蹦康模Ч馑嫉某煞职ㄒ?、常素、偶素。這三種成分具有不同的特點(diǎn)和價(jià)值：“民法對(duì)于要素的控制主要通過類型法定方式實(shí)現(xiàn)，對(duì)于常素的控制主要通過內(nèi)容法定方式（強(qiáng)行法或推定法）實(shí)現(xiàn)，而對(duì)于偶素的控制則主要通過特約范圍限制方式以禁止性規(guī)范實(shí)現(xiàn)”。{18}這一目的／效果意思為法律所擬制，[6]反映在法律上則為典型法律行為（有名契約）的必備條款。另一方面，近代法律對(duì)生活的調(diào)控采用的是“古典的近代法體系所追求的要件與效果明確的規(guī)則形態(tài)”。{19}近代民法典中關(guān)于意思表示的規(guī)定，很少有概括條款進(jìn)行評(píng)價(jià)。這是把目的／效果意思作為意思表示的起點(diǎn)在法律規(guī)范設(shè)計(jì)上的體現(xiàn)。

目的／效果意思作為意思表示的起點(diǎn)的另一個(gè)具體表現(xiàn)是：民法典明文強(qiáng)調(diào)，除非法律另有規(guī)定，動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤不影響法律行為的效力。薩維尼的意思表示理論把動(dòng)機(jī)排除在“意思”之外。薩維尼認(rèn)為意思表示錯(cuò)誤分為“值得法律保護(hù)之表示錯(cuò)誤”與“不值得法律保護(hù)之動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤”。這一區(qū)分模式被稱為“錯(cuò)誤論中的二元構(gòu)成說”。{20}薩維尼的意思表示理論在19世紀(jì)德國普通法學(xué)錯(cuò)誤論中占據(jù)了主導(dǎo)地位，對(duì)德國民法典的立法活動(dòng)產(chǎn)生了重要影響?！兜聡穹ǎǖ谝徊莅福穾缀跏撬_維尼錯(cuò)誤論的直接翻版：一方面規(guī)定（表示）錯(cuò)誤無效（第98條）；另一方面明文強(qiáng)調(diào)，除非法律另有規(guī)定，動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤不影響法律行為的效力（第102 條）。{21}后來，《德國民法典》第119條規(guī)定：“(1)表意人所為意思表示的內(nèi)容有錯(cuò)誤時(shí)，或表意人根本無意為此種內(nèi)容的意思表示者，如可以認(rèn)為，表意人若以其情事，并合理地考慮其情況，即不為此項(xiàng)意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。(2)對(duì)于人或物之交易上重要的性質(zhì)所發(fā)生的錯(cuò)誤，視同于表示錯(cuò)誤?！比毡緖22}、“民國民法”在該問題上基本繼受德國立法。瑞士、奧地利也是如此{(lán)23}。

意思表示的這種構(gòu)造起點(diǎn)的設(shè)計(jì)，大致與當(dāng)時(shí)的社會(huì)情況相適應(yīng)?！霸谒椒ㄊ返膫ゴ髸r(shí)代里，法律家的法之形象始終（或明白或無意識(shí)地）與其時(shí)代的社會(huì)形象相符。這種說法完全可以適用于注釋法學(xué)家、評(píng)注法學(xué)家與理性自然法時(shí)代，在一定范圍內(nèi)也還可以用在十九世紀(jì)的學(xué)說匯編學(xué)；十八、十九世紀(jì)的法典也符合此一評(píng)價(jià)。在精神與形式上，一般邦法典是等級(jí)社會(huì)的最后表現(xiàn)，法國民法典是平等國族的第一個(gè)表達(dá)，德意志與瑞士民法典則是中歐晚期市民主義社會(huì)的代表”。 {24}這尤其體現(xiàn)在意思表示構(gòu)造大致反映了近代民法上人的形象。抽象人、理性人{(lán)25}、平均類型的人{(lán)26}，這些詞匯代表了近代民法上人的形象。這種形象下的“人”，正如亞當(dāng)·斯密在《道德情操論》中所認(rèn)為的那樣，其行為是由于激情和公平兩者相互斗爭的結(jié)果。激情包括由饑餓和性帶來的驅(qū)動(dòng)，情緒如恐懼和生氣，動(dòng)機(jī)情緒如疼痛等。人的行為處于激情的直接控制之下，但如此同時(shí)他會(huì)考慮其他人的情緒，會(huì)關(guān)注公平。在這個(gè)過程中，始終有一個(gè)公正的旁觀者在進(jìn)行“監(jiān)督”。{27}意思表示的構(gòu)造不考慮目的／效果意思形成階段的事實(shí)，就是試圖通過這樣的構(gòu)造塑造一個(gè)對(duì)人之激情進(jìn)行監(jiān)督的公正的旁觀者的標(biāo)準(zhǔn)。

三、意思表示的構(gòu)造：學(xué)說對(duì)目的／效果意思形成階段的關(guān)注

“將生活關(guān)系局限于現(xiàn)實(shí)的某些部分，是法律研究技術(shù)的必要手段?！眥1}52意思表示的構(gòu)造就運(yùn)用了這一技術(shù)。然而，法學(xué)家的“擷取”、法律制度的設(shè)計(jì)不足以適應(yīng)現(xiàn)實(shí)生活的需要。法學(xué)家的法之形象始終（或明白或無意識(shí)地）與其時(shí)代的社會(huì)形象保持一致性的情形已不復(fù)存在，作為民法典基礎(chǔ)的社會(huì)模型也已經(jīng)早被超越。{24}由于信息不對(duì)稱，締約當(dāng)事人對(duì)影響意思形成和意思內(nèi)容的重要信息的了解常常會(huì)出現(xiàn)很大差別，而這種“沒有收集到正確的信息而形成錯(cuò)誤意思的問題”，說到底是意思表示形成階段的問題?，F(xiàn)有法律在應(yīng)對(duì)動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤、交易基礎(chǔ)等意思表示形成階段所顯現(xiàn)的種種問題，或許表明有必要對(duì)意思表示的構(gòu)造重新審視。實(shí)際上，這種“意思表示的內(nèi)部區(qū)分，并非到了極點(diǎn)，而只是到了一定的程度而已，如果認(rèn)識(shí)再進(jìn)一步，完全還可再細(xì)化”。{28}所以，有學(xué)者認(rèn)為，“民事法律行為理論看似完成度頗高的理論，但在對(duì)效果意思形成前的動(dòng)機(jī)、前提事實(shí)等賦予何種法律意義這一問題上，又表現(xiàn)出了相當(dāng)?shù)牟怀墒煨??！眥17}

意思表示理論在如何對(duì)待對(duì)目的／效果意思的形成有影響的動(dòng)機(jī)、前提事實(shí)等方面，法學(xué)家們提出了各種學(xué)說對(duì)既有的意思表示構(gòu)造理論帶來了挑戰(zhàn)，也為意思表示構(gòu)造的修正與細(xì)化帶來了機(jī)遇。

（一）溫德沙伊德的前提學(xué)說

1850年，溫德沙伊德在《關(guān)于前提的羅馬法學(xué)說》一書中詳細(xì)討論了目的／效果意思形成階段的事實(shí)對(duì)意思表示效力的影響。溫德沙伊德稱之為“前提”。前提是對(duì)考慮效果的效果意思的一種外在的可識(shí)別的限制，這種限制產(chǎn)生于既有的特定狀態(tài)。欠缺該狀態(tài)，表意人不應(yīng)作為給付人負(fù)擔(dān)給付義務(wù)。{29}因此，溫德沙伊德使得法律效果依賴于先前、現(xiàn)在和將來的關(guān)系狀態(tài)，該關(guān)系狀態(tài)的實(shí)現(xiàn)、成就無疑被當(dāng)作了前提。前提是原則上不予考慮的動(dòng)機(jī)和原則上影響法律效果的條件之間的一個(gè)過渡概念。{29}

該理論的大致內(nèi)容是：{30}表意人通常預(yù)想，其所表示之意思僅在某種環(huán)境下發(fā)生效果。但是，這種“特定情事狀況在契約有效期內(nèi)持續(xù)不變”的“預(yù)想”，并沒有明示為合同條款。如果相對(duì)人訂約時(shí)已意識(shí)到這種“預(yù)想”對(duì)表意人的決斷起著至關(guān)重要的作用，那么，一旦該“預(yù)想”被證明是錯(cuò)誤的，表意人所表示之意思，即無拘束力。已經(jīng)給付的，發(fā)生不當(dāng)?shù)美硪馊讼碛蟹颠€請(qǐng)求權(quán)；尚未給付的，表意人對(duì)于主張契約上的請(qǐng)求權(quán)者，產(chǎn)生抗辯權(quán)。

溫德沙伊德把稱前提之為“尚未發(fā)育完好的條件”：表意人看來是一定要求現(xiàn)在或者將來存在某狀態(tài)。條件和前提的區(qū)別在于：{31}條件附于“某情事之發(fā)生不確定”的場合，而前提應(yīng)當(dāng)被看作為“該事情是可靠的”。以某情事為條件時(shí)，說的是“如果……我將……”；以某情事為前提時(shí)，說的則是“我將……可是，如果不……我就不那樣做”。

溫德沙伊德自己是這樣表述的：“……當(dāng)意思沒有包括對(duì)關(guān)系現(xiàn)實(shí)的了解或者預(yù)見時(shí)，對(duì)此不該說其他的?！眥29}

所以，前提就是當(dāng)事人未表達(dá)出的主觀期待。所以，在大多數(shù)情況下，前提都是默示性。默示性意思表示存在于如下兩種情況：{31}其一，從各種情事，特別是當(dāng)事人的作為、不作為可推定意思表示存在的情形；其二，包含在別的意思表示中，根據(jù)解釋，確實(shí)從中看出該意思表示的情形。

在第一種默示性前提的情況中，前提與意思表示之目的有關(guān)。并非所有意思表示之目的都成為前提。例如，在某人表示是為女兒出嫁置辦嫁妝而購買標(biāo)的物的情況下，即使婚約被解除，也不發(fā)生返還請(qǐng)求權(quán)。成為前提的，是第一目的。所謂第一目的，首先是法律效果發(fā)生本身。例如，就法律行為解除之意思表示來說，法律行為的解除便是第一目的。捐贈(zèng)財(cái)產(chǎn)的情況就與此不同了。不會(huì)為了捐贈(zèng)而捐贈(zèng)。任何捐贈(zèng)行為都有其捐贈(zèng)的理由，該理由也不是第一目的。例如，為償還債務(wù)而為給付的人，如果債務(wù)不存在，就不能達(dá)到給付之目的。因此，“債務(wù)存在”成為給付之前提。

上述第二種默示性前提，前提意思是超出意思表示的直接內(nèi)容通過解釋而得到承認(rèn)的。例如，在約定贈(zèng)與的情況下，受贈(zèng)人比贈(zèng)與人長壽，即被理解為意思表示之前提。{31}

溫德沙伊德堅(jiān)持認(rèn)為前提是“尚未發(fā)育完好的條件”，但該學(xué)說在很大范圍內(nèi)都被拒絕承認(rèn)。反對(duì)的學(xué)者，如勒內(nèi)爾{31}認(rèn)為，前提不能與動(dòng)機(jī)相區(qū)分，一種介于法律沒有必要考慮的動(dòng)機(jī)和真正的條件之間的中間事物，并不存在?！獪氐律骋恋乱渤姓J(rèn)這一點(diǎn)。{29}他對(duì)此解釋為，前提并非意思表示的組成部分。 {29}

盡管存在反對(duì)意見，溫德沙伊德堅(jiān)持前提學(xué)說達(dá)46年之久，并堅(jiān)決主張《德國民法典》應(yīng)當(dāng)采用該學(xué)說?！凹词褂泻芏酄幷?，默示表示的前提也是妥當(dāng)?shù)摹?，“前提假設(shè)論即使被扔出大門，也總會(huì)經(jīng)由窗戶返回來”。{31}《德國民法典第一草案》也采納了該見解，該草案第742條至第744條可視為其前提學(xué)說的開場白，{29}但第二委員會(huì)又把它刪除了。

1889年5月德國帝國法院第六審判庭根據(jù)前提學(xué)說的淵源缺陷，對(duì)該學(xué)說進(jìn)行了一些改變。{29}第一次世界大戰(zhàn)后，該學(xué)說通過交易基礎(chǔ)的概念似乎獲得 “再生”，因?yàn)樾枰蓪?duì)由于通貨膨脹導(dǎo)致的契約的給付和對(duì)待給付之間不協(xié)調(diào)進(jìn)行調(diào)整。而交易基礎(chǔ)理論由溫德沙伊德的女婿厄爾特曼1921年在《交易基礎(chǔ)：一個(gè)新法律概念》一書提出。{32}

（二）加藤雅信的“三層的民事法律行為論”

日本的加藤雅信教授對(duì)目的／效果意思形成階段有影響的事實(shí)進(jìn)行了考量，并結(jié)合溫德沙伊德的前提學(xué)說和拉倫茨的交易基礎(chǔ)學(xué)說，把目的／效果意思形成階段當(dāng)作直接影響民事法律行為效力的一個(gè)階段；目的／效果意思形成階段的事實(shí)對(duì)意思表示的影響可歸入深層意思。這樣，意思表示的構(gòu)造就變成了表示行為—效果意思— 深層意思的三層構(gòu)造。這一理論被稱為“三層的民事法律行為論”：{17}

首先（三層的民事法律行為之第一階段）也要求表示行為之存在。以構(gòu)成民事法律行為中心的契約為例，只有達(dá)成表示行為之合致，契約才能成立。如果欠缺表示行為之合致，探討效果意思之存否與合致都將毫無意義。在第二階段，即便存在表示行為的合致，若不存在與表示相對(duì)應(yīng)的效果意思，則產(chǎn)生真意保留、通謀虛偽表示、錯(cuò)誤等問題，民事法律行為可能因此而無效。在第三階段，雖然表示行為的合致與內(nèi)心效果意思的合致都存在，但因一方當(dāng)事人的故意行為（如欺詐、脅迫）導(dǎo)致當(dāng)事人之間在深層意思層面上的不一致，則民事法律行為可以被撤消。

“三層的民事法律行為論”的靈魂和精髓之所在，是在深層意思層面，當(dāng)事人之間的合意與不合意，將對(duì)法律行為的效力直接發(fā)生何等影響進(jìn)行了構(gòu)造。

加藤教授分析指出，如果除了效果意思的合意之外，在當(dāng)事人之間還存在深層意思的合意，而且兩種合意的內(nèi)容并不吻合，則民事法律行為在整體上歸于無效。 {17}這就意味著，合意在兩個(gè)層面上存在著：“表層的合意”—關(guān)于效果意思的合意與深層意思的．合意—“前提的合意”。前提的合意是表層的合意的基礎(chǔ)，所以要使法律行為發(fā)生效力，兩個(gè)層次的合意在內(nèi)容上應(yīng)相互吻合。前提的合意就表現(xiàn)是形式來說，明示、默示均可，而且默示為通常的表現(xiàn)形式。

當(dāng)事人之間不存在前提的合意的情形可以區(qū)分為兩種情形：

一種情形是，當(dāng)事人因欺詐、脅迫等一方的故意行為而導(dǎo)致在深層意思層面上不一致，可以撤銷民事法律行為。欺詐（詐欺）、脅迫實(shí)際上是“于意思表示之動(dòng)機(jī)，他人之詐欺脅迫為有力也”。{23}422這種情形，也是德國法中意思形成（決定）領(lǐng)域的主要意思瑕疵類型。{23}497

另一種情形是，一方當(dāng)事人行為的受非難程度遠(yuǎn)沒有達(dá)到欺詐、脅迫的程度時(shí)，法律行為的效力取決于是否達(dá)到“非難可能性”。當(dāng)事人如果在其深層意思的層面，存在著違反誠實(shí)信用原則的內(nèi)容，則其依據(jù)表層合意的主張也不能成立，民事法律行為仍將歸于無效；當(dāng)事人之間若未形成前提的合意，而且任何一方當(dāng)事人對(duì)此都不存在非難可能性，則深層意思之不一致對(duì)表層合意的效力不發(fā)生任何影響，民事法律行為完全有效。

對(duì)“非難可能性”這個(gè)概念，加藤教授雅信舉例分析到：{17}甲女向乙男贈(zèng)送并交付訂婚禮品，乙男在接受禮品時(shí)并無與甲女締結(jié)婚姻的意思（且其行為不構(gòu)成欺詐），甲女發(fā)現(xiàn)該事實(shí)后提出錯(cuò)誤之主張，此刻，法律認(rèn)可甲女之錯(cuò)誤請(qǐng)求，是因?yàn)橐夷械臅崦链俪闪思着腻e(cuò)誤并積極利用該錯(cuò)誤，乙男的行為違反了誠實(shí)信用原則，根據(jù)禁反言法理，不能使其獲得額外的利益（訂婚禮品）。再如前述有關(guān)高速公路修建情報(bào)錯(cuò)誤的例子，甲收集到某地段將修建高速公路的情報(bào)，打算在該高速公路人口附近建加油站，為此購入位于該處的乙之土地，但事實(shí)上該地段并無修建高速公路的計(jì)劃。若甲的情報(bào)錯(cuò)誤系因乙的行為所致，而對(duì)乙的該行為又具有非難可能性，縱然甲乙間不存在前提的合意，但使乙主張表層合意的效力顯然違背誠實(shí)信用原則，因此，甲乙之土地買賣契約無效。

“三層的民事法律行為論”中表示行為—目的／效果意思—深層意思三階段存在著密切的相互關(guān)系：{17}一般而言，如果能舉證存在第一階段的表示行為之合致，則通常也存在內(nèi)心效果意思之合致，內(nèi)心效果意思不一致僅為例外。故對(duì)內(nèi)心效果意思之合致無須舉證，需要舉證的是內(nèi)心效果意思的不一致。只要存在表示行為和內(nèi)心效果意思的合致，契約即已成立，深層意思合致之有無，對(duì)契約的成立不產(chǎn)生影響，故在判斷契約成立時(shí)，對(duì)深層意思的狀況也無須舉證。在表示行為和內(nèi)心效果意思合致時(shí)，深層意思狀況雖不影響契約成立，但可能例外地影響契約的效力。一是因欺詐、脅迫等，當(dāng)事人之間雖然內(nèi)心效果意思一致（表層合意），但深層意思不一致，契約可撤消；二是當(dāng)事人之間內(nèi)心效果意思一致（表層合意），但深層意思因欺詐、脅迫之外的違反誠實(shí)信用原則的行為而不一致，違反誠實(shí)信用原則者不能主張基于表層合意的契約上請(qǐng)求；三是當(dāng)事人之間內(nèi)心效果意思一致（表層合意），深層意思也一致（前提合意），但表層合意與深層合意之間不一致，契約無效。無論是上述哪一種情況，主張深層意思影響契約效力時(shí)，必須對(duì)深層意思的狀況進(jìn)行舉證。

孫鵬對(duì)加藤雅信教授的“三層的民事法律行為論”給與了高度評(píng)價(jià)：一方面，“三層的民事法律行為論”不僅能對(duì)大量的動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤的判例作出理論上的解明，而且還可以通過“前提的合意”與“非難可能性”等概念，對(duì)動(dòng)機(jī)的保護(hù)范圍作出合理限定，克服了“動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤論”對(duì)動(dòng)機(jī)保護(hù)過于寬泛之弊。另一方面又能對(duì)傳統(tǒng)的“動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤論”的本質(zhì)進(jìn)行解明，故在三層的民事法律行為理論構(gòu)造下，動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤論全然包含于其中，而失去了獨(dú)立存在的價(jià)值。另外，“前提理論”中的“前提”、 “行為基礎(chǔ)理論”中的“行為基礎(chǔ)”也都可以消減到“三層的民事法律行為論”的“前提的合意”中，而且通過“合意”、“禁反言”等概念對(duì)“前提”、“行為基礎(chǔ)”的作用進(jìn)行限制，防止因其概念的泛化給交易安全造成不良的影響。所以，“三層的”民事法律行為論合理地覆蓋了“前提理論”和“行為基礎(chǔ)理論”，實(shí)現(xiàn)了民事法律行為構(gòu)造的單純化與明確化。{17}

四、意思表示的構(gòu)造：立法對(duì)目的／效果意思形成階段的關(guān)注

深化意思表示構(gòu)造，即關(guān)注意思表示目的／效果意思形成階段的關(guān)注，沒有停留在學(xué)說的層面，也反映在了立法的層面。

（一）說明義務(wù)：從特別法到民法

說明義務(wù)，是指“在締約當(dāng)事人就影響締約意思決定的信息的了解存在明顯差距的交易中，為使締約相對(duì)方能夠在充分了解情況的基礎(chǔ)上就契約的締結(jié)作意思決定，掌握更多信息的一方當(dāng)事人負(fù)有向?qū)Ψ教峁┡c影響締約意思決定的重要事實(shí)相關(guān)的一定信息的義務(wù)”。說明義務(wù)類型較多．在法國，學(xué)者們對(duì)合同締結(jié)階段上的說明義務(wù)進(jìn)行了深入的研究，發(fā)展出了“信息提供義務(wù)”的理論。信息提供義務(wù)有廣義與狹義之分。廣義的信息提供義務(wù)解釋上分為以客觀信息為對(duì)象的狹義的信息提供義務(wù)、以物理上的或法上的風(fēng)險(xiǎn)為對(duì)象的警告義務(wù)以及不僅要提供關(guān)于客觀事實(shí)的信息還要提供意見的建議義務(wù)。另一種分類是將信息提供義務(wù)分為契約前的信息提供義務(wù)和契約上的信息提供義務(wù)。{33}

這里的說明義務(wù)專指對(duì)目的／效果意思形成階段有關(guān)事實(shí)的說明。正像樊啟榮所說，在保險(xiǎn)契約中，“義務(wù)人所為之告知，僅為誘發(fā)保險(xiǎn)人締結(jié)契約之動(dòng)機(jī)、緣由”。{34}說明義務(wù)之于意思表示的構(gòu)造，“功夫在詩外”的功效。說明義務(wù)，有利于表意人正確認(rèn)識(shí)影響其利益、與形成效果意思有關(guān)的諸因素，進(jìn)而形成效果意思。說明義務(wù)使目的／效果意思形成階段的事實(shí)對(duì)于意思表示效力的影響凸現(xiàn)了出來。說明義務(wù)可以作為締約過失的一種類型而在締約過失制度中進(jìn)行論述，把說明義務(wù)有體系地統(tǒng)合到意思表示理論中，或許不失為一條較具正當(dāng)性的途徑。

由于民法以自己決定、自己責(zé)任為其理念與性格，而且法律對(duì)意思表示的評(píng)價(jià)止于目的／效果意思，所以，“擬訂合同的當(dāng)事人并沒有交換信息的義務(wù)。每一方當(dāng)事人都必須自己決定和通過自己的判斷決定是否訂立合同，任何一方都沒有義務(wù)將他所知道的可能會(huì)影響他方?jīng)Q定是否訂立合同的其他事實(shí)告訴他方”。{36}說明義務(wù)的淵源盡管可以追溯到西塞羅在《論義務(wù)》中舉的賣糧的例子：如果有一位正派之人在羅德斯島食物匱乏、饑餓蔓延、糧價(jià)昂貴時(shí)，從亞歷山大里亞把大批糧食運(yùn)往羅德斯島，倘若他當(dāng)時(shí)知道有許多商人也離開亞歷山大里亞，看見載滿許多糧食的船只駛向羅德斯島，這時(shí)他是把這些情況告訴羅德斯人，還是保持沉默，以盡可能高的價(jià)格出售自己的糧食？

對(duì)此，斯多葛派哲學(xué)家、巴比倫的狄奧革涅斯和他的門生安提帕特羅斯存在不同看法。安提帕特羅斯則認(rèn)為應(yīng)該讓買主知道賣主知道的一切情況。西塞羅認(rèn)為販賣糧食的人不應(yīng)向羅德斯島人隱瞞情況，“對(duì)一件事情沉默誠然并非即就是掩蓋，但是當(dāng)你為了自己的利益不讓知道情況會(huì)有益處的人知道你所知道的情況，那就是掩蓋。”{36}但是，說明義務(wù)在以目的／效果意思為起點(diǎn)的意思表示理論中并沒有得到重視。

隨著時(shí)代的變遷，隨著人類社會(huì)的生產(chǎn)和生活日趨專業(yè)化、復(fù)雜化，在越來越多的情況下，尤其在消費(fèi)領(lǐng)域，當(dāng)事人在締約時(shí)對(duì)于影響意思形成和意思內(nèi)容的重要信息的了解經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)明顯差別，這種信息上的不對(duì)稱若為處于信息優(yōu)勢的一方所利用，則容易發(fā)生對(duì)相對(duì)方事實(shí)上決定自由的損害。于是，司法、立法與學(xué)說開始關(guān)注說明義務(wù)。說明義務(wù)在立法上首先在特別法中得到承認(rèn)，如消費(fèi)者保護(hù)法{37}、產(chǎn)品責(zé)任法{38}、證券法，后來在歐盟的一系列指令中{39}也得到承認(rèn)。

特別法上說明義務(wù)的確立，沖擊著既有的意思表示理論。如何將各種特別法上的說明義務(wù)統(tǒng)合起來加以考察，給予定位、定性，從民法一般原理上給出說明，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)說明義務(wù)從民事特別法向民法上的一般性義務(wù)轉(zhuǎn)化，將是民法解釋學(xué)的一個(gè)重要課題。例如，如何把消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法中的欺詐與民法上的欺詐聯(lián)系起來， {40}如何處理保險(xiǎn)契約中的告知義務(wù)違反與民法上錯(cuò)誤、欺詐（詐欺）的關(guān)系。{34}302-306

把說明義務(wù)定位于意思表示形成階段一方當(dāng)事人的一般性義務(wù)，或許是一個(gè)途徑。“在我國制定民法典時(shí)，關(guān)于說明義務(wù)及其存在條件，應(yīng)考慮在總則法律行為的 “欺詐”中作原則性的規(guī)定，在民事行為的雙方處于前述的’信息上不對(duì)等’的情況下，處于信息優(yōu)勢的一方負(fù)有說明義務(wù)，可就說明義務(wù)的認(rèn)定列舉各種判斷要素，由法官針對(duì)具體情況進(jìn)行裁量”，{30}來統(tǒng)合各特別法的規(guī)定?！栋柤袄麃喢穹ǖ洹返?6條第二款規(guī)定：“一方當(dāng)事人對(duì)事實(shí)或?qū)嵨镄螒B(tài)故意沉默，如他方知道真實(shí)情況就不會(huì)締結(jié)法律行為，此種沉默構(gòu)成詐欺”，通過對(duì)欺詐的擴(kuò)張，涵蓋了說明義務(wù)。{41}《綠色民法典草案》第65條規(guī)定也采用了這種規(guī)定模式。{42}《埃塞俄比亞民法典》則更進(jìn)一步，說明義務(wù)的情形不僅適用于惡意，還適用于過時(shí)的情形。該法典第1705條規(guī)定：“（1）如果一方當(dāng)事人惡意或因過失作出虛假陳述，而締約各方間存在一種產(chǎn)生特殊信任和要求特別忠誠的關(guān)系，各該合同可被宣告無效。(2)第（1）款的規(guī)定，適用于因一方當(dāng)事人的沉默致使他方當(dāng)事人相信一個(gè)虛偽事實(shí)的情形。”{43}

把說明義務(wù)規(guī)定在民法總則法律行為中，也是對(duì)意思表示瑕疵制度傳統(tǒng)制度構(gòu)成進(jìn)行的修正與擴(kuò)張。比如，認(rèn)定欺詐的成立必須有違法的欺罔行為存在。這在積極為虛偽告知的情況下能很好的認(rèn)定為欺詐。但如果只是哄騙，而沒有告知事情本來的情況時(shí)，就需要作特別的說明。此時(shí)，作為欺罔行為主張基礎(chǔ)的是信息說明義務(wù)。對(duì)于欺詐中故意的要件，若認(rèn)識(shí)到信息對(duì)于相對(duì)人重要而不說明，就推定為有欺詐的故意。進(jìn)一步說，脫離故意的要件，主張?jiān)谶^失違反信息說明義務(wù)時(shí)也否定契約的效力。[7]

（二）概括條款對(duì)意思表示效力評(píng)價(jià)的加強(qiáng)

如前所述，在以目的／效果意思為起點(diǎn)而設(shè)計(jì)的意思表示構(gòu)造中，法律對(duì)意思表示進(jìn)行評(píng)價(jià)采用的是規(guī)則模式，很少有概括條款。概括條款在評(píng)價(jià)、調(diào)控意思表示的過程中很少發(fā)揮作用。法官則是適用法律的機(jī)器，只能被動(dòng)地適用立法者制定的法律。這是近代民法的價(jià)值取向追求法的安定性的結(jié)果。

現(xiàn)代民法注重的是法的妥當(dāng)性，采用時(shí)具有較大裁量余地的標(biāo)準(zhǔn)形式。“在適用一般條款的審判中，法官不是在傳統(tǒng)的規(guī)則適用中所看到的那種被動(dòng)的法適用者。因?yàn)樗仨毎l(fā)揮監(jiān)護(hù)作用，對(duì)諸事實(shí)綜合地考慮，把規(guī)范具體化。因此，新規(guī)范的登場甚至于帶來訴訟結(jié)構(gòu)的變化?！痹陉P(guān)系契約論的力倡者內(nèi)田貴看來，一般條款具有的衡平功能及其它功能可以把關(guān)系契約的許多因素（大致包括命令、身份、社會(huì)功能、血緣關(guān)系、官僚體系、宗教義務(wù)、習(xí)慣等）導(dǎo)入實(shí)定法。{9}在概括條款下，對(duì)目的／效果意思形成階段的關(guān)注成為焦點(diǎn)。譬如，《荷蘭民法典》第233條規(guī)定：“鑒于契約的性質(zhì)以及其條款以外的契約條件所產(chǎn)生的緣由，相互知曉的雙方當(dāng)事人的利害及其他有關(guān)該案的事實(shí)，約寬的條款對(duì)另一方當(dāng)事人顯然不利的場合下，該約款可認(rèn)定為無效”，就是這樣一種條款。前述加藤雅信在把“非難可能性”和誠實(shí)信用結(jié)合起來的基礎(chǔ)上，認(rèn)為前提合意（深層合意）是影響法律行為效力的因素。這一提法就是建立在法律對(duì)意思表示調(diào)控模式發(fā)生變化、一般條款得到重視、法官作用得發(fā)揮的基礎(chǔ)之上的。

注釋:

[1]德國法學(xué)家烏拉沙克認(rèn)為，法律行為是一個(gè)“真正的灰色理論的產(chǎn)物”。弗盧姆也贊同這種觀點(diǎn)。參見謝鴻飛：《法律行為的民法構(gòu)造：民法科學(xué)和立法技術(shù)的闡釋》，中國社會(huì)科學(xué)院研究生院2002年博士學(xué)位論文，第2頁。

[2]參見鄭玉波：《民法總則》，黃宗樂修訂，三民書局發(fā)行，2003年修訂九版，第260頁、第33頁，“商法在交易錯(cuò)綜之里程上，常做為民法之向?qū)В覟橛赂抑_路先鋒。亦即成為民法吸取新鮮思想而藉以返老還童之源泉?！?/p>

[3]錯(cuò)誤理論的發(fā)展簡史，參見周占春：《表示行為錯(cuò)誤與動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤》，載楊與齡主編《民法總則爭議問題研究》，清華大學(xué)出版社2004年版。

[4]一種很普遍的觀點(diǎn)認(rèn)為，薩維尼不考慮動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤，是為了保護(hù)交易安全，以免交易陷于無界限的不安定與恣意之中的需要。周占春：《表示行為錯(cuò)誤與動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤》，載楊與齡主編《民法總則爭議問題研究》，清華大學(xué)出版社2004年版，第229-242頁。保護(hù)交易安全固然可能是薩維尼把動(dòng)機(jī)排斥在意思表示的構(gòu)造之外的原因。鄭永寬則以“薩維尼基于維護(hù)交易安全的目的，以心理為劃分基準(zhǔn)創(chuàng)立的二元構(gòu)成理論，其不僅存在基準(zhǔn)不明確的缺陷，也不符合實(shí)際交易中的要求，不能正確指導(dǎo)解決實(shí)踐問題，而且對(duì)其正當(dāng)化也存在理論上的困難”，對(duì)錯(cuò)誤二元構(gòu)成論進(jìn)行了批評(píng)。鄭永寬《德國私法上意思表示錯(cuò)誤理論之分析檢討》，載《政法論叢》2004年第5期，第32-36頁。但是更主要的原因、直接的原因是，在薩維尼那里，動(dòng)機(jī)根本不在薩維尼的考慮范圍之內(nèi)。

[5]參見黃鈺慧：《意思表示錯(cuò)誤之研究》臺(tái)灣中興大學(xué)法律研究所1992年碩士論文，第80頁；轉(zhuǎn)引自周占春：《表示行為錯(cuò)誤與動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤》，載楊與齡主編《民法總則爭議問題研究》，北京：清華大學(xué)出版社2004年版，第229-242頁。

[6]當(dāng)事人效果意思的認(rèn)定，有兩種學(xué)說：實(shí)質(zhì)效果說主張只要表意人對(duì)于所達(dá)到的事實(shí)的結(jié)果有人事就夠了，此種認(rèn)識(shí)包括經(jīng)濟(jì)上的或社會(huì)上的結(jié)果；法律效果說則主張表意人在行為時(shí)，必須對(duì)所欲達(dá)到的法律效果有具體的認(rèn)識(shí)。郭玲惠：《意思表示之不一致與意思表示之不成立》，載楊與齡主編《民法總則爭議問題研究》，清華大學(xué)出版社2004年版，第211-228頁。

[7]山本敬三就“合意瑕疵”（指雖然實(shí)際上進(jìn)行了磋商，但在意思表示形成過程中或意思表示本身存在問題的情況下，如何把此時(shí)的合意作為合意來處理的情形）在法律行為法中法律制度的建構(gòu)進(jìn)行了詳細(xì)地闡述。[日]山本敬三：《民法中“合意瑕疵”論的發(fā)展及研究》，杜穎譯，載易繼明主編：《私法》第1輯第1卷，北京大學(xué)出版社2001年版，第67-95頁。

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第5篇

關(guān)鍵詞:民事訴訟;證據(jù);私錄視聽資料

一、視聽資料及其特征

在中國,視聽資料作為一種獨(dú)立的訴訟證據(jù),最早為1982年中國頒布的民事訴訟法(試行)所首創(chuàng)。1991年頒布的民事訴訟法及2007年修改后的民事訴訟法均對(duì)此加以確認(rèn)和肯定。視聽資料作為一種新型的證據(jù)種類被引入訴訟領(lǐng)域,“不僅為正確處理民事糾紛提供了更有利的證據(jù)方法,而且為我國訴訟證據(jù)制度增添了新的內(nèi)容?！盵1]雖然對(duì)視聽資料作為一種獨(dú)立的訴訟證據(jù)種類,法學(xué)理論界的觀點(diǎn)基本一致;但對(duì)于視聽資料的概念,尚存在不同認(rèn)識(shí)。比較全面、并具有前瞻性的一種觀點(diǎn)認(rèn)為,“視聽資料是指采用現(xiàn)代化的技術(shù)手段,利用錄音資料、錄像資料和儲(chǔ)存于電子計(jì)算機(jī)中的有關(guān)資料以及其他技術(shù)設(shè)備所儲(chǔ)備的電子信息資料證明案件事實(shí)的證據(jù)?！盵2]

視聽資料與其他證據(jù)種類相比,具有不同的特點(diǎn),突出地表現(xiàn)在它具有很強(qiáng)的科學(xué)技術(shù)性。(1)較大的可靠性、客觀性。視聽資料是運(yùn)用高科技手段記錄下來的關(guān)于案件真實(shí)情況的原始證據(jù),它一般不受主觀因素的影響,具有較大的可靠性、客觀性。(2)具有便利、高效性。視聽資料在收集、保管和使用上具有傳統(tǒng)證據(jù)種類所不具有的方便高效性。(3)具有形象性、生動(dòng)性、直觀性。視聽資料能夠再現(xiàn)一定的民事法律行為或案件事實(shí)、過程,再現(xiàn)與案件有關(guān)的形象和聲音,且具有其他證據(jù)所不具有的動(dòng)態(tài)連續(xù)性,這是其他證據(jù)形式所無法相比和替代的。

二、視聽資料在民事訴訟中的運(yùn)用

1.證明民事法律行為。傳統(tǒng)上證明民事法律行為的手段以書證為主,其他證據(jù)兼用,而且中國民訴訟法也將書證列為七種證據(jù)之首,主要是因?yàn)闀C具有體積小、內(nèi)容明確、易制作、易保存等特點(diǎn)。但是,我們也應(yīng)看到其自身存在的弱點(diǎn)。如人為原因造成的滅失、隱匿、銷毀、變質(zhì),都有可能帶來意想不到的糾紛。而將視聽手段引入民事訴訟領(lǐng)域,記錄民事法律行為,會(huì)使上述情況得以根本改觀。一種情況是運(yùn)用視聽手段將民事法律行為實(shí)施的場面、過程以及制作書面材料的過程原原本本地錄制下來,配合其他的合同、電報(bào)、筆錄等書面文件,來證明行為的合法性與真實(shí)性。

2.證明民事侵權(quán)行為。視聽資料在證明侵僅行為時(shí),是其他的證據(jù)形式所無法取代的。侵權(quán)行為的受害人向人民法院提起民事訴訟,要求保護(hù)自己的合法權(quán)益時(shí),根據(jù)我國民事訴訟法第56條之規(guī)定,采取的是以當(dāng)事人為主,人民法院依職權(quán)進(jìn)行核實(shí)的舉證原則,即通常說的“誰主張,誰舉證?！?/p>

3.一種新型的遺囑形式。視聽資料已經(jīng)被我國民事訴訟法確認(rèn)為證據(jù)種類之一,我國繼承法也作了相關(guān)規(guī)定。應(yīng)當(dāng)說,通過視聽手段制作的遺囑,具有簡便、明確、意思表示準(zhǔn)確,宜于保存和使用等優(yōu)點(diǎn),特別適用于一些病危來不及制作書面材料的人。當(dāng)然采用視聽資料這一新型遺囑形式,也須嚴(yán)格按照法律規(guī)定的程序制作。

三、私錄視聽資料合法性問題評(píng)析

1.視聽資料的合法性判斷標(biāo)準(zhǔn)

視聽資料作為一種獨(dú)立的民事訴訟證據(jù),必須具有合法性。一般來說,視聽資料合法性問題的判斷標(biāo)準(zhǔn),主要是看視聽資料獲取方式、手段是否違反了法律規(guī)定、侵犯了他人的合法權(quán)益。就視聽資料的取得方式來說,大致可分為兩種情況。一種方式是征得對(duì)方當(dāng)事人的同意,以公開方式錄制完成;另一種方式是一方當(dāng)事人為獲取當(dāng)事人在公開場合、在法庭上不愿說出和承認(rèn)的事實(shí),或者是為了將對(duì)方當(dāng)事人正在實(shí)施的侵權(quán)行為記錄下來,在未征得對(duì)方同意或事先未告知對(duì)方的情況下,將對(duì)方的談話或行為進(jìn)行錄音、錄像。這兩種取證方式對(duì)所獲取的視聽資料的合法性,亦即證據(jù)能力會(huì)產(chǎn)生不同的影響。前者所獲取的視聽資料,其合法性或者說證據(jù)能力通常不存在問題,法庭所要做的往往是對(duì)其作為證據(jù)的另外兩方面的屬性即真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性進(jìn)行審核、認(rèn)定。真正成為問題的是后者,即對(duì)未經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人同意,私錄的視聽資料是否具有合法性、能否作為訴訟證據(jù),在我國法學(xué)理論界爭議較大。主要有以下幾種觀點(diǎn):

(1)一概排除說。該說認(rèn)為私錄視聽資料不具備合法性,對(duì)以非法或不正當(dāng)手段取得的視聽資料作為證據(jù)使用持否定態(tài)度。(2)真實(shí)肯定說。該說主張將“手段”與“證據(jù)”區(qū)別開來,私錄視聽資料即使采取了非法手段,但只要能證明案件真實(shí)情況,仍然可以作為證據(jù)使用。(3)線索轉(zhuǎn)化說。主張將私錄視聽資料看做證據(jù)線索或準(zhǔn)證據(jù),司法人員對(duì)私錄視聽資料依法定程序重新查證屬實(shí)后轉(zhuǎn)化為合法證據(jù)使用。(4)排除加例外說。該說主張對(duì)非法取得的私錄視聽資料原則上不予采信,但應(yīng)設(shè)置若干例外[2]。

雖然對(duì)私錄的視聽資料能否成為民事訴訟證據(jù)在理論界一直存在爭議,但在司法實(shí)踐中一般是允許作為證據(jù)使用的,直到最高人民法院作出1995年2號(hào)批復(fù)。該批復(fù)指出:“證據(jù)的取得必須合法,只有經(jīng)過合法途徑取得的證據(jù)才能作為定案依據(jù)。未經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人同意私自錄制其談話,系不合法行為,以這種方式取得的錄音資料,不能作為證據(jù)使用”。無疑,最高人民法院的這一批復(fù),有其積極的一面,主要是將證據(jù)的合法性以司法解釋的形式確定下來,促進(jìn)了規(guī)范取證,強(qiáng)調(diào)了以程序公正促進(jìn)實(shí)體公正。但在理論界和司法界,對(duì)這一問題仍然存在著不同看法。

贊同該批復(fù)內(nèi)容的學(xué)者認(rèn)為,在取證方式上嚴(yán)格限制,對(duì)保護(hù)人權(quán),尤其是對(duì)保護(hù)公民隱私權(quán)具有積極的意義。持批評(píng)意見者則認(rèn)為,私自錄音行為并不違法;批復(fù)中要求進(jìn)行談話錄音須征求對(duì)方同意設(shè)有實(shí)際意義。

最高法院的上述批復(fù),從多年來的實(shí)施情況來看,應(yīng)當(dāng)說盡管有它積極的一面,但也帶來一定的負(fù)面影響。實(shí)踐中,民事訴訟當(dāng)事人雙方處于對(duì)立的訴訟主體地位,一方當(dāng)事人主張同意對(duì)方當(dāng)事人錄制其談話的情形是極其罕見的。對(duì)民事證據(jù)作出這樣的規(guī)定過于嚴(yán)厲。而依據(jù)這一批復(fù),司法人員即使確信證據(jù)內(nèi)容的真實(shí)性也無法對(duì)權(quán)利人予以保護(hù),從而影響了實(shí)體公正的實(shí)現(xiàn)。

基于上述考慮,最高人民法院于2001年12月21日頒布法釋[2001]33號(hào)《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》),進(jìn)一步完善和明確了非法證據(jù)的判斷標(biāo)準(zhǔn),將非法證據(jù)限定在“以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)”的范圍。顯然,與批復(fù)相比,新標(biāo)準(zhǔn)更為合理,非法證據(jù)的范圍也大為縮小。然而,新標(biāo)準(zhǔn)仍然只是一個(gè)相對(duì)明確的判斷標(biāo)準(zhǔn),其中的相關(guān)規(guī)定仍顯籠統(tǒng),隨著社會(huì)生活的日新月異,這方面的法律規(guī)定尚需進(jìn)一步完善。

2.對(duì)私錄視聽資料的合法性問題的思考

依據(jù)最高法院新的司法解釋,私錄的視聽資料非以侵犯他人合法權(quán)益或違反法律禁止性規(guī)定的方式取得,即具有合法性;否則,屬非法證據(jù),應(yīng)予排除。在實(shí)際生活中,私錄視聽資料可能發(fā)生的侵害他人合法權(quán)益或違反法律禁止性規(guī)定的情況,主要表現(xiàn)為侵害他人隱私權(quán)的情形?？梢哉f,對(duì)私錄視聽資料合法性的認(rèn)定通常涉及個(gè)人隱私權(quán)的保護(hù)問題,兩者是密切相關(guān)的,考察和正確認(rèn)識(shí)兩者的關(guān)系以及各自的標(biāo)準(zhǔn)與合理界限,不能不聯(lián)系現(xiàn)代高新技術(shù)的迅速發(fā)展和社會(huì)文明的不斷進(jìn)步這一大的社會(huì)背景。換言之,問題的關(guān)鍵是,在社會(huì)生活日益現(xiàn)代化、信息化的條件下,如何判斷私錄視聽資料的合法性、如何掌握個(gè)人隱私權(quán)保護(hù)的范圍和合理界限。

事實(shí)上,現(xiàn)代高新技術(shù)的發(fā)展,極大地縮短了人們相互之間的空間距離,拓寬了人們感知外界事物的范圍,創(chuàng)造出許多新型的信息交流與傳遞方式;與此同時(shí),也促進(jìn)了訴訟證據(jù)形式的豐富與發(fā)展。這一切都對(duì)社會(huì)發(fā)展和人們的日常生活產(chǎn)生了廣泛影響,在相當(dāng)程度上改變了人們傳統(tǒng)的生活方式,進(jìn)而也對(duì)傳統(tǒng)的法律觀念和制度設(shè)計(jì)提出了挑戰(zhàn)和新的課題,特別是在個(gè)人隱私權(quán)的保護(hù)方面。應(yīng)當(dāng)說,隨著社會(huì)生活現(xiàn)代化、信息化程度的提高,有關(guān)隱私權(quán)方面的傳統(tǒng)的法律觀念和制度在一定程度上已被突破,而且這種突破已逐漸為大多數(shù)的社會(huì)成員所容忍或接受,這或多或少是一種不情愿的選擇。某種意義上,這也是人們?cè)谙硎墁F(xiàn)代化、信息化社會(huì)所帶來的成果和便利的同時(shí),所不得不付出的一種代價(jià)。例如,今天,商家可以在大的購物中心對(duì)顧客購物進(jìn)行電視監(jiān)控,銀行可以對(duì)顧客存取款的過程進(jìn)行電視監(jiān)控。一般認(rèn)為,在此情況下,通過高科技手段形成的視聽資料具有合法性。原因在于,盡管個(gè)人的隱私一定程度上受到侵?jǐn)_,但依一般的社會(huì)觀念進(jìn)行判斷,在這種場合無隱私權(quán)可言,或者說,即使顧客期待自己的行為不被監(jiān)視,這種期待也是不合理的,因而,也不受保護(hù)。也就是說,在一定場合下,對(duì)私錄的視聽資料,即便是未征得對(duì)方的同意,也應(yīng)認(rèn)定其合法性。當(dāng)然,這絕不意味著允許私錄他人的私生活。綜合以上分析,私錄的視聽資料能否作為民事訴訟證據(jù)使用,關(guān)鍵是看私錄的視聽資料是否侵害了他人應(yīng)受法律保護(hù)的利益,而確定對(duì)象是否有應(yīng)受法律保護(hù)的利益“應(yīng)將對(duì)象的自我期待與一般的社會(huì)判斷結(jié)合起來”[2]。

最高人民法院新的司法解釋關(guān)于非法證據(jù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定,仍是一般性規(guī)定,仍顯籠統(tǒng)和抽象,在司法實(shí)踐中,還有賴于法官對(duì)其作出解釋。就目前我國的實(shí)際情況來看,對(duì)私錄的視聽資料的合法性進(jìn)行判斷時(shí),“要考慮到民事訴訟當(dāng)事人普遍存在的收集證據(jù)能力弱的現(xiàn)實(shí)狀況,對(duì)取證的合法性宜作寬松的解釋”[3],以拓展當(dāng)事人收集證據(jù)的渠道,擴(kuò)大合法證據(jù)的范圍。這樣做,也許有人會(huì)擔(dān)心可能損害程序正義,事實(shí)上,這種擔(dān)心是不必要的。誠然,追求程序正義與實(shí)體公正是法律的最高價(jià)值目標(biāo)和理念,但對(duì)這一理念的理解不應(yīng)當(dāng)是僵化的、靜止不動(dòng)的。畢竟,時(shí)代在發(fā)展,同以前相比,人類社會(huì)文明已發(fā)生了質(zhì)的飛躍,人們所處的社會(huì)物質(zhì)生活條件已發(fā)生巨大變化,客觀上要求人們的法律觀念與制度設(shè)計(jì)也應(yīng)當(dāng)與時(shí)俱進(jìn),隨之而更新和完善,這既是法律的穩(wěn)定性與適時(shí)性相結(jié)合的原則的要求,同樣也是程序正義與實(shí)體公正的內(nèi)在要求。

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第6篇

一、關(guān)于被宣告死亡人死亡的時(shí)間

第36條 被宣告死亡的人，判決宣告之日為其死亡的日期……。

［瑕疵分析］ 自然人死亡作為一種法律事實(shí)，將引起財(cái)產(chǎn)繼承發(fā)生、合同義務(wù)消滅及婚姻關(guān)系終止等法律后果；死亡時(shí)間即為這些法律后果發(fā)生的時(shí)間。宣告死亡為自然人死亡的一種，這便致使被宣告死亡人死亡的時(shí)間在法律上極具意義。依《民法通則》第23條，對(duì)下落不明達(dá)法定期限的自然人可以經(jīng)其利害關(guān)系人申請(qǐng)由人民法院以判決方式宣告其死亡；但對(duì)于被宣告死亡人死亡的時(shí)間該法卻沒有規(guī)定。《意見》本條將這一判決宣告的時(shí)間規(guī)定為被宣告死亡人死亡的時(shí)間。這一規(guī)定的缺陷在于：第一，它使得對(duì)于被宣告死亡人死亡的時(shí)間可以由利害關(guān)系人來決定。例如：某利害關(guān)系人如欲使某自然人在下落不明十年后死亡，其可以在該自然人下落不明九年后的某天才向人民法院申請(qǐng)宣告其死亡；倘若前者如欲使后者在下落不明二十年后死亡，則其可以在后者下落不明十九年后的某天再向人民法院申請(qǐng)宣告其死亡（依《民事訴訟法》第168 條人民法院受理宣告死亡的申請(qǐng)后應(yīng)當(dāng)經(jīng)過一年的公告期才能作出宣告死亡的判決-筆者注）。如果真是這樣，無論從哪一個(gè)角度看都顯得極不嚴(yán)肅。第二，它將被宣告死亡人死亡的時(shí)間統(tǒng)一規(guī)定為某一個(gè)時(shí)間，從而忽視了被宣告死亡人下落不明的不同情況以及與此有關(guān)的該人在生理死亡時(shí)間方面所可能存在的差異。具體地講，倘若某一被宣告死亡人已經(jīng)生理死亡，該人如果是在一般情況下下落不明，其生理死亡只可能發(fā)生在其下落不明之后的某一時(shí)刻；該人如果是在戰(zhàn)爭期間下落不明，其生理死亡則可能發(fā)生在這一期間中的任何時(shí)刻；該人如果是在意外事故中下落不明，其生理死亡極有可能與這一事故同時(shí)發(fā)生。正是此點(diǎn)，決定了法律必須針對(duì)被宣告死亡人下落不明的不同情況對(duì)其死亡時(shí)間作出不同的規(guī)定。

［補(bǔ)救措施］ 對(duì)于本條可結(jié)合《民法通則》第23條并借鑒《日本民法典》第30、31條而修改為：“被宣告死亡的人，其下落不明滿四年之日為其死亡的日期；但如果其是在戰(zhàn)爭期間下落不明，戰(zhàn)爭結(jié)束之日為其死亡的日期，如果其是在意外事故中下落不明，意外事故消失之日為其死亡的日期”。

附：《日本民法典》第30條

（一）不在人于七年間生死不明時(shí)，家庭法院因利害關(guān)系人的請(qǐng)求，可以實(shí)行失蹤宣告。

（二）臨戰(zhàn)場者、在沉沒的船舶中者及遭遇其他致死亡危難者，于戰(zhàn)爭停止、船舶沉沒或危難消失后，于一年間生死不明時(shí)，亦同。

第31條 依前條第（一）款規(guī)定受失蹤宣告者，視為于前條第（一）款的期間屆滿時(shí)死亡。依前條第（二）款規(guī)定受失蹤宣告者，視為于戰(zhàn)爭停止、船舶沉沒或危難消失時(shí)死亡。

《民法通則》第23條實(shí)際規(guī)定：公民在一般情況下下落不明滿四年，利害關(guān)系人可以向人民法院申請(qǐng)宣告其死亡。

二、關(guān)于隱名合伙人的債務(wù)清償責(zé)任

第46條 公民按照協(xié)議提供資金或者實(shí)物，并約定參與合伙盈余分配，但不參與合伙經(jīng)營、勞動(dòng)的，……視為合伙人。

［瑕疵分析］ 隱名合伙是指以由兩方以上當(dāng)事人約定一方僅對(duì)他方的經(jīng)營活動(dòng)出資并分享由該項(xiàng)經(jīng)營所生收益為內(nèi)容的合伙。在這種合伙存續(xù)期間，一部分合伙人既出資又參加經(jīng)營，其為出名營業(yè)人；另一部分合伙人則僅出資而不參加經(jīng)營，其為隱名合伙人?！睹穹ㄍ▌t》沒有規(guī)定隱名合伙；《意見》本條卻通過將只向合伙出資而不參加合伙經(jīng)營的人確定為合伙人的方式將隱名合伙合法化。這一規(guī)定的缺陷在于：它沒有對(duì)隱名合伙人的債務(wù)清償責(zé)任作出有別于一般合伙人之同一責(zé)任的規(guī)定，致使對(duì)前者的這一責(zé)任只能適用于《民法通則》第35條關(guān)于后者之同一責(zé)任的規(guī)定；依此規(guī)定，隱名合伙人與一般合伙人一樣，也應(yīng)當(dāng)對(duì)合伙債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。但從公平合理角度看，由于隱名合伙人畢竟沒有參加合伙經(jīng)營，故其對(duì)合伙債務(wù)的清償責(zé)任顯然應(yīng)當(dāng)被限定在其出資范圍內(nèi)，并且還不能要求其對(duì)出名營業(yè)人的行為向第三人負(fù)責(zé)；可見要求隱名合伙人對(duì)合伙債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任實(shí)屬不宜。況且在外國法上，隱名合伙人對(duì)合伙債務(wù)僅須就其出資行為負(fù)有限責(zé)任已成慣例；（注：參見江平編著：《西方國家民商法概要》，法律出版社1984年版，第243頁。 ）而這一慣例恰恰排斥了隱名合伙人對(duì)合伙債務(wù)的無限連帶責(zé)任。

［補(bǔ)救措施］ 對(duì)于本條可借鑒《臺(tái)灣民法典》第703條、704條制作下述新規(guī)定以作為第二款而增加入其中：“前款所列合伙人對(duì)合伙債務(wù)以其出資為限承擔(dān)清償責(zé)任，他對(duì)其他合伙人的債務(wù)不承擔(dān)連帶責(zé)任”。

附：《臺(tái)灣民法典》第703條 隱名合伙人， 僅于其出資之限度內(nèi)，負(fù)分擔(dān)損失之責(zé)任。

第704條 隱名合伙之事務(wù)，專由出名營業(yè)人執(zhí)行之。 隱名合伙人就出名營業(yè)人所為之行為，對(duì)于第三人不生權(quán)利義務(wù)之關(guān)系。

三、關(guān)于民事法律行為的默示形式

第66條 一方當(dāng)事人向?qū)Ψ疆?dāng)事人提出民事權(quán)利的要求，對(duì)方未用語言或者文字明確表示意見，但其行為表明已接受的，可以認(rèn)定為默示……。

［瑕疵分析］ 民法理論將民事法律行為的形式分為明示形式與默示形式，（注：參見佟柔主編：《中國民法學(xué)·民法總則》，中國人民公安大學(xué)出版社1990年版，第250頁。 ）其中的默示意味著當(dāng)事人通過語言或者文字以外的方式實(shí)施民事法律行為。（注：參見李由義主編：《民法學(xué)》，北京大學(xué)出版社1988年版，第122頁。 ）《民法通則》第56條規(guī)定：“民事法律行為可以采取書面形式、口頭形式或者其他形式。法律規(guī)定用特定形式的，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定”。由于此條中規(guī)定的“其他形式”包括默示形式，故可以認(rèn)為它為當(dāng)事人采取默示形式實(shí)施民事法律行為提供了依據(jù)。《意見》本條明文規(guī)定對(duì)當(dāng)事人采取默示形式實(shí)施的民事法律行為可以予以認(rèn)可，從而較《民法通則》第56條顯得進(jìn)了一步。這一規(guī)定的缺陷在于：第一，它只能適用于雙方民事法律行為，而不能適用于單方民事法律行為；第二，就雙方民事法律行為而言，它只能適用于其中由一方當(dāng)事人通過明示而對(duì)方當(dāng)事人通過默示所實(shí)施的行為，而不能適用于雙方當(dāng)事人均系通過默示實(shí)施的行為；第三，就由一方當(dāng)事人通過明示而對(duì)方當(dāng)事人通過默示所實(shí)施的雙方民事法律行為而言，它也僅能適用于其中與由一方當(dāng)事人提出的以民事權(quán)利要求為內(nèi)容的明示意思表示相對(duì)應(yīng)的對(duì)方當(dāng)事人的意思表示，而不能適用于與除此而外的由一方當(dāng)事人提出的以其他任何一種屬于民事方面的要求為內(nèi)容的明示意思表示相對(duì)應(yīng)的對(duì)方當(dāng)事人的意思表示。

［補(bǔ)救措施］ 對(duì)于本條可借鑒存在于由李由義主編的《民法學(xué)》和由馬原主編的《中國民法教程》（修訂本）中的默示定義而修改為：“當(dāng)事人在實(shí)施民事法律行為時(shí)，對(duì)其內(nèi)在意思不是通過語言或者文字表示，而是通過其他行為表示，并且對(duì)這一行為運(yùn)用邏輯推理的方法或者按照交易習(xí)慣或者生活習(xí)慣能夠確定其內(nèi)在意思的，可以認(rèn)定為默示”。

附：李由義主編的《民法學(xué)》中的默示定義是：“默示形式，是指不通過語言或文字，而以沉默形式成立的法律行為”。（注：參見李由義主編：《民法學(xué)》，北京大學(xué)出版社1988年版，第122頁。 ）馬原主編的《中國民法教程》（修訂本）中的默示定義是：“默示形式，是指行為人并不直接表示其內(nèi)在意思，只是根據(jù)他的某種行為（作為或不作為）按照邏輯推理的方法或者按照生活習(xí)慣推斷出行為人內(nèi)在意思的形式”。（注：該書由中國政法大學(xué)出版社1996年出版，這一定義載于該于第105頁。）

四、關(guān)于傳達(dá)錯(cuò)誤的民事行為的效力

第77條 意思表示由第三人義務(wù)轉(zhuǎn)達(dá)，而第三人由于過失轉(zhuǎn)達(dá)錯(cuò)誤或者沒有轉(zhuǎn)達(dá)，使他人造成損失的，一般可由意思表示人負(fù)賠償責(zé)任。但法律另有規(guī)定或者雙方另有約定的除外。

［瑕疵分析］ 表意人的意思表示因傳達(dá)人傳達(dá)不實(shí)而形成的錯(cuò)誤，在民法理論上稱為傳達(dá)錯(cuò)誤或者誤傳；（注：參見：《中國民法總則》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第244—245頁。）故由受傳達(dá)人因接受這一傳達(dá)而同表意人實(shí)施的民事行為，在民法理論上則可以稱為傳達(dá)錯(cuò)誤的民事行為。《民法通則》對(duì)傳達(dá)錯(cuò)誤的民事行為的效力沒有作出規(guī)定；但該法第55條卻明確地將“意思表示真實(shí)”規(guī)定為民事法律行為所應(yīng)當(dāng)具備的一個(gè)條件，而傳達(dá)錯(cuò)誤的民事行為對(duì)于表意人而言卻明顯地屬于意思表示不真實(shí)的民事行為，故這一行為自然不能作為民事法律行為而成立?！兑庖姟繁緱l的缺陷在于：它實(shí)際上僅規(guī)定由傳達(dá)錯(cuò)誤的民事行為給受傳達(dá)人造成的損失應(yīng)當(dāng)由表意人承擔(dān)賠償責(zé)任，但卻既沒有規(guī)定這一行為無效，也沒有規(guī)定對(duì)它可以由表意人撤銷。從審判實(shí)踐角度看，人民法院要責(zé)令傳達(dá)錯(cuò)誤的民事行為的表意人向受傳達(dá)人承擔(dān)賠償責(zé)任，必須以先將這一行為確認(rèn)無效或者撤銷為前提。

［補(bǔ)救措施］ 對(duì)于本條可借鑒《德國民法典》第120 條而修改為：“意思表示由第三人義務(wù)轉(zhuǎn)達(dá)，而第三人由于過失轉(zhuǎn)達(dá)錯(cuò)誤，致使他人實(shí)施了民事行為，對(duì)這一民事行為可以由意思表示人撤銷。因意思表示人撤銷這一民事行為或者因第三人過失未轉(zhuǎn)達(dá)給他人造成損失的，由意思表示人負(fù)賠償責(zé)任，法律另有規(guī)定或者雙方當(dāng)事人另有約定的除外”。

附：《德國民法典》第120 條意思表示因傳達(dá)人或傳達(dá)機(jī)關(guān)傳達(dá)不實(shí)時(shí)，得按第119 條關(guān)于因錯(cuò)誤而為意思表示所規(guī)定的同樣條件而撤銷之。

五、關(guān)于附屬物

第87條 有附屬物的財(cái)產(chǎn)，附屬物隨財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移。但當(dāng)事人另有約定又不違法的，按約定處理。

［瑕疵分析］ 民法理論將財(cái)產(chǎn)劃分為主物與從物，（注：分別參見史尚寬：《民法總論》，臺(tái)灣正大印書館1980年版，第235頁。 ）并在這一分類基礎(chǔ)上設(shè)計(jì)出從物隨主物處分規(guī)則。（注：分別參見史尚寬：《民法總論》，臺(tái)灣正大印書館1980年版，第238頁。 ）《民法通則》沒有規(guī)定這一規(guī)則；但由于這一規(guī)則意味著從物所有權(quán)原則上隨主物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移，故可以認(rèn)為《意見》本條所規(guī)定的正是這一規(guī)則，只是由于它用“附屬物”來取代了“從物”從而顯得標(biāo)新立異。這一規(guī)定的缺陷在于：第一，附屬物泛指附屬于某一特定財(cái)產(chǎn)（主物）的一切物，在這類物中只有那些與該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)同時(shí)使用并在這一過程中對(duì)其效益的發(fā)生起著輔助作用的物才是從物；第二，從情理上看，從物所有權(quán)原則上隨特定財(cái)產(chǎn)（主物）所有權(quán)的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移無疑具有合理性；但除從物外的其他附屬物所有權(quán)原則上也隨特定財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移，這在某些情況下卻顯得并不合理；例如：一套擱置在住宅內(nèi)并與之配套使用的家俱便屬于非從物性質(zhì)的附屬物，但是，當(dāng)出讓人將該住宅的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給受讓人時(shí)，如果這一轉(zhuǎn)移原則上也當(dāng)然導(dǎo)致那套家俱的所有權(quán)也轉(zhuǎn)移給受讓人，則實(shí)屬明顯的不合理。

［補(bǔ)救措施］ 對(duì)于本條可借鑒1923年《蘇俄民法典》第25 條第2款而修改為：“有從物的財(cái)產(chǎn)，從物隨財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移，法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外”。

附：1923年《蘇俄民法典》第25條第2款從物，從主物而處分； 但合同或者法律有特別規(guī)定者，不在此限。

六、關(guān)于分割共有財(cái)產(chǎn)的方法

第91條 共有財(cái)產(chǎn)是特定物，而且不能分割或者分割有損其價(jià)值的，可以折價(jià)處理。

［瑕疵分析］ 共有關(guān)系終止時(shí)通常會(huì)引起對(duì)共有財(cái)產(chǎn)的分割。存在于民法理論中的分割共有財(cái)產(chǎn)的方法有實(shí)物分割、變價(jià)分割與作價(jià)補(bǔ)償三種。（注：參見史尚寬：《物權(quán)法論》，臺(tái)灣榮泰印書館1957年版，第152頁。）《民法通則》沒有規(guī)定任何一種分割共有財(cái)產(chǎn)的方法?！兑庖姟繁緱l規(guī)定的正是分割共有財(cái)產(chǎn)的方法，并且從其內(nèi)容中不難發(fā)現(xiàn)該條實(shí)際上已經(jīng)將這三種方法全部規(guī)定入其中。這一規(guī)定的缺陷在于：第一，它只能適用于作為特定物的共有財(cái)產(chǎn)，而不能適用于作為種類物的共有財(cái)產(chǎn)；由于《意見》中規(guī)定共有財(cái)產(chǎn)分割方法的條文僅此一條，故這一缺陷的存在使得對(duì)作為種類物的共有財(cái)產(chǎn)的分割已無依據(jù)；第二，對(duì)它所規(guī)定的“折價(jià)處理”固然可以理解為其中包括“變價(jià)分割”與“作價(jià)補(bǔ)償”，但在其中使用前者顯然不像使用后兩者那樣明確；第三，它實(shí)際上僅為對(duì)屬于特定物范圍內(nèi)的作為不可分物的共有財(cái)產(chǎn)的變價(jià)分割與作價(jià)補(bǔ)償提供了依據(jù)，至于對(duì)作為可分物的共有財(cái)產(chǎn)能否進(jìn)行這兩種分割，從其內(nèi)容中卻找不到答案；第四，它沒有規(guī)定共有人的協(xié)議在對(duì)共有財(cái)產(chǎn)分割方法的選擇運(yùn)用上所應(yīng)當(dāng)起到的作用。

［補(bǔ)救措施］ 對(duì)于本條可借鑒《瑞士民法典》第651 條而修改為：“對(duì)分割共有財(cái)產(chǎn)的方法由共有人協(xié)商決定；共有人不能達(dá)成協(xié)議時(shí)，對(duì)可分物應(yīng)當(dāng)實(shí)物分割，如全體共有人都不愿意實(shí)物分割則應(yīng)當(dāng)變價(jià)分割，對(duì)不可分物應(yīng)當(dāng)變價(jià)分割；但如共有人中有人愿意取得實(shí)物，可以將共有財(cái)產(chǎn)歸其所有，由其向其他共有人作相當(dāng)于其應(yīng)有份額的補(bǔ)償”。

附：《瑞士民法典》第651條

（一）共有關(guān)系的終止，以分割實(shí)物，或自由變賣、拍賣后分割價(jià)金，或?qū)⑷镆聘杜c共有人中一人或若干人，使其向其他共有人補(bǔ)償?shù)确椒ㄍ瓿伞?/p>

（二）共有人對(duì)終止共有關(guān)系的方法不能達(dá)成協(xié)議時(shí)，應(yīng)根據(jù)法院的命令分割實(shí)物；如此方法嚴(yán)重減損該物價(jià)值，則應(yīng)公開或在共有人中間拍賣。

（三）實(shí)物分割不能均等時(shí)，以貨幣進(jìn)行平均。

七、關(guān)于能夠引起債務(wù)提存的法定事由

第104條 債權(quán)人無正當(dāng)理由拒絕債務(wù)人履行義務(wù)， 債務(wù)人將履行的標(biāo)的物向有關(guān)部門提存的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定債務(wù)已經(jīng)履行……。

［瑕疵分析］ 債務(wù)提存制度是國家出于維護(hù)債務(wù)人利益之目的而確立的一項(xiàng)法律制度；根據(jù)這一制度，當(dāng)由于債權(quán)人的原因致使債務(wù)無法履行時(shí)，債務(wù)人可以通過將債的標(biāo)的向有關(guān)部門提存而消滅債務(wù)。要使國家的這一立法目的全面實(shí)現(xiàn)。有關(guān)的債務(wù)提存制度無疑應(yīng)當(dāng)將所有來自債權(quán)人方面的能夠致使債務(wù)人無法履行債務(wù)的原因，全部規(guī)定為能夠引起債務(wù)提存的法定事由。這些原因包括：（1 ）債權(quán)人無正當(dāng)理由拒絕接受履行債務(wù)；（2）債權(quán)人住址不明；（3）債權(quán)人下落不明；（4）債權(quán)人一時(shí)無法確定；（5）債權(quán)人喪失民事行為能力且其法定人一時(shí)無法確定?！睹穹ㄍ▌t》沒有規(guī)定債務(wù)提存，這種提存由《意見》本條規(guī)定。這一規(guī)定的缺陷在于：它在允許債務(wù)提存并承認(rèn)其具備消滅債務(wù)的效力的同時(shí)，卻僅將前述五種原因中的第一種規(guī)定為能夠引起債務(wù)提存的法定事由；故依據(jù)此條，倘若債務(wù)人是由于后面四種原因中的任何一種而無法履行債務(wù)，其均不能夠通過提存而消滅債務(wù)。但就這五種原因而言，無論是由于其中的哪一種致使債務(wù)無法履行，債務(wù)人對(duì)此均無過錯(cuò)，因而作為這些原因的事實(shí)在對(duì)債務(wù)存廢的影響上理應(yīng)完全一致，從而它們均理應(yīng)成為能夠引起債務(wù)提存的法定事由。

［補(bǔ)救措施］ 對(duì)于本條可借鑒我國司法部頒布的《提存公證規(guī)則》第5條而修改為：“債權(quán)人無正當(dāng)理由拒絕債務(wù)人履行義務(wù)， 或者債權(quán)人住址不明、下落不明或一時(shí)無法確定，或者債權(quán)人喪失民事行為能力且其法定人一時(shí)無法確定，債務(wù)人將履行的標(biāo)的物向有關(guān)部門提存的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定債務(wù)已經(jīng)履行……”。

附：《提存公證規(guī)則》第5條 債務(wù)清償期限屆至， 有下列情況之一使債務(wù)人無法按時(shí)給付的，公證處可以根據(jù)債務(wù)人申請(qǐng)依法辦理提存：（1）債權(quán)人無正當(dāng)理由拒絕或延遲受領(lǐng)債之標(biāo)的的；（2）債權(quán)人不在債務(wù)履行地又不能到履行地受領(lǐng)的；（3）債權(quán)人不清、地址不詳，或失蹤、死亡（消滅）其繼承人不清，或無行為能力其法定人不清的。

八、關(guān)于債權(quán)人撤銷權(quán)

第130條 贈(zèng)與人為了逃避應(yīng)履行的法定義務(wù)， 將自己的財(cái)產(chǎn)贈(zèng)與他人，如果利害關(guān)系人主張權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定贈(zèng)與無效。

［瑕疵分析］ 債權(quán)人撤銷權(quán)是指由債權(quán)人依法享有的請(qǐng)求法院撤銷由債務(wù)人實(shí)施的不當(dāng)減少其財(cái)產(chǎn)以危害到債權(quán)的行為的權(quán)利。民法理論認(rèn)為這一權(quán)利與債權(quán)人代位權(quán)一起共同構(gòu)成債的保全制度。（注：參見王家福主編：《中國民法學(xué)·民法債權(quán)》，法律出版社1991年版，第177頁。）《民法通則》沒有規(guī)定債權(quán)人撤銷權(quán)。 《意見》本條所規(guī)定的嚴(yán)格說來也并不是債權(quán)人撤銷權(quán)，因其中的“利害關(guān)系人”并不僅限于債權(quán)人，并且該人請(qǐng)求人民法院認(rèn)定贈(zèng)與無效的權(quán)利在性質(zhì)上亦并不屬于撤銷權(quán)；盡管如此，從該條內(nèi)容中顯然可以發(fā)現(xiàn)其中畢竟包含著關(guān)于債權(quán)人撤銷權(quán)的立法精神。從債權(quán)人撤銷權(quán)角度來衡量，可以認(rèn)為這一規(guī)定的缺陷在于：第一，它僅規(guī)定對(duì)由義務(wù)人出于逃避履行法定義務(wù)之目的而為的轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效；這便致使它不能成為認(rèn)定由義務(wù)人出于逃避履行約定義務(wù)即合同債務(wù)之目的而為的轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)行為無效的依據(jù)；然而，在我國目前最需要依法認(rèn)定無效的，恰恰正是后面這樣一種轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)行為。第二，為它所要求認(rèn)定無效的轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)行為僅限于無償行為，故對(duì)于由義務(wù)人出于逃避履行義務(wù)之目的而為的有償行為，依據(jù)它卻不能認(rèn)定無效，盡管這一行為亦同樣損害到權(quán)利人的利益。第三，它沒有規(guī)定人民法院在認(rèn)定義務(wù)人出于逃避履行義務(wù)之目而為的轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)行為無效時(shí)是否應(yīng)當(dāng)考慮與義務(wù)人相對(duì)的財(cái)產(chǎn)受讓人在同前者為這一行為時(shí)所具備的主觀心理狀態(tài)；由于認(rèn)定這一行為無效極大地涉及到受讓人的權(quán)益，故在進(jìn)行這一認(rèn)定時(shí)理應(yīng)考慮受讓人的這一主觀心理狀態(tài)。

［補(bǔ)救措施］ 對(duì)于本條可借鑒《臺(tái)灣民法典》第244 條而修改為：“義務(wù)人為了逃避應(yīng)履行的義務(wù)將自己的財(cái)產(chǎn)向受讓人無償轉(zhuǎn)讓，利害關(guān)系人主張權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定轉(zhuǎn)讓行為無效；義務(wù)人為了逃避應(yīng)履行的義務(wù)將自己的財(cái)產(chǎn)向受讓人有償轉(zhuǎn)讓，利害關(guān)系人主張權(quán)利的，如果受讓人明知義務(wù)人之目的而接受轉(zhuǎn)讓，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定轉(zhuǎn)讓行為無效?！?/p>

附：《臺(tái)灣民法典》第244條 債務(wù)人所為之無償行為， 有害及債權(quán)者，債權(quán)人得聲請(qǐng)法院撤銷之。債務(wù)人所為之有償行為，于行為時(shí)明知有損害于債權(quán)人之權(quán)利者，以受益人于受益時(shí)亦知其情事者為限，債權(quán)人得聲請(qǐng)法院撤銷之。

九、關(guān)于《民法通則》的溯及力

第196條 1987年1月1日以后受理的案件，如果民事行為發(fā)生在1987年以前，適用民事行為發(fā)生時(shí)的法律、政策； 當(dāng)時(shí)的法律、政策沒有具體規(guī)定的，可以比照民法通則處理。

［瑕疵分析］ 《民法通則》從1987年1月1日起施行，該法沒有溯及既往的效力。這后面一點(diǎn)從司法實(shí)踐角度意味著：某一行為發(fā)生于《民法通則》施行之前，但由該行為所引起的糾紛被訴諸人民法院卻是在《民法通則》生效之后，人民法院對(duì)于這一糾紛，只能夠適用該行為發(fā)生之當(dāng)時(shí)的法律、政策處理，而不能夠適用《民法通則》處理。然而，沒有溯及既往的效力對(duì)于《民法通則》來說只是一個(gè)原則；對(duì)于發(fā)生在該法施行之前的某些行為，如果有法律或者其他規(guī)范性文件有專門規(guī)定，也可以使它能夠溯及既往，從而在司法實(shí)踐中成為被適用以處理這些行為的依據(jù)?！兑庖姟繁緱l便是關(guān)于《民法通則》之溯及力的規(guī)定；它在確認(rèn)《民法通則》沒有溯及既往的效力這一原則的前提下，卻實(shí)際規(guī)定對(duì)于發(fā)生在《民法通則》施行之前的那些在其發(fā)生之當(dāng)時(shí)的法律、政策沒有就其所涉及的某些事宜作出規(guī)定的民事行為，如果在《民法通則》施行之后的某一時(shí)間其有關(guān)當(dāng)事人才因在對(duì)這些事宜的履行上發(fā)生糾紛并被訴諸人民法院，《民法通則》的效力在這些事宜上卻能夠溯及于它們，從而構(gòu)成了關(guān)于前述原則的一個(gè)例外。這一規(guī)定的缺陷在于：作為法律事實(shí)的屬于民事范圍內(nèi)的行為有民事行為、侵權(quán)行為和事實(shí)行為。就侵權(quán)行為而言，《民法通則》對(duì)它作了分門別類的詳細(xì)規(guī)定，并對(duì)其中若干種特殊侵權(quán)行為所涉及的一些具體事宜作了規(guī)定，而該法施行前的法律、政策對(duì)它則僅作了籠統(tǒng)的、概括的規(guī)定；就事實(shí)行為而言，《民法通則》對(duì)其中的不當(dāng)?shù)美袨榕c無因管理行為作了規(guī)定，而該法施行前的法律、政策對(duì)這兩種行為卻沒有規(guī)定。故依據(jù)本條，第一，某一侵權(quán)行為發(fā)生在《民法通則》施行之前，關(guān)于它的糾紛被訴諸人民法院卻是在《民法通則》施行之后，即使由該行為涉及的某些事宜在它發(fā)生之當(dāng)時(shí)的法律、政策中沒有規(guī)定但在《民法通則》中卻有規(guī)定，人民法院也不能夠適用《民法通則》來處理；第二，某一不當(dāng)?shù)美袨榛蛘邿o因管理行為發(fā)生在《民法通則》施行之前，關(guān)于該行為的糾紛被訴諸人民法院卻是在《民法通則》施行之后，如果有關(guān)當(dāng)事人是以債權(quán)人身份提起訴訟并提出債權(quán)要求，人民法院也不能夠適用《民法通則》來處理；在這兩種情況下，人民法院對(duì)于有關(guān)糾紛的處理都處于沒有法律或政策依據(jù)之狀態(tài)，有關(guān)的審判活動(dòng)將因此而無法進(jìn)行，有關(guān)當(dāng)事人的正當(dāng)利益亦將因此而不能得到保護(hù)。由此可見，本條將《民法通則》的一定限度的溯及力僅限定于民事行為，這顯然不太合理。

［補(bǔ)救措施］ 對(duì)于本條可修改為：“1987年1月1日以后受理的案件，如果民事行為、侵權(quán)行為、事實(shí)行為發(fā)生在1987年以前，適用民事行為、侵權(quán)行為、事實(shí)行為發(fā)生時(shí)的法律、政策；當(dāng)時(shí)的法律、政策沒有具體規(guī)定的，可以比照民法通則處理?！?/p>

第7篇

(一)民事法律關(guān)系的概念

社會(huì)關(guān)系：政治關(guān)系、道德關(guān)系、法律關(guān)系

民事法律關(guān)系是當(dāng)事人之間發(fā)生的符合民事法律規(guī)范的、具有民事權(quán)利和民事義務(wù)內(nèi)容的社會(huì)關(guān)系。民事法律關(guān)系是民法所調(diào)整的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系在法律上的表現(xiàn)。

(二)民事法律關(guān)系的特征

1.民事法律關(guān)系是民法在調(diào)整平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系過程中所形成的社會(huì)關(guān)系;

2.民事法律關(guān)系是體現(xiàn)了國家意志和當(dāng)事人意志的思想關(guān)系;

3.民事法律關(guān)系具有平等和等價(jià)有償?shù)奶攸c(diǎn)。

(三)民事法律關(guān)系的要素

任何法律關(guān)系都是由主體、客體、內(nèi)容三個(gè)要素構(gòu)成的。民事法律關(guān)系是由民事法律關(guān)系的主體(當(dāng)事人)、民事法律關(guān)系的客體(物、行為、智力成果)、民事法律關(guān)系的內(nèi)容(民事權(quán)利和民事義務(wù))構(gòu)成的。三個(gè)要素缺一不可。

1.民事法律關(guān)系的主體

參加民事法律關(guān)系，在具體的民事法律關(guān)系中享有民事權(quán)利并承擔(dān)民事義務(wù)的人。

在我國，民事法律關(guān)系的主體包括自然人、法人這樣主要的主體，在特殊情況下也包括國家。

2.民事法律關(guān)系的內(nèi)容

在具體的民事法律關(guān)系中，主體所享有的民事權(quán)利和承擔(dān)的民事義務(wù)。

民事權(quán)利和民事義務(wù)是互相聯(lián)系、互相制約、互相適應(yīng)、同時(shí)存在的。權(quán)利相對(duì)于義務(wù)而言，義務(wù)相對(duì)于權(quán)利而言。沒有沒有民事權(quán)利的民事義務(wù)，也沒有沒有民事義務(wù)的民事權(quán)利。民事權(quán)利和民事義務(wù)從不同方面表現(xiàn)同一個(gè)民事法律關(guān)系。

3.民事法律關(guān)系的客體

民事法律關(guān)系的客體，是指民事法律關(guān)系主體的權(quán)利和義務(wù)所共同指向的對(duì)象或目的。

民事法律關(guān)系的客體是民事法律關(guān)系中權(quán)利和義務(wù)的承接者。沒有客體，主體的權(quán)利義務(wù)就變得虛無和不著邊際。

二、民事權(quán)利的概念及其本質(zhì)

(一)民事權(quán)利的概念

民事權(quán)利是指法律賦予民事主體在具體民事法律關(guān)系中能夠?yàn)橐欢ㄐ袨?、要求他人為一定行為或不為一定行為，以獲得法律允許范圍內(nèi)的利益的可能性。

(二)民事權(quán)利的本質(zhì)

民事權(quán)利的本質(zhì)是由國家強(qiáng)制力所保護(hù)的實(shí)施某種行為的可能性。依照這種可能性，權(quán)利人可以進(jìn)行一定行為，包括為一定行為、要求他人為一定行為、禁止他人為一定行為。

三、民事權(quán)利的分類

依據(jù)不同的分類方法和標(biāo)準(zhǔn)，可以把民事權(quán)利分為不同的種類。

1.財(cái)產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)

根據(jù)民法所調(diào)整對(duì)象劃分。

財(cái)產(chǎn)權(quán)具有物質(zhì)財(cái)富的內(nèi)容，直接與經(jīng)濟(jì)利益相聯(lián)系;

人身權(quán)不直接具有物質(zhì)內(nèi)容，與特定人的人身相聯(lián)系。

2.支配權(quán)、請(qǐng)求權(quán)、形成權(quán)、抗辯權(quán)

根據(jù)民事權(quán)利的作用所進(jìn)行的分類。

支配權(quán)：權(quán)利主體可以直接支配權(quán)利標(biāo)的物而具有排他性的權(quán)利。例如：財(cái)產(chǎn)所有人對(duì)其所有財(cái)產(chǎn)的占有、使用、收益、處分權(quán);

請(qǐng)求權(quán)：權(quán)利主體可以要求他人為一定行為或不為一定行為的權(quán)利。例如：請(qǐng)求他人償還借款的付款請(qǐng)求權(quán);

形成權(quán)：權(quán)利主體僅憑自己的行為就可以使某種權(quán)利發(fā)生、變更或消滅的權(quán)利。例如：撤消權(quán)、合同解除權(quán);

抗辯權(quán)：對(duì)抗相對(duì)人行使請(qǐng)求權(quán)或其他權(quán)利的一種權(quán)利。例如：拒絕權(quán)。

3.絕對(duì)權(quán)與相對(duì)權(quán)

絕對(duì)權(quán)：特定的權(quán)利主體依法享有排除或?qū)共惶囟x務(wù)主體妨礙或干涉的權(quán)利;

相對(duì)權(quán)：權(quán)利主體依法僅能夠向特定的義務(wù)主體請(qǐng)求履行義務(wù)的權(quán)利。

絕對(duì)權(quán)與相對(duì)權(quán)的劃分，主要根據(jù)義務(wù)主體的范圍和義務(wù)的內(nèi)容，不在于說明權(quán)利的大小。絕對(duì)權(quán)與相對(duì)權(quán)之間不是絕對(duì)對(duì)立的，而是相對(duì)的。

例如：財(cái)產(chǎn)所有權(quán)是絕對(duì)權(quán)，所有人有權(quán)排除任何非所有人的妨礙和干涉。但是，當(dāng)所有權(quán)受到侵害時(shí)，所有權(quán)人只得要求排除侵權(quán)人的妨礙行為。

4.主權(quán)利和從權(quán)利

依據(jù)民事權(quán)利的互相依賴關(guān)系而進(jìn)行的分類。

主權(quán)利：在相互關(guān)聯(lián)的兩個(gè)或兩個(gè)以上的民事權(quán)利中，可以獨(dú)立存在的民事權(quán)利;

從權(quán)利：必須以其他民事權(quán)利的存在作為其存在前提的民事權(quán)利。

例如：購買商品和索要發(fā)票的權(quán)利。

5.原權(quán)和救濟(jì)權(quán)

依據(jù)民事權(quán)利形成的特點(diǎn)和民事權(quán)利的目的進(jìn)行的分類。

原權(quán)利：由符合法律規(guī)定或不違反法律要求的行為而形成的權(quán)利，通常的民事權(quán)利均是原權(quán)利;

救濟(jì)權(quán)：因原權(quán)利受到侵害而產(chǎn)生的權(quán)利，目的是保護(hù)和恢復(fù)被侵害的權(quán)利。

例如：身體受到傷害要求賠償。身體健康權(quán)是原權(quán)利，請(qǐng)求賠償權(quán)是救濟(jì)權(quán)。

6.既得權(quán)和期待權(quán)。

依據(jù)民事權(quán)利是否已經(jīng)具備實(shí)現(xiàn)的現(xiàn)實(shí)可能性而進(jìn)行的劃分。

既得權(quán)：已經(jīng)具備實(shí)現(xiàn)的現(xiàn)實(shí)可能性的權(quán)利，即當(dāng)事人已經(jīng)實(shí)際取得的權(quán)利;

期待權(quán)：不具備實(shí)現(xiàn)權(quán)利的現(xiàn)實(shí)可能性，將來可能實(shí)現(xiàn)也可能不能實(shí)現(xiàn)的民事權(quán)利。

例如：婚姻自由權(quán)。

四、民事權(quán)利的保護(hù)方法

1.概念：

民法在賦予權(quán)利人享有的民事權(quán)利內(nèi)容中，給予權(quán)利人的保護(hù)其民事權(quán)利不受不法侵害的權(quán)能。這種權(quán)能表現(xiàn)為：權(quán)利人的民事權(quán)利在受到不法侵害時(shí)，有權(quán)進(jìn)行自力救濟(jì)和公力救濟(jì)。

2.保護(hù)方法：

(1)自力救濟(jì)：

特別情況下的自力救濟(jì)：正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、自助行為;

正當(dāng)防衛(wèi)：權(quán)利人為保護(hù)自己正當(dāng)?shù)拿袷聶?quán)利不受不法侵害，對(duì)正在實(shí)施不法侵害其民事權(quán)利的人予以適度的還擊，以制止不法侵害行為或適當(dāng)減輕不法侵害行為所造成的侵害后果的行為;

緊急避險(xiǎn)：為使自己或他人的合法民事權(quán)利不致受到更大損害，對(duì)于正在發(fā)生的危險(xiǎn)，權(quán)利人在迫不得已的情況下可以采取的必要措施。

其他自助行為：除正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)外，權(quán)利人還可以采取合理拒付、拒收;依法留置、變賣等手段保護(hù)合法權(quán)益;

(2)公力救濟(jì)

在權(quán)利人的民事權(quán)利受到不法侵害時(shí)，不宜采用或不能采用自力救濟(jì)的情況下，必須通過民事訴訟保護(hù)、刑事訴訟保護(hù)、行政程序及行政訴訟保護(hù)權(quán)利人的民事權(quán)利。

五、民事義務(wù)的概念與分類

(一)民事義務(wù)的概念

民事義務(wù)，是指在民事法律關(guān)系中當(dāng)事人一方，為滿足他方利益所應(yīng)實(shí)施的行為的法律約束。

民事義務(wù)體現(xiàn)為應(yīng)權(quán)利人的要求實(shí)施一定行為或不得實(shí)施一定行為的必要性。

(二)民事義務(wù)的分類

1.積極義務(wù)——作為

積極義務(wù)以作為為內(nèi)容，即積極實(shí)施某種民事行為，例如：給付貨物、交付勞動(dòng)成果。

2.消極義務(wù)——不作為

消極義務(wù)以不作為為內(nèi)容，例如：公司董事競業(yè)禁止義務(wù)、勞動(dòng)者的保密義務(wù)。

六、民事法律事實(shí)

(一)民事法律事實(shí)的概念和分類

1.概念

民事法律事實(shí)，是指能夠引起民事法律關(guān)系產(chǎn)生、變更、終止的客觀現(xiàn)象。例如：嬰兒的出生產(chǎn)生了一個(gè)民事權(quán)利主體;自然人的死亡引起繼承的開始。

2.分類

根據(jù)法律事實(shí)的發(fā)生是否與人的意志有關(guān)，可以把法律事實(shí)分為事件和行為兩大類。

(1)事件

法律事實(shí)的發(fā)生與人的意志無關(guān)，能夠引起民事法律后果的客觀現(xiàn)象，又稱為自然事實(shí)。例如：雷擊將牛劈死，導(dǎo)致所有權(quán)關(guān)系的消滅。

(2)行為

行為，是指人的有意識(shí)的活動(dòng)。行為可以分為：民事行為、事實(shí)行為。

民事行為：指行為人旨在確立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的行為。符合法律規(guī)定或條件的民事行為，稱為民事法律行為;違反法律規(guī)定的民事行為，稱為無效的民事行為。

事實(shí)行為：事實(shí)行為是指，行為人在實(shí)施一定行為時(shí)，并沒有確立、變更、消滅某一民事法律關(guān)系的意識(shí)，但由于法律規(guī)定，同樣會(huì)引起一定民事法律后果的行為。

(二)民事法律行為的構(gòu)成

第8篇

關(guān)鍵詞：證券操縱；虛偽交易；沖洗買賣；相對(duì)委托

在中國證券市場中，操縱行為十分猖獗，幾乎成為中國證券市場的一大特色。而以不轉(zhuǎn)移證券實(shí)質(zhì)所有權(quán)的虛偽交易方式實(shí)施操縱行為更是“莊家”慣用的手法。所以，對(duì)該行為進(jìn)行剖析，成為追究行為人刑事責(zé)任的前提。

虛偽交易（fictitious transaction）是證券操縱行為的一種方式，主要包括沖洗買賣（wash sales）和相對(duì)委托（matched orders）。前者是指買賣雙方均為同一人，交易雖然完成卻不改變有價(jià)證券的實(shí)質(zhì)所有權(quán)；后者則是事先與他人通謀，在自己購買或出售有價(jià)證券的同一時(shí)間，由他人以同一價(jià)格出售或購買相同品種和相同數(shù)量的有價(jià)證券。實(shí)際上，前者好比同一個(gè)人把球從左手拋到右手，后者好像兩個(gè)人把一個(gè)球拋來拋去。但無論如何，這兩種行為的目的都不是買賣證券，而是要做出與正常交易外觀相同的“記錄”交易，然后經(jīng)證券市場的揭示板向投資大眾傳播虛假的信息，以誘導(dǎo)投資者進(jìn)行同種證券的交易，故稱為“虛偽交易”。

虛偽交易是利用大量的買進(jìn)賣出制造出交易活躍的假象，目的在于吸引廣大投資者的加入。在交易量大增的情況下，進(jìn)行虛偽交易的證券操縱者可以趁高價(jià)賣出或趁低價(jià)買進(jìn)以獲利。虛偽交易對(duì)于操縱者實(shí)現(xiàn)操縱市場的目的十分有用，因?yàn)樵谧C券市場上有眾多的證券商從事證券業(yè)務(wù)，操縱者可以向不同的證券商分別發(fā)出交易委托（有時(shí)操縱者甚至向同一證券商發(fā)出內(nèi)容正好相反的指令），此委托可以很快地被執(zhí)行，而該交易又可以通過報(bào)紙、廣播、電視及證券市場的行情揭示板等媒體，廣泛而又迅速地傳達(dá)給廣大投資者。從媒體上獲悉交易所交易報(bào)告的投資者，一般都會(huì)認(rèn)為該報(bào)告反映的是實(shí)際的交易量，這樣就會(huì)被該虛偽的交易記錄誤導(dǎo)而最終遭受損害。換言之，由于虛偽交易將虛偽的供求關(guān)系隱藏在證券市場的交易記錄里，而一般說來量又是價(jià)的先行指標(biāo)，通過交易量和交易價(jià)格之間的互動(dòng)關(guān)系，不僅能吸引預(yù)期追漲殺跌的投機(jī)性買盤或賣盤，也可以誤導(dǎo)進(jìn)行技術(shù)分析的投資者，使之做出錯(cuò)誤判斷。

一、沖洗買賣

我國《證券法》第71條第3款規(guī)定：“以自己為交易對(duì)象，進(jìn)行不轉(zhuǎn)移所有權(quán)的自買自賣，影響證券交易價(jià)格或者證券交易量”，本款所禁止的行為，一般就稱為“沖洗買賣”或稱“洗售”。該款的規(guī)定與美國證券交易法第9條第1項(xiàng)第1款第1目（§9（a）（1）（A））、日本證券交易法第159條（舊證券交易法第125條）第1項(xiàng)第1款及我國臺(tái)灣地區(qū)證券交易法第155條第1項(xiàng)第2款的規(guī)定相似，[1]（p283）是對(duì)操縱者借沖洗交易操縱證券市場所作的禁止性規(guī)定。

沖洗交易是最古老的操縱形態(tài)之一，在實(shí)際操作上，通常是由同一個(gè)投資者分別在兩家證券經(jīng)紀(jì)商開戶，并同時(shí)委托該兩家經(jīng)紀(jì)商按一定的價(jià)格作相反方向的買賣，以撮合成交。目的在于制造交易記錄，其所擁有的證券種類及數(shù)量并未增減。手法也不外乎同一個(gè)人“左手賣出，右手買入”，行為人只需辦理交割，繳納少量手續(xù)費(fèi)就可以創(chuàng)造記錄上的交易，造成證券市場活躍的假象。

但需注意的是，如果證券經(jīng)紀(jì)商將不同的顧客對(duì)同一種證券的買進(jìn)和賣出委托，同時(shí)向交易所申報(bào)，并進(jìn)行證券實(shí)質(zhì)所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，稱為交叉委托，[1]（p281）是證券法允許的合法交易，不應(yīng)被禁止；如果該證券商將該相反之委托不經(jīng)證券交易所私自撮合成交，稱為“對(duì)沖”，雖系證券違法行為，但因并不是以操縱市場為目的，不構(gòu)成操縱證券價(jià)格罪；至于對(duì)顧客的委托，經(jīng)紀(jì)商本人做出相反交易，稱為混合操作，亦為證券違法行為，但也不是本款所稱的沖洗買賣。

（一）沖洗買賣的主體

本款的行為主體包括投資者、證券商等一切可以在證券市場或場外交易市場進(jìn)行證券交易的人或機(jī)構(gòu)，只是須為同一人（或機(jī)構(gòu)）。但在現(xiàn)行的證券交易制度下，無論是在會(huì)員制的證券交易所，還是在公司制的證券交易所，投資者都不能直接進(jìn)行有價(jià)證券的買賣，而必須通過證券商代為交易，這樣關(guān)于“同一人”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，就涉及到實(shí)質(zhì)所有權(quán)人（beneficialowner）的概念。要弄通這個(gè)概念，首先要搞清楚證券公司（或稱證券商）與客戶（投資者）之間的法律關(guān)系到底該如何界定。

在我國，對(duì)證券商（我國一般稱證券公司）與客戶之間的法律關(guān)系問題，理論界和實(shí)踐中存在不同的觀點(diǎn)，歸納起來主要有三種：

1 說。這種學(xué)說認(rèn)為，證券經(jīng)紀(jì)商與客戶之間是一種關(guān)系，即證券公司接受客戶的委托，在權(quán)限內(nèi)為客戶進(jìn)行證券買賣。我國的政策、法規(guī)多采用此種學(xué)說，如：《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》中有所謂證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)“在客戶買賣股票活動(dòng)……”的字樣；中國人民銀行頒發(fā)的《證券公司管理暫行辦法》和《關(guān)于證券交易營業(yè)部管理暫行辦法》均規(guī)定，證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)中有“證券買賣”一項(xiàng)。由此，中國人民銀行向證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)頒發(fā)的“營業(yè)許可證”上明示其權(quán)限有“證券買賣”；各證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)的章程及其與客戶訂立的作為委托協(xié)議組成部分的“公司章程”，也毫無例外地認(rèn)為，其接受客戶委托買賣證券是“業(yè)務(wù)”，等等?？梢娬f在我國影響至深。

這種說與英美法中的理念是一致的。在英美法國家，“等同說”是制度的基石，它將通過他人所為的行為視為自己所為的行為。它關(guān)心的并非是人究竟是以被人的名義還是以自己的名義與第三人為民事法律行為的這一表面形式，而是最終由誰來承擔(dān)人與第三人所為的民事法律行為的后果這一實(shí)質(zhì)內(nèi)容。從第三人的角度看，英美法中的有三種：（1）顯名：人在交易中既公開本人的存在又公開其姓名；（2）隱名：即人在交易中公開本人的存在，但不公開本人姓名；（3）不公開本人身份的：即人在交易中不公開本人的存在，以自己的名義為民事法律行為。因此，在英美法看來，證券商所為的行為系不公開本人身份（“未露面主人身份”）的。

顯然，英美法系的制度與大陸法系的制度迥然有別。我國《民法通則》采取的是大陸法系中狹義的概念，即人必須以被人的名義被人從事民事法律行為。強(qiáng)調(diào)“以被人（本人）名義”進(jìn)行活動(dòng)是的主要特征，如《民法通則》第63條第2款規(guī)定：“人在權(quán)限內(nèi)，以被人的名義實(shí)施民事法律行為?！笨梢姡覈傅男袨橹幌抻谝员蝗嗣x實(shí)施，不包括以自己名義為委托人進(jìn)行活動(dòng)的行為類型。所以，如果用英美法系的概念來框量我國證券公司受托買賣證券這一行為的性質(zhì)，則他們之間是關(guān)系；但用大陸法系的概念框量，則不是關(guān)系。因?yàn)榘次覈拿袷轮贫?，如果投資者與證券公司通過委托協(xié)議建立的是買賣關(guān)系，則：（1）證券公司作為人，必須以被人即投資者的名義從事證券買賣活動(dòng)；（2）證券買賣的法律后果直接由投資者承受；（3）證券公司作為人不能與被人即投資者發(fā)生相互間的買賣關(guān)系。但事實(shí)上，在現(xiàn)行的委托交易制度下，證券公司在證券交易場所代客戶買賣證券時(shí)是以自己的名義而非投資者的名義進(jìn)行的，而交易場所也只以證券公司而非投資者本人作為一級(jí)清算對(duì)象，然后由證券公司對(duì)客戶就證券和資金余額進(jìn)行二級(jí)清算和股票過戶，這樣，證券交易的后果先由證券公司直接承擔(dān)，然后才是客戶。在出現(xiàn)客戶透支或其他糾紛致使證券不能過戶時(shí)，代墊資金和接受證券的也首先是證券公司。此外，在關(guān)系中，人不能以自己的名義與被人發(fā)生交易，但在證券交易活動(dòng)中，證券公司自營和接受客戶委托的行為間就存在“相互買賣”的可能性，只是無紙化交易和電算化交易使這種行為不易察覺而已。由此可見，在我國現(xiàn)行的法律制度下，證券委托買賣不能算是一種關(guān)系。

2 居間說。該觀點(diǎn)認(rèn)為證券委托交易的性質(zhì)是居間。居間是一種合同關(guān)系，即一方當(dāng)事人（居間人）向他方（委托人）報(bào)告簽訂合同的機(jī)會(huì)或充當(dāng)簽訂合同的媒介，而由他方（委托人）付給報(bào)酬。按照我國法律的規(guī)定，居間人不能以任何一方的名義或者以自己的名義訂立合同，并不是委托人訂立合同的人，也不是為委托人利益而與第三人訂立合同的當(dāng)事人。居間與行紀(jì)的界限本來是清楚的，在證券交易中，證券公司不僅向客戶提供信息，而且還要通過自己與交易對(duì)方訂立證券買賣合同來實(shí)現(xiàn)客戶的目的，顯然客戶與經(jīng)紀(jì)公司之間的關(guān)系不是居間。之所以會(huì)有如此誤解，是由于《中國大百科全書？法學(xué)》中認(rèn)為“交易所的經(jīng)紀(jì)人就是居間的一種形式”。[2]（p146）

3 行紀(jì)說。此說認(rèn)為證券公司與客戶之間是一種行紀(jì)關(guān)系。所謂行紀(jì)，是指一方當(dāng)事人接受他方委托，以自己的名義為他方實(shí)施一定的法律行為并接受報(bào)酬的行為。把證券公司的活動(dòng)看作是一種行紀(jì)行為，是沿襲大陸法系的觀點(diǎn)，即不披露委托人姓名，也不表明自己是人，并以自己的名義為委托人進(jìn)行活動(dòng)。從和行紀(jì)的比較中可以看出，這兩種行為有著本質(zhì)的不同：

第一，行為名義不同。人是以被人名義，即以委托人的名義為民事法律行為，行紀(jì)人是以自己的名義為委托人的利益為民事法律行為。

第二，人以被人名義所為的民事法律行為在被人與第三人之間設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系；行紀(jì)人為委托人實(shí)施的民事法律行為在行紀(jì)人和第三人之間設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系。

第三，合同效力不同。在關(guān)系中，人必須以被人的名義在授權(quán)的范圍內(nèi)從事民事法律行為，委托人與人之間的委托合同無效或者人超越了權(quán)限實(shí)施的民事法律行為，會(huì)因與被人的意思相違背而使人與第三人之間的合同無效，除非構(gòu)成表見或被人追認(rèn)；行紀(jì)人與第三人所簽訂的合同的效力不取決于委托人與行紀(jì)人之間的行紀(jì)合同是否有效、行紀(jì)人是否超越了委托權(quán)限，因?yàn)樾屑o(jì)人是與第三人訂立合同的當(dāng)事人。

第四，風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)方式不同。在關(guān)系中，第三人的違約風(fēng)險(xiǎn)由被人直接承擔(dān)，不能追究人的責(zé)任；在行紀(jì)活動(dòng)中，根據(jù)《合同法》第421條第2款的規(guī)定：“第三人不履行義務(wù)致使委托人受到損害的，行紀(jì)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但行紀(jì)人與委托人另有約定的除外?！笨梢姡谌诉`約的風(fēng)險(xiǎn)是由行紀(jì)人自己承擔(dān)的，而與委托人沒有直接關(guān)系。如果是委托人違約，對(duì)第三人來說，也是先由行紀(jì)人承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任，而后再去追究委托人的違約責(zé)任，因?yàn)槭切屑o(jì)人而不是委托人與第三人訂立了合同。

第五，介入權(quán)不同。人本身無權(quán)介入，即不得自己或雙方，否則所為的民事法律行為無效。而行紀(jì)人則有介入權(quán)，《合同法》第419條規(guī)定：“行紀(jì)人賣出或者買入具有市場定價(jià)的商品，除委托人有相反的意思表示的以外，行紀(jì)人自己可以作為買受人或者賣出人。行紀(jì)人有前款規(guī)定情形的，仍然可以要求委托人支付報(bào)酬?！笨梢?，在一定的前提和條件下，行紀(jì)人可以合法地介入交易，成為委托其從事交易的委托人的交易對(duì)方。

第六，報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)的實(shí)現(xiàn)方式不同。在關(guān)系中，人處理委托事務(wù)可以是有償?shù)?，也可以是無償?shù)摹Ｔ谟袃數(shù)年P(guān)系中，人按照合同的約定向被人請(qǐng)求支付報(bào)酬，如果被人不按照合同約定支付報(bào)酬，人只能按照委托合同的約定要求其承擔(dān)違約責(zé)任，其請(qǐng)求權(quán)的性質(zhì)屬于債權(quán)范疇；但在行紀(jì)關(guān)系中，首先，行紀(jì)人完成委托合同都是有償?shù)模腥吮仨毾蚱渲Ц秷?bào)酬。其次，行紀(jì)人對(duì)委托物享有留置權(quán)。《合同法》第422條即規(guī)定：“委托人逾期不支付報(bào)酬的，行紀(jì)人對(duì)委托物享有留置權(quán)，但當(dāng)事人另有約定的除外。”行紀(jì)人所享有的報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)具有物權(quán)性質(zhì)，這更能保障行紀(jì)人報(bào)酬的實(shí)現(xiàn)。

綜上所述，按照我國的法律體系及證券交易的實(shí)踐來看，采用行紀(jì)說較為合理。因?yàn)閺膶?shí)際操作來看，證券公司與客戶間的法律關(guān)系比較符合行紀(jì)關(guān)系的法理。首先，在我國能夠直接進(jìn)場交易的須為具有經(jīng)營資格和交易席位的交易所會(huì)員，一般都是依法成立的證券公司而非一般的社會(huì)公眾；其次，證券公司接受客戶的委托指令，即與客戶簽訂了委托協(xié)議（協(xié)議的主要條款由開戶約定、委托章程和委托指令共同組成）；再次，證券公司是以自己的名義從事證券交易活動(dòng)，其后果也由自己首先承擔(dān)，即使在交易過程中有大戶直接進(jìn)場報(bào)單和投資者可直接將委托輸入交易系統(tǒng)也并不意味著買賣關(guān)系的直接主體是投資者本人；第四，證券公司以自己的名義通過清算銀行與證券交易所指定的清算機(jī)關(guān)和登記機(jī)關(guān)履行完清算和登記手續(xù)后，再與客戶進(jìn)行清算和過戶（客戶在交割單上簽字為履行過戶的法定手續(xù)）；第五，對(duì)交易過程中所發(fā)生的一切事故，客戶只能向其所委托的證券公司提出，而不能直接向交易的第三者提出，即便其了解交易對(duì)手是誰亦如是；第六、證券公司有權(quán)按交易所核定的標(biāo)準(zhǔn)收取傭金。[2]（p145）

既然如前所述，從我國目前的法律體系及實(shí)際操作看，投資者與證券商之間是一種行紀(jì)關(guān)系，那么，即使同一人洗售證券，在交易所的交易記錄上，也是不同券商間的買賣。按照《民法通則》的規(guī)定，所有權(quán)依交付而轉(zhuǎn)移，那么，只要操縱者在不同的券商間發(fā)出指令，所沖洗的證券所有權(quán)至少也在各券商之間進(jìn)行了移轉(zhuǎn)。更何況目前大量存在的單位利用個(gè)人戶頭、個(gè)人利用他人戶頭進(jìn)行洗售的情況呢？①所以一旦發(fā)生沖洗買賣的情形，按照《證券法》第71條第3款，“進(jìn)行不轉(zhuǎn)移所有權(quán)的自買自買”中“不轉(zhuǎn)移所有權(quán)”界定的不清楚、也不準(zhǔn)確，這樣規(guī)定似乎就無法對(duì)行為人追究刑事責(zé)任。因?yàn)闊o論在上述的哪種情況下，證券的所有權(quán)都發(fā)生了轉(zhuǎn)移。根據(jù)罪刑法定主義派生出來的兩大主要原則-明確性原則和禁止類推原則，[3]禁止超越法律文義的不利于被告的類推解釋適用于刑事案件。如此一來，對(duì)證券操縱行為，特別是利用他人賬戶進(jìn)行沖洗買賣的操縱行為，就無法追究行為人的刑事責(zé)任。所以，有必要在立法中引入實(shí)質(zhì)所有權(quán)這一概念。

實(shí)質(zhì)所有權(quán)（beneficial ownership）是源自美國1934年證券交易法第9條第1項(xiàng)的一個(gè)概念，它是指凡有權(quán)把證券的所得收益用來支付交易費(fèi)用、對(duì)股票的買賣及代表權(quán)的行使有控制能力、在現(xiàn)在或不遠(yuǎn)的將來可以將股票變更于自己名下者，均可視為有實(shí)質(zhì)所有權(quán)。[4]（p68）例如，以配偶、未成年子女的名義所持有的證券，通常另一方配偶或其父母被視為是實(shí)質(zhì)所有權(quán)人，享有實(shí)質(zhì)所有權(quán)。[5]（p570）

日本學(xué)者亦認(rèn)為日本證券交易法第159條第1項(xiàng)第1款“不轉(zhuǎn)移證券權(quán)利的假裝買賣”中，所謂權(quán)利的移轉(zhuǎn)是從主體面而言的，是指實(shí)質(zhì)權(quán)利歸屬主體的變更。而實(shí)質(zhì)權(quán)利就是指對(duì)有價(jià)證券實(shí)質(zhì)性支配、處分的權(quán)能。鑒于有關(guān)沖洗買賣的規(guī)定是以抑制對(duì)證券價(jià)格的形成施加不當(dāng)影響的操縱行為為目的，所以在進(jìn)行實(shí)質(zhì)性判斷時(shí)，應(yīng)以能否決定該有價(jià)證券的買進(jìn)賣出的權(quán)能作為中心加以考慮。[6]（P279）

這一概念也為我國的臺(tái)灣地區(qū)所引進(jìn)。臺(tái)灣證管會(huì)制定證券交易法施行細(xì)則時(shí)，參照美國的有關(guān)法規(guī)及案例，以購買股票的資金來源、股票的控制權(quán)及處分股票的損益歸屬這三點(diǎn)作為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，在第二條規(guī)定：“本法第二十二條之二第三項(xiàng)所定利用他人名義持有股票，系指具備所列要件：一、直接或間接提供股票予他人或提供資金予他人購買股票。二、對(duì)該他人所持有之股票，具有管理、使用或處分之權(quán)益。三、該他人所持有股票之利益或損失全部或一部歸屬于本人?！辈⒁宰C券交易法第二十二條第二項(xiàng)“第一項(xiàng)之人持有之股票，包括其配偶、未成年子女及利用他人名義持有者”作為該條的補(bǔ)充規(guī)定。證管會(huì)認(rèn)為，如果行為人表面上雖有證券讓與行為，甚至履行了過戶手續(xù)，但實(shí)質(zhì)所有權(quán)并不改變，例如利用戶頭轉(zhuǎn)移所有權(quán)，就屬于不移轉(zhuǎn)證券實(shí)質(zhì)所有權(quán)的行為，符合沖洗行為的主體要件。故本款所謂的證券所有權(quán)，應(yīng)以實(shí)質(zhì)所有權(quán)人為主體，對(duì)轉(zhuǎn)移至其配偶、未成年子女或以他人名義開設(shè)的戶頭者，不視為轉(zhuǎn)移所有權(quán)。[7]

由此可見，只要并未轉(zhuǎn)移證券的實(shí)質(zhì)所有權(quán)，作為沖洗買賣對(duì)象的證券仍應(yīng)視為歸同一人所有。因此，哪怕該證券形式上已經(jīng)在不同主體之間進(jìn)行了移轉(zhuǎn)，仍然符合沖洗買賣“以自己為交易對(duì)象”這一主體要件。

（二）沖洗買賣的行為

如前所述，利用沖洗買賣的方式操縱證券市場價(jià)格，是指并不改變有價(jià)證券的實(shí)質(zhì)所有權(quán)，而對(duì)同一有價(jià)證券賣出后再買入或買入后再賣出，以此虛假交易造成市場活躍的假象，達(dá)到行為人試圖操縱證券市場的目的。

沖洗買賣最早的手法是行為人分別下達(dá)預(yù)先配好的委托給兩位經(jīng)紀(jì)商，經(jīng)由一經(jīng)紀(jì)商買進(jìn)，另一經(jīng)紀(jì)商賣出，完成證券在形式上的買賣，行為人擁有的證券數(shù)量及品種并未發(fā)生改變；另一手法是行為人作為交易的雙方同時(shí)委托同一個(gè)經(jīng)紀(jì)商，在證券交易所申報(bào)買進(jìn)或賣出，并作相互的應(yīng)買應(yīng)賣，卻不進(jìn)行證券或款項(xiàng)的實(shí)際交割；第三種手法是洗售的做手②賣出一定數(shù)額的股票，由預(yù)先安排的同伙配合買進(jìn)，繼而將股票退還給做手，取回價(jià)款，以這種手法所進(jìn)行的沖洗買賣是聯(lián)合操縱的一種。[1]（p281）

既然沖洗買賣是同一人在不同的賬戶上做方向相反的買賣，那么這一行為的成立是否要求買賣的時(shí)間、價(jià)格和數(shù)量必須完全一致？如果不要求完全一致，那么認(rèn)定該行為成立的標(biāo)準(zhǔn)又是什么？和相對(duì)委托又有什么差異？所有這些問題，都會(huì)影響或決定我們對(duì)這一行為的認(rèn)定，要求我們必須做進(jìn)一步的研究和探討。

如果將虛偽交易中的沖洗買賣與相對(duì)委托進(jìn)行比較，就可以看出，因?yàn)楹笳呤怯啥€(gè)人通謀做方向相反的交易，在操作過程中就難免有少許出入，因此必須考慮時(shí)間、數(shù)量以及價(jià)格的同一性問題（容后再述）。而沖洗買賣則是同一個(gè)人所為的相反買賣，從理論上講，其數(shù)量、價(jià)格、時(shí)間自然應(yīng)完全相符，因此學(xué)者們通常僅在相對(duì)委托中才討論時(shí)間、價(jià)格和數(shù)量的同一性問題。[8]但是由于現(xiàn)代的證券交易是在集中交易市場進(jìn)行的，采用的是集中競價(jià)撮合成交的交易模式，加上漲跌停板等制度的限制，即使同一個(gè)人在同一時(shí)間、就同一數(shù)量、同一價(jià)格的同一種證券進(jìn)行委托買賣，也難免產(chǎn)生些許偏差，不一定按照他所委托的內(nèi)容被撮合成交。所以在解釋適用時(shí)，應(yīng)允許在時(shí)間和價(jià)格上存在一些小小的差距，但是在數(shù)量上，仍應(yīng)堅(jiān)持必須完全相同，因?yàn)橹挥羞@樣才符合沖洗買賣的目的僅僅是為了制造“記錄交易”這一本質(zhì)。換言之，如果同一人所為的相反交易，數(shù)量不一致的話，則僅在相同數(shù)量的范圍內(nèi)成立沖洗買賣。

針對(duì)沖洗買賣所規(guī)定的犯罪為抽象危險(xiǎn)犯，只要行為人有試圖操縱證券市場的動(dòng)機(jī)，并實(shí)施了沖洗買賣的行為，就構(gòu)成犯罪，至于證券市場的價(jià)格是否已經(jīng)因沖洗行為而受到影響，在所不問。

（三）沖洗買賣的主觀要件

沖洗買賣的主觀要件，當(dāng)然應(yīng)該由故意構(gòu)成，而且應(yīng)為直接故意。并且由于該操作手法影響市場行情的企圖十分明顯，因此只要行為人有影響證券市場價(jià)格的動(dòng)機(jī)，實(shí)施了沖洗買賣的行為，就可以推定行為人有影響證券市場價(jià)格的故意。換言之，沖洗行為本身，就足以成為認(rèn)定行為人具有主觀故意的重要證據(jù)。

至于沖洗買賣主觀故意的內(nèi)容是什么？除前述須有影響證券價(jià)格的故意外，是否須有誘使他人買賣的故意？美國法認(rèn)為須有“試圖使在全國性證券交易所登記注冊(cè)的有價(jià)證券，產(chǎn)生不真實(shí)或足以令人誤解其交易處于活躍狀態(tài)，或?qū)θ魏未朔N有價(jià)證券產(chǎn)生同樣誤解的情形”。③日本證券交易法亦認(rèn)為須有“致使他人誤解在證券交易所上市的有價(jià)證券交易繁榮，或足以致使他人誤解某種有價(jià)證券的交易狀況為目的”。④

雖然我國證券法及刑法對(duì)是否須有誘使他人買賣的故意均未做規(guī)定，但應(yīng)和美日證券交易法做相同的解釋。因?yàn)橹挥性谄渌顿Y者跟風(fēng)買進(jìn)或者賣出的情況下，操縱者才能獲利或避免損失，而且操縱者影響證券價(jià)格的目的也正是為了誘使其他投資者進(jìn)行該種證券的交易。可以說，影響證券市場的價(jià)格是操縱者實(shí)現(xiàn)誘使其他投資者買賣這一最終目的的前提條件，誘使其他投資者進(jìn)行證券買賣，才是操縱者操縱證券市場的真實(shí)目的。因此，如果行為人能夠證明是他基于稅收或資本利得的目的而賣出證券后再行買入，或買入后再行賣出，并不違法。[5]（p851）如果影響證券市場價(jià)格和誘使他人買賣兩種目的并存，但誘使他人買賣的故意（誘使他人買賣的故意自然包括影響證券價(jià)格的故意，但影響證券價(jià)格的故意卻并不一定必然包括誘使他人買賣的故意）并非主要目的，應(yīng)認(rèn)為違法，但不構(gòu)成操縱證券價(jià)格罪。[9]

舉例來說，就資本利得的目的而言，如純?yōu)樽非髢r(jià)差利益或避免損失的擴(kuò)大所為的當(dāng)日沖銷，就不一定是沖洗買賣。否則，本款就會(huì)成為“反當(dāng)日沖銷條款”而非“反操縱條款”。如果是基于融資的目的，如將股票質(zhì)押于銀行，為了獲得更多的銀行貸款而為當(dāng)日沖銷時(shí)，則除融資的主要目的外，還有誘使他人買賣的故意（因?yàn)橹挥刑Ц呤袌鰞r(jià)格，方能增加貸款額度），此時(shí)就不能主張免責(zé)。[4]（p417～418）

二、相對(duì)委托

我國《證券法》第71條第2款規(guī)定：“與他人串通，以事先約定的時(shí)間、價(jià)格和方式相互進(jìn)行證券交易或者相互買賣并不持有的證券，影響證券交易價(jià)格或者證券交易量。”本款所禁止的行為，就是“相對(duì)委托”或稱“對(duì)敲”。該條的規(guī)定與美國證券交易法第9條第1項(xiàng)第1款第二目及第三目（§9（a）（1）（B）、（C））、日本證券交易法第159條第1項(xiàng)第4、5款（舊法第125條）及日本證券商管理辦法第57條第2款、我國臺(tái)灣地區(qū)證券交易法第155條第1項(xiàng)第3款的規(guī)定相似。這種手法較沖洗買賣更富技巧性和隱蔽性，一般難以發(fā)覺，所以實(shí)踐中多發(fā)生此種操縱行為。只是其目的與沖洗買賣一樣亦在于利用虛假的交易行為，制造某種有價(jià)證券交易活躍的假象，讓投資者產(chǎn)生誤解，進(jìn)行同種證券的交易。

（一）相對(duì)委托的主體

本款的行為主體，與前述沖洗買賣不同之處在于，沖洗買賣是同一人（或機(jī)構(gòu)）所為，而本款則由二人（或機(jī)構(gòu)）通謀進(jìn)行相對(duì)買賣，才能完成制造虛假供求關(guān)系的“記錄上的交易”。所以本款主體為必要的共同犯罪，必須由相對(duì)委托的買方或賣方共同構(gòu)成。如果是利用配偶、親屬或他人的賬戶進(jìn)行相對(duì)買賣的，就要看該被利用的人與行為人之間是否有犯意聯(lián)絡(luò)。如果有，則為相對(duì)委托；如果沒有，則僅成立利用人個(gè)人的沖洗買賣。

（二）相對(duì)委托的行為

用相對(duì)委托的方式操縱證券市場價(jià)格，就是與他人通謀，在自己出售或購買有價(jià)證券的同時(shí)，讓約定的人以約定的價(jià)格為購買或出售的相對(duì)行為。